00979/06.9BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I- São pressupostos do pedido de intimação:

a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;

b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares; e

c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial).

II- O princípio constitucional da igualdade proíbe a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional.

III- A realização e efectivação do princípio do Estado de Direito no nosso quadro constitucional impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos.

IV- Só deve reputar-se inconstitucional a retroactividade que viola de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade depositam na ordem jurídica.

V- O princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

VI- O DL 147-A/06, de 31.JUL, que veio alterar a al. c) do n.º 2, do art. 42.º do DL 296-A/98, de 25.SET, ao determinar a produção de efeitos a partir do início de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007, veio alterar as regras do procedimento concursal no decurso do mesmo, pelo que consubstancia retroactividade legislativa interdita pelo art. 18.º-3 da CRP, pondo em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários do Estado de Direito Democrático, bem como do princípio da igualdade e, em especial, de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades – Cfr. arts. 2.º, 13.º, 74.º-1 e 76.º-1 da CRP.

VII- A garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, especificamente, ao ensino superior – cfr. artºs 74.º-1 e 76.º-1 da CRP - constitui uma dimanação do próprio princípio da igualdade enunciado no art. 13.º, ainda da CRP, cuja função de protecção tem sido caracterizada como “direito subjectivo público”, pelo que deve qualificar-se como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga e, nessa medida, aplica-se-lhe o regime legal dos direitos, liberdades e garantias – cfr. artºs 17.º e 18.º da CRP - podendo ser tutelado através do presente meio contencioso.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

Ministério da Educação e Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, inconformados com a decisão do TAF de Coimbra, datada de 30.MAI.06, que, em PROCESSO DE INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS, oportunamente, contra eles instaurado por A..., residente na Rua ..., em Coimbra, deferiu a intimação requerida, recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

O Recorrente Ministério da Educação:

A- A forma processual utilizada é inidónea para efeitos de tutela das pretensões jurídicas da recorrida, porquanto não estamos em presença de direitos, liberdades ou garantias, nem tão pouco de direitos de natureza análoga.

Sem conceder, e ainda que se entenda que estamos perante um direito de natureza análoga, o certo é que:

B- O Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias.

C- Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP.

D- A adopção destas medidas legislativas, não pôs em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito, visando-se precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1.ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2.ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

E- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os artigos 2.º, 13.º, 74.º, n.º1, e 76.º, n.º 1, da CRP.

F- A douta Sentença recorrida, ao decidir nos termos do entendimento nela perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18.º, n.º 3, 2.º, 13.º, 74.º, n.º 1, e 76.º, n.º 1, da CRP.

O Recorrente Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior:

I- Nem o Decreto-Lei n.° 147-A/2006, de 31 de Julho, nem o Despacho do Senhor Secretário de Estado da Educação n.°16078-A/2006, de 1 de Agosto de 2006, foram geradores de restrição de direitos, liberdades ou garantias, na medida em que existiram circunstâncias, objectiva e concretamente gravosas para os alunos que fizeram os exames de Química (código 642) e Física (código 615) na 1ª fase e que os colocaram numa situação de desvantagem em relação aos restantes candidatos;

II- Privilegiaram-se os factores de segurança e pressupostos de igualdade jurídica, restabelecendo-se a igualdade de oportunidades entre os candidatos da 1ª fase, desprotegidos dos seus direitos por factores externos, criados pelo próprio Estado e que lhes não eram de forma alguma imputáveis, relativamente aos da 2ª fase, em nada afectando ou minorando estes, pelo que não é aplicável a previsão do artigo 18º, nº 3, da CRP.

III- Não existe qualquer inconstitucionalidade relativamente ao Decreto-Lei nº 147-A/2006, de 31.7, tendo em conta o princípio da aplicação prospectiva da lei, no que concerne ao artigo 12º do Código Civil: aplica-se a nova lei, não só às relações jurídicas constituídas na sua vigência, mas também às relações que, constituídas antes, protelem a sua vida para além do momento da entrada em vigor da nova regra. Foi assim, para assegurar a protecção dos direitos dos alunos, que só poderiam utilizar os resultados dos exames da 1ª fase dos concursos - exames estes inquinados - que foi, excepcionalmente, criada a nova lei, tendo em vista os interesses da segurança do comércio jurídico e do público em geral, o interesse na adaptação às novas realidades sociais e o interesse de política legislativa, como factores de segurança e pressupostos de igualdade jurídica.

IV- O princípio da igualdade, enquanto principio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio, pelo que a retroactividade terá o beneplácito constitucional sempre que razões de interesse geral ou de conformação social, como foi o caso, a reclamem.

V- O entendimento ora defendido no presente recurso foi acolhido na douta sentença de 29.01.07, proferida pelo Tribunal Administrativo de Almada, no processo nº 1111/06.4BEALM (Doc 1), em processo semelhante.

VI- Como aí bem se decidiu: «o princípio da confiança, consubstanciado no princípio da segurança jurídica deve ser visto em articulação com o principio da justiça, pois são estes os dois valores que a ordem jurídica deve prosseguir, optando por um deles, quando os mesmos sejam conflituantes.»

VII- «....a requerente, ao contrário do que alega, não se encontra em igualdade de situações de facto jurídico constitucionalmente pertinentes; não ocorrem situações de facto iguais tratadas de forma desigual; existe, para a desigualdade de tratamento de situações de facto desiguais, uma razão material suficiente e, não se verifica uma regulação arbitrária, injustificadamente discricionária, violadora do artigo 13° da Constituição, não se vislumbrando razão para recusar a aplicação das normas do Decreto-Lei n° 147-A/2006, de 31 de Julho e o seu desenvolvimento pelo Despacho (SEE) por inconstitucionais e ilegais.»

