96/17.6T9VFR.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- A assistente, como mãe das arguidas devia ter sido advertida da faculdade de se recusar a prestar as suas declarações.

Não o foi. De acordo com a lei (artº 134º2) a falta de tal advertência gera nulidade (sob pena de nulidade) do ato, ou seja, do depoimento que é nulo. A não advertência, a nosso ver, tendo a ver com as relações familiares/ parentesco, não pode enquadrar-se na intimidade da vida privada (o seu circulo mais estreito), e não tem a ver com o conteúdo da prova, mas apenas e exclusivamente com um procedimento ou seja uma formalidade, pois tal como expressa o artº126º3 tal proibição não só não é absoluta (ao contrario da proibição do nº1) como até prescinde da intervenção de terceiro – autorização judiciária - em caso de consentimento.

II- Tal nulidade, porque não cabe no âmbito das nulidades insanáveis (artº 119º CPP) constitui nulidade sanável dependente de arguição e a arguir estando presente a parte (como está) até o ato terminar - artº 120º nºs e 3 a) CPP. Como as arguidas presentes não arguiram tal nulidade em devido tempo tendo-a presenciado, a mesma ficou sanada.

III- Ocorre o elemento a entrega, pois que é irrelevante que seja ilícita ou ilegítima por quem faz essa entrega. Na verdade o pai das arguidas detinha o bem (acesso bancário ao bem) e transferiu-o para outra conta de que as arguidas passaram a ser titulares, ficando as arguidas com domínio sobre ela, pelo que a receberam, e como expressa J Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, II, pág.s 100, “a entrega não tem de traduzir-se em um actio material, antes pode ser uma entrega que ocorre por força da lei”, sendo que no que respeita à licitude, “ a lei não refere como exigência típica legal a licitude da entrega ou recebimento”, “… não se vê que por simples efeito da ilicitude do ato da entrega e/ou recebimento (v.g. derivada da eventual nulidade do contrato), as exigências politico-criminais que se pretende satisfazer através da incriminação desapareça. Bem pelo contrário, pode afirmar-se que em caso de ilicitude as exigências de proteção do bem jurídico surgirá em muitos casos acrescida”, acrescentando a fls 102 “… a ilicitude da entrega/recebimento não deve na verdade excluir a possível tipicidade objectiva de um eventual crime de abuso de confiança”

IV- O bem / dinheiro em causa, no contexto das arguidas, é coisa alheia, pois “alheia é toda a coisa que, segundo este direito, pertence pelo menos em parte a outra pessoa que não o agente” sendo que no caso de “comunhão de mão comum (bens comuns do casal) “o direito cabe a cada uma das pessoas por completo, sem que se verifique a sua divisão em quotas ideais…”. Ora o pai das arguidas retirou tal dinheiro comum dele e da esposa para uma conta a que a esposa não tinha acesso e entregou-a às filhas que passaram a ter acesso à mesma (excluindo inclusive o irmão e a esposa). Vieram depois as arguidas a ficar únicas titulares do depósito do dinheiro comum (do pai e da mãe) e ficaram como únicas pessoas que o podiam levantar, como fizeram (autoexcluindo - se o pai como titular da conta) e sem que a mãe tenha acesso ao mesmo.

V- Não pode como nos parece evidente, o pai das arguidas dispor de um bem que não é seu ou exclusivamente seu, e sem ter ocorrido a sua divisão entre os titulares. In casu a relevância jurídica deste ato, pode e deve ser resolvida, sem qualquer obstáculo nos tribunais criminais, face ao principio da suficiência deste, nos termos do artº 7º1 CPP “1 - O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa”.

VI- Por outro lado, no momento em que se apropriam do bem, as arguidas já dele têm a posse e a detenção, mantendo-sobre o mesmo uma relação fáctica de domínio que se veio a tornar exclusiva de ambas, excluindo desta os seus verdadeiros donos (o pai e a mãe ora assistente, que a ela, pai deixou de ter acesso e a mãe foi ad initio excluída). Essa apropriação, por parte das arguidas, é ilegítima, sendo que “ a apropriação não deve ter-se por ilegítima sempre que ela não acarrete um contradição com o ordenamento jurídico geral da propriedade” Comentário … págs. 105, pois que sendo o bem comum do casal, a que as arguidas não pertencem, e a cujo acesso foi excluído por ato das arguida e de terceiro um dos seus titulares (dono) existe contradição com a Ordem jurídica que impõe que cada um seja titular dos seus bens e deles disponha livremente, e sobre eles a assistente não dispôs, nem se mostra que as arguidas, que em manifesto conluio com o pai excluíram a mãe de aceder a um seu bem, não se mostra que tenham uma qualquer pretensão válida. Por outro lado, não há que por em causa a obrigação de as arguidas devolverem o bem / valor (dinheiro) de que se apropriaram, pois inexiste qualquer vontade de devolução do bem ao património comum da assistente e do então seu marido, sendo que no caso em virtude da manifesta apropriação (levantamento da quantias) e ao destino dado às quantias pelas arguidas (e não entregues ao seus donos) é desnecessária qualquer interpelação para a devolução (apenas necessária para se consumar ou não a inversão do titulo de posse) pois ocorre uma recusa, o que se para além do mais se manifesta também em sequencia das ações a que a decisão recorrida se refere e têm tal pedido como pressuposto.

VII- Sendo as arguidas, co autoras do crime em analise, a sua responsabilidade é solidária, e por isso faz sentido a solidariedade na devolução da quantia, pois também o terá sido na sua apropriação de acordo com um juízo de normalidade, só sendo justo ser conjunta e em proporções diferenciadas se diversa tivesse sido a apropriação de cada uma delas, o que em lado algum se demonstra ou se insinua.

Rec nº 96/17.6T9VFR.P1

TRP 1ª Secção Criminal

Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto

No Proc. C. C. 96/17.6T9VFR do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira - Juiz 1 em que são arguidas

AA, e

BB.

Interveio como assistente CC

Por acórdão de 4/11/2021 foi decidido:

“Pelo exposto, julga-se a pronúncia totalmente procedente, por provada e consequentemente, decide-se:

a) condenar as arguidas pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança agravado do artigo 205º, nº1 e nº4, b), por referência ao artigo 202º, b) ambos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

b) suspender a execução da pena de prisão pelo período de 3 (três) anos de prisão, nos termos dos artigos 50º, nºs 1, 2 e 5 do Código Penal condicionada ao dever de entregar, no prazo da suspensão, a quantia de 105.000,00€ (cento e cinco mil euros) à assistente, devendo fazer prova mensal dos pagamentos que for efetuando nos autos;

c) ordenar a recolha de amostras de ADN às arguidas e a ulterior introdução dos resultantes perfis de ADN e dos correspondentes dados pessoais na base de dados de perfis de ADN, com finalidades de investigação criminal, nos termos dos artigos 8º, nº2 e 18º, nº3 da Lei n.º 5/2008, de 12-02;

d) condenar as arguidas no pagamento das custas do processo, fixando-se em 4 (quatro) UCs a taxa de justiça devida, nos termos do artigo 8º, nº9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais e artigo 513º, nº 1 e 3 e 514º, nº1 do Código de Processo Penal.

Notifique e registe.

Com cópia, comunique ao processo de inventário nº 823/20.4T8VFR, do Juízo de Família e Menores de Santa Maria da Feira (cfr. consulta no CITIUS).

Após trânsito:

- remeta boletim à D.S.I.C.;

- oficie à P.J., Laboratório de Polícia Científica, com vista à recolha de amostra de ADN ao arguido, nos termos do art. 8º, nº2 da Lei nº5/2008, de 12.02, e com vista aos fins previstos no art. 18º, nº3 do mesmo diploma legal;

- notifique à DGRSP para proceder ao acompanhamento do dever imposto nos termos do artigo 51º, nº4 do Código de Processo Penal.

Ficam as arguidas advertidas que incumprimento do dever de entregar o valor de 105.000,00€ à assistente e a prática de novos crimes poderá importar a revogação da suspensão da pena e cumprimento efetivo da prisão em Estabelecimento Prisional nos termos previsto no artigo 56º do Código Penal.”

Recorrem as arguidas as quais no final da respetiva motivação apresentam as seguintes conclusões:

1- A assistente CC, conforme resulta da acta de audiência de julgamento datada de 21 de outubro de 2021, referência citius n.º 118422844, não foi advertida pelo Colectivo de Juizes da faculdade que lhe assiste e assistia de se recusar a depor por ser mãe das arguidas, aqui recorrentes.

2- Tal advertência impunha-se que fosse feita, nos termos previstos no artigo 145.º, n.º3 e 134.º, n.º1, alínea a) do C.P. Penal e a sua omissão configura nulidade que se configura como verdadeira proibição de prova (proibição de valoração de prova), por se tratar de intromissão na vida privada familiar – artigo 126.º, n.º3 do mesmo diploma legal.

3- Não podem ser, por isso, valoradas as declarações prestadas pela assistente que constam da “aplicação em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 14:33:58 e o seu termo pelas 14:53:19 horas”, o que afecta de forma indelével o depoimento prestado pela testemunha DD, pois, no que concerne ao destino do dinheiro, esta “apenas reproduziu o que a mãe havia dito”.

4- Caso improcedam as conclusões anteriores, sempre a nulidade, verdadeira proibição de prova deverá acarretar a anulação do Acórdão recorrido com, pelo menos, a tomada de novas declarações à assistente só e apenas no caso de ela declarar, após feita a advertência pelo Colectivo de Juízes nos termos previstos no artigo 134.º, n.º1, alínea a) do C.P.Penal, que as pretende prestar, e proferido novo Acórdão.

Improcedendo as conclusões anteriores,

5- Encontram-se incorrectamente julgados os pontos 3, 8, 9, 14, 15, 17 a 19 dos factos provados.

6- No que concerne ao ponto 3 dos factos provados, tendo-se o mesmo dado como provado por referência às declarações prestadas pelas arguidas, cremos que das suas declarações mais não resulta que “em data não concretamente apurada, mas anterior a 11 de Agosto de 2016, a assistente passou a viver, comer e dormir em casa da filha DD”.

7- Impõe-se assim a alteração do facto provado tendo em conta as declarações prestadas pela arguida AA, no dia 30 de Setembro de 2021, entre as 10.07.01 horas e as 10.53.39 horas, entre os minutos 5:55 a 6:34, 10:31 a 10:41, 10:48 a 11:52, 35:00 a 35:55, 37:08 a 40:38.

