12057/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

Acordam na 1ª Secção, 2ª Subsecção do Tribunal Central Administrativo J...., 2º sargento miliciano, deficiente das Forças Armadas (DFA), na situação de pensionista por invalidez, residente em ........, interpôs recurso contencioso do despacho de 24.06.1999, do Tenente-General Comandante de Pessoal do Exército que indeferiu a sua pretensão de ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez. Por sentença de 01.02.2001 o Mmo Juiz do Tribunal Administrativo e Tributário do Círculo do Funchal concedeu provimento ao recurso, anulando o despacho recorrido. É desta sentença que a autoridade recorrida interpõe o presente recurso, formulando as seguintes conclusões: 1º O recorrente pretende o reingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez. 2º Por despacho de 24Jun99, foi-lhe indeferida tal pretensão. 3º A sentença recorrida decretou a anulação da referida decisão administrativa nos termos dos arts. 133º (alínea d) do nº 2) a 136º do CPA . 4º A alínea d) do nº 2 do art. 133º do CPA considera nulo, o acto que ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental, mas, no caso “sub judicio” não se verifica desigualdade de tratamento perante situações de facto iguais e/ou tratamento diverso de situações de facto diferentes. 5º O Sr. Juiz “a quo” não suportou a sua decisão de nulidade do acto administrativo recorrido em diferenciação de tratamento sem justificação razoável e/ou identidade de tratamento para situações desiguais. 6º A desigualdade jurídica, em sede do DL. nº 134/97, de 31/5, comparativamente aos militares dos Quadros Permanentes justifica a decisão da autoridade recorrida. 7º Assim, a douta sentença recorrida, violou, por erro de interpretação, o art. 1º do DL. nº 134/97, de 31/5. 8º Por outro lado, a autoridade recorrida procedeu em moldes de actividade vinculada, não violando o princípio da igualdade, pois tal verifica-se no domínio da actividade discricionária – Acórdão de 2Dez87 – recurso 24192 do Venerando Supremo Tribunal Administrativo. 9º Não se conforma a Administração do Exército com a sentença “sub judicio” na medida em que a revogação da alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76 , de 24/3, através do Acórdão 563/96 de 16.05, do Tribunal Constitucional determinou, por razões de eliminação da desigualdade social, a promulgação do DL. nº 134/97, aplicado. Em contra-alegações o recorrente/agravado conclui que: O recorrente é DFA, com o posto de 2º Sargento Miliciano, abrangido pelo DL. nº 210/73, de 9/5 e DL. nº 43/76, de 20/1, nomeadamente pelo seu art. 18º, com 40% de incapacidade, nunca tendo optado pelo serviço activo, sendo militar do QC e estando abrangido pela alínea a), do nº 7 da Portaria nº 162/76 , de 24/3, pelo que reúne todos os requisitos para lhe ser autorizado o ingresso no serviço activo, que o despacho recorrido lhe indeferiu. A douta sentença, ora recorrida, fez correcta interpretação e aplicação da lei ao declarar o acto recorrido anulável por vício de violação de lei, por violação dos arts. 1º e 7º do DL. nº 210/73, “ex vi” do art. 20º do DL. nº 43/76, e al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76 , e nulo por violação do art. 13º da CRP. Esta legislação não foi revogada, pelo que a mesma vigora no nosso ordenamento jurídico, expurgada da alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76 , declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, e, como tal, tem de ser, necessariamente, aplicada ao recorrente como o tem sido em casos idênticos. A douta sentença recorrida não violou, por erro de interpretação, o art. 1º do DL. nº 134/97, porquanto tal diploma não lhe é aplicável nem revogou qualquer legislação, designadamente a do regime jurídico que regula o ingresso no activo dos militares DFA, assim como a reconstituição de carreiras. A Exmª Magistrada do MºPº emitiu parecer a fls. 102 a 107 no sentido de dever ser dado provimento ao recurso jurisdicional. Colhidos os Vistos legais, cumpre decidir. Os Factos A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: “1- O recorrente 2º Sargento miliciano de Infantaria, foi incorporado no serviço militar em 22-4-1968, pertencendo ao Quadro de Complemento e tendo cumprido uma comissão de serviço em Angola. 