A Recorrida contra-alegou, tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:

A) Bem andou a sentença a quo ao condenar os Intimados, Ministério da Educação e Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, a assegurar à intimante a realização de um novo Exame de Química e a admitir o ingresso da intimante, ora recorrida, no Curso de Licenciatura em Medicina, na Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, neste ano lectivo de 2006/2007;

B) Nas alegações apresentadas pelo recorrente e respectivas conclusões não é feita nenhuma critica ao juízo decisório constante da sentença, não indicando os fundamentos pelos quais se entende que a sentença recorrida deve ser revogada, tal como legalmente lhe incumbia;

C) Na verdade, as alegações apresentadas correspondem apenas a uma enumeração descritiva dos motivos de facto e de direito já conhecidos que justificaram a decisão, limitando-se a incluir (sem, no entanto, tecer qualquer comentário) o entendimento acolhido numa sentença de 29 de Janeiro de 2007, proferida pelo TAF de Almada no âmbito do processo n.º 1111/06.4BEALM, transcrevendo-a, praticamente na integra.

D) Pelo que, deve o recurso jurisdicional interposto ser rejeitado, nos termos e ao abrigo do estatuído no artigo 690.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

E) No que respeita à sentença a quo, esclareça-se que a sentença recorrida avalia se o direito, liberdade ou garantia invocado pela recorrida foi efectivamente lesado pelos despachos administrativos e pela alteração legislativa que esta invoca, visando encontrar um remédio para esta situação de ilegalidade agravada, nunca tendo procedido à declaração de nulidade ou à anulação daqueles nem, bem assim, à declaração de inconstitucionalidade da alteração legislativa e consequente desaplicação daquela norma ao caso concreto;

F) A propósito das circunstâncias gravosas para os alunos que fizeram exame de química na 1.ª fase, e que justificaram a alteração legislativa ao Decreto-lei n.º 147-A/2006, de 31/07 e a emissão do Despacho do Senhor Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, não foi restabelecida qualquer igualdade de oportunidades entre os candidatos da 1.ª fase relativamente aos da 2.ª fase;

G) Com efeito, convém recordar que da fundamentação do despacho n.º 16078-A/2006 apenas constam razões que aludem à novidade dos programas das disciplinas, aos percalços e delongas na sua aprovação e adaptação aos mesmos, ao facto de a disciplina de Química, sendo anual, ter sido sujeita a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação, assim como aos diminuídos resultados obtidos pelos alunos nos exames de Química.

H) Admitindo que esta consideração consubstancia uma fundamentação legal, não se vislumbra por que razão estas considerações esgotaram a sua viabilidade, parecendo que a perderam algum tempo depois, de modo a não poderem ser aplicadas aos candidatos que só realizaram exame de química na 2.ª fase.

I) Desde logo porque, quem opta pela 1ª chamada a Química, por certo terá optado pela 2ª fase a outras disciplinas, pois é uma questão de calendário para cada aluno, que faz as suas opções e corre o risco de, relativamente a cada opção que faz, ter mais sorte ou menos sorte conforme a facilidade do exame em causa, mas tal é apenas uma responsabilidade sua, estando todos os estudantes em igualdade de circunstâncias e de responsabilidade nas opções que tomam;

J) Por outro lado, os novos programas tanto valiam para os alunos da 1.ª fase como para os alunos da 2.ª fase, e o facto de terem sido tardiamente aprovados, tem implicações tanto para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase e as dificuldades de adaptação dos manuais e dos próprios docentes às novas exigências foram as mesmas para uns e para outros;

K) Nem se diga que o motivo justificativo desta discriminação reside no facto de os alunos da 2.ª fase terem já disponível, ao invés dos da 1:ª fase, o modelo ou arquétipo da 1.ª prova ocorrida na 1.ª fase, como também tiveram mais tempo para estudar.

L) Pois, por um lado, esse conhecimento não constitui uma certeza relativamente ao tipo de exame que vai ser feito e que pode até nem ter nada a ver com o modelo da 1ª fase, e, por outro, sempre e em qualquer circunstância os alunos de uma 1.ª fase não podem beneficiar da existência de uma prova, e mesmo estando em causa novos programas, e tendo consciência desse risco os alunos que foram à 1.ª fase quiseram correr esse risco, pelo que este argumento é completamente desprovido de sentido.

M) Por conseguinte, quanto à violação do princípio da igualdade de oportunidades, permitindo o despacho do Sr. Secretário de Estado, excepcionalmente, a utilização do resultado de 1.ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior, provocou uma alteração das regras de concurso que beneficiou apenas, arbitrária e ilegitimamente, os candidatos que realizaram exame na 1.ª fase, pois estes têm possibilidades de acesso acrescidas em função da escolha da melhor nota entre as duas aumentado a probabilidade de entrada no curso que pretendem, desaparecendo a lógica instituída e com que os candidatos podiam contar;

N) Demonstrador desta conclusão é, precisamente, o facto de a recorrida ter realizado o exame de química, na sequência da sentença a quo, no qual obteve nota que lhe permitiu ingressar no Curso de Medicina da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, já se encontrando a frequentar as aulas;

O) Ora, se a recorrida tivesse repetido o exame na data em que o fizeram os demais colegas, por certo teria, como foi agora, ficado graduada em lugar superior que lhe permitiria o acesso ao curso pretendido;

P) No que toca ao princípio da protecção da confiança, considera o recorrente que a retroactividade gerada pelo Decreto-lei n.º 147-A/2006 não feriu de modo injustificado, arbitrário ou intolerável e opressor a certeza e consequente confiança dos outros candidatos da 2.ª fase, na ordem jurídica.

Q) De facto, não podia o recorrente estar mais equivocado, uma vez que ao serem alteradas as regras do regime de acesso ao ensino superior sem que estas tivessem uma vocação universal, bem como ao serem alteradas as regras do procedimento concursal de um modo imprevisto, foi violada a confiança no normativo vigente que presidiu à organização do plano de estudo dos candidatos.