8- Já no que respeita ao facto provado n.º8 deverá igualmente ser alterado e assumir a seguinte redacção “À data de 10 de Março de 2016, por força do resgate do produto financeiro denomindo “Novo Aforro Familiar”, o saldo da aludida conta era de €105.794,77”.

9- Impõe essa conclusão e alteração os documentos juntos aos autos a fls. 17, 25, 106 e 217.

10- Passando o facto provado n.º9 deve o mesmo assumir a seguinte redacção “No dia 10.03.2016, EE deu ordem para que fosse efectuada uma transferência a débito da quantia de €105.000,00 para outra conta à ordem com o n.º ... da mesma instituição bancária, constituindo, contemporaneamente, nesse mesmo Banco, conta de depósito a prazo para onde transferiu esse valor”

11- Esta alteração e complemento ao facto já provado impõe-se atento os documentos de fls. 26,106 e 218 dos autos.

12- Esta alterações nos pontos 8 e 9 da factualidade provada tem repercussões na não prova do facto provado n.º15, pois é ilógico que se levante produto financeiro a gerar rendimentos, e subsequente subscrição de outro, sem que tenha havido conhecimento e consentimento da assistente.

13- Encontra-se incorrectamente julgados também os factos provados n.º 14, 15, 17 a 19, impondo-se que os mesmos transitem para os factos não provados.

14- Baseando-se a prova dos mesmos, em primeira linha, nas declarações prestadas pela assistente no dia 21 de Outubro de 2021,entre as 14:33:58 e as 14:53:19 horas, as mesmas não se apresentam fidedignas nem credíveis por revelarem inúmeras contradições, ilogicidades, ausências de resposta, incorrecta localização temporal. Vejamos:

a) A assistente situa a sua saída de casa e os factos objectos dos antos, na mesma altura, há 5 anos (cfr. os minutos 2:00 e 2:20, 4:28 a 4:52 das suas declarações prestadas no excerto gravado entre as 14:38:01 horas e as 14:50:48 horas e, posteriormente, de 8:53 a 9:27), o que contradiz os factos provados (v. facto provado n.º 3) a este respeito e o que foi por ela declarado no processo de divórcio que correu termos sob o n.º 2718/16.7T8VFR do Tribunal de Família e Menores de Santa Maria da Feira - Juiz2 . cfr. fls 327 a 338 dos autos.

b) O declarado entre 4:28 e 4:52 e de 8:42 a 9:27, respeitante a “fecho de portas da casa do casal” é declaração sucedânea da feita no processo de divórcio acima referido, que não provou;

c) A assistente não identificou o Banco senão por “banco da ...” (minutos 5:08 a 5:20);

d) Tanto refere que as arguidas ficaram com o dinheiro como também que “foram buscar o dinheiro do pai” e “deixaram o meu” (cfr. minutos 5:20 a 6:33);

e) Refere que foi pelo “senhor do banco” que soube que o dinheiro tinha sido levantado pelas filhas arguidas – cfr. mesmos minutos da alínea anterior – quando lá se deslocou em data anterior ao levantamento do dinheiro.

f) Sabendo desta informação pelo “Homem do Banco” em data anterior ao início dos presentes autos, como justificar que ela apresente queixa que lhes deu origem e que consta de fls. 2 a 11 contra o falecido EE e desconhecidos.

g) É absolutamente ilógico e irrazoável que a assistente sabendo da informação do Homem do banco, seja ela levantamento total ou parcial do dinheiro, sua transferência, ou mero “aqui não há dinheiro nenhum” na conta primitiva, não se tivesse dirigido a EE ou às filhas arguidas para saber o que efectivamente se passou, afigurando-se inverosimil o por si declarado de 10:57 a 12:16.

h) Mesmo considerando que terá ido viver para casa da DD em meados de 2015, estando desde essa data separada de EE é absolutamente ilógico e irrazoável estar mais de um ano até se deslocar ao Banco para saber dos também seus “dinheiros”, quando a soma é tão avultada.

i) A assistente defende nestes autos haver um crime de abuso de confiança, mas no processo 500/18.6T8VFR, do Juizo Central Cível de Santa Maria da Feira – Juiz 2 – cfr. certidão junta aos autos em audiência de julgamento de 21 de Outubro de 2021 (v. acta respectiva) – através de acto processual seu defende haver uma doação feita por EE às arguidas.

15- As declarações prestadas pela assistente, nos excertos citadas, quando analisadas á luz das regras da lógica e da experiência e concatenadas com a documentação atrás referida, devem ser afastadas da formação da convicção do Tribunal.

16- À pouca credibilidade que estas declarações devem merecer não é alheio o facto de a assistente padecer, designadamente, de alterações cognitivas (incluindo discursos incoerentes, crises de amnesia de factos recentes), como atesta o medico que subscreveu os atestados medicos juntos aos autos – cfr. email de 8 de Outubro de 2021, referência citius n.º 12047847 e atestado a ele anexo.

17- O afastamento destas declarações acarretarão a desconsideração do depoimento da testemunha DD, pois, no que concerne ao destino do dinheiro, esta “apenas reproduziu o que a mãe havia dito”.

18- Mesmo que improcedam as conclusões anteriores e se credibilize quer as declarações, quer o depoimento anteriormente referidos, nenhuma prova da não entrega de €52.500 ao EE foi feita, pelo que o facto provado 14 tem que ser alterado em conformidade.

Improcedendo o exposto anteriormente, o que não se concede,

19- Não se verificam os elementos objectivos do tipo legal de crime em causa nos autos, tendo o Tribunal recorrido violado o artigo 205.º, n.º1 do C. Penal.

Ainda sem prescindir,

20- Caso se considere estarem verificados todos os elementos típicos do tipo legal de crime em causa nos autos, sempre se diga ser absolutamente irrazoável, desproporcional e desadequado exigir às arguidas o pagamento da totalidade da quantia em discussão nos autos no período de 3 anos fixados para a suspensão da pena de prisão que lhes foi aplicada, atentas as condições económico-financeiras que ambas têm e que se encontram provadas.

21- Não podia o Tribunal recorrido, ademais, ignorar que não podia condenar as arguidas no pagamento solidário da quantia de €105.000,00, por tal obrigação solidária não se coadunar com as finalidades da suspensão, devendo a condição ser conjunta fixando a proporção da reparação a cargo de cada uma.

22- Atentas as suas condições económico-financeiras o valor a pagar à assistente na qualidade de cabeça de casal no processo de inventário por divórcio que se encontra a correr sob o n.º 823/20.4T8VFR, no Juizo de Família e Menores de Santa Maria da Feira, não pode ultrapassar os €10.000,00.

23- Caso não procedam as conclusões anteriores, sempre ao abrigo do princípio da aplicação da lei penal mais favorável deveria e deve o período de suspensão da pena de prisão condicionado ao pagamento dos €105.000,00 à assistente na qualidade de cabeça de casal no processo de inventário por divórcio que se encontra a corer sob o n.º 823/20.4T8VFR, no Juizo de Família e Menores de Santa Maria da Feira, ser aumentado para o máximo legal, 5 anos.

24- O Acórdão recorrido violou, designadamente, os artigos 29.º, n.º4 32.º, n.º5 da C.R.P., artigos 118.º, n.º3, 126.º, n.º3, 127.º, 129.º, n.º1, 134.º, n.º1, alínea a) e n.º2, 145.º, n.º3, do C.P.Penal, artigos 50.º, n.ºs 1, 2 e 5, 51.º, n.ºs 1, alínea a) e 2, 205.º do C. Penal, 940.º, n.º1, 945.º, n.ºs 1 e 2, 947.º, n.º2, 1148.º, 1205.º e 1206.º, 1678.º e 1682.º, n.º1 do C. Civil.

O Mº Pº respondeu defendendo a improcedência do recurso.

A assistente respondeu defendendo a improcedência do recurso

Nesta Relação a ilustre PGA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso das arguidas.

Foi cumprido o artº 417º2 CPP

Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência.

Cumpre apreciar.

Consta do acórdão recorrido (transcrição):

“II- Fundamentação

De facto

Factos provados

Da prova produzida, resultaram provados os seguintes os factos, com relevância para a causa:

1. A assistente CC e EE contraíram casamento católico no dia 17 de outubro de 1953, na Igreja ..., Santa Maria da Feira, no regime de comunhão de bens.

2. Desse casamento nasceram seis filhos, entre os quais as arguidas, AA e BB.

3. Desde, pelo menos, meados do ano de 2015 que assistente e EE se separaram de facto, tendo a assistente ido residir para casa de uma filha, de nome DD, tendo, desde então, a assistente passado a viver, comer e dormir em casa de tal filha.

4. EE, por seu turno, manteve-se a residir na casa de morada de família, sita na Rua ..., Lugar ..., ..., Santa Maria da Feira.

5. O casal encontra-se divorciado por sentença datada de 09.01.2017.

6. Fruto do trabalho dos dois membros do casal de toda a vida, assistente e EE conseguiram juntar uma quantia pecuniária de que eram donos, tendo decidido depositá-la numa conta bancária da dependência do Banco ... da ... do ..., Santa Maria da Feira, conta essa com o nº..., da qual eram inicialmente titulares, além dos dois membros do casal, uma filha de ambos, de nome DD.

7. Posteriormente, em substituição da referida DD que foi removida de titular da conta, foi incluso, como titular da mesma conta, para além do casal, um outro filho, FF.

8. À data de 10.03.2016 o saldo da aludida conta bancária era de € 105.794,77.

9. No dia 10.03.2016 EE deu ordem para que fosse efectuada uma transferência a débito da quantia de € 105.000,00 para outra conta de depósitos à ordem com o nº. ... da mesma instituição bancária.

10. A referida conta nº. ... foi aberta nesse mesmo dia 10.03.2016 e tinha os seguintes titulares: 1º titular: EE; 2º titular: AA; 3º titular: BB.

11. Em 11.08.2016 foi apresentado junto da instituição bancária Banco ... o documento de fls. 432, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual GG, a rogo de EE, por não saber assinar, efectuou um “pedido de remoção” de EE de titular da conta nº. ..., constando do dito documento que o mesmo “se considera sem direito a quaisquer quantias depositadas em contas do NUC” e que as aqui arguidas, na qualidade de subscritoras, tomam conhecimento da referida declaração.

12. Em 13 de setembro de 2016 as arguidas AA e BB procederam ao levantamento da quantia de €25.000,00 da conta nº. ..., sendo o talão de levantamento assinado pela primeira arguida.

13. Em 21 de setembro de 2016 as arguidas AA e BB procederam ao levantamento da quantia de €80.000,00 da conta nº. ..., sendo o talão de levantamento assinado pela segunda arguida.

