10209/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Inexistindo deficiência ou contradições no Relatório efectuado por perito singular, mostra-se desnecessária a realização de segunda perícia (artigo 589º do Cód. Proc. Civil).

II- Nada impede o perito singular nomeado de, no decurso da sua actividade, solicitar a colaboração de terceiros ou de serviços oficiais.

III- Verificada a exclusão de todas as propostas no âmbito de um concurso internacional de aquisição de serviços e equipamentos, pode a entidade adjudicante proceder à abertura de novo procedimento, desta vez por ajuste directo (artigo 24º, nº1, al.b) do C.C.P.).

IV- Para tal concurso, podem ser convidadas todas as empresas que haviam sido excluídas no concurso anterior.

V- A notificação de uma decisão de exclusão no dia seguinte à ocorrência da mesma, não viola, em princípio, o dever de transparência administrativa.

VI- Também não viola os princípios da transparência e isenção a notificação do Relatório Pericial no dia seguinte ao da sua publicitação, desde que não tenham sido impedidos ou prejudicados quaisquer prazos de impugnação dos actos de exclusão ou de adjudicação decorrentes.

VII- O ónus da alegação e prova da violação do caderno de encargos incumbe sobre o concorrente eventualmente lesado, que deve demonstrar a inexactidão do Relatório Pericial.

VIII- As decisões de natureza técnica são, em princípio, insindicáveis pelo Tribunal, salvo nos casos de erro manifesto ou grosseiro.

IX- Deve considerar-se suficientemente fundamentado o acto indicativo de que a exclusão de um concorrente se deveu ao incumprimento de determinado ponto do Caderno de Encargos, com especificação dos factos necessários.

X- O acto de adjudicação a um concorrente deve, igualmente, conter a indicação das razões que motivaram a escolha, designadamente se tais razões foram integrados no conceito de proposta económicamente mais vantajosa.

XI- O artigo 70º, nº2, al.b) do Cód. Contratos Públicos refere-se à exclusão de propostas que violem aspectos da execução do contrato a celebrar.

XII- Aquela norma nada tem a ver com a impossibilidade de avaliação das propostas em virtude da forma de apresentação, referida na alínea c) seguinte.

Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul

1. Relatório

T…………– Tecnologias ………………, Lda, com sede na Rua …………., 20 C/D, ………., em Lisboa, propôs nos termos do artigo 100º e seguintes do CPTA, acção administrativa especial com vista à impugnação do acto de exclusão da sua proposta e do acto de adjudicação proferidos no âmbito do procedimento de ajuste directo, “com convite a vários interessado para aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo a manutenção, para a renovação do DATA ………… – EA nº…………., contra a INFARMED, Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P”.

Indicou como contra – interessadas as seguintes empresas:

1- I…………- Integration, …………………….., consultoria em serviços de Informação, Lda, doravante, I………..;

2- G………… Portugal –Tecnologias ………………, SA;

3- N……….. B……….. IMS, ………………, SA;

4- N……………..– Serviços de ………………, SA e

5- C………..- Centro …………., SA.

Por decisão de 15.03.2013, a Mmª Juiz do TCAL julgou a acção improcedente.

Inconformada a T…………L – Tecnologias …………….., Lda, interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

“1- A Autora intentou a presente Acção Administrativa Especial com vista à impugnação do Acto de exclusão da sua Proposta e do Acto de Adjudicação, proferidos no âmbito do Procedimento de Ajuste Directo (com convite a vários interessados para aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção, para renovação do Data Center- EA n°…………….), contra Infarmed, Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, invocando a ilegalidade do Acto de exclusão da sua proposta bem como da Decisão de Adjudicação à Concorrente I…….

2- Por Sentença de fls, entendeu o Tribunal a quo julgar improcedente a presente Acção, absolvendo o R. do pedido,

3- Não se conforma a Autora com tal Decisão, razão pela qual vem interpor o presente Recurso.

4- A Sentença proferida a fls suporta-se fundamentalmente nas respostas dadas pelo Senhor Perito e que constam do Relatório Pericial junto aos presentes Autos e o qual mereceu "total reconhecimento" por parte do Tribunal a quo,

5- Sucede que, notificado do referido Relatório, a Autora pronunciou-se sobre o mesmo, tendo, desde logo, evidenciado que aquele padecia de inexactidões, deficiências e contradições insanáveis, motivo pelo qual solicitou a realização de segunda perícia, nos termos do Art.º589° do CPC (ex vi Art.° 1° CPTA), e que foi indeferida por Despacho de fls.

6- Não se conformando com tal Despacho, a Autora interpôs, oportunamente, o competente Recurso a fls., cujos fundamentos aqui se reiteram e se dão por integralmente reproduzidos.

7- Na verdade, o Relatório Pericial contém inexactidões, deficiências e contradições insanáveis que não foram (nem podiam) ser esclarecidos e ultrapassadas pelo Senhor Perito na Sessão de Esclarecimentos,

8- Com efeito, do exame e análise do Relatório Pericial resulta, desde logo, do aí designado Anexo 2, que o Senhor Perito terá consultado "outros peritos", quando foi determinada perícia singular, nos termos do nº1 do Art°568° do CPC (ex vi do Art°1º CPA), e não se vislumbram as razões que levaram o Senhor Perito a "consultar outros peritos", até porque no âmbito dos presentes foi apenas designado um único perito.

9- E admite-se, que o Senhor Perito, como qualquer profissional na área, não tivesse conhecimentos necessários para responder a todas as questões formuladas e dai a necessidade de recorrer a "outros Peritos".

10- Aliás, a Autora, aqui Recorrente, solicitou a dois profissionais da área (Engenheiro Filipe ……………… e Eng° Nassri ………….) a respectiva apreciação relativamente às questões concretas objecto da Perícia determinada a fls. bem como das respostas apresentadas pelo Senhor Perito, e que se juntam como Doc. 1 e Doc. 2, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

11- Da leitura e análise das apreciações elaboradas por aqueles dois profissionais resulta que as mesmas contrariam diametralmente as conclusões vertidas no Relatório Pericial de fls

12- Acresce que, não obstante tais profissionais possuírem vastíssimos conhecimentos na matéria em causa (conforme resulta dos respectivos Curricula, juntos à apreciação elaborada pelos mesmos profissionais e cujo teor se dá, igualmente, por reproduzido), o certo é que, por exemplo, o Eng° Filipe …………………. considerou, relativamente aos Quesitos 5 e 6, que não tinha qualificações técnicas adequadas para responder a essas questões,

13- Ora, a necessidade de o Senhor Perito consultar "outros peritos" só se entende pelo facto de o mesmo ter entendido que não possuía conhecimentos suficientes na matéria em causa.

14- Acresce que resulta da leitura da resposta aos vários quesitos que o Senhor Perito se suportou em documentos que, apesar de se encontrarem juntos ao Processo Instrutor, não fazem parte do procedimento concursal objecto do presente litígio, ao qual são estranhos, e tal facto inquina (sem mais) as respostas dadas e, por conseguinte o Relatório Final, padecendo este de inexactidões insanáveis.

15- E contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, para se pretender que os esclarecimentos prestados em anterior concurso passassem a fazer parte integrante do procedimento em causa nos presentes, então esses mesmos esclarecimentos deveriam já integrar o caderno de encargos apresentado no Concurso em causa nos presentes Autos, ou, pelo menos, constar da Sessão de Esclarecimentos que teve lugar no procedimento em causa nos Autos, o que não ocorreu.

16- Por outro lado, em diversos pontos do Relatório Pericial o Senhor Perito remete e alude às várias Propostas, como resulta da simples leitura do mesmo, sem que tivesse referido que não teve acesso às mesmas, designadamente à Proposta apresentada pela Autora no procedimento Concursal em causa nos Autos.

17- Face ao exposto e perante inexactidões, deficiências e contradições que padece o Relatório Pericial e à natureza das mesmas impunha-se, no caso concreto, que se procedesse à realização de uma Segunda Perícia, nos termos do Artº589° do CPC (ex vi Art.º1° CPTA), bem como o disposto no Art.°90°, n.°2 do CPTA do CPC (ex vi Art.°102°, n,°1 do CPTA), mostrando-se a mesma necessária a um melhor esclarecimento dos factos e ao apuramento da verdade material.

18- Por outro lado, padecendo o Relatório Pericial das invocadas inexactidões, deficiências e contradições, e face à natureza das mesmas, não poderia o mesmo merecer credibilidade e fiabilidade, contrariamente ao entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo nem, tão-pouco, suportar uma Decisão Judicial.

19- Razão pela qual se mostram violadas as supra citadas disposições legais, devendo, ser revogada a Sentença Recorrida, com todas as legais consequências.

20- Acresce que, e ao invés do entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, em face dos elementos juntos aos Autos, tem de concluir-se peia ilegalidade dos Actos que vêm impugnados nos presentes Autos.

21- Com efeito, e desde logo, deveria a Autora, aqui Recorrente, ter sido notificada, numa primeira fase, do Acto definitivo que procedeu à exclusão da sua Proposta, por alegadamente não cumprir os requisitos exigidos no Caderno de Encargos, e só depois de decorrido o prazo para a respectiva impugnação administrativa ou, no caso desta ser apresentada, depois de decorrido o prazo para a respectiva decisão nos termos do n°2 do Art°272° do CCP, é que poderia ter sido proferida decisão te adjudicação.

22- O que, como se viu, não ocorreu no caso concreto, já que ao arrepio das normas aplicáveis e das regras da transparência e isenção, foi, no caso em apreço, proferida decisão de adjudicação antes de ter sido notificada a Recorrente do teor do "Segundo Relatório Final" onde constava o Acto de exclusão da sua Proposta.

23- Donde se conclui, por consequência e sem mais, pela ilegalidade do Acto de Adjudicação, devendo o mesmo ser declarado nulo ou, caso assim não se entenda, anulado, com todas as legais consequências.

24- Tanto mais que a Recorrente, não se conformando com a exclusão da sua Proposta veio a apresentar a competente impugnação administrativa que, nos termos do nº2 do Art°272° do CPP, tem efeito suspensivo da tramitação do procedimento adjudicatório.

25- Assim sendo, para além de não terem sido observadas as formalidades prescritas na lei, mostram-se violados os princípios da transparência e isenção bem como o disposto nos Art°269°, o n°2 do art°272° e n.°1 do Art° 274°, todos do CCP.

26- Caso assim não se entenda, o que por mero dever de patrocínio se admite e sem conceder, sempre se dirá que, ao invés do decidido pelo Júri, a Proposta apresentada pela aqui Recorrente, cumpre todos e cada um dos requisitos legais e técnicos exigidos conforme resulta de forma clara e inequívoca dos Documentos juntos sob o nº1 e 2 cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

27- E não se diga que tal não resulta do Relatório Pericial, uma vez que da leitura da resposta aos vários quesitos que o Senhor Perito decorre, sem margem para quaisquer dúvidas, que o mesmo se suportou em documentos que, apesar de se encontrarem juntos ao Processo Instrutor, não fazem parte do procedimento concursal objecto do presente litígio, ao qual são estranhos, não podendo, pois, suportar-se (como o fez) em tais documentos.

28- E caso se pretendesse que os esclarecimentos prestados em anterior procedimento Concursal fizessem parte integrante do Procedimento Concursal em causa nos presentes Autos, deveriam esses mesmos esclarecimentos constar do Caderno de Encargos ou, pelo menos de Sessão de esclarecimentos que tivesse tido lugar no âmbito do mesmo procedimento, o que não ocorreu no caso concreto,

29- Acresce que, a Proposta da Autora, aqui Recorrente, apresenta 144 Tapes que fazem 3GB em modo compressão, o que dá mais que "350TB", ou seja, que o valor mínimo exigido pelo ponto 2.2.1. do Caderno de Encargos, mostrando-se as considerações tecidas pelo Exmo Júri em manifesta desconformidade com o que é exigido no ponte 2.2.1. Caderno de Encargos.

30- Por seu turno, as conclusões constantes do Relatório Pericial nesta matéria (requisito exigido no ponto 2.2.1. do Caderno de Encargos) suportam-se, simplesmente, em documento que não faz parte integrante do Procedimento Concursal, carecendo de qualquer suporte técnico, até porque, só pelo facto de ter sido influenciado pelo documento de esclarecimentos do Concurso anterior (de 2010), é que o Senhor Perito concluiu que se pretendia "350TB nativos".