R) É que se a Intimante tivesse sabido, antecipadamente (aquando da sua inscrição nos exames finais) da faculdade de realizar um 2.º exame de Química na 1.ª fase da 1.ª época de candidaturas, é razoável supor que certamente teria optado por realizar o dito exame na 1.ª fase de candidaturas, podendo repetir o mesmo na 2.ª fase, com óbvias possibilidades de melhor a nota, tendo assim uma segunda oportunidade de ingressar no curso pretendido, tal como aconteceu com os candidatos alvo da lei em causa.

S) Verifica-se assim que, no caso em apreço, foi violado o direito da recorrida a tentar o ingresso no ensino universitário em condições de igualdade com os demais colegas que realizaram exame na 1.ª fase;

T) Deverá assim a sentença a quo ser confirmada e integralmente mantida.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia nesta instância no sentido da improcedência dos recursos instaurados.

Os Recorrentes responderam à pronúncia emitida pelo Mº Pº, reafirmando as posições, anteriormente por si perfilhadas no recurso.

Com dispensa dos vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NOS RECURSOS

Constituem objecto dos recursos jurisdicionais interpostos as questões que se deixam assinaladas:

a) A rejeição do recurso interposto pelo MCTES;

b) A inidoneidade do meio processual utilizado; e

c) A inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2.ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1.ª fase, na disciplinas de Química (código 642), com violação do disposto nos artºs 18º-3, 2º, 13º, 74º e 76º da CRP.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

Compulsados os autos, com interesse para a decisão do recurso, dão-se por assentes os seguintes factos:

1) A intimante, A..., terminou o ensino secundário com a média final de 189 valores e realizou os exames de âmbito nacional nas disciplinas terminais do 12° ano de escolaridade (equivalentes a provas de ingresso para acesso ao ensino superior público) tendo decidido repartir a realização desses exames finais pelas duas fases, de molde a garantir mais tempo para estudo nas disciplinas conducentes ao ingresso no curso de Medicina;

2) De acordo com essa sua programação, realizou a prova de Biologia na 1ª fase, onde obteve a classificação de 17,3 valores e a prova de Química na 2ª fase, obtendo a classificação de 15,7 valores, o que lhe permitiu a candidatura ao ensino superior na 1ª fase de candidaturas;

3) Em 13/07/2006, o Secretário de Estado da Educação ( doravante, SEE ) proferiu o Despacho Interno n.º 2, e que constitui o documento n.º 2 junto com a petição inicial e cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

4) Na sequência desse despacho do SEE, a Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior ( CNAES ) tomou a deliberação n.º 6/2006, de 14/07/2006, que constitui documento n.º 3 junto com a petição inicial e cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

5) Em seguimento do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, publicado no Diário da República n.º 146, I série, Suplemento, o Secretário de Estado da Educação, proferiu o Despacho n.° 16078-A/2006, de que consta, além do mais, o que se segue:

Considerando o meu despacho interno n.° 2-SEE/2006, de 13 de Julho:

Considerando que os exames de Química (código 642) e de Física (código 615), integrados na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do presente ano lectivo, se referem a disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior;

Considerando que tais programas foram tardiamente aprovados, implicando dificuldades significativas na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências;

Considerando que aquelas duas disciplinas, sendo anuais, foram sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação;

Considerando que os resultados nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas;

Considerando que tais resultados, ao contrário do que habitualmente sucede, implicariam este ano excluir liminarmente 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física da possibilidade de concorrerem a cursos do ensino superior em que os exames dessas disciplinas constituem provas de ingresso;

Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo, há fortes motivos para atribuir ao excepcional conjunto de circunstâncias acima descrito a principal responsabilidade pelos resultados anormalmente baixos que se verificaram este ano naquelas disciplinas;

Considerando, assim, que os resultados verificados no processo de avaliação comprovam que as referidas circunstâncias excepcionais implicaram, efectivamente, um grave prejuízo para os alunos, com reflexo nas condições de sucesso das suas candidaturas ao ensino superior;

Considerando, em particular, que o circunstancialismo excepcional causador desta situação não é, de modo algum, da responsabilidade dos alunos que se apresentaram a exame;

Considerando, ainda, a anormal discrepância entre aqueles resultados e o quadro de resultados obtidos nos exames de Química (código 142) e Física (código 115) pelos alunos abrangidos pelos programas curriculares antigos;

Considerando, consequentemente, que os alunos que fizeram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) foram colocados, por razões que lhes não são imputáveis, numa situação de objectiva e manifesta desvantagem, que ofende gravemente o princípio da igualdade das candidaturas no concurso de acesso e ingresso no ensino superior;

Considerando, por outro lado, que a situação verificada nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) não é igual à que se verificou em qualquer das outras disciplinas;

Considerando, em particular, que nas únicas outras duas disciplinas anuais que tiveram exames inicialmente não previstos, Biologia e Geologia, os resultados se mostraram em linha com o histórico, revelando que aí as dificuldades de adaptação aos programas novos e respectivos exames não tiveram nem intensidade, nem consequências semelhantes;

Em face de toda a situação excepcional descrita;

Considerando que se verificou no processo de avaliação referente aos exames de Química (código 642) e Física (código 615) um conjunto de circunstâncias excepcionais susceptíveis de prejudicar gravemente estes candidatos ao ensino superior e de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas;

Considerando que, para minimizar os prejuízos injustamente causados a estes candidatos e para salvaguardar o princípio da igualdade entre candidaturas, importa permitir, excepcionalmente, que os candidatos que na 1.a fase dos exames nacionais realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) possam, já na 1ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior, utilizar a classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo;

Considerando, finalmente, que, para efeitos da 1. a fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior deste ano, está assegurado, pelo disposto no artigo 5.° da deliberação n.° 7/2006, da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, de 26 de Julho, que relevando tais classificações da 2ª fase dos exames nacionais para a classificação final do ensino secundário, relevam também, na mesma fase do concurso, como classificação das provas de ingresso previstas:

Ao abrigo da alínea c) do n.° 2 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, e da alínea b) do n.º 1.1 do despacho n.° 11 529/2005 (2.a série), de 29 de Abril, publicado no Diário da República, 2. °série, n.° 99, de 23 de Maio de 2005, determina-se o seguinte:

No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1.ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei n.° 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizadas na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo.