14. As arguidas fizeram suas as quantias de € 25.000,00 e de € 80.000,00, apropriando-se das mesmas, dando-lhes destino desconhecido, sabendo que as mesmas pertenciam em conjunto aos pais, sendo fruto das poupanças do casal, e concretamente à aqui assistente.

15. As actuações referidas em 9) a 14) foram efectuadas sem o conhecimento e consentimento da assistente e contra a sua vontade.

16. A assistente intentou uma providência cautelar de arrolamento, a qual foi decretada por decisão datada de 12.08.2016, tendo sido arrolados os bens mencionados a fls. 37 a 39 destes autos.

17. As arguidas agiram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de se apropriarem das quantias pecuniárias supra, procedendo ao respectivo levantamento como se as mesmas lhes pertencessem, o que sabiam não ser verdade, actuando com intenção de prejudicar a assistente, privando-a de tais quantias.

18. As arguidas até ao momento não entregaram qualquer quantia pecuniária à mãe, aqui assistente, a quem sabiam pertencer, conjuntamente com o pai, a quantia em causa.

19. As arguidas sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

[Mais se provou]

20. A arguida AA desenvolveu o seu percurso de crescimento inserida em agregado de condição socioeconómica humilde, composto pelo progenitor, trabalhador agrícola e florestal/cortiça, pela progenitora, doméstica e por mais 5 irmãos, sendo a arguida o 3.º elemento da fratria, num ambiente familiar descrito como funcional e afetivo, no qual lhe foram incutidos valores sociais, num modelo educativo de responsabilização, proteção e valorização pelo trabalho.

21. O seu progenitor esteve emigrado durante alguns anos, até obter dinheiro para o agregado ter uma casa própria.

22. A arguida ingressou no 1.º ano de escolaridade em idade adequada, concluiu o 4.º ano de escolaridade, com um percurso escolar regular e sem registo de retenções.

23. Aos 16 anos contraiu matrimónio com o HH, com quem se mantém casada, tendo desta união três descendentes (com 45, 41 e 37 anos de idade à data de 22.06.2021).

24. Aos 18 anos, emigrou com o seu cônjuge para França, onde se manteve cerca de 10 anos, regressando a Portugal acompanhada pelos seus três descendentes, tendo o seu cônjuge regressado ao nosso país 6 anos depois.

25. No período em que residiram em França, moraram em uma habitação arrendada, tendo a arguida trabalhado numa peixaria e o seu cônjuge na construção civil.

26. Nos anos que estiveram emigrados reuniram condições financeiras para construir a casa onde residem atualmente em Portugal (morada constante dos autos).

27. Após a mudança definitiva do agregado para Portugal, o cônjuge passou a trabalhar na construção civil e a arguida passou a dedicar-se às lides domésticas.

28. Quer à data dos factos, quer atualmente, a arguida integra o agregado familiar composto pelo cônjuge HH, de 67 anos, reformado, sendo que os seus descendentes, netos e bisnetos residem todos na Suíça.

29. A ambiência intrafamiliar é descrita pela arguida e cônjuge como gratificante em termos afetivos e equilibrada em termos relacionais, beneficiando do apoio e solidariedade dos seus filhos, que se deslocam a Portugal para visitá-los com regularidade, e dos restantes familiares (seu núcleo de origem) com exceção dos elementos envolvidos no presente processo.

30. A habitação em que o agregado reside permanentemente, encontra-se localizada em zona residencial em meio aldeão, próximo do centro da freguesia ..., e sem conexão a problemáticas sociais de marginalidade evidentes, tratando-se de uma moradia unifamiliar com adequadas condições de habitabilidade, propriedade do casal, na qual residem desde que o agregado regressou do estrangeiro.

31. As relações sociais da arguida e do seu agregado foram descritas como adequadas.

32. No meio residencial em que a arguida se mantém inserida, residem alguns familiares do cônjuge com quem mantém um relacionamento de proximidade e cordialidade.

33. No que diz respeito à situação económico-financeira do agregado, a arguida é doméstica e o cônjuge reformado, beneficiando das reformas do cônjuge (portuguesa e estrangeira) num valor global aproximado de 880 euros mensais, tendo como despesas correntes de manutenção da habitação um encargo aproximado de 130 euros/mês.

34. No meio social envolvente, a arguida goza de uma boa imagem social, sendo considerada pessoa humilde, dedicada à família, e de bom trato, não gerando conflitos com outros elementos da comunidade, imagem extensível aos restantes elementos do seu agregado.

35. O quotidiano da arguida é pautado pelo cumprimento das suas responsabilidades familiares, não participando em nenhuma atividade de tempos livres estruturada.

36. A arguida tem uma prótese na perna esquerda, cuja intervenção cirúrgica não foi bem-sucedida, apresentando problemas de locomoção resultantes dessa intervenção.

37. A arguida, há mais de 40 anos, teve um problema judicial, que teve repercussões no seu seio familiar, na medida em que a situação em apreço compulsou o aumento da conflituosidade já factual (há cerca de 7/8 anos) no relacionamento que mantinha com a irmã e o afastamento da sua progenitora, beneficiando, todavia, do apoio dos elementos do seu agregado e demais familiares.

38. Em abstrato, perante comportamentos da mesma natureza dos constantes nos autos, a arguida evidencia capacidade para reconhecer a sua ilicitude, manifestando constrangimentos por se ver envolvida numa processo judicial.

39. A arguida AA não tem antecedentes criminais registados.

40. A arguida BB descende de uma família modesta e humilde, sendo a 5ª de uma fratria de 6.

41. No seio da sua família de origem, todos os elementos colaboravam em casa e na agricultura, sendo que o progenitor trabalhou na área da cortiça e faleceu em abril de 2021, com 92 anos, enquanto que a progenitora (ofendida nos autos) era doméstica.

42. Integrou o sistema de ensino em idade considerada como normal, tendo concluído o 5º ano de escolaridade em Portugal e foi com 13 anos para França trabalhar como ama / cuidadora de sobrinhos, que residiam naquele país.

43. Aos 20 anos mudou-se para a Suíça, com o apoio de um seu irmão, onde trabalhou em diferentes áreas (agricultura, lares de idosos e tarefeira em escolas) e permaneceu até aos 30 anos.

44. A arguida BB contraiu matrimónio com II, aos 23 anos de idade, tendo desta união 2 descendentes: JJ, de 30 anos, autonomizado, nascido na Suíça e trabalhador da construção civil; KK, de 23 anos, o qual integra na atualidade o agregado da arguida, trabalha na área dos alumínios.

45. O seu quotidiano é passado nos terrenos da sua casa, na agricultura e a tratar de animais, bem como a acompanhar o neto, descendente do seu filho JJ.

46. Até à morte recente do pai, que residia em casa contígua, a arguida também se dedicava a este, dando-lhe apoio em higiene e alimentação, com a colaboração de outros irmãos.

47. Habita em casa própria, com o marido e filho mais novo, numa moradia com boas condições de habitabilidade e com terrenos em redor.

48. O marido, trabalha por conta própria na área da construção civil, auferindo um vencimento mensal em média próximo dos 1500/2 mil euros, sendo este o único rendimento do casal.

49. O marido da arguida está de baixa médica desde dezembro de 2020 devido a um acidente em serviço, recebendo 575€ mensalmente do seguro.

50. O vencimento do filho KK, que integra o agregado familiar da arguida, é destinado ao próprio e às suas despesas pessoais.

51. O agregado em termos de despesas fixas mensais apresenta um valor próximo dos 200,00€, montante este que contempla gastos com eletricidade, água, comunicações, etc.

52. A arguida BB tem uma relação de amizade com todos os familiares exceto com a irmã com quem a ofendida reside.

53. Nos contactos no meio socio comunitário não são conhecidos conflitos nem outros processos crime, além destes autos.

54. A arguida BB transmite a imagem de uma pessoa esclarecida sobre os seus direitos e deveres, denota deferência perante as leis e as instâncias judiciais, transmitindo consciência dos factos pelos quais está acusada.

55. A arguida BB não tem antecedentes criminais registados.

Factos não provados:

Inexistem.

O Tribunal não se pronuncia quanto à demais matéria por ser conclusiva, de Direito, por corresponder à enunciação de meios de prova ou por ser irrelevante para a decisão da causa.

- Motivação:

O Tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos dados como provados com base na prova documental junta aos autos e na prova por declarações e testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento a seguir enunciada, tudo devidamente analisado à luz das regras da experiência e da normalidade.

As arguidas, que quiseram prestar declarações e foram ouvidas em separado, confirmaram os factos referidos no despacho de pronúncia, mormente no que se refere ao desenvolvimento da relação marital dos pais e respetiva separação e divórcio, dinheiro pelos mesmos junto, depósito, transferências bancárias e levantamentos do mesmo e aberturas de conta para o efeito, referidos em 1 a 13, mas negaram os factos relativos à apropriação do dinheiro, dizendo que o mesmo foi entregue em partes iguais ao pai e à mãe, aqui assistente, em duas ocasiões diferentes.

As suas declarações foram secundadas pelas testemunhas LL e FF, irmãos das arguidas e filhos da assistente, que afirmaram terem presenciado a segunda entrega.

Sucede que, tal versão dos acontecimentos não logrou convencer o Tribunal por os relatos apresentados se terem revelado pouco sólidos e por a mesma ser manifestamente contrária às regras da normalidade e da experiência.

Concretamente, no que se refere às movimentações bancárias efetuadas, as arguidas não conseguiram explicar logicamente a razão pela qual o dinheiro foi transferido da conta dos pais para uma conta titulada apenas pelo pai e por ambas e porque é que posteriormente o pai saiu de tal conta, se afinal o dinheiro era para ser entregue em partes iguais a este e à assistente.

Por outro lado, decorre ainda das regras da experiência e da normalidade, que se tais factos tivessem sido do conhecimento da assistente e tivesse merecido a sua anuência, como as arguidas referiram, aquela não teria intentado, na mesma altura, a providência cautelar de arrolamento dos bens comuns do casal nos quais se incluía a quantia em causa nos presentes autos.

No que se refere à entrega do dinheiro, quer as arguidas, quer as duas testemunhas por si arroladas, seus irmãos, descreveram os acontecimentos de forma vaga e genérica, apresentando um relato pobre em detalhes e um pouco crível, dizendo apenas que o dinheiro foi entregue em notas (não referindo qual a quantidade dos maços enquanto imagem impressiva que certamente lhes teria ficado na memória), indicando que a assistente acompanhou a contagem do dinheiro (apesar de ser analfabeta?!), descrevendo o objecto em que a assistente transportou o dinheiro com recurso a características insuscetíveis de permitirem qualquer diferenciação (v. g. um saco, um saquinho, um saco destes …, de cor escura, meio preto, etc).