31- Acresce que resulta, sem margem para dúvidas, dos Doc. 1 e 2 que a Proposta apresentada pela aqui Recorrente corresponde ao mínimo exigido no ponto 2.2.1 do Caderno de Encargos.

32- Por outro lado, ao referir-se que a "capacidade a utilizar por TAPE DEVE SER A MÍNIMA (NATIVA)..."está o Júri a exigir o cumprimento de requisito não previste no Caderno de Encargos e, por conseguinte, ilegal.

33- E não pode o Júri alterar o teor do Caderno de Encargos após a apresentação das Propostas, em manifesto desrespeito das regras da transparência e isenção, que regem este tipo de procedimento, legal e constitucionalmente consagradas.

34- Razão pela qual não poderia o Júri vir exigir que as Propostas cumpram requisitos que não constam do Caderno de Encargos.

35- E face ao previsto no Caderno de Encargos, não se alcança o sentido das considerações tecidas pelo Júri no Relatório Final, nem as verdadeiras motivações que determinaram a exclusão da Proposta apresentada pela T……………., aqui Recorrente, tanto mais que ao adoptados quer pelo Relatório Final, quer pelo "Segundo relatório Final" fundamentos obscuros que não esclarecem as motivações que levaram a decidir como se decidiu, já que os Actos impugnados não explicitam o iter cognoscitivo, que permitiria alcançar os motivos que relevaram para se decidir como decidiu.

36- Acresce que, as Propostas apresentadas pela I……… e pela G………. não cumprem o exigido no ponto 2.11.1 e no ponto 2.11.3 do Caderno de Encargos, conforme resulta dos documentos 1 e 2 ora juntos, sendo que o não cumprimento de tal requisito constitui factor de exclusão de Propostas.

37- Por outro lado, do simples análise e exame das Propostas, do Caderno de Encargos bem como da resposta do Júri, facilmente se conclui o seguinte; o que o Júri afirma no Relatório Preliminar e no Relatório Final não consta nem tem suporte no Caderno de Encargos.

38- E o Júri não podia exigir, por legalmente inadmissível, a posteriori, requisitos para admitir Concorrentes que, de outra forma não respeitavam os requisitos exibidos, como é o caso da Concorrente G…….. e da Concorrente I……

39- Face a todo o exposto, conclui-se, pela manifesta ilegalidade do Acto de exclusão da proposta apresentada pela Autora bem como da Decisão de Adjudicação à Concorrente I…….., que, para além de se acharem inquinadas do vício de falta de fundamentação, por outro lado colide com o prescrito no Caderno de Encargos bem como com o Art°70°, n.°2, al.c) do CCP, com o Art°269°, n°2 do Art°272º e n°1 do Artº274°, todos do CPP, para além de ser manifesto e ostensivo o erro sobre os pressupostos de facto e a violação dos princípios da justiça, igualdade, transparência e isenção que regem estes procedimentos concursais.

40- E ao decidir, como decidiu, fez o Tribunal a quo a errada interpretação das citadas normas legais, que se mostram violadas.

41- Razão pela qual deve ser concedido provimento ao presente Recurso e ser revogada a Sentença Recorrida, devendo, consequentemente, concluir-se pela ostensiva ilegalidade dos Actos Administrativos impugnados e ser julgada procedente a presente Acção Administrativa Especial e ser declarada a ilegalidade dos Actos impugnados nos termos peticionados na PI e com todas as legais consequências.”

Contra-alegou o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P, concluindo como segue:

1. A factualidade provada que deverá ser relevada para efeitos da elaboração do Acórdão na presente instância de Recurso é a que decorre das páginas 12 a 31 da Sentença recorrida que, por mera comodidade de exposição e leitura das presentes contra alegações, aqui se sumariou,

2. A Recorrente junta dois documentos às suas alegações de recurso subscritos por dois "profissionais da área (Engenheiro Filipe ……………………. e Eng° Nassri …………)" a quem terá pedido "a sua apreciação relativamente às questões concretas objecto da Perícia determinada a fls., e ainda das respostas apresentadas pelo Senhor Perito" (cfr. página 8 das alegações de recurso); porém,

3. Além de esses documentos não terem a virtualidade de por em causa o conteúdo do Relatório Pericial, a sua junção aos autos é legalmente inadmissível quer por (i) se tratar, pelo menos aparentemente, de uma "segunda perícia" feita por iniciativa da Recorrente ao arrepio do despacho expresso do Tribunal a quo que indeferiu o pedido de realização de uma segunda perícia, quer por (ii) se tratar de uma "segunda perícia" feita ao arrepio das formalidades e exigências legais das perícias, nomeadamente no que se refere à nomeação dos peritos, quer (iii) pela inadmissibilidade da sua junção aos autos face ao n°1 do artigo 524° do CPC; pelo que,

4. Uma vez que, nos termos do nº1 do artigo 524° do CPC, depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, os dois documentos agora apresentados pela Recorrente devem ser desentranhados dos presentes autos nos termos conjugados do n°1 do artigo 524° e da alínea e) do n°1 do artigo 700.°, ambos do CPC;

5. Convém notar que toda a parte das alegações de recurso da Recorrente onde esta alega que devia ter sido realizada uma segunda perícia coincide com o recurso que a mesma interpôs de um despacho do douto Tribunal a quo que ainda se encontra a correr os seus termos, pelo que uma qualquer decisão no presente recurso sobre a mesma corre o risco de poder ser contraditória à decisão que venha a ser tomada naquele outro recurso; não obstante, refira-se que

6. Conforme bem decidiu o Tribunal a quo (em despacho não recorrido no presente recurso, nota-se), nos presentes autos não se verificavam preenchidos os requisitos para a realização de uma segunda perícia, porquanto a mesma não se afigurava necessária para o apuramento da verdade (cf. nº2 do artigo 589° do CPC), bem como, não se verifica qualquer inexactidão nos resultados da mesma que necessite de correcção (n°3 do mesmo artigo 589°), havendo apenas um claro resultado contrário ao que a Autora, ora Recorrente, alegara na sua Petição Inicial;

7. Pode, também, referir-se que o despacho então recorrido fundamentou devidamente o indeferimento do requerimento da realização de uma segunda perícia, em consonância com o disposto no nº2 do artigo 90° do CPTA, "considerando que os factos essenciais para a descoberta da verdade material já constam do PA, necessários para a elaboração do relatório pericial e, considerando que o Sr. Perito afirmou não ter necessidade de analisar em detalhe as propostas agora juntas, uma vez que, do referido PA, conseguiu obter a informação necessária para a elaboração do seu relatório, indefiro o pedido formulado pela A";

8. Nas páginas 3 a 13 das suas alegações de recurso, a Recorrente sustenta que o Relatório Pericial elaborado pelo Perito nos presentes autos carece de fiabilidade, porém a Recorrente não tem, porém, qualquer razão.

9. As conclusões constantes do Relatório Pericial, bem como os esclarecimentos prestados pelo Perito (indicado pela Ordem dos Engenheiros) nas duas sessões de esclarecimentos que se realizaram, estão em perfeita consonância com os actos impugnados nos presentes autos e com a Contestação do Réu, ora Recorrido, e contrariam os argumentos apresentados pela Autora, ora Recorrente, na sua Petição Inicial.

10. Perante os esclarecimentos prestados pelo Perito nas duas sessões, o Tribunal a quo concluiu estar esclarecido e que não necessitava de esclarecimentos adicionais quanto à matéria para a qual tinha ordenado a prova pericial. Consequentemente, e bem, o Tribunal a quo proferiu o despacho ora recorrido que indeferiu o requerimento de uma segunda perícia apresentado pela Autora, ora Recorrente.

11. Ao contrário do que a Recorrente parece querer dar entender, o Relatório Pericial que foi apresentado aos presentes autos foi subscrito única e exclusivamente pelo Perito nomeado pelo Tribunal a quo, sendo que qualquer consulta que este possa ter feito a colegas de profissão terão sido para confirmar o seu entendimento, expressado no Relatório, relativamente a pontos específicos da base instrutória.

12. Conforme referem JOSÉ LEBRE DE FREITAS e outros (in Código de Processo Civil anotado, Volume 2.°, Coimbra Editora, 2001, p. 512), "[n]a sua actividade de averiguação (ver o n°2 da anotação ao artº582), os peritos podem dirigir-se a serviços oficiais e solicitar a colaboração de terceiros, além da das próprias partes (de que trata o art. 582-4), sempre obviamente nos limites do que for necessário para a finalidade da elaboração do relatório pericial” pelo que não constitui qualquer irregularidade a consulta pelo Perito de outras pessoas (ou documentos, manuais ou quaisquer outros elementos relevantes) na medida em que o seu Relatório Pericial transparece apenas o entendimento final do seu único subscritor e não uma qualquer remissão para o entendimento de terceiros.

13. Os esclarecimentos que o Relatório Pericial refere não são estranhos aos presentes autos na medida em que foram apresentados pelo Réu para prova de factos que invocou na Contestação, ao fazer o enquadramento fáctico de tudo o que entendeu ser relevante para a descoberta da verdade material subjacente à prática dos actos impugnados nos presentes autos, ao que acresce que o n°1 do artigo 84° do CPTA dispõe expressamente que a entidade demandada deve remeter para o tribunal o processo instrutor "e todos os demais documentos respeitantes à matéria do processo de que seja detentora, que ficarão apensados aos autos", o que, mesmo que se considerasse que os documentos em causa não deveriam fazer parte do processo instrutor, o que em mera hipótese se pondera, sempre se teria que considerar que se tratariam de "demais documentos respeitantes à matéria do processo de que seja detentora".

14. Uma vez que o n°6 do mesmo artigo 84° do CPTA dispõe expressamente que "[d]a junção aos autos do processo administrativo é dado conhecimento a todos os intervenientes no processo", e presumindo legitimamente o Réu, ora Recorrido, que a Autora foi notificada da junção de tais documentos aos autos, caso a Autora não concordasse com a junção dos mesmos aos autos podia ter exercido o seu direito ao contraditório relativamente à sua junção, quando foi notificada da mesma, o que não fez.

15. O próprio Perito, inquirido pelo douto Tribunal e pelo Réu, ora Recorrido, nas sessões de esclarecimentos, afirmou sem margem para dúvidas que a sua referência a tais documentos (os esclarecimentos prestados pelo Júri aos concorrentes - incluindo a Autora, ora Recorrente - foi única e exclusivamente feita como comentário adicional e como indicação de que a conclusão a que tinha chegado coincidia com o que aí tinha sido dito, e que a sua opinião como perito não tinha sido determinada pelo conteúdo dos mesmos, ao contrário do que aparenta dar a entender agora a Recorrente.

16. Mas mesmo se o Perito não tivesse esclarecido tal facto, o que não se concede, certo é que tais documentos são importantes para a busca da verdade material uma vez que o Concurso Público Internacional EA n°……….., no qual foram prestados tais esclarecimentos, foi aberto para a aquisição, precisamente, dos mesmos equipamentos e serviços conexos do Ajuste Directo EA n°………..e que ficou deserto porque todas as propostas foram excluídas (cfr. factos provados D) e E) constantes da Sentença) incluindo a da ora Recorrente.

17. Assim o Ajuste Directo EA n°……………. foi lançado nos termos do disposto na alínea b) do n°1 do artigo 24° do CCP (cfr. facto provado C) constante da Sentença), de acordo com a qual pode ser adoptado o Ajuste Directo quando "[e]m anterior concurso público, concurso limitado por prévia qualificação ou diálogo concorrencial, todas as propostas apresentadas tenham sido excluídas, e desde que o caderno de encargos não seja substancialmente alterado", tendo sido convidadas ao Ajuste Directo EA n°………….. todas as empresas que tinham apresentado proposta ao Concurso Público (cf. Facto Assente E constante da Sentença), pelo que esses esclarecimentos necessariamente relevam para efeitos de se conhecer exactamente o sentido das normas do caderno de encargos do Ajuste Directo EA n°……………

18. Ora, se o plano em que a Recorrente pretende colocar a discussão sub judice é este - o da interpretação do que a entidade adjudicante terá pretendido com tais normas concursais -, é contraditório descurar um documento cronologicamente anterior à apresentação das propostas no Ajuste Directo EA n°…………… em que foi dado a conhecer à Autora, ora Recorrente, e a todos os demais concorrentes qual o sentido que a entidade adjudicante pretendia com essas normas.

19. Assim, e em face do exposto, conclui-se que é manifestamente improcedente a invocada falta de fiabilidade do Relatório Pericial, por não se verificarem as apontadas inexactidões e incongruências.