6) A intimante apresentou a sua candidatura ao Ensino Superior aos seguintes Estabelecimentos de Ensino e cursos:

1° Medicina na Universidade do Porto;

2° Medicina na Universidade do Porto, Instituto de Ciências Biomédicas Abel Salazar;

3° Medicina na Universidade de Coimbra;

4º Medicina na Universidade Nova de Lisboa;

5° Medicina na Universidade da Beira Interior;

6° Medicina Dentária na Universidade do Porto; e

7) Tendo sido colocada na Universidade da Beira Interior, no curso de Licenciatura em Medicina, no qual se matriculou para o ano lectivo 2006/2007.

III- 2. Matéria de direito

Como atrás se deixou dito, o objecto dos recursos jurisdicionais interpostos restringem-se à apreciação das seguintes questões:

a) A rejeição do recurso interposto pelo MCTES;

b) A inidoneidade do meio processual utilizado; e

c) A inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2.ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1.ª fase, na disciplinas de Química (código 642), com violação do disposto nos artºs 18º-3, 2º, 13º, 74º e 76º da CRP.

III- 2-1. Da rejeição do recurso jurisdicional.

Sustenta a Recorrida que nas alegações apresentadas pelo Recorrente Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e respectivas conclusões não é feita nenhuma critica ao juízo decisório constante da sentença, não indicando os fundamentos pelos quais se entende que a sentença recorrida deve ser revogada, tal como legalmente lhe incumbia, correspondendo as alegações apresentadas apenas a uma enumeração descritiva dos motivos de facto e de direito já conhecidos que justificaram a decisão, limitando-se a incluir (sem, no entanto, tecer qualquer comentário) o entendimento acolhido numa sentença de 29 de Janeiro de 2007, proferida pelo TAF de Almada no âmbito do processo n.º 1111/06.4BEALM, transcrevendo-a, praticamente na integra, pelo que, deve esse recurso jurisdicional ser rejeitado, nos termos e ao abrigo do estatuído no artigo 690.º do CPC, aplicável ex vi do artº 1º do CPTA.

Vejamos

Sob a epígrafe “Ónus de alegar e formular conclusões”, estabelece o artº 690º do CPC que:

“1. O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

2. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:

a) As normas jurídicas violadas;

b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;

c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.

3. (…).

4. Quando as conclusões faltem, sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o nº 2, o relator deve convidar o recorrente a apresentá-las, completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, sob pena de não se conhecer do recurso, na parte afectada; os juízes-adjuntos podem sugerir esta diligência, submetendo-se a proposta a decisão da conferência.

5. (…).

6. (…)”.

De acordo, pois, com o enunciado pelo artº 690º-1 e 4 do CPC, o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou a anulação da decisão, devendo ainda indicar as normas jurídicas violadas, sob pena de se não conhecer do recurso.

Tal doutrina resulta igualmente do disposto no artº 146º-4 do CPTA.

Compulsadas as alegações em referência, maxime as suas conclusões, somos do entendimento que as mesmas, não configurando um “exemplo perfeito” do modelo idealizado pelo legislador, satisfazem, todavia, com suficiência, o desiderato imposto pelos artºs 690º do CPC e 140º e 146º do CPTA.

Com efeito, do seu teor parece poder inferir-se quais as motivações da discordância quanto à decisão judicial impugnada, no que tange, designadamente, à fundamentação na qual assentou o julgamento quanto à verificação das ilegalidades que lhe são imputadas, como sejam a violação do princípio da igualdade, em especial, no acesso ao ensino superior público e do princípio da confiança e da segurança jurídicas.

Assim sendo, concluímos no sentido daquelas alegações e respectivas conclusões satisfazerem com suficiência mínima os parâmetros legalmente exigíveis para efeitos de conhecimento do recurso a que respeitam.

Deste modo, julga-se improcedente esta questão prévia, impondo-se, em consequência, a apreciação de todos os recursos jurisdicionais interpostos.

III- 2-2. Da inidoneidade do presente meio processual.

Alega o Recorrente Ministério da Educação que o presente meio processual não é o adequado, porquanto não estamos em presença de direitos, liberdades ou garantias, nem tão pouco de direitos de natureza análoga.

Esta questão, tal como o Recorrente Ministério da Educação a desenha já foi, por este TCAN, decidida, em vários arestos jurisprudenciais, tendo-se entendido sempre pela idoneidade do meio processual empregue.

Com efeito, a este propósito, refere-se, designadamente, no Ac. deste TCAN, de 13-AGO.07, in Rec. nº 02837/06.8BEPRT, o seguinte:

“(...)

O meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, regulado nos artigos 109.º a 111.º do CPTA, constitui um processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP quando nele se estatui que para “… defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”, normativo este que constitui uma das mais relevantes inovações introduzidas pela Lei Constitucional n.º 1/97 (cfr. Dr.ª M. Fernanda Maçãs em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” publicado in: Revista do MºPº Ano 25, Out/Dez. 2004, n.º 100, págs. 41 e segs., em especial, págs. 48 a 53 e em: “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 209 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, pág. 283).

Note-se que no n.º 5 do referido normativo não está em questão a criação de um qualquer meio cautelar, porquanto o que se visa seria a concretização de um direito a processos céleres e prioritários, de molde a obter-se uma eficaz e atempada protecção jurisdicional contra ameaças ou atentados aos direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos.