Ademais, não conseguiram justificar a qual as testemunhas tiveram de se deslocar propositadamente a Portugal aquando da segunda entrega, quando esta ocorreu menos de um mês depois de estarem em Portugal de férias, nem indicaram qualquer razão válida pela qual as testemunhas não presenciaram a primeira entrega atenta a proximidade entre as entregas (tanto mais que as testemunhas alegadamente permaneceram alguns dias em território nacional e a segunda trabalha por conta própria não tendo condicionalismos no que respeita à marcação de férias).

Igualmente, não explicaram porque não se asseguraram por via de uma prova segura que haviam entregue o dinheiro, nomeadamente pedindo à assistente para assinar um documento ou procedendo à transferência bancária para uma conta a indicar pela mãe. Do mesmo modo, não adiantaram o motivo que as levou a solicitar apenas a presença de irmãos que lhe eram próximos e já não de alguém próximo da assistente, ainda que com as mesmas desavindas.

Acresce que, não se afigura razoável ou crível que as arguidas tivessem entreguem uma tal avultada quantia de dinheiro a uma pessoa idosa, com diversos problemas de saúde que limitam necessariamente a sua mobilidade (como se encontra atestado no relatório médico junto aos autos), nem que esta, sem qualquer tipo de receio (perda, roubo, etc.), tivesse aceite receber tal dinheiro sem a presença de alguém da sua confiança (visto que até para movimentar a conta bancária, o casal incluiu sempre um familiar para os auxiliar) e quisesse ou até conseguisse transportá-lo pela rua, numa das ocasiões, ainda que a distância fosse curta (mas que sempre demoraria no mínimo 10 minutos, como todos o referiram), ou pretendesse guardar tamanha quantia em casa quando sempre teve uma conta bancária para o efeito.

Resultou, pois, que além de incongruente e inverosímil, a versão das arguidas nenhum arrimo conseguiu ter com as regras da normalidade e da lógica.

De outra perspetiva, a assistente, CC, apesar das suas limitações físicas e de literacia, relatou de forma segura e impressiva que teve conhecimento da transferência do dinheiro tinha da conta bancária do casal quando se deslocou à dependência bancária onde esta estava sedeada e que nunca teve qualquer notícia sobre o destino do dinheiro, apenas tendo conhecido da transferência e dos levantamentos bancários por via dos processos que posteriormente instaurou.

A assistente negou ainda, de forma veemente e assertiva, que o dinheiro lhe tivesse sido entregue pelas arguidas, revelando estupefação e revolta quando confrontada com a circunstância de dois dos seus filhos terem afirmado que o presenciaram.

Assim, pese embora constar do relatório médico junto aos autos (cfr. ref.ª 12047847) que poderiam existir constrangimentos na prestação de declarações pela assistente em sede de audiência de julgamento, certo é que os mesmo não se verificaram, antes tendo a assistente apresentado um discurso coerente, seguro, localizado corretamente no tempo e no espaço e lógico e, por isso, crível.

Tanto assim, que nem sequer foi necessário, para avivamento da memória ou por verificação de contradições ou discrepâncias, ler as declarações que prestou perante autoridade judiciária nos termos do artigo 356º, nº3, a) e/ou b) do Código de Processo Penal.

A testemunha DD, filha da assistente e com esta residente, sustentou as referidas declarações na medida em que, apesar de não ter presenciado os factos, assegurou que acompanhou a mãe ao banco quando esta constatou que o dinheiro tinha desaparecido e que, nessa sequência, esta tomou as providências jurídicas necessárias para o reaver, não admitindo, por isso, a possibilidade de algum dia ter sido entregue dinheiro à mãe.

O seu depoimento veio a merecer o crédito do Tribunal por se ter revelado lógico, escorreito, sereno, não tendo a testemunha conjecturado qualquer hipótese sobre o destino do dinheiro apenas reproduziu o que a mãe havia dito, e sincero, visto que a testemunha admitiu estar desavinda com as arguidas, com os restantes irmãos e com o pai.

As referidas declarações da assistente e depoimento de DD foram ainda concatenadas com os seguintes documentos, que foram aceites pelas arguidas:

- cópia da certidão do assento de casamento da assistente e do ex-marido de fls. 12 a 14 e respetiva certidão de fls. 250 e 251, comprovativa dos factos referidos em 1;

- cópia da certidão da sentença de divórcio de fls. 327 a 338 e certidão de nascimento do ex-marido da assistente onde se encontra averbada a decisão de divórcio de fls. 257 e 258, comprovativas dos factos referidos em 5;

- informações bancárias sobre a titularidade das contas, transferências e respetivas cópias de adesão da conta titulada pela assistente e pelo seu ex-marido e deste e das arguidas e respetivas fichas de informação individual dos respetivos titulares de fls. 152 a 170, comprovativas dos factos referidos em 6 a 11;

- ficha da conta bancária da assistente e do ex-marido na qual consta a remoção de DD e inclusão de FF de fls. 15, comprovativa dos factos referidos em 7;

- extrato bancário onde consta o valor que se encontrava depositado em 10.03.2016 e sua transferência, naquela data, para outra conta bancária de fls. 16 e 17 e informações de fls. 24 a 26, comprovativos dos factos referidos em 8 e 9;

- informações bancárias sobre a titularidade das contas e transferências e respetivas cópias de adesão da conta titulada pela assistente e pelo seu ex-marido e deste e das arguidas e mapas dos movimentos das contas de fls. 213 a 218, 234 a 240 e 252 e 253, comprovativas dos factos referidos em 12 a 14;

- certidão da decisão de arresto de metade da quantia levantada pelas arguidas proferida no respetivo procedimento instaurado com estas, proferida em 10.11.2017 de fls. 397 e 440 a 452;

- cópia da petição inicial de arrolamento e respetiva decisão de fls. 27 a 42, comprovativas dos factos referidos em 16.

Inversamente, o depoimento de MM, gerente da agência do Banco ... do ... desde 2015 a 2018, revelou-se absolutamente inócuo na medida em que referiu não se lembrar dos factos, o que justificou com os inúmeros atendimentos que já realizou ao longo da sua carreira profissional.

Da prova produzida, em particular da relativa às movimentações bancárias, à abertura de uma conta bancária em nome das arguidas e do pai, à retirada deste da conta e ao levantamento da totalidade do dinheiro pelas arguidas, resultou que atuaram com o fito de ocultar o dinheiro da assistente, ou seja, sem o conhecimento e consentimento da assistente, resultando provados os factos referidos em 15.

Igualmente as circunstâncias de ter sido levantado todo o dinheiro e de se desconhecer o seu paradeiro implicaram a conclusão de que as arguidas fizeram sua tal quantia, achando-se provados os factos referidos em 14.

Com efeito, a versão das arguidas revelou-se totalmente inacreditável porque incompatível com qualquer intenção de repartir o dinheiro pelos pais. É que para tanto não seria necessário proceder à abertura de uma nova conta, à transferência de tal valor para esta conta e à entrega de tamanha quantia em mão a pessoas que sempre zelaram pelo seu dinheiro, guardando-o em instituição bancária e solicitando o auxílio dos filhos para o efeito, por serem analfabetas.

Tal conclusão não saiu ainda abalada pela junção da certidão da petição inicial relativa a uma ação instaurada pela assistente contra o seu ex-marido e contra as arguidas e respetivos maridos, na qual é referido que o primeiro teria doado às segundas o dinheiro por tal se tratar de uma mera alegação de Direito, feita em articulado por Advogado, que surge na sequência de ter sido alegado que os ali réus atuaram para prejudicar a assistente e que ali também se refere que tal ato de disposição corresponde a uma doação de bens alheios, o que era do conhecimento das arguidas, e, por isso, é nulo.

A referida alegação não tem, por isso, a virtualidade de comprovar os factos correspondentes e o contexto em que foi produzida é possível retirar que a assistente afirma que as arguidas atuaram contra a sua vontade e que se apropriaram de património que (também) lhe pertencia, como sabiam.

Ademais, a sustentação de tal tese pela defesa não só colide frontalmente com o relato das arguidas, dado que declararam ter entregue o dinheiro aos pais, e não que o pai lho tivesse dado, como veio reforçar a convicção do Tribunal quando aos factos relativos à apropriação de tais quantias pelas arguidas provados sob os nºs 14 e 16.

É que sendo conhecedoras da existência dos presentes autos porque foram ouvidas como testemunhas no inquérito, tendo sido citadas em processo civil no qual foi deduzido o pedido de restituição de tais quantias (cfr. fls. 816 e 817), antes mesmo de ter sido requerida contra si a abertura de instrução (cfr. fls. 280 e ss.) e nunca tendo procedido à entrega do dinheiro à assistente, apesar de por esta reclamado, outra conclusão não pode retirar-se se não a de que quiseram apropriar-se do mesmo.

Assim, do contexto em que os factos foram praticados – levantamentos em dinheiro tendo em vista a perda do seu rasto e a ausência de qualquer justificação válida sobre o seu destino -, permitiram a conclusão de que atuaram com o propósito de se apropriaram das quantias monetárias em causa, apesar de saberem que pertenciam, em conjunto, aos seus pais, daqui resultando a prova dos factos referidos em 17, 2ª parte.

Não se tendo colocado em causa que não tenham agido de forma livre, nem que padeçam de alguma anomalia por tal não ter sido patente ou notório, não podia deixar de considerar-se que atuaram livremente, de forma voluntária e consciente e que são imputáveis, resultando confirmados os factos referidos sob o nº17, 1ª parte.

Os factos provados referidos sob o nº19 relativos à atitude contrária às regras e conhecimento do carácter proibido da sua conduta, resultaram do facto das arguidas terem afirmado saber que as quantias monetárias pertenciam aos pais e tentaram negar que se tivessem apoderado das mesmas, o que basta para se concluir que eram sabedoras que atuaram contra o Direito, ou seja, com culpa.

As condições pessoais e socioeconómicas das arguidas descritas sob os nºs 20 a 38 e 40 a 54 resultaram respetivamente dos relatórios sociais juntos aos autos, os quais se afiguraram coerentes e sustentados por indicarem a metodologia e fontes utilizadas, em conjugação com as declarações das arguidas, que confirmaram o seu teor.

Complementarmente tiveram-se em consideração os depoimentos das testemunhas NN e OO que atestaram, de forma coincidente, a reputação de que as arguidas gozam no meio social onde se inserem.