20. Adicionalmente, como bem julgou a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, não se verificam as violações dos actos impugnados, designadamente, ao principio da transparência e da isenção, ao disposto no caderno de encargos do Procedimento sub judice, nem a quaisquer outras elementares regras que regem os concursos públicos.

21. Não se verifica qualquer violação do principio da transparência porquanto o Relatório Final não deixou de ser notificado à Autora logo no dia seguinte à notificação do acto de adjudicação (e de exclusão da sua proposta), sendo que, nessa altura, esta teve pleno conhecimento do seu conteúdo, conforme o demonstra nos presentes autos, e esse facto de modo algum impediu que a Autora tivesse à sua disposição a totalidade dos prazos para impugnar administrativa e contenciosamente o ato de adjudicação e de exclusão da sua proposta,

22. Pelo que bem andou a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo ao referir que "não foi sonegada qualquer informação, tendo sido reconhecido pelo R. o lapso no envio do Relatório Final, que foi disponibilizado na plataforma logo no dia seguinte". Assim e na sequência da análise dos factos assentes conclui, referindo que, "não se alcança em que medida vem invocada a referida violação do princípio de isenção, associada ao princípio da imparcialidade, porquanto não se vislumbra que tenha ocorrido qualquer tratamento de privilégio em relação a qualquer das partes, ou de discriminação em relação à A", sendo por isso improcedentes as alegadas violações dos princípios da isenção e da transparência e do disposto no artigo 269°, no n°2 do artigo 272° e no n°1 do artigo 274°, todos do CCP.

23. Conforme resultou demonstrado com a prova pericial que foi produzida nos presentes autos, a proposta da Autora não cumpria, ao contrário do que alega, os requisitos técnicos constantes do ponto 2.2.1 do Anexo ao Caderno de Encargos que exigia, como requisito de admissão das propostas, a "[c]apacidade disponível, superior a 100 TB (slots) e suportes de armazenamento para no mínimo 350 TB" (tapes e etiquetas código de barras a fornecer)", pelo que bem andou o Júri ao propor a sua exclusão com esse fundamento e a entidade adjudicante ao decidir a final nesses termos, não tendo sido violada aquela norma do Caderno de Encargos.Com efeito,

24. A proposta da Autora apenas apresentava 144 tapes com uma capacidade nativa, ou seja, não comprimida, por unidade, de 1,5 TB, o que perfazia apenas uma totalidade de 216 TB, quando o que era pedido naquele ponto do Caderno de Encargos era uma solução que garantisse o mínimo de 350 TB independentemente do tipo de dados a gravar.

25. Assim e tendo em conta que o que o ponto 2.2.1 exigia era que fosse garantido na proposta o mínimo de 350 TB, independentemente do tipo de ficheiro a ser gravado, a apresentação de proposta contendo 144 tapes de 1,5 TB em forme nativa não garante, como havia sido defendido em sede de Contestação e agora se reitera, que o Infarmed consiga usá-las para gravar - mesmo em modo de compressão! – o mínimo de 350 TB, pelo que também aqui andou bem o júri ao excluir a proposta da Autora, ora Recorrente, por violação de um dos requisitos contidos no caderno de encargos.

26. Destarte e quanto ao alegado preenchimento dos requisitos constantes do caderno de encargos, mais concretamente ao respectivo ponto 2.2.1., importa concluir com o que foi entendimento do Perito designado pelo douto Tribunal a quo quando questionado directamente sobre a Recorrente preenchia os referidos requisitos: "Não. O ponto 2.2.1. pede explicitamente um suporte de armazenamento de 350 TB, conseguindo o A. apenas garantir 216 TB, calculados em função da capacidade nativa da tape de 1,5 TB".

27. Improcede ainda a alegação da Recorrente, primeiro na página 21 e, depois, na conclusão 33 das respectivas alegações de recurso, de acordo com as quais o Júri teria alterado o teor do caderno de encargos após a apresentação das propostas ao afirmar, no Relatório Final, que as tapes não podiam ser apresentadas tal como apresentava na sua proposta, pois o que o Júri fez nesse particular foi uma interpretação daquilo que já decorreria de uma leitura atenta do caderno de encargos.

28. Ao contrário do que alega a Recorrente, os actos sindicados, baseados nos relatórios finais, estão devidamente fundamentados e a Recorrente pôde tomar conta dos precisos motivos que estiveram na base da decisão de exclusão da sua proposta; de resto, tanto assim foi que apresentou impugnação graciosa e contenciosa atacando precisamente os motivos que conduziram à respectiva exclusão, i.e. o não preenchimento dos requisitos constantes do caderno de encargos.

29. E nesse sentido bem andou a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, ao referir que dos "(...) vários articulados apresentados pela A., quer na presente acção, quer ao longo do procedimento concursal (exercício de audição prévia e impugnação administrativa) denota-se que a mesma mostrou apreender claramente o iter cognoscitivo da entidade adjudicantes, importando fazer distinção entre não concordar com a fundamentação invocada e não a perceber. Consideramos que a posição da A. se enquadra na primeira das situações e não na segunda." (cfr. página 41 da sentença).

30. No caso em apreço, e segundo a teoria da impressão do destinatário, é manifesta que a Recorrente compreendeu os fundamentos do ato de exclusão, tendo reagido através dos meios processuais competentes, pelo que não se verifica qualquer violação ao principio da fundamentação.

31. Nas suas conclusões 36 a 38 das respectivas alegações de recurso, a Recorrente procura defender a tese de que as propostas apresentadas pela I…….. e pela G…….. não cumpriram com os requisitos do caderno de encargos nos pontos 2.11.1 e 2.11.3, pelo que, no seu entender deveriam ser excluídas.

32. Mas mais uma vez se verifica que a Recorrente chegou a conclusões sem que tivesse demonstrado as razões que conduziram às mesmas e ainda, que respondendo à Base Instrutória, o Perito designado pelo Tribunal claramente demonstrou à saciedade que não se verificava nenhum dos motivos alegados pela Recorrente para que se devessem excluir aquelas concorrentes, como se pôde, de resto, ler na página 7 do Relatório Pericial.

33. Sobre esta matéria, o entendimento expresso no Relatório Pericial é claro, sendo também clara a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, na definição dos argumentos quanto à interoperabilidade dos switch Oracle e os Switch Cisco Catalyst 6509, e não suscitando qualquer dúvida quanto à respetiva interpretação, pelo que não haverá qualquer fundamento para a reforma da decisão proferida pela douta sentença do Tribunal a quo, pelo que improcede, igualmente, a alegada violação do ponto 2.11.1 do caderno de encargos.

34. A Recorrente afirma ainda, na conclusão 36 das suas alegações de recurso, que as propostas das concorrentes I……. e G…… não cumpriam o exigido no ponto 2.11.3 do caderno de encargos, pelo que deviam ter sido excluídas.

35. Apesar de alegar que "os Concorrentes teriam de apresentar nas respectivas Propostas portas de switch para ligar toda a nova infra-estrutura”), a própria Recorrente admite que o que era exigido pelo caderno de encargos no ponto 2.11.3 do Anexo l era que as propostas garantissem o número de portas suficientes para a ligação de toda a nova infraestrutura (cfr. página 27 das alegações de recurso da Recorrente).

36. A conclusão errada a que chegou a Recorrente, porquanto não constava dos documentos concursais, que todas as portas apresentadas tinham que ser ligadas levou a Recorrente à conclusão, também errada, de que as propostas da I………. e da G……… não cumpriam o disposto no ponto 2.11.3, pelo que também por aqui não logrou demonstrar que as propostas deviam ter sido excluídas.

37. Aquela conclusão errada radicou numa petição de princípio, de resto bem explicada pela douta sentença proferida pelo Tribunal a quo quando refere que se revela "(...) errado o pressuposto que levou a A. a construir a sua tese de que as propostas apresentadas pelas contra-interessada I…….. e G…….., não preencheriam o requisito constante no ponto 2.11.3, na medida em que partiu do pressuposto que todas as portas teriam de estar ligadas, quando na verdade tal não é exigido no caderno de encargos", pelo que improcedem as conclusões 37 e 38 da Recorrente nas suas alegações de recurso.

38. Ao contrário do que alega a Recorrente, não ficou demonstrada, também, qualquer violação dos princípios da justiça, igualdade, transparência nem da isenção, na medida em que a Recorrente não logrou concretizar de que forma os actos impugnados teriam violado os referidos princípios, e dos presentes Autos não resultou qualquer decisão sobre a matéria de facto assente ou qualquer posição emergente do Relatório Pericial que indicie tais violações.

39. Apesar de invocar uma suposta violação da alínea c) do n°2 do artigo 70° do CCP, a Recorrente também não concretiza tal violação nas suas alegações de recurso, nem identifica as razões por que entende que essa norma terá sido violada, o que é bastante para concluir pela sua improcedência.

40. Assim, como vimos e aliás foi demonstrado ex professo pelo esclarecedor e didáctico Relatório Pericial, as propostas foram bem analisadas/avaliadas pelo Júri, não padecendo os actos impugnados de qualquer erro quanto aos pressupostos de facto.”

O Digno Magistrado do MºPº junto deste TCA-Sul considerou não emitiu parecer.

x x

2. Fundamentação

2.1. De Facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:

A) . Em 08.09.2010 foi autorizada, pelo Conselho Directivo do INFARMED, a abertura de um concurso público de âmbito internacional para aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção, para o Data Center do INFARMED - EA nº…………. [cf. fls. 224 do processo administrativo em apenso]

B) . No âmbito de referido concurso foram apresentadas 13 propostas pelas empresas N…………., C……….., CP…….., I…….., G…….., A………., IDW, G………. ., T……….., CI……., T……….., NO………, E…… E CO…….. [cf. 124 do processo administrativo em apenso];

C) . Na sequência da análise/avaliação efectuada às diversas Propostas concorrentes, nos termos dos termos dos arts. 70º e 146º, nº1 e 148º, todos do Código dos Contratos Público; ("CCP", aprovado pelo Decreto-Lei nº176/2006, de 29 de Janeiro, o Júri constatou a existência de motivos de exclusão de todas as propostas concorrentes, o que foi acolhido a final [cf. fls. 86 a 84 do processo administrativo em apenso];

D) . Em 20.04.2011 foi autorizada a abertura de novo procedimento, desta vez em Ajuste Directo (EA nº…………..), nos termos do disposto na alínea b) do nº1 do art. 24º do CCP, com os seguintes fundamentos: [cf. fls. 241 a a 237 do processo administrativo em apenso] "(...)

2. 3 Justificação da necessidade da aquisição

Manutenção da necessidade de renovação do actual Data Center do Instituto, o qual se encontra já no seu limite de capacidade operacional, condicionando assim o desenvolvimento de novos projectos estruturantes no âmbito do sistema de informação, e também a manutenção das actuais aplicações que o compõem.

Com efeito tem-se constatado que, face às crescentes necessidades do S.I. do INFARMED em construção desde 2007, e pese embora os upgrades recentemente introduzidos à actual infra-estrutura do Data Center (2009), esta permanece insuficiente no que respeita à capacidade de processamento e armazenamento de informação, em especial ao nível do desempenho das aplicações, da segurança da informação e da limitação de expansão dos actuais equipamentos. (...)

as propostas concorrentes, o que foi acolhido a final [cf. fls. 86 a 84 do processo administrativo em apenso];

E) . Para este Ajuste Directo foram convidadas todas as empresas que tinham apresentado proposta ao concurso público acima referido [cf. fls. 238 do processo administrativo em apenso] ;

F) . Conjuntamente com o ofício - convite, foi remetido aos interessados o programa do concurso (anexo A), que aqui se considera integralmente reproduzido, para os devidos efeitos, e onde consta, nomeadamente [cf. fls. 282 a 269 do processo administrativo em apenso] ;

ANEXO A

PROGRAMA DO PROCEDIMENTO

Aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção,

para o Data Conter do INFARMED, I.P

EA nº……….

SECÇÃO I

Disposições Gerais

Artigo 1° Identificação do Concurso

1. O presente concurso tem como objecto a aquisição de diversos equipamentos informáticos e serviços conexos, necessários à renovação e subsequente manutenção do Data Center do INFARMED. I.P.