Com efeito, do comando constitucional em referência decorre a exigência de um programa completo de instrumentos processuais que integralmente satisfaçam a necessidade da tutela efectiva de quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos.

O que essencialmente se pretende é que a justiça, no caso a justiça administrativa, tenha sempre resposta, em termos procedimentais, à solicitação de tutela de direitos ou interesses; trata-se, afinal, de fazer corresponder a todo o direito uma acção adequada a fazê-lo exercitar e reconhecer em juízo (cfr. art. 02.º, n.º 2 quer do CPTA quer do CPC).

Já, porém, o comando constitucional não condiciona o legislador, respeitado que se mostre o modelo organizatório judicialista e a tutela efectiva dos direitos dos administrados, na sua opção pelas fórmulas de instituição da justiça administrativa e, muito menos, na articulação dos diversos meios processuais que disponibiliza ao administrado ou na fixação de pressupostos processuais de cada um deles, de que eventualmente resulte a preferência por um determinado meio que, em concreto, assegure a tutela efectiva, reclamada, do direito ou do interesse.

Não pode e não se extrai da previsão do art. 20.º, n.º 5 na sua conjugação com o art. 268.º, n.ºs 4 e 5 ambos da CRP, que o legislador constitucional tenha pretendido uma duplicação dos mecanismos contenciosos utilizáveis, porquanto o que ressalta dos mesmos comandos é que qualquer procedimento da Administração que produza uma ofensa de situações juridicamente reconhecidas tem de poder ser sindicado jurisdicionalmente.

É nesta total abrangência da tutela jurisdicional que se traduz a plena efectivação das garantias jurisdicionais dos administrados, não se enquadrando necessariamente nesta ideia de total garantia jurisdicional uma duplicação ou alternatividade de instrumentos e/ou meios processuais de reacção a uma dada actuação da Administração.

Daí que seguindo os ensinamentos do Prof. J. Gomes Canotilho (in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7ª edição, págs. 506 e 507) estamos em presença dum “… direito constitucional de amparo de direitos a efectivar através das vias judiciais normais …” (vide ainda do mesmo ilustre Professor “Estudos sobre Direitos Fundamentais”, 2004, pág. 79).

Segundo a doutrina desenvolvida nesta sede são pressupostos do pedido de intimação os seguintes:

a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;

b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;

c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial) (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 276 e 278; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 537 e 538; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo” 7ª edição, pág. 351; na jurisprudência, vide, por todos, Ac. do STA de 18/11/2004 - Proc. n.º 0978/04 - in: «www.dgsi.pt/jsta»).

Quanto ao primeiro requisito ou pressuposto e para a sua análise importa ter presente, tal como sustenta o Prof. J. C. Vieira de Andrade, o “… carácter relativo ou gradativo da urgência, que depende das circunstâncias do caso concreto, avaliadas de acordo com um critério composto, que, nas espécies radicais de «especial urgência», associa apreciações temporais de iminência a juízos de valor, num ponderação própria das situações de necessidade.

Em regra, bastará que haja perigo de uma lesão séria para os direitos do particular, mas, quando essa lesão seja iminente e irreversível, o juiz poderá acelerar o processo …” (in: ob. cit., pág. 276 e nota 608) (cfr. a este propósito ainda a Dr. ª Sofia David, in: “Das Intimações ….”., págs. 123 e 124).

Para além disso, e como defende a Dr.ª M. Fernanda Maçãs a propósito do aludido requisito da necessidade urgente de uma decisão de mérito indispensável para assegurar, em tempo útil, a protecção de um direito, liberdade e garantia quando “… o legislador fala em «decisão de mérito indispensável …» cremos que a indispensabilidade não equivale aqui a irreversibilidade ou iminência de lesão. Isto porque é no n.º 1 do artigo 111.º que o legislador faz equivaler as situações de especial urgência à possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade e garantia, (…).

Assim sendo, podemos dizer que em termos correntes e normais bastará, por conseguinte, a invocação da necessidade de assegurar o pleno e útil exercício do direito, liberdade e garantia em causa.

A indispensabilidade não constitui, pois, sinónimo de urgência qualificada, antes corresponde à necessidade de usar a intimação por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, assegurar o exercício de um direito, liberdade e garantia, em tempo útil, através de outro meio, designadamente o decretamento provisório de uma providência cautelar …” (in: loc. cit., pág. 51).

Quanto ao segundo requisito temos que o conteúdo do pedido do requerente (pessoa individual ou colectiva) a deduzir no âmbito deste meio contencioso será a condenação do requerido (Administração e particulares, em especial, concessionários) na adopção de uma conduta positiva ou negativa, que poderá, inclusivamente, traduzir-se na prática de um acto administrativo tal como resulta do disposto no art. 109.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA como numa mera operação material (cfr. Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 636, nota 5; Prof. J. Carlos Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 279; Dr.ª Sofia David in: ob. cit., págs. 122 e 135), pelo que este pedido tanto pode servir para reprimir como apenas para prevenir a lesão dum direito, liberdade e garantia.

Por fim, quanto ao último requisito ou pressuposto temos que importa ter presente, como tem sido aceite uniformemente na doutrina, que o meio normal de defesa ou de tutela dos direitos fundamentais reside no recurso às acções administrativas comuns ou especiais (nestas com predominância para as acções de condenação à prática do acto devido).

Nessa medida, a regra é o recurso ou o lançar mão daquelas formas de tutela principal não urgente para efectivação e defesa de direitos, liberdades e garantias, ficando a tutela principal prevista, enquanto forma de impugnação urgente, nos arts. 109.º e segs. do CPTA reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional.

A este propósito referem o Prof. M. Aroso de Almeida e o Juiz Cons. C.A. Fernandes Cadilha “… O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.

A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos. (…) Afigura-se, pois, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (…), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, (…), não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento – se as circunstâncias o justificarem, provisório (… cfr. artigo 131.º) – de providências cautelares …” (in: ob. cit., págs. 631 e 632).