Os factos provados sob os nºs 39 e 55 relativos à ausência de pretérito criminal registado das arguidas resultou da análise do seu certificado de registo criminal junto aos autos.”

+

São as seguintes as questões a apreciar:

- Nulidade ou prova proibida por omissão da advertência dos artºs 145.º, n.º3 e 134.º, n.º1, alínea a) do C.P. Penal;

- impugnação da matéria de facto (nºs 3, 8, 9, 14, 15, 17 a 19 dos factos provados).

- inexistência do crime por ausência dos elementos objectivos do tipo legal;

- Pagamento como condição da suspensão da pena, dever ser a obrigação solidária; o seu valor e período de pagamento.

+

O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in DR. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor:“ é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto.

Destes vícios nenhum deles é invocado e vista a decisão recorrida também não os vislumbramos.

Vejamos as questões recursivas.

Invocam as arguidas a nulidade ou prova proibida por omissão da advertência dos artºs 145.º, n.º3 e 134.º, n.º1, alínea a) do C.P. Penal, ou seja, a assistente, sua mãe, prestou declarações como assistente sem ter sido advertida da faculdade de se recusar a depor atenta a relação familiar.

Dispõe o artº 145º 3 CPP “A prestação de declarações pelo assistente e pelas partes civis fica sujeita ao regime de prestação da prova testemunhal, salvo no que lhe for manifestamente inaplicável e no que a lei dispuser diferentemente”, o que maioritariamente tem sido entendido que as regras da prestação da prova testemunhal se aplicam ao assistente, e mormente aquela norma que dispõe que estando em causa uma relação familiar com o arguido concede o direito de recusa a depor – artº 134º CPP e “2 - A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento”

Donde sendo-lhe aplicável tal regime a assistente. como mãe das arguidas devia ter sido advertida da faculdade de se recusar a prestar as suas declarações.

Não o foi. De acordo com a lei (artº 134º2) a falta de tal advertência gera nulidade (sob pena de nulidade) do ato, ou seja, do depoimento que é nulo.

Tem-se vindo a entender que ao arrepio do que diz a norma, e em face do disposto no art 118º 3 CPP que poderia ocorrer não uma nulidade mas uma proibição de prova do artº 126º3 CPP, que dispõe “são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular” com fundamento na intromissão na vida privada

O fundamento da advertência mencionada tem a ver, como se expressa no ac RP de 11/1/2017 www.dgsi.pt “a relação de caráter familiar existente entre o assistente e o arguido, legitima teleologicamente que àquele seja concedida a tutela da liberdade de recusa de prestação de declarações, nos mesmos termos em que ela é concedida às testemunhas e, designadamente, também ao ofendido que não se haja constituído assistente, sem que daí se retire o valor e as consequências do papel que possa ter, quanto ao mais, enquanto sujeito processual” evitando que contribuía para a incriminação de um familiar, ou como a ilustre PGA no seu parecer evitando “ser colocada em situação de conflito entre o dever legal de dizer a verdade (com as inerentes consequências penais se a não disser) e o dever moral de não prejudicar o arguido”

Só que a não advertência, a nosso ver, tendo a ver com as relações familiares/ parentesco, não pode enquadrar-se na intimidade da vida privada (o seu circulo mais estreito), e não tem a ver com o conteúdo da prova, mas apenas e exclusivamente com um procedimento ou seja uma formalidade, pois tal como expressa o artº126º3 tal proibição não só não é absoluta (ao contrario da proibição do nº1) como até prescinde da intervenção de terceiro – autorização judiciária - em caso de consentimento.

Se estivéssemos perante uma proibição de prova a mesma seria irrepetível ao contrário do que expende o ac. TRP 22/10/2014 www.dgsi.pt avançado pelas recorrentes, pois como expressa o STJ “Sendo uma espécie autónoma de invalidade, o efeito associado às proibições de prova tem de ser distinto das nulidades. E conclui-se que esse efeito é a inexistência jurídica. A afirmação da autonomia das proibições de prova em relação às nulidades e a destrinça entre métodos absoluta e relativamente proibidos estava já presente no acórdão deste Supremo Tribunal, de 08-02-1995, processo n.º 47.084, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 194.” - Ac. STJ de 14/07/2010 www.dgsi.pt, sendo que estaríamos perante uma prova relativamente proibida.

Só que a norma em causa é expressa em cominar tal omissão de advertência com a sanção da nulidade.

Tal nulidade, porque não cabe no âmbito das nulidades insanáveis (artº 119º CPP) constitui nulidade sanável dependente de arguição e a arguir estando presente a parte (como está) até o ato terminar - artº 120º nºs e 3 a) CPP.

Como as arguidas presentes não arguiram tal nulidade em devido tempo tendo-a presenciado, a mesma ficou sanada.

Cfr neste sentido Ac. RP 11/1/2017 www.dgsi.pt “I – É aplicável às declarações do assistente o regime de recusa na sua prestação, previsto no artº 134º ex vi artº 145º3 ambos do CPP. II – A omissão, por parte do tribunal, do dever de informação previsto no artº 134º2 CPP, constitui nulidade a arguir pelo declarante /assistente, até final da prestação das suas declarações”, e também o ac da RC de 7/03/2018, proc. 94/14.1GBPBL.C1, in www.dgsi.pt: I – As disposições conjugadas dos art.ºs 134.º e 145.º, n.º 3, ambos do CPP, tornam aplicável ao assistente o regime jurídico relativo à faculdade da testemunha se recusar a depor. II – O incumprimento do dever de advertência sobre a possibilidade do exercício de tal faculdade torna o ato de tomada de declarações ao assistente nulo. III – Fundando-se a decisão da matéria de facto dada como provada nos presentes autos essencialmente nas declarações prestadas pelo assistente, por via da nulidade invocada (…) estaria tal decisão ferida na sua fundamentação e nessa medida também a possibilidade de condenação do arguido, nos termos em que a mesma foi decidida pelo Tribunal a quo. IV – Nulidade que, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no art.º 119.º do CPP, teria de ser invocada pelo próprio arguido até que a assistente tivesse terminasse o ato de prestação das suas declarações – art.º 120.º, n.º 3, al. a), do CPP. V – Não tendo sido alegada, deve a mesma considerar-se sanada …”

Improcede assim esta questão, e a com ela conexa do depoimento de DD na medida do ouvir dizer à assistente.

Impugnam as arguidas a matéria de facto.

Nos termos do n.º 1 do art.º 428º do CPP, as Relações conhecem de facto e de direito, e podem modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto artº 431º CPP), pela via da “revista alargada” dos vícios do artº 410º2 CPP (supra) e através da impugnação ampla da matéria de facto regulada pelo artº 412º CPP.

Na revista alargada está em causa a apreciação dos vícios da decisão, cuja indagação tem de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos à decisão, como os dados existentes nos autos ou resultantes da audiência de julgamento (cf. Maia Gonçalves, CPP Anotado, 10 ª ed. pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal Vol. III, verbo 2ª ed. pág. 339, e Simas Santos et alli, Recursos em Processo Penal, 6ª ed. pág. 77), nos termos explanados já;

No 2º caso - impugnação ampla - a apreciação da matéria de facto alarga-se à prova produzida em audiência (se documentada) mas com os limites assinalados pelo recorrente em face do ónus de especificação que lhes é imposto pelos nºs 3, 4 do artº 412º CPP, nos termos dos quais:

“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

a) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas;

4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. (…)

6. No caso previsto no nº4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”

Mas há que ter presente que tal recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, mas constitui apenas um remédio para eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida (erros in judicando ou in procedendo) na forma como o tribunal recorrido apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, pelo que não pressupõe a reapreciação total dos elementos de prova produzidos em audiência e que fundamentaram a decisão recorrida, mas apenas aqueles sindicados pelo recorrente e no concreto ponto questionado, constituindo uma reapreciação autónoma sobre a bondade e razoabilidade da apreciação e decisão do tribunal recorrido quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.

Para essa reapreciação o tribunal verifica se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida e em caso afirmativo avalia-os e compara-os de molde a apurar se impõem ou não decisão diversa (cf. Ac. STJ 14.3.07, Proc. 07P21, e de 23.5.07, Proc. 07P1498, in www. dgsi.pt/jstj).

A especificação dos “concretos pontos de facto” constituem a indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, e as “concretas provas” consistem na identificação e indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida, e havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, e dentro destas tem o recorrente de indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação;

Mas o Tribunal pode sempre apreciar outras que ache relevantes (nº 4 e 6 do artº412º CPP)

Todavia o conhecimento da prova indicada pelo recorrente está limitado à sua concreta indicação (e/ou transcrição) na medida em que o recorrente delimita desse modo a impugnação e o conhecimento, delimitação que o STJ através do nº Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 in DR 18/4/2012 legitima “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”

Mas mesmo essa reapreciação, como assinala o STJ ac. de 2/6/08, no proc. 07P4375, in www.dgsi.pt. sofre as limitações consistentes nas que decorrem

- da necessidade de observância pelo recorrente do ónus de especificação, restringindo como assinalado o conhecimento aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, e

- da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações, postergando-se assim a “sensibilidade” que decorre de tais princípios; e resultam

- de a análise e ponderação a efetuar pela Relação não constituir um novo julgamento, porque restrita à averiguação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros indicados pelo recorrente; e de

- o tribunal só poder alterar a matéria de facto impugnada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº 3 do citado art. 412º) (cf. também o Ac. RLx de 10.10.07, no proc. 8428/07, em www.dgsi.pt/jtrl), e não apenas a permitirem;

Acresce, em consonância com o descrito, que a reapreciação da prova na 2ª instância, limita-se a controlar o processo de formação da convicção decisória da 1ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação/ fundamentação da decisão, e neste recurso de impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação não vai à procura de uma nova convicção - a sua - mas procura saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido na fundamentação tem suporte adequado na prova produzida e constante da gravação da prova por si só ou conjugados com as regras da experiencia e demais prova existente nos autos (documental, pericial etc..) e,

em face disso, obviamente o controlo da matéria de facto apurada tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, mas não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialeticamente, na base da imediação e da oralidade, tendo presente que como expressa o Prof. Figueiredo Dias, in Dto Proc. Penal, 1º Vol. Coimbra ed. 1974, pág. 233/234, só aqueles princípios da imediação e da oralidade “… permitem …avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações pelos participantes processuais”.