2. A execução dos fornecimentos e serviços referidos no número anterior – Classificação Estatística de Produtos por Actividade: 26.20 40 e 43.21. 10 [Regulamento (CEE) nº 3696/93, do Conselho, de 29 de Outubro, publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias nºL342, de 31 de Dezembro de 1993, alterado pelo Regulamento (CE) nº1232/98, da Comissão, de 17 de Junho, publicado no Jornal oficial das Comunidades Europeias nº L177, de 22 de Junho de 1998]-, deverá obedecer às seguintes condições:

a. Data de Neto

- Imediatamente após a data de assinatura de contrato e/ou da obtenção do correspondente Visto Prévio do Tribunal de Contas, consoante aplicável;

b. Prazo de vigência / execução

- Prazo máximo de entrega dos equipamentos: Até 45 dias a conter da data da celebração do contrato e/ou da obtenção do correspondente Visto Prévio do Tribunal de Contas, quando devido.

- Prazo máximo de implementação do Projecto: Até 60 dias a contar da entrega do primeiro equipamento;

- Prazo máximo de entrega dos equipamentos novos: 12 meses (eventualmente renováveis, por acordo expresso entre as partes, por iguais e sucessivos períodos até ao máximo de 48 meses, incluindo renovações);

- Prazo máximo de manutenção aos equipamentos existentes (Equipamentos CISCO Ar condicionado, entre outros): 12 meses (eventualmente renováveis, por acordo expresso entre as partes, por iguais e sucessivos períodos até ao máximo de 48 meses, incluindo renovações);

- Prazo máximo de manutenção aos equipamentos existentes (HP): 12 meses.

- Prazo máximo de manutenção das Licenças: 12 meses (eventualmente renováveis, por acordo expresso entre as partes, por iguais e sucessivos períodos até ao máximo de 48 meses, incluindo renovações).

Anexo I

Metodologia de Pontuação

Aos 4 factores que compõem o Critério da "Proposta economicamente mais vantajosa", referidos no art°4° do presente Programa de Concurso e a seguir indicados:

1º Adequação Tecnológica..............................................40%

2º Preço Total...........................................................................30%

3º Prazo de Implementação do Projecto............................20%

4º Qualidade Global da Proposta Apresentada....................10%

será aplicada a seguinte metodologia de pontuação:

(...)

c) Factor AT "Adequação Tecnológica (40%).

c. 1) Neste capítulo o INFARMED analisa as propostas quanto aos requisitos declarados no Anexo I ao Caderno de Encargos, tendo para o efeito sido atribuída uma "Ponderação" a cada um dos factores/pontos a avaliar (de acordo com a respectiva criticidade para o Instituto), nos seguintes termos:

(...)

c.1. 10) Networking

Networking - FACTORES DE AVALIAÇÃO

1. Número de Portas adicionais de 10GBit Ethernet SPF+ Ponderação: 3

Switch top rack com 1U, a 10GbEthernet SPF+ > 72 portas 5Pts

Switch top rack com 1U, a 10GbEthernet SPF+ > 48 portas e 1Pts

< 72 portas

2. Suporte para link aggregation Ponderação: 3

Contempla suporte para link aggregation 5 Pts

Não contempla suporte para link aggregation 0 Pts

3. Suporte para ethernet layer 2 e 3 Ponderação: 3

Contempla suporte para ethemet layer 2 e 3 5 Pts

Não contempla suporte para ethernet layer 2 e 3 0 Pts

4. Compatibilidade Cisco IOS Ponderação: 5

E compatível 5 Pts

Não é compatível 0 Pts

(...)

G) . Conjuntamente com o ofício-convite, foi remetido aos interessados o caderno de encargos (anexo B), que aqui se considera integralmente reproduzido, e onde consta, nomeadamente [cf. fls. 268 a 242 do processo administrativo em apenso]:"(...)

ANEXO B

CADERNO DE ENCARGOS

Aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção,

para o Data Conter do INFARMED, I.P

*EA nº……….………..*

Anexo I

Requisitos para aquisição de equipamentos para o Data Center

I. Requisitos e demais condições técnicas de cumprimento obrigatório

2. Requisitos de Adequação Tecnológica

2. 1 Sistema de Storage

ESTÁ CONFORME ORIGINAL

29. AGO.2011

O Storage do INFARMED terá que corresponder aos seguintes requisitos mínimos:

Sistema de Storage - REQUISITOS DE ADMISSÃO DAS PROPOSTAS

2.1.1. Capacidade de armazenamento útil superior a 100TB com 50TB instalados

2.1.2. Conectividade: Mínimo de 4 interfaces 10GBit Ethernet

2.1.3. Conectividade Block leval protocolo ISCSI

2.1.4. Conectividade: File level protocol – CIFS e NFS.

2.1.5. Características operacionais compressão de dados

2.1.6. Características Operacionais: Deduplicação de dados.

2.1.7. Características Operacionais Replicação

2.1.8. Características Operacionais: Snapshots de volumes.

2.1.9. Características Operacionais: Clonagem de volumes

2.1.10. Controladores de disco redundantes.

2.1.11. Com alimentação eléctrica redundante

2.1.12. Suporte para evitar a perda de dados em caso de falha de energia.

2.1.13. Software de Monitorização: Informação detalhada da utilização do conteúdo dos volumes

2.1.14. Software de Monitorização: Estado dos componentes físicos do Storage.

2.1.15. Software de Monitorização: Carga do Sistema.

2.1.16. Software de Monitorização: Software de monitorização com sistema de alertas .

2.1.17. Todos os componentes têm de ser Hot Swap.

2.2. Tape Library

O Tape Library do INFARMED terá que corresponder aos seguintes requisitos mínimos:

Sistema de Tape Library - REQUISITOS DE ADMISSÃO DAS PROPOSTAS

2.2.1. Capacidade disponível,: superior a 100 TB (slots) e suportes de armazenamento para no mínimo de 350 TB (tapes e etiquetas código de barras a fornecer).

2.2.2. Mínimo de 5 drives LTO4/5. Mínimo de 4 magazines por Tape Library.

2.2.3. Suporte para NDMP.

2.2.4. Interface Ethernet.

ESTÁ CONFORME ORIGINAL

29. AGO.2011

(...)

2.11. Networking

A infra-estrutura a adquirir deve obedecer aos seguintes requisitos:

Networking - REQUISITOS DE ADMISSÃO DAS PROPOSTAS

2.11.1. Comatibilidade com Cisco Catalyst 6509 (Os concorrentes devem incluir todos os componentes necessários para a interligação/Integração com o Cisco 6509 do INFARMED e o seu upgrade caso seja necessário),

2.11.2. Switch top rack com 1U com um mínimo de 48 portas a 10 GbEthernet SPF.

2.11.3. É obrigatório garantir o número de portas suficientes para a ligação de toda a nova Infra-estrutura, bem como a redundância total dos switch top rack.

(...)

H) . Foram apresentadas 11 propostas no âmbito deste Ajuste Directo, entre elas a da ora A. [cf. fls. 308 do processo administrativo em apenso].

I) . A 03.06.2011, após análise/avaliação das 11 propostas concorrentes ao procedimento do Ajuste Directo em causa, o Júri elaborou o correspondente Relatório Preliminar, no qual se deliberou admitir ao procedimento somente 8 das propostas concorrentes, nos seguintes termos [cf. fls. 308 a 301 do processo administrativo em apenso]: "(...)

Aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção,

para o Data Conter do INFARMED, I.P

Relatório Preliminar

Aos três dias do mês de Junho de 2011, pelas 9:30 horas, nas instalações do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., reuniu-se o Júri nomeado no âmbito do procedimento de ajuste directo com convite a vários interessados para aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção, para renovação do Data Center do Infarmed, I.P. (E.A. n°………..), constituído por:

• Pedro …………, que preside

• Paula …………

• António …………

Esta reunião teve como finalidade proceder à análise e avaliação das 11 propostas apresentadas dentro do prazo estipulado para o efeito (até ás 18:30h do dia 09/05/2011), a saber:

ORDEM CONCORRENTE

1º G……….P…………, SA (NIF: ………………….)

2º I……., Lda. (NIF: …………)

3º N…………., SA (NIF: ……………..)

4º NO………… IMS, SA (NIF: ……………..)

5º T……………., Lda. (NIF: ……………..)

6º TE……………, SA (NIF: …………..)

7º CO……., Lda. (NIF: ……………….)

8º CP……….., SA (NIF: …………………)

9º CI……, SA (NIF: …………………..)

10º COM……., SA (NIF: ……………………)

11º G………., SA (NIF: ………….)

e considerando em especial as seguintes condições:

a) Os requisitos necessários à admissão dos Concorrentes e das Propostas, constantes do art°2° do Programa de Procedimento;

b) O critério de adjudicação e a metodologia de pontuação previamente definidos, a saber:

"A adjudicação será efectuada segundo o Critério da "Proposta economicamente mais vantajosa", densificado através dos seguintes factores:

1º Adequação tecnológica...........................................40%

2º Preço total...............................................................30%

3º Prazo de Implementação do Projecto.....................20%

4º Qualidade global da Proposta apresentada............10%

aos quais será aplicada a metodologia de pontuação constante do Anexo I [ao Programa do Procedimento]."

informações constantes do n°3 do Ofício - Convite, de 21/04/2011, e objecto de explicitação detalhada no art°3º e no Anexo I do referido Programa de Concurso;

c) Os esclarecimentos apresentados pelas empresas construtoras de soluções de hardware e software, entre 25/05/2011 e 26/05/2011 (Anexo I), na sequência da prévia solicitação deste Júri;

d) Os esclarecimentos apresentados, via Plataforma AnoGov, por 9 das empresas concorrentes (entre 01/06/2011 e 02/06/2011), na sequência da prévia solicitação deste Júri conforme Acta n°3.

De notar que, pese embora os esclarecimentos da concorrente T……………, SA tivessem sido apresentados já fora do prazo inicialmente concedido para o efeito (00:03h do dia 03/06/2011), foi por este Júri deliberado pela respectiva aceitação dado que os mesmos se fizeram acompanhar de printscreen justificativo da impossibilidade de cumprimento do prazo (printscreen do ecrã da Plataforma ANOGOV, datado das 23:15h de 02/06/2011, evidenciando que a referida plataforma se encontrava "Em manutenção").

Nestas circunstâncias, o presente Júri procedeu então à conclusão da análise e avaliação das Propostas, em cumprimento do disposto nos artigos 70.° e 146.° do CCP, tendo deliberado nos seguintes termos:

1. Após análise formal dos documentos foi verificada a existência de diversas situações de incumprimento nas Propostas apresentadas, os quais se passam a enunciar:

CO………… - CONSULTORIA ……………………,. LPA

a. Apresenta um chassi da marca CISCO que contempla 8 Servidores/blade, o qual não cumpre o ponto -

2.3. 1 do caderno encargos (Suporte mínimo admitido: 10 servidores por chassi).

C…….. IS - COMPANHIA …………………………………………………. S.A.

a. Não cumpre o ponto 2.2.1 do caderno de encargos, dado que apenas apresenta 220 tapes com uma capacidade por unidade de 1,5TB não comprimidos (O que na totalidade perfaz apenas 330 TB, quando o mínimo solicitado nas peças do procedimento era de 350TB).

b. Apresenta 6 (seis) cores para os CPUs de servidores de BD Oracle, superando em 2 (dois) cores, o requisito Indicado no ponto 2.4.1 do caderno de encargos.

29. AGO.2011

G……….. - ………………………… SERVICES, S.A.

a. Não cumpre o ponto 2.9.2 do caderno de encargos pelo facto de apresentar 4 (quatro) cores por CPU,

em contradição com os 6 (seis) cores por CPU estabelecido no caderno de encargos.

Estes incumprimentos configuram a apresentação de atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos [vide alínea b) do n°2 do art°70º do CCP] implicando, subsequentemente, a e xclusão das respectivas Propostas.

2. Admissão ao procedimento das Propostas apresentadas pelas concorrentes a seguir identificadas:

ORDEM CONCORRENTE.

1° G………… P…………, SA (NIF: ………….)

2º I…………., Lda. (NIF: ………..)

3º N………….., SA (NIF: ………………….)

4º NO……………. IMS, SA (NIF: …………….)

5º T……………., Lda. (NIF: …………………………)

6º TE…………..A, SA (NIF: ………..)

9º C., SA (NIF: ……………….)

10° CO………….., SA (NIF: ……………..)

relativamente às quais se verificou cumprirem na íntegra todos os requisitos legais e técnicos previamente definidos.