E na concatenação da impugnação urgente na modalidade de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias com o art. 131.º do CPTA referem os citados autores que “… Cumpre, …, notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, …, de uma relação genérica de subsidariedade entre este processo e os processos não urgentes (acção administrativa comum e acção administrativa especial). A referência específica ao decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º, compreende-se, entretanto, porque a relação de subsidariedade em relação aos processos não urgentes se estende, como não poderia deixar de ser, ao recurso à tutela cautelar – e, dentro desta, à mais incisiva das possibilidades que o regime da tutela cautelar oferece, a do decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º, quando as circunstâncias o justifiquem.

(…) Quando, …, se afirma que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes não se mostrem capazes de assegurar uma protecção adequada, esta afirmação tem necessariamente em vista os processos não urgentes, devidamente complementadas pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta – com natural destaque para a mais efectiva de todas, que é a do decretamento provisório de providências cautelares …”.

E continuam os referidos autores o “… decretamento provisório de providências cautelares, tal como previsto no art. 131.º, consiste na possibilidade que, em situações de extrema urgência – e, em especial, quando esteja, …, em causa o exercício em tempo útil de direitos, liberdades e garantias -, é dada ao autor que desencadeie ou se proponha desencadear um processo não urgente, de obter, em ordem a assegurar a utilidade da decisão que pretende alcançar nesse processo, a adopção imediata de uma providência cautelar, ainda durante a própria pendência do processo cautelar. (…).

O decretamento provisório de providências cautelares permite, assim, obter, num prazo que, em situações de extrema urgência, pode ser, tal como na intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (…), de 48 horas (…), a adopção de providências cautelares dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias.

(…) o decretamento provisório de providências cautelares pode e deve intervir em todos os domínios em que faça sentido a concessão de providências cautelares, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar. (…).

Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há-de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. O processo principal urgente de intimação existe precisamente para suprir as insuficiências próprias da tutela cautelar, que resultam do facto de ela ser isso mesmo, cautelar …” (in: ob. cit., págs.632 a 635) (cfr., também Dr.ª Sofia David in: ob. cit., págs. 179 e 180).

Nesta matéria não podemos ainda deixar de ter em atenção os ensinamentos colhidos da doutrina expendida pela Dr.ª Isabel Celeste Fonseca quando sustenta que da “… interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos previstos no art. 109.º parece que fica clara a natureza subsidiária da intimação. (…), a necessidade da intimação urgente, sob a forma de decisão de fundo, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, sob a forma de decisão cautelar, para assegurar uma protecção eficaz destes direitos.

(…) A intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente …” (in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura)”, págs. 76 e 77).

E continua a citada autora “… para compreender o conceito de subsidariedade estabelecido no art. 109.º, o que conta é a capacidade ou incapacidade da medida cautelar para regular definitivamente uma situação e não a urgência.

(…) de acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa.

(…) A forma como o factor tempo interfere com o direito que é objecto do processo e de como este só se realiza se a decisão do juiz for imediata são condições que obrigam à emissão de uma decisão que não pode ser provisória, porquanto qualquer que seja a decisão formal que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido cautelar, ele decide sobre o objecto do processo principal (que vier a ser proposto, se entretanto o não foi), já que, nestes casos, o objecto medito dos processos se identifica com a referência à situação substancial a acautelar. E esta não se compadece com uma decisão provisória.

(…) Contudo, nem todas as situações de urgência se satisfazem sem que as decisões antecipatórias ultrapassem os limites da técnica da antecipação. São estas que cumpre identificar caso a caso. E sempre no caso concreto, através dum juízo de prognose, que estas se identificam: i) são de natureza improrrogável, que reivindica uma composição jurisdicional inadiável; ii) têm uma natureza que não se compadece com a provisoriedade jurisdicional e que obriga o juiz a pronunciar-se de modo definitivo. Definitivo, no sentido de solução fatal, já que ela matará a utilidade posterior de qualquer sentença de mérito que vier a ser emitida no âmbito de um processo principal que conheça sobre essa situação, de modo mais profundo …” (in: ob. cit., págs. 78 a 83).

Concluindo a referida autora sustenta que existem “… situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De uma forma generalista, podemos dizer que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devam ser exercitados num prazo ou em datas fixas – questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos num certo dia ou numa data próxima, actos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano lectivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência.

(…) Este processo de intimação urgente definitiva permite ao juiz, no domínio de direitos, liberdades e garantias, decidir legitimamente a questão de fundo de modo definitivo, nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e o exijam.

Para compreender os pressupostos de admissibilidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, deve partir-se da consideração da absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, num certo caso, como impossível ou insuficiente.

Já o caso oposto, quando se deva entender que a questão subjacente, ainda que seja relativa a direitos, liberdades e garantias, possa provisoriamente ser composta por via cautelar, esta deve ser a escolha preferida em detrimento da intimação definitiva, podendo actuar cumulativamente com um outro instrumento de tutela principal …” (in: ob. cit., págs. 84 e 85).

Caracterizados os requisitos ou pressupostos importa frisar que não nos encontramos no domínio da tutela cautelar ou provisória visto que o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias proporciona uma tutela principal e que visa a obtenção pelo requerente, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, duma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão, formando-se sobre aquela pretensão/pedido caso julgado material (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., pág. 277; Prof. Mário Aroso de Almeida, in: ob. cit., págs. 283 e 284; Prof. João Caupers in: ob. cit., págs. 347 a 349; Dr.ª Sofia David in: ob. cit., pág. 135).