2- No dia 7-2-1971, foi ferido em combate, o que lhe causou uma incapacidade geral de ganho de 40% homologada em 24-3-72. 3- Por despacho de 23-2-73 foi considerado como tendo sofrido acidente em serviço de campanha militar. 4- É deficiente das FA do Quadro de Complemento na situação de pensionista por invalidez desde 1-8-73. 5- Em 17-11-97, o recorrente requereu ao Chefe do Estado Maior do Exército (CEME) o seu ingresso no serviço activo em regime de dispensa de plena validez ao abrigo do Decreto-Lei 43/76 e do Ac. TC 563/96 que declarou inconstitucional com força obrigatória geral o art. 7º-a da Port. 162/76. 6- Por despacho de 24-6-99 a Entidade recorrida indeferiu o pedido do recorrente nos termos do doc. 2 da petição de recurso que aqui dou por reproduzido”. O Direito Invoca o agravante/autoridade recorrida que a sentença recorrida, violou, por erro de interpretação, o art. 1º do DL. nº 134/97, de 31/5; e, por outro lado, a autoridade recorrida procedeu em moldes de actividade vinculada, não violando o princípio da igualdade, pois tal verifica-se no domínio da actividade discricionária, sendo que aplicou o regime do DL. nº 134/97, promulgado por razões de eliminação da desigualdade social, na sequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da al. a) do nº 7 da Portaria nº 162/76 , de 24/3. Os fundamentos do presente recurso jurisdicional são, pois, dois: a sentença ter considerado a violação do princípio da igualdade – art. 13º da CRP – geradora de nulidade ( art. 133º , nº 2, al. d) do CPA ); a sentença ter violado, por erro de interpretação o disposto no art. 1º do DL. nº 134/97. Vejamos. A sentença recorrida depois de proceder à análise dos pertinentes preceitos do DL. nº 210/73, de 9/5, DL. nº 43/76, de 20/1 e Portaria nº 162/76 , de 24/3, diz quanto à alínea a) do art. 7º deste último diploma “ O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão nº 563/96, publicado no D.R. nº 114, I Série-A, de 16 MAI96, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a) do nº 7 da Port. Nº 162/76, de 24MAR, por violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º, nº 2 da Constituição . A norma declarada inconstitucional negava, assim, o direito de ingresso no serviço activo aos Deficientes das Forças Armadas nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que, nos termos da legislação então em vigor, «já puderam usufruir do direito de opção». Encontravam-se, por isso na previsão do referido normativo os deficientes que tivessem sido qualificados como tal ao abrigo do DL. nº 210/73, de 9 de Maio. Anote-se que os deficientes, assim considerados ao abrigo do DL nº 210/73, «puderam usufruir do direito de opção» durante o prazo de um ano a contar do início da vigência do DL nº 210/73, conforme dispõe o seu artº 15º. A situação do ora recorrente integrava-se na previsão da alínea a) do nº 7 da Port. 162/76, porquanto é do QC, tem vindo a ser beneficiário de pensão de invalidez e foi considerado deficiente ao abrigo do DL nº 210/73, de 9 de Maio. Ou seja, inexistindo qualquer obstáculo legal ao direito de opção pelo ingresso no serviço activo, face à declaração de inconstitucionalidade supra referida, tal direito não lhe poderia ter sido negado, atento o disposto nos artigos 1º e 7º do DL nº 210/73, de 24 de Março, aplicável “ex vi” do art. 20º do DL. nº 43/76, de 20 de Janeiro. (...) Perante a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do nº 7º, alínea a) da Portaria nº 162/76 , de 24 de Março – (...) – deixou