3. Posteriormente, procedeu-se à apreciação do mérito das propostas admitidas tendo por base o critério de adjudicação previamente fixado, e acima descrito, tendo o Júri elaborado o seguinte quadro, que reflecte as pontuações finais obtidas:

Adequação

Tecnológica

Preço Total

Prazo de

implementação do

projecto

Qualidade global

da proposta

apresentada

TOTAL

40%

30%

20%

10%

100%

G…….

1,41

1,H

1,00

0,45

4,00

I………

1,50

1,25

1,00

0,40

4,16

N…………

1,25

1,16

1,00

0,25

3,66

NO………

1,46

1,15

0,60

0,45

3,66

T…………

1,27

1,50

1,00

0,18

3,94

TE…………

1,32

1,08

1,00

0,25

3,65

C….

1,05

1,06

1,00

0,28

3,39

CO………….

0,92

1,32

1,00

0,35

3,39

Face ao exposto e para os efeitos do nº1 do artigo 122° do CPP, o Júri delibera propor a seguinte ordenação das propostas:

1°I….............................................................. 4,16 pontos.................... 622.189,40€;

2°G…............................................................. 4,00 pontos.................... 662.668,95€;

3°T…… ......................................................... 3,94 pontos .................. 532.500,00€;

4ºNO……….. ................................................. 3,66 pontos.. ................. 659.999,99€;

5° N………………........................................... 3,66 pontos.. .................. 655.000,00€;

6°T…………….. ............................................. 3,65 pontos...................... 684.195,21€;

7° C………….............. .................................... 3,59 pontos ..................... 598.954,70€;

8° C……. .......................................................... 3,39 pontos...................... 690.345,83€;

Por último e em cumprimento do disposto no artigo 123.o do CCP, o Júri enviará o presente relatório preliminar a todos os concorrentes ao abrigo do direito de audiência prévia concedendo-lhes, para o efeito, o prazo de 5 dias úteis (Término: 17:30h do dia 15/06/2011).

(...)

J) . Procedeu-se à divulgação do documento acima referido na plataforma electrónica AnoGov, tendo todos os concorrentes sido então notificados para se pronunciarem sobre o mesmo em sede de audiência prévia de acordo com o disposto no art. 123º do CCP [cf. fls. 317 do processo administrativo em apenso];

K) . Durante o prazo estabelecido para a audiência prévia foram apresentadas pronúncias de 6 empresas concorrentes, de entre elas, da A [cf. fls. 373 a 322 do processo administrativo em apenso, e doc. 2 junto com a p.i.]

L) . A 24.06.2011, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual foi apreciada, entre outras, a pronúncia da Requerente, identificada na al. K) que antecede, de onde resultou a proposta de exclusão de, entre outros, da proposta da A., e a subsequente ordenação da classificação das propostas [cf. fls. 448 a 428 do processo administrativo em apenso, e doc. 3 junto com a p.i.]; "(...)

PROCEDIMENTO DE AJUSTE DIRECTO

Aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção,

para o Data Center do INFARMED, I.P.

· EA n.º……………*

·

Relatório Final

Apreciação das Alegações Apresentadas em sede de Audiência Prévia

Aos vinte e quatro dias do mês de Junho de 2011, reuniu-se o Júri nomeado no âmbito do procedimento de ajuste directo para aquisição de equipamentos e serviços conexos, Incluindo manutenção, para o Data Center do Infarmed, I.P (E.A. 20110000429), constituído por:

• Pedro …………., que preside;

• Rui ………….., 1° vogal efectivo que substitui o Presidente nas suas faltas e Impedimentos;

• António …………….., 1° vogal suplente.

Esta reunião tem como finalidade a conclusão da análise e deliberação final relativamente às 6 pronúncias recebidas durante o período de audiência prévia, oportunamente realizada ao abrigo do disposto no artigo 147° do CCP e que terminou no passado dia 15/06/2011. Neste contexto, e considerando que:

- Conforme explanado no "Relatório Preliminar" objecto da citada audiência prévia, em anexo (Anexo I), após análise / avaliação das 11 propostas recepcionadas no âmbito do presente procedimento concursal, foi pelo presente Júri deliberado o seguinte:

> Admitir as propostas apresentadas pelas empresas C….., CO……., G….., N………., NO……, TE……., I….. e T………., em virtude de se ter verificado que estas cumprem todos os requisitos legais e técnicos previamente definidos:

> Excluir as propostas apresentadas pelas empresas CO……, CP……. e GU…., tendo por base os motivos aí oportunamente Invocados;

> Da aplicação, às 8 propostas admitidas, dos correspondentes critério de adjudicação - "Proposta economicamente mais vantajosa" - e metodologia de pontuação, nos termos previamente fixados, resultou a seguinte ordenação das propostas:

1°I…….......................................................... 4,16 pontos;

2°G…............................................................ 4,00 pontos;

3°T…………………...................................... 3,94 pontos;

4ºNO…………............................................... 3,66 pontos;

5° N……………............................................. 3,66 pontos;

6°TE……………............................................ 3,65 pontos;

7° CO…………… .... .................................... 3,59 pontos;

8° C……....................................................... 3,39 pontos.

ESTÁ CONFORME ORIGINAL

29. AGO.2011

> No decorrer do prazo de audiência prévia foram recebidas as pronúncias dos 6 concorrentes a seguir Identificadas, (por ordem de inserção na Plataforma AnoGov) e todas recepcionadas em 15/06/2011:

- 1ª Pronúncia: T………, Lda.;

- 2ª Pronúncia: I….., Lda.;

- 3ª Pronúncia: CO………, SA;

- 4ª Pronúncia: NO….. IMS, SA;

- 5ª Pronúncia: CP……., SA;

- 6ª Pronúncia: N…………, SA.

Todas as pronuncias que se dão aqui por integralmente reproduzidas, uma vez recepcionadas, foram pelo Júri devidamente apreciadas (ver Anexo I) nos termos seguintes:

1. T………

A. Pronúncia apresentada (resumo)".

(a) A T………… vem colocar em questão a avaliação do Júri sobre a qualidade da proposta.

(b) A T……….. tece ainda diversas considerações quanto à admissibilidade das propostas

concorrentes G……e …

(c) Relativamente à argumentação apresentada pela T………… para exclusão do concorrente C………

(d) Sobre a alegação do requerente quanto ao valor final atribuído.

B. Apreciação do Júri:

(a) A T……….. vem colocar em questão a avaliação do Júri sobre a qualidade da proposta:

Sobre este aspecto, Importa referir que o Júri limitou e continua a limitar a sua avaliação ao objecto do concurso, ignorando a fraseologia abusiva, bem como as acusações que a T………….., lamentavelmente utilizou, para evidenciar publicamente a sua posição.

I) "...Objectividade e funcionalidade da solução

15- o júri começa por confundir memória instalada com o número de DIMMs. A ……… fala de 3 x 8 GB que é simplesmente 3 x PartNumber da HP para 8 GBs, como é do conhecimento geral

Achamos abusivo e precipitado ter o júri considerado "uma solução tecnicamente pouco robusta" com base na leitura defeituosa que efectuou

Consideramos mesmo tendenciosa essa apreciação, pois qualquer técnico sabe..."

ESTÁ CONFORME ORIGINAL

29. AGO.2011

II) O Júri reafirma que o objecto de avaliação é qualidade da proposta e a sua objectividade.

III) O Júri não está a confundir memória Instalada com número de DIMMs, porque a memória Instalada não é 3 x 8 GB, mas sim 24 GB.

IV) O quadro apresentado na proposta não refere qualquer PartNumber.

V) O concorrente TRENDGLOBAL uffliza dois critérios no preenchimento deste ponto na sua proposta:

a. Na página 13 pode ler-se no quadro referente aos blades para BD Oracle, Memória incluída: 24 GB).

b. Na página 16 pode ler-se, Memória incluída 3x8 GB = 24 GB.

VI) Decorre da apreciação anterior que os termos utilizados pela T……….. na sua proposta são inconsistentes, pelo que o pressuposto da universalidade de conceitos omitidos pelo Júri, segundo a T……….., não tem qualquer fundamento.

VII) Seguidamente, a TRENDGLOBAL coloca em causa a apreciação quanto ao rigor e precisão das informações contidas no documento. Sobre o assunto oferece-nos dizer o seguinte:

a. Incompreensão da fraseologia utilizada, quer com ou sem recurso a gráficos e figuras:

• O primeiro parágrafo da página 31 refere que o gráfico demonstra como uma das vantagens tecnológicas, traduz em economias a nível de CAPEX e do OPEX. Contudo, não é ilustrado qualquer gráfico onde tais economias sejam demonstradas referentes a cada indicador financeiro. Trata-se de uma gralha.

• No terceiro parágrafo da página 47, a T………. refere-se aos dados da [CustomerName], tratando-se claramente de uma gralha.

• Na página 48, a T……… refere que "...O Extender Kit pode ser utilizado com as llbraries MSL2024, 4048 ou 8096...". Contudo, na página 49 é referido que "...O Library Extender Kit não suporta a combinação de duas libraries MSL2024 ou duas libraries MSL8096...". Esta dicotomia poderá fazer todo o sentido para o proponente ou para a explicação de um catálogo genérico de produtos e serviços, mas para o Júri e para o objecto de avaliação em causa é desprovida de rigor.

• Quase em todos os subcapítulos da proposta, são inúmeras as utilizações conjuntas de termos exclusivamente portugueses com termos exclusivamente brasileiros que ferem a interpretação, o rigor e o entendimento da solução ou das suas qualidades.

A título de exemplo, porque os casos são diversos, apontamos três:

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29. AGO.2011

Página 21

"..Além disso, o Hardware de propósito especial toma-se rapidamente obsoletos, com um tempo de esperar multo tempo até que nova geração de processadores, switches e outros componentes são integrados...".

Página 63

"...O Gerenciador de Recursos de Serviços de Arquivos (FSRM) é uma interface única de gerendamento que oferece serviços de arquivos mais bem gerenciados em CIFS/NFS e proporciona controle e conformidade aprimorados para os arquivos. Isso é óptimo para fins de auditoria e planejamento...".

Página 65

"...Com suporte a SAS e SATA em um único gabinete, os storage arrays MD permitem que as organizações optimizem as implantações de armazenamento armazenando dados em diferentes tecnologias de unidade sem acrescentar Hardware desnecessário...".

b. Duplicações de partes do texto da proposta

• O primeiro parágrafo da página 40 está duplicado no segundo parágrafo da mesma página.

• Todo o conteúdo da página 81 é uma cópia integral da página 80, ressalvando a actualização do número do capítulo e subcapítulo.

A análise dos pontos a. e b. revela que a T…………. negligenciou a preparação e a revisão da proposta, com a qual fez a candidatura ao presente concurso.

c. Gestão de projecto

Na página 74 da proposta, no ponto referente à Metodologia de execução do projecto a T…………. refere que "...Os serviços de propostos, incluem todas as actividades necessárias ao pleno funcionamento de todas as componentes da solução proposta pela trendglobal ao INFARMED...", para logo de seguida apresentar a referida lista de actividades. Contudo, a análise da proposta demonstra que:

• A mesma é omissa quanto ao modelo de governo do projecto e em todas as variáveis que lhe diz respeito, quanto à gestão de risco, quanto ao quallfy assurance, entre outros. O nível de complexidade do projecto e o investimento em causa são razões mais que suficientes para a inclusão destas técnicas na proposta, bem como a demonstração efectiva da capacidade da sua utilização.

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• Na página 85 a T………… assume a disponibilização de recursos com um "...perfil técnico e comportamental requerido e disponibilizando-os pelo período requerido pelo Infarmed..."

• Todavia, a situação anteriormente proposta só pode resultar de uma enorme confusão por parte da T………., porque não só o Infarmed nas suas peças concursais não determina qualquer perfil técnico e comportamental, como o objecto da proposta não é a contratação individual de recursos, mas sim a contratação da implementação de uma solução global, complexa/exigente, e como tal passível de ser suportada por uma gestão de projecto profissional e rigorosa.

• Por último, e em consequência dos anteriores, as obrigações assumidas pela T………….. nunca se poderiam limitar à disponibilização de recursos para a execução das tarefas definidas pelo Infarmed, garantindo somente o cumprimento das instruções dadas pelo anterior, como a T………. refere no seu segundo parágrafo da página 85. Esta situação, se acontecesse, revelaria uma completa ausência de responsabilidade por parte do proponente, aumentando perigosamente o risco do projecto.