Tal significa que sem dispor da apreciação direta e imediata da prova, ao tribunal de recurso cabe apenas averiguar se existe o erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por se evidenciar que as provas valoradas pelo tribunal recorrido eram provas proibidas ou o foram com violação das regras sobre a apreciação da prova, e nomeadamente o principio da livre apreciação, do princípio in dubio pro reo ou prova vinculada, ou as regras da experiencia ou ainda se a convicção formada pelo tribunal de recurso não era possível, pois se for uma das possíveis não pode o tribunal de recurso interferir nessa apreciação.

Mesmo assim a apreciação que o tribunal pode fazer está condicionada à concreta passagem gravada indicada pelo recorrente na motivação e na transcrição que efetua, pois não pode reapreciar toda a prova como se de um 2º julgamento se tratasse;

As arguidas dizem que põem em causa os nºs 3, 8, 9, 14, 15, 17 a 19 dos factos provados.

Todavia e desde logo, vista a motivação do recurso nela não se refere o nº19 dos factos provados bem como a prova que imporia decisão diversa. Ora não pode constar das conclusões o que não consta da motivação, pelo que não é possível conhecer da impugnação quanto a esse facto por si ou com autonomia.

O nº3 dos factos provados tem a seguinte redação:

“3. Desde, pelo menos, meados do ano de 2015 que assistente e EE se separaram de facto, tendo a assistente ido residir para casa de uma filha, de nome DD, tendo, desde então, a assistente passado a viver, comer e dormir em casa de tal filha”

Indica como prova que imporia decisão diversa:

- as declarações da arguida AA,

Analisada a prova indicada, a mesma não impõe decisão diversa, pois confunde o facto da separação com o facto de mesmo nessa circunstancia a assistente ainda ir a casa todos os dias incluindo para alimentar as galinhas. É que até podiam estar a viver na mesma casa e não fazerem vida em comum, como tantas vezes, por força das circunstancias as pessoas que formavam o casal continuam a viver na mesma casa fazendo vidas separadas.

O nº 8 dos factos provados tem a seguinte redação:

“- À data de 10.03.2016 o saldo da aludida conta bancária era de € 105.794,77.”

Apresentam como prova os documentos consistentes nos extratos bancários do Banco ... juntos a fls. 17, 25, 106 e 217 de modo a complementar tal facto provado com novo facto que seria “por força do resgate do produto financeiro denominado “Novo Aforro Familiar”

Acontece que a impugnação da matéria de facto visa por em causa os factos provados e ou os não provados e não acrescentar factos que não constam do acórdão, e por isso novos e nessa medida, independentemente de ser assim ou não, não pode ser objeto de impugnação, sendo certo que o acórdão não se refere a tal facto.

Assim se expressa o Ac da RE de 10/01/2017, proc. 1136/13.3GFSTB.E1, in www.dgsi.pt “I - Só os factos que na sentença sob recurso foram julgados provados ou não provados podem ser impugnados nos termos do art. 412.º nºs 3, 4 e 6, CPP, pois só estes podem ter sido incorrectamente julgados pelo tribunal a quo, justificando a pretensão do impugnante no sentido de o tribunal de recurso proferir decisão de sentido diverso da recorrida” e o ac RP 8/7/2015 Alves Duarte www.dgsi.pt “I – A impugnação ampla da matéria de facto reporta-se à decisão proferida pelo tribunal da 1ªinstância e não àquela que entende que deveria ser proferida, não podendo visar um acréscimo ou aditamento de factos que nem sequer foram oportunamente alegados perante o mesmo tribunal”.

Tal entendimento foi objeto de apreciação o TC que o achou conforme à Constituição. cf. ac. Tribunal Constitucional nº 312/2012, DR, II Série de 7-01-2012: Não julga inconstitucionais as normas dos artigos 410.º, n.º 1, 412.º, n.º 3, e 428.º, conjugados com os artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que não pode ser objeto da impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objeto da prova produzida na 1.ª instância, que o recorrente-arguido sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida”.

Não pode, assim por esta via, pretender constar da decisão algo que ali não consta, com vista à inserção de provados de factos dela não constantes.

O nº 9 tem a seguinte redação:

“9. No dia 10.03.2016 EE deu ordem para que fosse efectuada uma transferência a débito da quantia de € 105.000,00 para outra conta de depósitos à ordem com o nº. ... da mesma instituição bancária.”

Indicam como prova a mesma que indicaram para o nº 8 e a razão para não satisfazer a sua pretensão é a mesma que a expressa para o nº8 supra que aqui se dá por reproduzida;

Os nºs 14º e 15 têm a seguinte redação:

14. As arguidas fizeram suas as quantias de € 25.000,00 e de € 80.000,00, apropriando-se das mesmas, dando-lhes destino desconhecido, sabendo que as mesmas pertenciam em conjunto aos pais, sendo fruto das poupanças do casal, e concretamente à aqui assistente.

15. As actuações referidas em 9) a 14) foram efectuadas sem o conhecimento e consentimento da assistente e contra a sua vontade.

Indica como prova que imporia decisão diversas

- as declarações da assistente proferidas no processo que não seriam esclarecedoras, e dispares com o que consta do processo de divórcio que correu termos sob o n.º 2718/16.7T8VFR, do Tribunal de Família e Menores de Santa Maria da Feira – Juiz 2 e no Proc. n.º 500/18.6T8VFR, do Juízo Central Cível de Santa Maria da Feira – Juiz 2

- documentos de fls.17, 25, 26, 106, 217 e 218;

Vista a prova apresentada e os argumentos expendidos, e em vista a fundamentação expressa na decisão recorrida em cuja analise se expressa: “Da prova produzida, em particular da relativa às movimentações bancárias, à abertura de uma conta bancária em nome das arguidas e do pai, à retirada deste da conta e ao levantamento da totalidade do dinheiro pelas arguidas, resultou que atuaram com o fito de ocultar o dinheiro da assistente, ou seja, sem o conhecimento e consentimento da assistente, resultando provados os factos referidos em 15.

Igualmente as circunstâncias de ter sido levantado todo o dinheiro e de se desconhecer o seu paradeiro implicaram a conclusão de que as arguidas fizeram sua tal quantia, achando-se provados os factos referidos em 14.

Com efeito, a versão das arguidas revelou-se totalmente inacreditável porque incompatível com qualquer intenção de repartir o dinheiro pelos pais. É que para tanto não seria necessário proceder à abertura de uma nova conta, à transferência de tal valor para esta conta e à entrega de tamanha quantia em mão a pessoas que sempre zelaram pelo seu dinheiro, guardando-o em instituição bancária e solicitando o auxílio dos filhos para o efeito, por serem analfabetas.

Tal conclusão não saiu ainda abalada pela junção da certidão da petição inicial relativa a uma ação instaurada pela assistente contra o seu ex-marido e contra as arguidas e respetivos maridos, na qual é referido que o primeiro teria doado às segundas o dinheiro por tal se tratar de uma mera alegação de Direito, feita em articulado por Advogado, que surge na sequência de ter sido alegado que os ali réus atuaram para prejudicar a assistente e que ali também se refere que tal ato de disposição corresponde a uma doação de bens alheios, o que era do conhecimento das arguidas, e, por isso, é nulo.

A referida alegação não tem, por isso, a virtualidade de comprovar os factos correspondentes e o contexto em que foi produzida é possível retirar que a assistente afirma que as arguidas atuaram contra a sua vontade e que se apropriaram de património que (também) lhe pertencia, como sabiam.

Ademais, a sustentação de tal tese pela defesa não só colide frontalmente com o relato das arguidas, dado que declararam ter entregue o dinheiro aos pais, e não que o pai lho tivesse dado, como veio reforçar a convicção do Tribunal quando aos factos relativos à apropriação de tais quantias pelas arguidas provados sob os nºs 14 e 16.

É que sendo conhecedoras da existência dos presentes autos porque foram ouvidas como testemunhas no inquérito, tendo sido citadas em processo civil no qual foi deduzido o pedido de restituição de tais quantias (cfr. fls. 816 e 817), antes mesmo de ter sido requerida contra si a abertura de instrução (cfr. fls. 280 e ss.) e nunca tendo procedido à entrega do dinheiro à assistente, apesar de por esta reclamado, outra conclusão não pode retirar-se se não a de que quiseram apropriar-se do mesmo”, e que toda a prova ora apresentada pelas recorrentes foi ponderada e devidamente analisada pela decisão recorrida como o extrato demonstra, não ocorre motivo algum para alterar a matéria de facto em causa.

Os nºs 17 e 18 dos factos provados têm a seguinte redação:

“17. As arguidas agiram de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de se apropriarem das quantias pecuniárias supra, procedendo ao respectivo levantamento como se as mesmas lhes pertencessem, o que sabiam não ser verdade, actuando com intenção de prejudicar a assistente, privando-a de tais quantias.

18. As arguidas até ao momento não entregaram qualquer quantia pecuniária à mãe, aqui assistente, a quem sabiam pertencer, conjuntamente com o pai, a quantia em causa”

Indicam como prova que imporia decisão diversa:

A mesma que indica para os demais factos impugnados para ela remetendo, no pressuposto que foram alterados conforme a sua motivação. Como tal não acontece, não há prova que imponha decisão diversa, sendo que na decisão se pondera: “Assim, do contexto em que os factos foram praticados – levantamentos em dinheiro tendo em vista a perda do seu rasto e a ausência de qualquer justificação válida sobre o seu destino -, permitiram a conclusão de que atuaram com o propósito de se apropriaram das quantias monetárias em causa, apesar de saberem que pertenciam, em conjunto, aos seus pais, daqui resultando a prova dos factos referidos em 17, 2ª parte.

Não se tendo colocado em causa que não tenham agido de forma livre, nem que padeçam de alguma anomalia por tal não ter sido patente ou notório, não podia deixar de considerar-se que atuaram livremente, de forma voluntária e consciente e que são imputáveis, resultando confirmados os factos referidos sob o nº17, 1ª parte.

Os factos provados referidos sob o nº19 relativos à atitude contrária às regras e conhecimento do carácter proibido da sua conduta, resultaram do facto das arguidas terem afirmado saber que as quantias monetárias pertenciam aos pais e tentaram negar que se tivessem apoderado das mesmas, o que basta para se concluir que eram sabedoras que atuaram contra o Direito, ou seja, com culpa.”

Assim não é possível alterar a matéria de facto impugnada.

Alegam as recorrentes a inexistência do crime por ausência dos elementos objetivos do tipo legal, porque “sendo ilícita, ilegítima, porque não consentida pela assistente e sendo mesmo contra a sua vontade, a entrega do bem, não ocorre a entrega; e coloca em causa o bem móvel alheio, porque “O dinheiro em causa nos autos estava em “comunhão de mão comum” entre a assistente e EE”, bem como a existência de título não translativo da propriedade, por lhes ter sido doado pela pai de cuja validade conhecem os tribunais civis e não os criminais, e ainda a apropriação e a sua ilegitimidade, não tendo sido interpeladas para devolver, quando o deviam ter sido, sendo que o proc.500/18.6T8VFR não constitui interpelação nem a constituição de arguidas ou pronuncia.