Todavia, importa ter presente que se trata de meio contencioso que se caracteriza pela sumariedade e urgência, de molde a que se obtenha o seu desiderato, ou seja, “uma protecção rápida e contundente ao legítimo exercício de um direito, liberdade ou garantia frente a qualquer tipo de ameaças, restrições, lesões ou violações, provenientes, designadamente, da actuação ou omissão da Administração” (vide citado Ac. do STA de 18/11/2004 - Proc. n.º 0978/04).

Impõe-se, no entanto, que o requerente ofereça, logo com o articulado inicial, prova sumária que sustente ou permita fundar os requisitos ou pressupostos necessários quer para a admissibilidade do pedido de intimação quer, depois, para a sua procedência.

Como última nota importa ter presente que o legislador não restringiu este meio processual aos direitos, liberdades e garantias pessoais como estabelece o art. 20.º, n.º 5 da CRP visto que o seu âmbito abarca os direitos, liberdades e garantias do Título II, da Parte I da CRP, incluindo os de natureza análoga (art. 17.º da CRP), pelo que se consideram abarcados no seu âmbito os direitos de natureza análoga dispersos na CRP e fora do catálogo (cfr. nesta matéria, Dr.ª Maria Fernanda Maçãs in: loc. cit., pág. 50; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 275 e nota 605; Dr.ª Sofia David in: “Das Intimações ….”pág. 121; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 629 e 630, nota 1; Dr.ª Isabel Celeste Fonseca in: ob. cit., pág. 76).

Encerrada aqui esta incursão sobre a temática da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias e sobre a amplitude e contornos do direito/garantia constitucional à tutela jurisdicional efectiva, importa, agora, reverter ao caso em análise, aferindo da bondade do julgamento de improcedência feito na decisão recorrida quanto à excepção em referência.

E respondendo à questão em análise cumpre referir, desde já, que a mesma improcede porquanto efectivamente não assiste mínima razão ao recorrente “ME” na sua tese, tanto para mais que a sua alegação em nada contende com a idoneidade do meio processual para a obtenção da tutela judicial efectiva do direito em questão. Não é pela discussão em torno da propositura dum meio contencioso numa determinada data que se afere ou pode aferir da idoneidade ou não desse meio em termos processuais para a satisfação ou tutela jurisdicional desse direito subjectivo.

Na verdade, o que se pretende com o presente meio processual é salvaguardar o exercício de um direito, liberdade ou garantia em tempo útil e de forma definitiva.

A A./Intimante reclama a violação da garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, e concretamente, ao ensino superior, previstos nos arts. 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP, sendo que não se nos colocam dúvidas quanto à qualificação do direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino e no regime de acesso ao ensino superior como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga e, por conseguinte, beneficia o mesmo do regime espraiado nos arts. 17.º, 18.º e 19.º da CRP.

Para efectivação e tutela daquele direito o presente meio contencioso mostra-se ser o idóneo e o adequado, não se descortinando em que é que a propositura do mesmo (em 06/11/2006 - cfr. fls. 02 dos autos e não 17/11/2006 como é referido nas alegações) menos de um mês após o conhecimento dos resultados da 2.ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior (afixados em 16/10/2006), influa para a inidoneidade, para o erro no uso deste meio contencioso em termos de tutela jurisdicional da situação em crise.

A necessidade de urgência na obtenção de tutela através ou mediante uma reacção contenciosa a uma lesão e dedução dum meio de impugnação em nada contende com a idoneidade do mesmo, com a sua adequabilidade e correcção em termos do leque de formas de processo legalmente previstas no âmbito do contencioso administrativo para lograr aquela tutela. A data, o “timing” de interposição dum meio processual não contende com a sua idoneidade ou adequabilidade geradora de excepção dilatória do erro do meio contencioso empregue, mas antes se pode prender com questões como a da utilidade e interesse processual em agir, como a da eficácia, ou ainda até como a da tempestividade do exercício direito que se pretende ver assegurado através daquele processo (cfr. neste sentido, Acs. deste TCAN de 05/07/2007 - Proc. n.º 2834/06.3BEPRT, de 19/07/2007 - Proc. n.º 02840/06.8BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»).

Nessa medida e tal já como se concluiu nos acórdãos ora aludidos o presente meio contencioso é o idóneo para tutelar a situação em discussão visto o deferimento da pretensão da A./Intimante, admitindo-se a mesma a realizar exame de Química e a ingressar no curso de Medicina, apenas se justifica se o for a título definitivo. É que, tendo em conta o carácter anual dos concursos de acesso ao ensino superior, o facto de estar em causa o ingresso num curso superior e ainda a circunstância de a A./Intimante ter de abandonar o curso no qual foi admitida, forçoso é concluir que se impõe que a decisão a proferir relativamente à pretensão que a mesma formulou seja uma decisão de fundo e não provisória.

São demasiado importantes os valores em causa para que os mesmos possam ser acautelados com uma simples decisão provisória, que pode ser alterada pela decisão a proferir no processo principal. Mal se compreenderia que a A./Intimante fosse admitida a fazer o exame de Química e, caso obtivesse a nota necessária, ingressasse no curso de Medicina, deixando de frequentar o curso no qual foi admitida, tudo isso provisoriamente, correndo o risco de futuramente poder ter de abandonar o mesmo e refazer o seu percurso universitário desde o início.

Não colhe o argumento aduzido pelo Ministério da Educação no sentido de que não se mostra verificado o pressuposto da urgência posto que a presente acção apenas foi instaurada em 06/11/2006 (não 17/11/2006 como por lapso se refere), pela simples razão de que esse requisito deve ser aferido por referência ao ano lectivo de 2006/2007, dado que a urgência no exercício do direito fundamental da A./Intimante de acesso ao ensino superior em condições de igualdade reporta-se àquele ano lectivo, no qual a mesma se candidatou e no qual, segundo defende, não foi observado aquele seu direito fundamental.

Não nos merece, por conseguinte, qualquer reparo neste segmento a decisão judicial impugnada.