A T…………………., pelo que apresentou em matéria de abordagem global de gestão de projecto para garantir uma implementação controlada, revelou ausência de conhecimento e incapacidade para interpretar os objectivos fixados e consequentemente, assumir a responsabilidade pela implementação de um projecto desta natureza.

d. Suporte técnico da T………………

A T……….. apresenta na sua proposta dois (2) pontos de contacto (Centros de Suporte):

«Centro de Suporte da T……………. (24 horas por dia, 7 dias por semana), destinado à recepção de pedidos de assistência e suporte local;

• Centro de Suporte da HP, destinado à recepção de pedidos e a assistência técnica, disponível 13h por dia, 5 dias por semana (entre as 9h00 e as 18h00, de Segunda a Sexta-Feira, excepto feriados observados pela HP);

Contudo, a análise da proposta revela que a mesma é:

• Omissa quanto aos motivos e aos critérios de utilização de um centro (T……………) ou de outro centro (HP);

• Omissa quanto ao cenário de pedidos registados num centro, serem Integrados no outro centro, mantendo-se o nível de serviço Inicialmente: acordado;

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• Omissa quanto ao horário pós 18h (o período das horas suplementares com suporte em língua inglesa será determinado pelo Infarmed ou já estará pré-determinado). Em ambos os casos, qual o nível de serviço a aplicar;

Por último, assume-se que os dois (2) pontos de contactos ou centros, conforme referido pela T…………, estejam alinhados com a solução proposta pela anterior, a qual apresenta na sua configuração produtos e serviços da marca HP.

Contudo, da solução proposta fazem parte produtos e serviços de marca Dell, para os quais esta proposta é omissa quanto ao nível de serviço ou mesmo quanto à inclusão de um terceiro ponto de contacto ou centro de suporte e consequentemente o tipo de integração com os demais centros, quando um incidente configurar sintomas de transversalidade.

Embora fosse um assunto complementar e assessório, como referido pela T…………., o Júri não deixou de avaliar o conteúdo da mesma, para que, em concomitância com os demais aspectos relativos à Qualidade Global da Proposta e conforme apresentados anteriormente, a mesma pudesse ser classificada.

Por último, assume-se que os dote (2) pontos de contactos ou centros, conforme referido pela T………, estejam alinhados com a solução proposta pela anterior, a qual apresenta na sua configuração produtos e serviços da marca HP.

Contudo, da solução proposta fazem parte produtos e serviços de marca Dell, para os quais esta proposta é omissa quanto ao nível de serviço ou mesmo quanto à Inclusão de um terceiro ponto de contacto ou centro de suporte e consequentemente o tipo de Integração com os demais centros, quando um incidente configurar sintomas de transversalidade.

Embora fosse um assunto complementar e assessório, como referido pela T……………, o Júri não deixou de avaliar o conteúdo da mesma, para que, em concomitância com os demais aspectos relativos à Qualidade Global da Proposta e conforme apresentados anteriormente, a mesma pudesse ser classificada.

(b) A T…………….. tece ainda diversas considerações quanto à admissibilidade das propostas concorrentes G……….e I…………..:

i) Partindo de uma descrição daquilo que considera ser a implementação da infra-estrutura.

Sucede porém, que essa descrição assenta em pressupostos errados. Com efeito:

a. O caderno de encargos do concurso obriga, no ponto 2.11, a que todos os concorrentes apresentem a seguinte configuração base:

• Switches com um mínimo de 48 portas SPF e 1U de altura;

• Um número de portas nos switches suficientes para garantir a ligação de toda a infra-estrutura;

• Redundância em todas as ligações.

b. Partindo deste pressuposto, todos os concorrentes teriam uma infra-estrutura mínima e composta por:

• 4 ou 5 chassis para blades;

• 1 storage;

• 1 Tape library;

• 4 Servidores para checkpoint.

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29. AGO.2011

c. As ligações aos switches seriam apenas dos chassis de blades e dependente da solução apresentada, do sistema de storage.

d. A tape library deveria ser ligada directamente ao storage, e os quatro servidores para checkpoint seriam ligados no switch 6509, substituindo os servidores actuais.

e. Assim, no mínimo teriam que existir no switch, portas suficientes para:

• 4 ligações por chassis de blades:

• 2 pana gestão;

• 2 para uplink;

• 8 ligações para storage;

• 4 ligações ao switch 6509,

f. Estes são os requisitos mínimos para uma proposta ser admitida a concurso e não o número de portas, conforme a reclamação da T……………. desde o ponto 49 ao 56.

g. Ao contrário do que expõe nos pontos 59 e 60, mesmo que o Infarmed pedisse duas placas a 10 GbE e as ligasse em 2:1 em switches diferentes, estaria a cumprir com as boas práticas ao garantir, pelo menos, redundância de ligações, e desta forma não lesando o Estado Português como a T………….. Insinua.

h. Qualquer técnico credenciado, constataria que, ao ler o Caderno de Encargos, o pretendido pelo Infarmed, além de redundância, seria a agregação de interfaces de rede e a separação por tipo de tráfego, para garantir níveis elevados de disponibilidade em simultâneo com uma gestão eficiente, como aliás ditam as boas práticas da virtualização.

i. A solução apresentada pelo concorrente GR, é idêntica à actualmente existente no Infarmed e não necessita de todas as ligações mencionadas pela T…………., sendo os switehes propostos, considerados suficientes.

j. No caso da solução apresentada pela IDW, verifica-se que os switches propostos cobrem as necessidades da infra-estrutura.

k. No caso da GH, a solução de storage apresentada a concurso, cumpre de facto os requisitos mínimos necessários em termos de compressão e deduplicação.

(c) Relativamente è argumentação apresentada pela T……………. para exclusão ao concorrente CIL:

I) Por esta ter o texto da formação em Inglês, tem o Júri a responder que a CIL apresenta nestas páginas o conteúdo programático dos cursos, a que não era obrigada pelo clausulado do Caderno de Encargos e do programa do concurso e por isso este conteúdo não representa um incumprimento.

(d) Sobre a alegação do requerente quanto ao valor final atribuído:

i) Sobre a alegação do requerente quanto ao valor final atribuído e sem nos alongarmos em explicações sobre técnicas de arredondamentos, apresentamos cópia da matriz de avaliação

com os valores contestados e quatro casas decimais em vez de duas.

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29. AGO.2011

I………

1,2544

1,0000

0,4000

1,5023

4,1567

T………

1,5000

1,0000

0,1750

1,2659

3,9409

Pelo exposto, não é possível ao Júri acolher nenhuma das pretensões em apreço.

(...)

Em resumo dos fundamentos acima expostas resulta o seguinte:

1. Verificação da existência de motivo de exclusão das seguintes propostas concorrentes, pelos motivos constantes das exposições conjugadas do Relatório Preliminar e da análise complementar ora efectuada:

• T…………, TECNOLOGIAS …………….., LDA, porque a sua proposta:

(a) Não cumpre o ponto 2.2.1 do Caderno de Encargos, dado que apenas apresenta 144 tapes com uma capacidade por unidade de 1,5TB não comprimidos. O que na totalidade perfaz apenas 216 TB, quando o mínimo solicitado na proposta foi de 350TB.

• compta, porque a sua proposta:

(b) Não cumpre o ponto 2.2.1 do Caderno de Encargos, dado que não menciona na sua proposta o n°de tapes e respectivos códigos de barras a fornecer para cumprir o requisito exigido pelas peças do concurso.

• TE…………. - SERVIÇOS ………………………, SA porque a sua proposta:

(c) Não cumpre o ponto 2,2.1 do Caderno de Encargos, dado que apenas apresenta 144 tapes com uma capacidade por unidade de 1,5TB não comprimidos. O que na totalidade perfaz apenas 216 TB, quando o mínimo solicitado na proposta foi de 350TB.

2. Subsequente necessidade de alterar as deliberações Inicialmente tomadas pelo Júri no âmbito do Relatório Preliminar Fundamentado, (conforme disposições conjugadas do art°70º e do art°146°do CCP);

3. Consequentemente proceder à (re)aplicação do critério de adjudicação Inicialmente estipulado e à (re)ordenação das Propostas concorrentes, conforme previsto no n°1 do art°146°doCCP:

A. Nestas condições, verificou-se que apenas cinco das propostas apresentadas cumprem todos os requisitos legais e técnicos previamente determinados, são elas:

(i) C………;

(ii) G………..);

(iii) I…….;

(iv) N……………;

(v) NO………

Pelo que são as únicas em condições de ser admitidas ao presente procedimento.

B. O quadro que se segue, reflecte as pontuações finais obtidas.

Adequação

Tecnológica

Preço Total

Prazo de

Implementação

do Projecto

Qualidade Global

da Proposta

Apresentada

TOTAL

40%

30%

20%

10%

100%

C……….

1,05

1,06

1,00

0,28

3,39

G…….

1,40

1,14

1,00

0,45

3,99

I………

1,50

1,25

1,00

0,40

4,15

N…………

1,25

1,16

1,00

0,25

3,66

NO………

1,46

1,15

0,60

0,45

3,66

C. Face ao exposto e para os efeitos do n°1 do artigo 122° do CPP, o Júri delibera propor a seguinte ordenação das propostas:

1°I……............................................................. 4,15 pontos.................... 622.189,40€;

2°G….............................................................. 3,99 pontos.................... 662.668,95€;

3º NO,,,,,,,,,,,,,,,, ............................................. 3,66 pontos.. ................ 659.999,99€;

4° N,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,........................................... 3,66 pontos.. .................. 655.000,00€;

5° C,,,,, .......................................................... 3,39 pontos...................... 690.345,83€;

Por último, submete-se o presente Relatório Final a nova audiência prévia dos concorrentes, concedendo-lhes, para o efeito, o prazo de 5 dias úteis, nos termos do artigo 123.° do Código dos Contratos Públicos (por remissão do art ° 147° do mesmo diploma),

Lisboa, 24 de Junho de 2011

O JÚRI

M) . O Júri notificou os concorrentes para nova audiência prévia, conforme previsto no n°2 do art. 124º do CCP [cf. processo administrativo em apenso].

N) . Nesta sede a A. apresentou em 01.07.2011, a sua pronúncia sobre o Relatório Final [cf. fls. 452 a 449 do processo administrativo em apenso, e doc. 4 junto à p.i.].

O) . A 11.07.2011, o Júri elaborou o segundo Relatório Final, documento no qual foi ponderada a pronúncia apresentada pela A. e onde se concluiu pela sua improcedência e pela manutenção do teor do primeiro Relatório Final, incluindo exclusão de, entre outros, a proposta da concorrente TrendGlobal, e a adjudicação dos fornecimentos e serviços em apreço à concorrente IDW [cf. fls. 464 a 460 do processo administrativo em apenso]: "(...)"

PROCEDIMENTO DE AJUSTE DIRECTO

Aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção,

para o Data Center do INFARMED, I.P.

*EA n.º………….*

Segundo Relatório Final

Apreciação das Alegações Apresentadas em sede de Audiência Prévia

Aos onze dias do mês de Julho de 2011, reuniu-se o Júri nomeado no âmbito do procedimento de ajuste directo para aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção, para o Data Center do Infarmed, I.P (E.A. 20110000429), constituído por:

• Pedro ………………, que preside;

• Rui …………, 1° vogal efectivo que substitui o Presidente nas suas faltas e impedimentos;

• Paula …….., 2° vogal efectivo.

Esta reunião tem como finalidade a análise e deliberação final relativamente à única pronúncia recebida durante o período de segunda audiência prévia, realizada ao abrigo do disposto nos nºs1 e 2 do artigo 124° do CCP e que terminou no passado dia 01/07/2011.

De referir que:

- Conforme explanado no "Relatório Final" objecto da citada segunda audiência prévia, da análise efectuada pelo Júri às 6 pronúncias recebidas no âmbito da realização da 1a audiência prévia resultou uma reanálise/reapreciação do presente procedimento concursal, tendo-se deliberado nos seguintes termos:

> Admitir a procedimento somente as propostas apresentadas pelas empresas C………,G………, N………., NO….. e I….., em virtude de se ter verificado que apenas estas cumprem efectivamente todos os requisitos legais e técnicos previamente definidos;

> Excluir as propostas apresentadas pelas empresas CO……., C………, CP……..,. G,,,,,,, TE,,,,,,,, e T……………. tendo por base os motivos aí oportunamente invocados;

- Da subsequente aplicação, às 5 propostas admitidas acima Identificadas, dos devidos critério de adjudicação - "Proposta economicamente mais vantajosa" - e metodologia de pontuação, nos termos previamente fixados, resultou a seguinte ordenação final das propostas:

1°I……........................................................... 4,15 pontos;

2°G………...................................................... 3,99 pontos;

3º NO………. ..................... ........................ 3,66 pontos;

4° N………….......................... ................... 3,66 pontos;

5° C…. .......................................................... 3,39 pontos.