Diz-se no acórdão recorrido

“No que concerne aos elementos objetivos do tipo, traduzem-se os mesmos na atuação do agente que, em virtude de ato ou negócio jurídico com a obrigação de proceder à sua devolução ao transmitente ou a terceiro recebe certa coisa móvel e que faz a coisa sua, através da prática de atos de que resulte inequivocamente a inversão do título da posse ou da detenção, revelado numa conduta externa incompatível com a vontade de restituir a coisa, tal como, a recusa ou a omissão de entrega depois de interpelado para o efeito (neste sentido vide Figueiredo Dias, in CCCP, anotação nº34 do artigo 205º).

Relativamente aos elementos subjetivos, o tipo legal de crime em causa admite qualquer modalidade de dolo.

Da matéria de facto dada como provada, resulta, sem dúvida, que os elementos do tipo legal de abuso de confiança do artigo 205º, nº1 do Código Penal se encontram verificados.

Com efeito, provou-se que as arguidas, no circunstancialismo de tempo, lugar e modo descrito nos factos provados, por via da transferência do dinheiro que pertenciam em conjunto aos seus pais para conta de que também eram titulares, ficaram com tal quantia na sua posse ou, pelo menos, na sua disponibilidade.

Como refere, Figueiredo Dias (in ob. cit. p. 100, § 14 e 15) a entrega não tem de traduzir-se num ato material, antes pode ser uma entrega que ocorre por força da lei, devendo fazer equivaler-se ao recebimento de uma coisa móvel um ato constitutivo de uma relação fática de domínio sobre a coisa.

Ficou ainda demonstrado que tal disponibilidade não correspondeu a qualquer ato de liberalidade, por as arguidas saberem que tal dinheiro pertencia, em conjunto aos seus pais, e que lhes tinham de entregar tal quantia assim que lhes fosse solicitado ou que não podiam a tal opor-se se assim fosse ordenado na conta.

A circunstância das quantias não terem sido transferidas pela assistente para a referida conta titulada pelas arguidas não contende com o preenchimento do requisito objectivo relativo à transferência porquanto esta pode ser feita por outra pessoa que não seja a pessoa que tem direito a recebê-la (neste sentido veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal", Universidade Católica, 2009, p. 566, n. 6).

Mais ficou provado que as arguidas se apropriaram do referido valor, tornando-se seu na medida em que procederam ao seu levantamento e que até à presente data não o entregaram ao pai (entretanto falecido), nem à assistente. Tais factos são, pois bastantes para se concluir que ocorreu a apropriação por serem inequívocos de que as arguidas se acham proprietárias de tal coisa, não sendo necessária qualquer interpelação.

Como ensina Figueiredo Dias (in ob. cit., pp. 103 e 104, § 22 a 25) “Sob que forma deve concretamente manifestar-se a apropriação, é em definitivo indiferente: necessário é apenas que (…) se revele por atos concludentes que o agente inverteu o título da posse e passou a comportar-se perante a coisa “como proprietário”.

Concluiu-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28.02.2007, p. 0646074, in www.dgsi.pt, a propósito de um caso semelhante aos dos autos, que: “o agente que levanta para apropriação, o capital de uma conta bancária de que é co- titular, pertencendo esse capital por inteiro a outro co-titular, comete, não um crime de furto, mas um crime de abuso de confiança.”

Como ali se refere:

“Constitui a prática de um crime de abuso de confiança, o levantamento, para apropriação, do capital de uma conta solidária feita por um dos seus co-titulares, quando se demonstre que a inclusão do seu nome nessa conta não corresponde a qualquer compropriedade do dinheiro e sim, apenas, a um mero possibilitar da movimentação de tal conta, no exclusivo interesse e ou, por ordem de outro, ou dos titulares dela, cfr. Ac. RE de 19.7.84, in CJ, IV, 304.

A apropriação no abuso de confiança realiza-se pela inversão do título e posse ou detenção, consumando-se, pois, no momento em que o agente passa a dispor da coisa animo domino. O que ocorre quando o arguido transfere a quantia, que havia sido colocada em depósito bancário, na sua disponibilidade, para uma conta exterior à titularidade do co-titular daquele e passa a proceder como dono exclusivo da mesma, cfr. Ac. STJ de 26.3.92, in processo nº. 42413.

Comete o crime de abuso de confiança o agente que, sendo co-titular de uma conta bancária de cujo dinheiro não era dono, nem sequer parcialmente e de que apenas podia dispor quando isso lhe fosse autorizado pelo outro co-titular, dono do dinheiro, se apropria dele sem o conhecimento ou autorização deste, cfr. Ac. STJ de 14.4.94, no processo 46449.

Assim, cremos bem que o recorrente ao proceder ao levantamento da quantia que existia na conta de que era co-titular com o pai, bem sabendo que lhe não pertencia, que nenhum direito sobre ela tinha, pois que o pai constitui com ela aquela conta, porque tinha confiança no filho e tentava evitar que a esposa se viesse a apropriar daquele dinheiro, fazendo-o seu e não o restituindo, não obstante para isso interpelado pelo pai, incorreu, enquanto autor material, na forma consumada, na prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 202º alínea b) e 205º/1 e 4 alínea b) C Penal, a que corresponde em abstracto a moldura penal de prisão de 1 a 8 anos.”

No caso dos presentes autos, ainda que se considerasse ser necessária a interpelação, sempre a mesma se consideraria efetuada por via da citação (neste sentido vide inter alia Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 04.11.2019, p. 7402/16.9YIPRT.P1, in www.dgsi.pt) em processo instaurado contra as arguidas em que é peticionada a entrega do dinheiro, senão pelo facto de terem sido constituídas arguidas e pronunciadas nos presentes autos.

Relativamente ao requisito de coisa móvel, o mesmo encontra-se preenchido por se tratar de dinheiro, face à definição de coisa móvel dada pelos artigos 204º a contrario e 205º do Código Civil.

Verifica-se, assim, o preenchimento de todos os elementos do tipo objetivo do crime de abuso de confiança.”

Visto o acabado de descrever, afigura-se-nos, que apesar das vozes discordantes – mas sem considerarem a conduta licita, que apenas integraria outro tipo de ilícito criminal), não existirem, para nós, duvidas sobre a existência dos elementos típicos do crime em apreço.

Na verdade, ocorre o elemento a entrega, pois que é irrelevante que seja ilícita ou ilegítima por quem faz essa entrega. Na verdade o pai das arguidas detinha o bem (acesso bancário ao bem) e transferiu-o para outra conta de que as arguidas passaram a ser titulares, ficando as arguidas com domínio sobre ela, pelo que a receberam, e como expressa J Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, II, pág.s 100, “a entrega não tem de traduzir-se em um actio material, antes pode ser uma entrega que ocorre por força da lei”, sendo que no que respeita à licitude, “a lei não refere como exigência típica legal a licitude da entrega ou recebimento”, “… não se vê que por simples efeito da ilicitude do ato da entrega e/ou recebimento (v.g. derivada da eventual nulidade do contrato), as exigências politico-criminais que se pretende satisfazer através da incriminação desapareça. Bem pelo contrário, pode afirmar-se que em caso de ilicitude as exigências de proteção do bem jurídico surgirá em muitos casos acrescida”, acrescentando a fls 102 “… a ilicitude da entrega/recebimento não deve na verdade excluir a possível tipicidade objectiva de um eventual crime de abuso de confiança”

Acresce que o bem / dinheiro em causa, no contexto das arguidas, é coisa alheia, pois “alheia é toda a coisa que, segundo este direito, pertence pelo menos em parte a outra pessoa que não o agente” sendo que no caso de “comunhão de mão comum (bens comuns do casal) “o direito cabe a cada uma das pessoas por completo, sem que se verifique a sua divisão em quotas ideais…”. Ora o pai das arguidas retirou tal dinheiro comum dele e da esposa para uma conta a que a esposa não tinha acesso e entregou-a às filhas que passaram a ter acesso à mesma (excluindo inclusive o irmão e a esposa). Vieram depois as arguidas a ficar únicas titulares do depósito do dinheiro comum (do pai e da mãe) e ficaram como únicas pessoas que o podiam levantar, como fizeram (autoexcluindo - se o pai como titular da conta) e sem que a mãe tenha acesso ao mesmo.

Não pode como nos parece evidente, o pai das arguidas dispor de um bem que não é seu ou exclusivamente seu, e sem ter ocorrido a sua divisão entre os titulares. In casu a relevância jurídica deste ato, pode e deve ser resolvida, sem qualquer obstáculo nos tribunais criminais, face ao principio da suficiência deste, nos termos do artº 7º1 CPP “1 - O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa”

Por outro lado, no momento em que se apropriam do bem, as arguidas já dele têm a posse e a detenção, mantendo-sobre o mesmo uma relação fáctica de domínio que se veio a tornar exclusiva de ambas, excluindo desta os seus verdadeiros donos (o pai e a mãe ora assistente, que a ela, pai deixou de ter acesso e a mãe foi ad initio excluída)

Por outro lado ainda, parece-nos evidente que essa apropriação, por parte das arguidas, é ilegítima, sendo que “ a apropriação não deve ter-se por ilegítima sempre que ela não acarrete um contradição com o ordenamento jurídico geral da propriedade” Comentário … págs. 105, pois que sendo o bem comum do casal, a que as arguidas não pertencem, e a cujo acesso foi excluído por ato das arguida e de terceiro um dos seus titulares (dono) existe contradição com a Ordem jurídica que impõe que cada um seja titular dos seus bens e deles disponha livremente, e sobre eles a assistente não dispôs, nem se mostra que as arguidas, que em manifesto conluio com o pai excluíram a mãe de aceder a um seu bem, não se mostra que tenham uma qualquer pretensão válida. Por outro lado, não há que por em causa a obrigação de as arguidas devolverem o bem / valor (dinheiro) de que se apropriaram, pois inexiste qualquer vontade de devolução do bem ao património comum da assistente e do então seu marido, sendo que no caso em virtude da manifesta apropriação (levantamento da quantias) e ao destino dado às quantias pelas arguidas (e não entregues ao seus donos) é desnecessária qualquer interpelação para a devolução (apenas necessária para se consumar ou não a inversão do titulo de posse) pois ocorre uma recusa, o que se para além do mais se manifesta também em sequencia das ações a que a decisão recorrida se refere e têm tal pedido como pressuposto. Por isso cremos fazer sentido o exposto no ac RP de 13/1/2016 www.dgsi.pt “I - Se a arguida faz transferências de dinheiro de terceira pessoa, à qual tem acesso por virtude das suas funções, para a conta da sua filha sem que nada o justifique, e à qual o ofendido não tem acesso, a arguida passa a agir como dona das quantias transferidas e assim procede de modo inequívoco à inversão do titulo de posse, independentemente da existência ou não de uma interpelação para a devolução das quantias…” até porque já as tinham levantado dando-lhes destino desconhecido e agiram com intenção de prejudicar a assistente, privando-a de tais quantias. Acresce que a interpelação não pode deixar de se considerar efectuada se de acordo com os actos de onde se deduza essa pretensão, como aqueles os processuais supra mencionados que inequivocamente manifestam o exercício do direito.