o recorrente – beneficiário de pensão de invalidez e deficiente das forças armadas, como tal considerado à data da vigência do DL nº 43/76 , de 20 de Janeiro – de ter qualquer obstáculo legal ao exercício do direito de optar pelo serviço activo, ao abrigo do disposto nos artigos 1º e 7º do DL nº 210/73, de 9 Maio, aplicáveis “ex vi” do art. 20º do DL nº 43/76 , de 20 de Janeiro, este último com a rectificação publicada no DR. I Série, de 16 de Março de 1976. Esse direito de opção, face à revogação do nº 1 do artº 15º do DL nº 210/73, que estabelecia um prazo dentro do qual tal direito podia ser exercido, pode ser exercido em qualquer altura (e até mais do que uma vez), sendo irrelevante o facto de este já o ter eventualmente exercido. Para tanto, basta pensarmos no facto de a maioria das incapacidades serem, pelo menos em parte, reversíveis .”. E, face a esta fundamentação entendeu a sentença que ao negar ao recorrente o direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, e apenas nesta medida, violou (o acto recorrido), os arts. 1º e 7º do DL. nº 210/73, “ex vi” do art. 20º do DL. nº 43/76, bem como o art. 13º da CRP. Apenas quanto a este último preceito se nos afigura que a sentença não decidiu correctamente ao tê-lo por violado, tendo em atenção os fundamentos que determinaram o acto contenciosamente recorrido – Despacho do General Ajudante-General de 24.06.99 (fls. 15). De facto, o que se entendeu neste Despacho foi, tão só, que o recorrente sendo DFA do quadro do complemento, não estava abrangido pelo DL. nº 134/97 que apenas se aplicava aos DFA, que entre outros requisitos, sejam dos quadros permanentes. Face a tal pressuposto, o princípio da igualdade não se mostra violado, porque, efectivamente o DL. nº 134/97 apenas contempla situações respeitantes a militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, quando o recorrente é DFA do quadro de complemento, não obstando aquele princípio a uma diferenciação por via legal que se baseie numa distinção objectiva das situações e se revele adequada e proporcionada à satisfação dos respectivos fins. Acresce que o princípio da igualdade não adquire relevo quando a Administração age no exercício de poderes vinculados, traduzidos na simples aplicação da lei a um dado caso concreto, como é o caso (cfr. neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 04.12.90, Rec. 27487; de 14.05.96, Rec. 37684; de 30.04.96, Rec. 36001; 12.01.99, Rec. 43874). Por outro lado, a violação do princípio da igualdade (a existir), constitui mera violação de lei que ocasiona anulabilidade e não nulidade do acto administrativo que enferme desse vício (cfr. Ac. do STA de 22.04.97, Rec. 36821). Assim, e nesta parte, procedem as conclusões do recorrente. Mas, já não procede a conclusão do recorrente de que a sentença recorrida violou, por erro de interpretação, o art. 1º do DL. nº 134/97. É que a sentença recorrida não se pronunciou sequer sobre a aplicabilidade daquele diploma à situação do recorrente, por haver considerado (conforme acima se transcreveu) que “... deixou o recorrente – beneficiário de pensão de invalidez e deficiente das forças armadas, como tal considerado à data da vigência do DL nº 43/76 , de 20 de Janeiro – de ter qualquer obstáculo legal ao exercício do direito de optar pelo serviço activo, ao abrigo do disposto nos artigos 1º e 7º do DL nº 210/73 ...” (sublinhado nosso). E foi por ter julgado procedente o vício de violação de lei, por violação daqueles preceitos (arguido pelo recorrente/agravado) que anulou o acto recorrido. Ora, este fundamento da sentença - que não merece qualquer censura - não foi atacado nas alegações do presente recurso, pelo que esta tem de manter-se. Pelo exposto, acordam em: – negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, embora por fundamentos não totalmente coincidentes. – sem custas, por isenção. Lisboa, 8 de Maio de 2003