ESTÁ CONFORME ORIGINAL

29. AGO.2011

No decorrer do prazo de segunda audiência prévia, foi recebida uma única pronúncia do concorrente a seguir identificado:

> T…………, Lda. (recepcionada em 01/07/2011),

documento que se dá aqui por integralmente reproduzido e que, uma vez recepcionado, foi pelo Júri devidamente apreciado (ver Anexo I) nos termos seguintes:

1. T………

A. Pronúncia apresentada (resumo):

(a) A T………….vem colocar em questão, a exclusão da sua proposta;

(b) A T…………tece ainda diversas considerações quanto às respostas dadas pelo júri no relatório final anterior;

(c) Networking;

(d) Sobre a alegação do requerente quanto à resposta ponto a ponto.

B. Apreciação do Júri:

(a) A T……………….. vem colocar em questão, a exclusão da sua proposta:

A exclusão da T………….. resulta da reapreciação da sua proposta, não se tratando de qualquer erro grosseiro como a requerente procura explorar. Nestes termos:

i) O Júri diria, que se trata, de uma dificuldade de interpretação por parte do requerente, relativamente à qual, lamentavelmente o Júri não poderá Intervir;

ii) O Júri não alterou o teor do caderno de encargos após a apresentação das propostas;

iii) Com efeito, é neste ponto essencial assegurar, a contextualização da reprodução que o requerente utiliza como suposta alteração ao caderno de encargos [...a capacidade a utilizar por TAPE DEVE SER A MÍNIMA (nativa)..."], nos termos da efectiva justificação do Júri à exclusão do requerente ["... apenas se estipula uma capacidade mínima igual a 350 TB e para tal também a capacidade a utilizar por TAPE DEVE SER A MÍNIMA (nativa) e não utilizando qualquer taxa de compressão ..."]. Torna-se assim claro, que o Júri não procedeu a qualquer alteração ao teor do caderno de encargos, nem tão pouco pretendia permitir uma leitura distorcida do mesmo, por parte do requerente. A capacidade mínima exigida pelo Júri no Caderno de Encargos é de 350TB, que depois coloca entre parêntesis, tapes e etiquetas código de barras a fornecer. Como só consegue obter os 350TB com tapes, esta era a capacidade mínima admitida em concurso;

iv) Os conhecimentos técnicos do Júri, são suficientes para saber que, dependendo do tipo de ficheiros (e têm de ser todos tidos em conta), a serem a mesmo em modo de compressão não atingem os 3GB.

ESTÁ CONFORME ORIGINAL

29. AGO.2011

(b) A T………… tece ainda diversas considerações quanto às respostas dadas pelo Júri no relatório final anterior:

i) O Júri mantém inalteradas as respostas dadas no Relatório Final anterior;

li) A fundamentação utilizada no Relatório Final anterior, entende o Júri ser a adequada, não havendo por isso motivos para ser alterada.

(c) Networkinff.

i) O requerente faz alguma confusão entre Caderno de Encargos e Programa de Procedimento, em particular:

• No Anexo I do Caderno de Encargos no ponto 2.11.1 é exigido "... Compatibilidade com Cisco Catalyst 6509 ..."e nestas circunstâncias, o não cumprimento deste parâmetro remete à exclusão da proposta em causa. O Júri teve em conta este parâmetro na análise de todas as propostas e agiu em conformidade;

• No anexo I do Programa de Procedimento, os factores a analisar apenas influenciam na valorização das propostas e nunca na sua exclusão. Assim sendo, no ponto c.1.10 "

Networkink - FACTORES DE AVALIAÇÃO ..." as propostas que não cumpriram com o solicitado foram pontuadas com zero (0) no factor em causa.

(d) Sobre a alegação do requerente quanto à resposta ponto a ponto:

I) Não existindo obrigações legais neste capítulo, ao Júri compete responder de forma clara a todas as contestações efectivamente apresentadas pelos concorrentes;

II) No que respeita, em particular, às alegações apresentadas pela T…………………. na respectiva contestação e não existindo, em termos legais, lugar a qualquer pronúncia relativamente às "opiniões" emitidas pelo requerente, o presente Júri considera ter efectivamente respondido todas as questões "de facto" efectivamente apresentadas (como legalmente estipulado).

Em resumo, dos fundamentos acima expostos resulta o seguinte:

1. Indeferimento de todas as pretensões apresentadas pela concorrente T………….., em sede de segunda audiência prévia, tendo por base os fundamentos caso-a-caso acima enunciados;

2. Manutenção das deliberações tomadas pelo Júri no âmbito do Relatório Final, cujo teor e conclusões se dão aqui por Integralmente reproduzidos;

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29. AGO.2011

3. Subsequente manutenção das pontuações e proposta de Ordenação constantes do Relatório Final, nos seguintes termos (conforme previsto no n°1do artº146°do CCP):

A. Pontuações finais obtidas:

Adequação

Tecnológica

Preço Total

Prazo de

Implementação

do Projecto

Qualidade Global

da Proposta

Apresentada

TOTAL

40%

30%

20%

10%

100%

C……

1,05

1,06

1,00

0,28

3,39

G…….

1,40

1,14

1,00

0,45

3,99

I…….

1,50

1,25

1,00

0,40

4,15

N……

1,25

1,16

1,00

0,25

3,66

NO…….

1,46

1,15

0,60

0,45

3,66

B. Ordenação das propostas, para efeitos de adjudicação:

1°I…….......................................................... 4,15 pontos.................... 622.189,40€;

2°G…............................................................ 3,99 pontos.................... 662.668,95€;

3º N…………… ............................................. 3,66 pontos.. ................ 659.999,99€;

4° NO……………........................................... 3,66 pontos.. .................. 655.000,00€;

5° C……........................................................ 3,39 pontos...................... 690.345,83€;

Será dado conhecimento do presente Relatório Final a todos os interessados.

De referir por último que, nos termos e para os efeitos previstos nos nºs 3 e ss. do art°124° do CCP, o presente "Segundo Relatório Final" será de Imediato remetido ao órgão competente para a decisão de contratar (juntamente com os demais documentos que compõem o presente processo de ajuste directo), sendo em simultâneo dado conhecimento do respectivo teor à recorrente em apreço nos termos da legislação em vigor aplicável.

(...)”

P) . A 14.07.2011, este segundo Relatório Final (e os demais documentos que compõe o processo de ajuste directo) foi submetido à consideração e aprovado pelo Conselho Directivo do Infarmed [cf. fls. 658 a 655 do processo administrativo em apenso]

Q) . A 18.07.2011, a decisão de adjudicação à concorrente I… e de exclusão, entre outras, da proposta apresentada pela ora A., foi submetida na plataforma electrónica [cf. fls. 659 do processo administrativo em apenso, e doc. 5 junto à p.i.]: "(...)

REF. no. : UFP/2………….0/4.4.1.

pâginas/pagES: 1

data .-18-07-2011

Plataforma Electrónica

para/to : I., Consultoria ………………………., Lda.

ATT. ;

DE/FROM: INFARMED, I.P

ASSUNTO/SUBJECT: : Procedimento de ajuste directo com convite a vários interessados para aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção, para renovação do Data Center - EA nº…….. – Adjudicação

Serve o presente para informar V.ª Exª que, na sequência do despacho autorizador do Exmo. Conselho Directivo deste Instituto, de 14/07/2010 lhes foram adjudicados os serviços mencionados em epígrafe pelo preço global de Euro: 622.189,40 € verba a que acrescerá o IVA à taxa legal em vigor.

De referir que, de acordo com a legislação portuguesa em vigor, Vª Exª deverão constituir, a favor deste Instituto, uma caução no valor de 5% do preço de adjudicação (IVA não incluído), a qual será liberada a v/ pedido após cumpridas, da vossa parte, todas as obrigações legais e contratuais deste processo advenientes.

Solicitamos igualmente que, nos termos do artº126° do CCP, sejam remetidos a este Instituto, os seguintes documentos de habilitação (ou informação necessária à respectiva consulta na Internet):

• Declaração da Segurança Social;

• Declaração das Finanças;

• Certificado do Registo Criminal.

(...)”

R) . O segundo Relatório Final não foi notificado juntamente com a decisão identificada na al. Q) que antecede (acordo).

S) . Mas sim no dia seguinte, em 19.07.2011 [cf. fls. 672 e 671 do processo administrativo em apenso, e doc. 6 e 7 junto à p.i.];

T) . A 26.07.2011 a A. apresentou uma impugnação administrativa contra o acto de adjudicação à I…..e de exclusão da sua proposta [cf. fls. 720 a 713 do processo administrativo junto aos autos, e doc. 8 a 11 junto à p.i.]

U) . Os contra-interessados foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto no art. 273º do CPP [cf. fls. 704 do processo administrativo junto aos autos, e doc. 12 junto à p.i.]. ;

V) . A 17.08.2011 foi proferido despacho pelo Conselho Directivo do Infarmed, no sentido do indeferimento da impugnação administrativa identificada no ponto T) [cf. fls. 723 do processo administrativo junto aos autos].

W) . AA. não foi, até à presente data, notificada da decisão que recaiu sobre a sua impugnação (acordo).

X) . A proposta da A. com referência ao ponto 2.2. e ao ponto 2.11 do caderno de encargos contempla as seguintes características: [cf. fls. do processo instrutor junto aos autos]: "(...)

2.4.1. 2 Sistema de Tape Lilbrary - HP MSL8096 + HP MSL4048 + MSL library Entender KIT-

RocM2

c.1. 2 HP MSL8096 +MSL4048 + MSL Extender Kit

1. Substituição de Drives – Drives LTO5 em substituição de LTO4 SIM

2. Hot- Swap-Tem componentes hot-swap SIM

Número tape drives incluídas S

Capacidade superior a 100TB (Slots) SIM, 432TB LTO-5

Suportes de Armazenamento 350TB 144x 3TB LTO- 5 Ultrium

(...)

2.4.1. 10 Networking - Nexus SS48-3 Unidades

c.1. 10 Top of Rack Nexus 5548

Gestão Remota

1. Número de portas a 10Gbe SFP + 48

2. Suporte para link aggregatiom SIM

3. Suporte para Erhernet layer 2 e 3 SIM

4. Compatibilidade Cisco IOS SIM

(...)”

Y) . A proposta da A., com referência ao ponto 2.2.1 do caderno de encargos apresenta 144 Tapes,

com uma capacidade nativa não comprimida por unidade de 1,5TB [prova pericial, e fls. do processo instrutor junto aos autos].

Z) . A capacidade que uma tape pode atingir em modo de compressão para além da sua capacidade nativa varia em função do tipo de ficheiro que é gravado [prova pericial].

AA) . A proposta da IDW com referência ao ponto 2.11 do caderno de encargos contemplava as seguintes características: [cf. fls. 528 do processo instrutor junto aos autos]"(...)

2.4.1. 1. Networking

ID

Requisito

Solução

Produtos

2.11. 1Compatibilidade com Cisco Catalyst 6509 (Os concorrentes devem incluir todos os componentes necessários para a interligação/integração com o Cisco 6509 do Infarmed e o seu upgrade caso seja necessário)Os Switches propostos são compativeis com o CISCO 6509. São propostos todos os componentes para a interligação com o switch existente. Cisco Nexus 5548P Switch , Transceivers

2.11.2. Switch top rack com 1U com um mínimo de 48 portas a 30 GbEthernet SPFO switch proposto é do tipo Top Rack e tem 1U de altura. Tem 48 portas a 10 Gbit Ethernet SPFCisco Nexus 5548P Switch

2.11.3. É obrigatório garantir o número de portas suficientes para a ligação de toda a nova infra-estrutura, bem como a redundância total dos switch top rack.A redundância é garantida através de switches redundantes, através dos componentes redundantes de cada switch proposto (fans e power), da ligação das fontes de alimentação a diferentes fontes de energia e da apresentação de diferentes portas aos servidores propostos. Os novos switches têm a capacidade para ligar várias portas de rede a toda a infra-estrutura proposta.2 Cisco Nexus 5548P Switch

FACTOS NÃO PROVADOS

1. ) Faltam na proposta apresentada pela I………, cerca de 85 portas de switch para ligar a infra-estrutura proposta.