Improcede assim esta questão

Questionam as arguidas a obrigação imposta como condição de suspensão da pena como seja o pagamento solidário da quantia em causa o seu valor e período de pagamento e da suspensão alegado em síntese que foi baseado em conjeturas, e sem ter em conta a situação económica financeira das arguidas, devendo o valor a pagar ser de 10.000,00€ e o período de suspensão deveria ser de 5 anos, por ser o mais favorável às arguidas e bem assim o período de pagamento.

Diz-se na decisão recorrida:

“Relativamente à suspensão da execução da pena, estabelece o artigo 50º, n.º 1, do Código Penal que:

“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Sendo esta a mais importante das penas de substituição, nas palavras de Figueiredo Dias, vejamos se estão reunidos os pressupostos para a sua aplicação.

Quanto ao pressuposto de natureza objectiva, encontra-se o mesmo preenchido dado que foram aplicadas às arguidas penas de prisão inferiores a 5 anos.

Os pressupostos subjectivos de que depende a suspensão da execução são determinados pelas finalidades político-criminais das penas e permitem aquilatar da capacidade do arguido se afastar no futuro da prática de novos crimes e de alcançar a socialização. Aqui depende a decisão de um juízo de prognose favorável, ou seja, se tomando em consideração as circunstâncias referidas no nº1 do artigo 50º do Código Penal, no caso concreto, for possível concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes e adequadas para formular um juízo de confiança quanto à referida capacidade do arguido.

No caso dos autos, constata-se que as arguidas não tinham registada qualquer condenação na data da prática dos factos e que se encontram inseridas social e familiarmente.

Aqui chegados, e no sentido de obviar aos inconvenientes ligados ao cumprimento de penas curtas de prisão e aos seus reflexos sociais e pessoais, o Tribunal entende que estão reunidos os pressupostos para que se formular um juízo de prognose favorável e, em consequência, decide-se suspender a execução da pena de prisão.

O período de suspensão da pena, nos termos do nº5 do artigo 50º do Código Penal na redação vigente na data dos factos, deverá corresponder a período igual ao da pena aplicada.

Desta forma pretende-se que a salvaguarda das expectativas comunitárias na manutenção das normas violadas e que as arguidas repensem o seu comportamento e tome consciência da necessidade de respeitar os valores protegidos pelo Direito, pois só desta forma podem integrar validamente a sociedade.

Estabelece-se no nº2 do artigo 50º do Código Penal que “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.”

Nos termos do artigo 51º, nº1 do Código Penal: “A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:

a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea; (…)”

No caso concreto, tendo em conta a gravidade da conduta das arguidas e de forma a que não voltem a reiterar tais comportamentos, entende o Tribunal que a suspensão da pena deve ser subordinada ao dever de entregar o valor que se apropriaram, à assistente, na qualidade de cabeça de casal do inventário por divórcio que se encontra a correr sob o nº 823/20.4T8VFR, no Juízo de Família e Menores de Santa Maria da Feira (cfr. consulta no CITIUS), no prazo da suspensão.

Com efeito, tal dever não é impossível ou inexequível, considerando que as arguidas não padecem de qualquer doença grave, dispõem de património e que ainda devem ter, pelo menos, parte do dinheiro ou bens adquiridos com o mesmo e que o montante repartido pelos meses do período da suspensão corresponde ao dispêndio do valor de 1.458,33€ por mês, a cada uma.

Os serviços de reinserção social deverão apoiar e fiscalizar o cumprimento do referido dever, nos termos do art. 51º, nº4 do Código Penal e as arguidas deverão comprovar mensalmente o cumprimento do dever imposto se não optarem pela restituição integral.”

Ora a quantia a cuja entrega o tribunal subordina a suspensão da pena de prisão, é aquela de que as arguidas se apoderaram, removendo-a juntamente com o pai da conta titulada por ele e sua esposa e a filha e transferida para outra de que apenas o pai e as arguidas eram titulares e de onde vieram estas a levantar a mesma quantia, perdendo-se-lhe o rasto.

A eficácia do direito penal e da pena, depende também e muito da eficácia do brocardo “o crime não compensa” e quem causa um dano deve repará-lo. Tal desiderato não se compadece com simulações de reparação de um dano e muito menos com a imposição de obrigação de restituição do que se locupletaram, com quantias irrisórias. Para isso, não serve a suspensão da pena de prisão, transformada que seria num simulacro de condenação e numa proposta de continuação na senda do crime. Estando em causa um valor certo apropriado, apenas se justifica a suspensão da pena de prisão (não cumprir a prisão) com o dever de restituir aquilo com que se locupletaram.

Acresce que tendo as arguidas levantado e apropriado desse dinheiro, ou o gastaram ou ainda o têm o que de qualquer modo este juízo está de acordo com as regras da experiencia, sabendo bem que não era delas e a quem pertencia. Como se refere no ac R.Ev. 17/12/2020 www.dgsi.pt “…a hipótese de ele não vir a ser efectivamente privado da sua liberdade, sem ter de abrir mão das referidas vantagens patrimoniais, comprometeria irremediavelmente qualquer eficácia preventiva da reacção penal, seja ao nível geral, seja no plano especial, pois faria dessa actividade criminosa uma operação lucrativa.”

Por outro lado, se sabemos a sua situação económica nada nos é dito sobre a sua situação financeira, o que o mesmo é dizer sobre as suas contas bancárias. Acresce ainda e em conformidade com o juízo do Tribunal Constitucional que pode sempre advir melhor fortuna, e tendo em conta o regime jurídico da suspensão da pena, tal imposição não é desrazoável. Acresce que essa restituição / pagamento não o é à assistente para si, mas para ser presente no processo de inventário com vista à sua partilha, (pois o é na qualidade de cabeça de casal do inventário por divórcio que se encontra a correr sob o nº 823/20.4T8VFR, no Juízo de Família e Menores de Santa Maria da Feira).

Com efeito e inexistindo não se pode partilhar de facto.

Acresce ainda que sempre podem pedir ao pai esse dinheiro a ser verdade que lho tenham entregue (pelo menos metade), como afirmaram pelo que não será difícil cumprir com a condição de suspensão.

Ora sendo as arguidas, co autoras do crime em analise, a sua responsabilidade é solidária, e por isso faz sentido a solidariedade na sua devolução, pois também o terá sido na sua apropriação de acordo com um juízo de normalidade, só sendo justo ser conjunta e em proporções diferenciadas se diversa tivesse sido a apropriação de cada uma delas, o que em lado algum se demonstra ou se insinua.

No que ao período da suspensão da pena e de manutenção da obrigação, em face da redação actual do artº 50º5 CP ele pode ser estabelecido para além da duração da pena de prisão, donde a pena de prisão pode ser suspensa por 5 anos e bem assim o período para satisfação da condição.

Deverá ser um e outro alterado?

Cremos que não.

Na verdade, visto o atrás exposto e atenta a pena aplicada, o período de suspensão, atenta a idade das arguidas – igual ao período da pena - revela-se adequado (sem prejuízo de poder estar sujeito às vicissitudes de prorrogação), sendo que a suspensão da pena por 5 anos além de injustificada não se mostra mais favorável às arguidas que durante mais tempo têm pendente a possibilidade de revogação e cumprimento da pena de prisão, no contexto concreto que alegam. E de igual modo também o período de pagamento que não deve, nunca, ultrapassar o período de suspensão da pena fixada, o que se justifica atento o atrás exposto sobre a apropriação e entrega do valor, mas a que acresce que devendo tal quantia ser entregue para o processo de inventário a decorrer para ali ser partilhada, tal facto não se compadecesse com o alongar por tanto longo tempo um processo de partilha de bens pelo divorcio. Os interessados não têm de estar sujeitos a tão longo período de tempo para reaver o que é seu e partilhá-lo, quiçá sujeitos a viver em piores condições económicas que as arguidas.

Como se expressa o ac RP 16/01/2019, proc. 776/05.9TDPRT.P4, in www.dgsi.pt “I - Para apurar da razoabilidade, proporcionalidade e exigibilidade do cumprimento de um determinado dever imposto como condição da suspensão da execução de uma pena de prisão importa ter em conta a gravidade do crime em apreço e os prejuízos deste decorrentes que devem ser reparados. II - É óbvio que a gravidade desse crime e prejuízos tornam exigíveis razoáveis e proporcionais sacrifícios a que não estão sujeitas pessoas que não cometeram esses crimes nem causaram prejuízos, os quais são um corolário da própria pena e das suas finalidades. III - Nestes casos, e em atenção a essa gravidade, justifica-se que o condenado reduza significativamente o trem de vida a que estava habituado e que corresponde ao seu estatuto social, sem que seja atingido o nível mínimo imposto pelo respeito pela dignidade humana. IV - Assim sendo, não pode aceitar-se que o pagamento da indemnização dos danos causados pelo crime só se torne exigível depois de satisfeitas as despesas habituais do condenado, sejam elas quais forem” e já referenciámos infra incumbe às arguidas encontrar as condições para reparar o mal do crime que cometeram, incluindo, como alguma jurisprudência tem acentuado, contrair empréstimo bancário para solver essa obrigação, dado terem condições económicas para o fazerem em maior ou menor quantidade, tal como o podem fazer para outros fins (compra de casa ou carro).

Improcedem assim estas questões

Dada a ausência de outras questões de que cumpra conhecer, improcede o recurso.

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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:

Julgar improcedente o recurso interposto pelas arguidas AA, e BB e em consequência mantém o acórdão recorrido.

Condena cada uma das arguidas no pagamento da taxa de justiça de 3 Uc e nas demais custas.

Notifique.

Dn

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Porto, 30/3/2022

José Carreto

Paula Guerreiro

Francisco Marcolino