Diverso desta questão é já a verificação do requisito ou pressuposto enunciado no art. 109.º, n.º 1 do CPTA que se traduz no não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal, mercê da tutela cautelar conjuntamente com a tutela principal normal assegurarem a tutela efectiva e em tempo útil do direito da aqui recorrida.

Temos, para nós, que também este requisito se mostra preenchido no caso vertente.

De facto, face aos contornos da situação em crise e direito em questão, à tutela que pelo mesmo é reclamada por parte da A./Intimante (legais representantes), aqui ora recorrida, temos, para nós, que o recurso a processos/meios contenciosos não urgentes (acções administrativas comum – art. 37.º, n.º 2. al. c) do CPTA – ou especiais) devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta [providências cautelares quer conservatórias ou quer antecipatórias (adopção ou a abstenção de conduta ou da prática de determinados actos - art. 112.º, n.ºs 1 e 2, als. a), d) e f) do CPTA), com recurso ao decretamento provisório de providências cautelares nos termos do art. 131.º do CPTA], não permite claramente a defesa efectiva, eficaz e em tempo útil daquele direito invocado.

Na situação de urgência alegada e descrita nos autos pela A./Intimante …., à luz e configurada em função do tempo reclamado em termos de tutela, estamos perante situação sujeita a um período de tempo curto ou a direito que deva ser exercitado num prazo limitado e que reclama a necessidade da emissão duma decisão judicial de mérito que assegure e tutele em termos definitivos o reconhecimento do direito visto a medida cautelar se revelar, no caso, insuficiente tal como supra já aludimos.”.

Na verdade a situação concreta que foi analisada neste acórdão é em tudo semelhante à destes autos uma vez que, também aqui, a acção só deu entrada em juízo no dia 2/11/2006, pelo que, concordando com aquele entendimento é de aplicar ao caso concreto as considerações ali tecidas.

Mas mesmo que se verificasse a dita inidoneidade do meio processual parece-nos que à mesma não deveria ser atribuída a relevância que o recorrente lhe pretende atribuir uma vez que, estando desde já encontrada a solução para a questão de fundo sobre a qual se pronunciou o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 353/2007 de 12 de Junho de 2007, deve-se entender com o STA, Ac. de 18-09-2007, Proc. n.º 0719/07, que “Neste contexto constata-se que é inútil conhecer da questão processual tanto mais que uma conclusão no sentido de ter havido erro na forma de processo que o juiz mandou seguir - a do art.º 109.º do CPTA -, conclusão, aliás, fortemente previsível, nenhuma influência poderia projectar quanto ao desfecho da causa, sabido que as formas processuais se destinam a ordenar, facilitar, e garantir a boa apreciação dos litígios, mas não devem interferir na substância da definição e tutela dos direitos. É aliás o principio decorrente dos artigos 265.º e 265-A do CPC, aplicável em processo administrativo contencioso, segundo o qual compete ao juiz, mesmo oficiosamente, ordenar o necessário à justa composição do litígio e se a tramitação não se adequar às especificidades da causa, determinar os actos que melhor se ajustem aos fins do processo.

No caso, não vem alegado que a forma escolhida tenha dado lugar a ofensa de princípios básicos do processo equitativo, como o dispositivo, o contraditório, a igualdade das partes, nem sequer que tenham sido praticados actos processuais que o não deviam ser ou que foram omitidos outros que sejam essenciais.”.

Portanto perde qualquer relevância a argumentação do recorrente no que toca a esta matéria, quer na vertente de saber qual o prazo dentro do qual seria correcto interpor a presente acção, quer na vertente de não se mostrar violado um direito fundamental da recorrente, como é defendido no parecer junto aos autos, uma vez que é o próprio Tribunal Constitucional que naquele seu acórdão entendeu que “…conclui-se que as normas em apreço contradizem o princípio da igualdade, consagrado, genericamente, no artigo 13.º e, no que se refere à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, no artigo 76.º, n.º 1, da Constituição.”

(...)”.

E acolhendo-se esta jurisprudência e tornando-a aplicável ao caso dos autos, somos de concluir, pela improcedência do recurso do Ministério da Educação, nesta parte.

III- 2.3. Da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2.ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1.ª fase, na disciplinas de Química (código 642).

Alegam os Recorrentes quanto a esta última questão que nem o Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, nem o subsequente Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, são restritivos de direitos, liberdades e garantias, pelo que não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP.

Por outro lado, a adopção destas medidas legislativas, não pôs em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito, visando-se precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1.ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2.ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos, pelo que consideram que também não foram violados os artigos 2.º, 13.º, 74.º, n.º1, e 76.º, n.º 1, da CRP.

E concluem que a Sentença recorrida, ao decidir nos termos do entendimento nela perfilhado, ofendeu o estatuído nos artigos 18.º, n.º 3, 2.º, 13.º, 74.º, n.º 1, e 76.º, n.º 1, da CRP.

Vejamos.

Sobre esta última questão, a questão de fundo, objecto dos recursos, já se pronunciou o Tribunal Constitucional.

Com efeito, decidiu este Tribunal, no citado Ac. n.º 353/2007, de 12.JUN.07, “Julgar inconstitucionais, por contrariarem, conjugadamente, o princípio da segurança jurídica derivado do artigo 2.º e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artigos 13.º e 76.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2.ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1.ª fase, nas disciplinas de Física (código 615) e Química (código 642), sem que tais provas se mostrem como inquinadas por erro técnico ou irregularidade.”.

Assim sendo, sem necessidade de mais considerandos, somos, igualmente, de julgar improcedentes os recursos interpostos, quanto à questão de fundo.

IV- DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento aos recursos jurisdicionais interpostos e, em consequência, manter a sentença recorrida.

Sem custas – Cfr. artº 73º-C-2-b) do CCJ.

Porto, 10 de Janeiro de 2008

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu D. Neves

Ass. Carlos Luís M. Carvalho