2. ) Faltam, na proposta apresentada pela G…………, cerca de 65 portas de switch para ligar a infra-estrutura proposta.

X x

2.2. De Direito

Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu o seguinte:

“(…)A A. veio intentar a presente acção administrativa especial com vista à impugnação do acto de exclusão da sua proposta e do acto de adjudicação, proferidos no âmbito do procedimento de ajuste directo (com convite a vários interessados para aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção, para renovação do Data Center - EA, nº ………….), contra o Infarmed, Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P

Para tanto conclui pela ilegalidade do acto de exclusão da sua proposta bem com da Decisão de Adjudicação à Concorrente I………, invocando os vícios de falta de fundamentação, a violação do caderno de encargos, bem como a violação dos artigos 70º, nº2, al.c), 269º, nº2, 272º, 274º, nº1, todos do CCP, invocando ainda ao erro sobre os pressupostos de facto e a violação dos princípios da justiça, igualdade, transparência e isenção que regem estes procedimentos concursais.

Analisemos então cada um dos fundamentos invocados.

i) Violação dos princípios da transparência e isenção e do disposto nos artigos 269º, 272º nº2 e 274º nº1, todos do CCP.

Alega a A. que na sequência da apresentação da sua impugnação administrativa [cf. al. T) dos factos assentes], tendo por objecto o segundo relatório final, onde tomou conhecimento da exclusão da sua proposta, que a mesma teria efeito suspensivo da tramitação do procedimento adjudicatório, nos termos do nº2 do artigo 272º do CCP, suspendendo os actos até à decisão da mesma, ou até ao termo do prazo em que a mesma devia ser tomada, nos termos do artigo 274.°, n°1 do CCP.

Considera a A. que deveria ter sido notificada do acto definitivo que procedeu à exclusão da sua proposta, por alegadamente não cumprir os requisitos exigidos no Caderno de Encargos, e só depois de decorrido o prazo para a respectiva impugnação administrativa ou, no caso desta ser apresentada, depois de decorrido o prazo para a respectiva decisão nos termos do nº2 do artigo 272º do CCP, é que poderia ter sido proferida decisão de adjudicação.

Alega então, não terem sido observadas as formalidades prescritas na lei, mostrando-se violados os princípios da transparência e isenção bem como o disposto nos artigos 269º, o nº2 do artigo 272º e nº1 do artigo 274º, todos do CCP.

Nos termos do artigo 272º do CCP consta que "[1] - A apresentação de quaisquer impugnações administrativas não suspende a realização das operações subsequentes do procedimento em causa. [2] - Enquanto as impugnações administrativas não forem decididas ou não tiver decorrido o prazo para a respectiva decisão, não se pode proceder: a) à decisão de qualificação; b) ao início do da fase de negociação; c) à decisão de adjudicação."

Contudo, tratando-se, no caso dos autos, de uma impugnação administrativa do acto de adjudicação, obviamente que não se pode operar o efeito suspensão previsto no artigo 272º, nº2, al. c) do CCP, uma vez que a impugnação ocorre num momento posterior a todos os casos de excepção elencados no referido 272º, nº2, do CCP.

Assim, a tramitação subsequente à recepção da impugnação administrativa foi a audição dos interessados, nos termos do artigo 273º do CPC [cf. al. U) dos factos assentes], com a posterior decisão da mesma [cf. al. V) dos factos assentes].

É certo de ficou provado que a decisão que recaiu sobre a impugnação administrativa não foi notificada à A. [cf. al. W) dos factos assentes], contudo, resulta do artigo 274º do CCP que "[1] – as impugnações administrativas são decididas no prazo de cinco dias a contar da data da sua apresentação, equivalendo o silêncio à rejeição das mesmas; [2] - quando haja lugar a audiência dos contra-interessados nos termos do artigo anterior, o prazo para a decisão da impugnação administrativa conta-se do termo do prazo fixado para aquela audiência", assim sendo, a não notificação da decisão não invalida o procedimento, face à presunção legal do indeferimento tácito.

A argumentação desenvolvida pela A. parece pressupor a existência de dois actos distintos, o acto

de notificação do relatório final, e a notificação do acto de adjudicação [cf. artigo 43º da p.i.], contudo, este argumento não tem apego à lei, uma vez que conforme resulta do artigo 77º, nº3 do CCP, que a notificação do acto de adjudicação deve ser acompanhada da notificação do relatório final de análise das propostas apresentadas.

Alega a A. que em virtude de não ter sido notificada no Relatório Final conjuntamente com o Acto de Adjudicação, se encontrariam violados os princípios da transparência e da isenção.

O princípio da transparência, impõe a visibilidade dos e nos procedimentos adjudicatórios, constituindo uma decorrência do princípio da boa fé enquanto exigência geral de correcção e lealdade de conduta. (In JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, O princípio da transparência no Direito Europeu dos Contratos, in Direito dos Contratos, Estudos, Coimbra Editora, 2007, p.89)

Nas palavras de RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, "Os interessados devem (...) poder retirar do “modelo de avaliação das propostas” as informações necessárias e úteis à concepção e apresentação da sua melhor proposta, ou seja, devem poder retirar dele os dados necessários para conhecer o que é que as entidades adjudicantes irão tomar em consideração para apurar a proposta mais competitiva, e em que medida ou em que peso. "(in RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública, volume I, Coimbra Editora, 2008, página 101). Ou, como ensina DlOGO FREITAS DO AMARAL, (in Curso de Direito Administrativo, volume II, Almedina, 2001, página 584): o princípio da transparência "(...) postula, em síntese, que a Administração Pública (...) não lhes pode sonegar informação"'.

No mesmo sentido enuncia MARCELO REBELO DE SOUSA que a "Administração pública deve agir com transparência, na formação da vontade, do conteúdo, na forma e no dum prosseguido, o que significa que tem de garantir a cabal audição dos particulares interessadas e não lhes pode sonegar informação quer sobre o andamento do processo em que sejam directamente interessados, quer sobre as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas".

E como refere MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO (in O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Almedina, Coimbra, p. 191), este princípio surge como "uma forma de garantir, preventivamente, a imparcialidade da actuação da Administração". O princípio da igualdade "impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual ara todos os concorrentes e candidatos, impedindo-a de tomar medidas (directas ou indirectas) de discriminação (jurídica ou fáctica) que possam beneficiar ou prejudicar ilegitimamente (é dizer sem justificação suficiente) qualquer ou quaisquer deles"(In RODRIGO esteves DE OLIVEIRa, obra citada, página 92) - O princípio da imparcialidade que por vezes se confunde com o da igualdade, veda à entidade que lança o concurso situações objectivas que possam pôr em causa a sua isenção relativamente a qualquer dos concorrentes e "(...) impõe ainda, e de um modo especial, o dever por parte da Administração Pública de ponderar todos os interesses públicos e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adopção (...)" - DlOGO FREITAS DO AMARAL(In obra citada, página, 580).

Verificamos assim que não foi sonegada qualquer informação, tendo sido reconhecido pelo R. o lapso no envio do Relatório Final, que foi disponibilizado na plataforma logo no dia seguinte [cf. als. R) e S) dos factos assentes].

Na análise dos factos assentes não se alcança em que medida vem invocada a referida violação do princípio de isenção, associada ao princípio de imparcialidade, porquanto não se vislumbra que tenha ocorrido qualquer tratamento de privilégio em relação a qualquer das partes, ou de discriminação em relação à A.

ii) Violação do disposto no ponto 2.2.1. do Caderno de Encargos;

De acordo com o ponto 2.2.1. do caderno de encargos, referente aos requisitos de adequação tecnológica, constitui requisito das propostas a apresentar que a tape library do infarmed deverá ter:

"capacidade disponível, superior a 100TB (slots) e suportes de armazenamento para no mínimo 350TB (tapes e etiquetas código de barras a fornecer) ".

Argumenta a A. que no relatório onde foram analisadas as propostas ao concurso, foi afirmado pelo Júri que a capacidade a utilizar por tape deve ser a mínima (nativa), contudo, entende a A. que o caderno de encargos apenas faz referência ao mínimo de 350TB, sem fazer qualquer menção à capacidade por tape, nem utilizando a expressão: em modo "nativo".

Assim, considera a A. que a sua proposta ao apresentar 144 tapes que fazem 3TB em modo compressão [cf. als. X) e Y) dos factos assentes], correspondente a mais do que "350TB", pelo que responderia ao requisito mínimo constante no ponto 2.2.1. do caderno de encargos, não podendo ter sido a sua proposta excluída com esse fundamento [cf. al. L) e e O) dos factos assentes].

Invoca ainda a violação das regras de transparência e de isenção, que regem este tipo de procedimento.

Vejamos.

A tape drive consiste num instrumento utilizado para armazenamento de grandes quantidades de dados por fita magnética.

A capacidade de uma tape pode ser medida atendendo à sua capacidade nativa ou à sua capacidade com compressão, sendo que esta última, pressupõe a existência de mecanismos de compactação dos referidos dados, por forma a armazenar mais informação.

O rácio de compactação obtido varia em função da natureza dos dados que se pretendem armazenar, existindo dados que podem sofrer uma maior compactação que outros, e outros dados

que não podem ser compactados de todo.

Assim sendo, considerando que a capacidade nativa de uma tape constitui um valor fixo, e a capacidade com compressão um valor variável, entende-se que, quando se indica no caderno de encargos que se exige "suportes de armazenamento para no mínimo 350TB" (sublinhado nosso), deve-se ler que o mínimo corresponde à capacidade da tape em modo nativo, e não em modo de compressão.

Este entendimento foi corroborado no relatório pericial, constando do mesmo que "[p]or não ser mencionado no processo o tipo de dados que planeia armazenar, o quesito 2.2.1. do caderno de encargos é assim interpretado como sendo a capacidade nativa."

Assim, considerando que a A. apresentou uma proposta com suporte de armazenamento para 216TB em modo nativo [cf. al. X) e Y) dos factos assentes], não se encontra cumprido o requisito descrito no ponto 2.1.1. do caderno de encargos, que exigia um mínimo de 350TB, não sendo relevante que as tapes propostas pela A., em modo de compressão, atinjam, potencialmente, a capacidade de 432TB.

Na óptica do consumidor, aquele que quer adquirir uma determinada tape - como seria o caso da Entidade Adjudicante, deve assegurar uma capacidade mínima de armazenamento, independentemente da natureza dos dados que pretenda guardar, e assim, estabelecer como requisito mínimo a capacidade de armazenamento em modo nativo.

Situação totalmente distinta é a invocada pela A., recorrendo à óptica dos fabricantes das tapes, que na sua vertente de publicidade, anunciam a potencialidade de uma tape alcançar o determinado valor em modo compressão, que será sempre muito superior à capacidade em modo nativo.

Falece assim o argumento invocado pela A. quanto à violação do disposto no ponto 2.2.1. do Caderno de Encargos.

iii) Violação do dever legal de fundamentação dos actos administrativos;

Em articulação com o ponto anterior considera a A. que face ao previsto no caderno de encargos, não alcança o sentido das considerações tecidas pelo Júri no relatório final, nem as verdadeiras motivações que determinaram a exclusão da sua proposta.

Vejamos

O direito à fundamentação, relativamente aos actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, tem consagração constitucional de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias consagrados no Título II da parte 1ªda CRP (art. 268º) (Neste sentido veja-se a abundante jurisprudência do STA atinente a esta matéria, bem como gomes canotilho E vital moreira, «Constituição da República Portuguesa Anotada», 1993, pp. 936 e vieira de andrade, «O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos», 1990, pp. 53 e ss., tendo o respectivo princípio constitucional sido densificado nos arts. 124º e 125° do CPA).

Nos termos do artigo 124º do Código de Procedimento Administrativo, "(...) devem ser fundamentados, os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções (...)".

Sob a epígrafe "requisitos da fundamentação", estabelece o artigo 125º do CPA que "[1] – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto. [2] - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto".

Este dever legal de fundamentação tem, "a par de uma função exógena - dar conhecimento ao administrado das razões da decisão, permitindo-lhe optar pela aceitação do acto ou pela sua impugnação -, uma função endógena consistente na própria ponderação do ente administrador, de forma cuidada, séria e isenta"(Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02/02/2006, Rec. n.° 1114/05), então, essa fundamentação deve ser contextual e integrada no próprio acto (ainda que o possa ser de forma remissiva), expressa e acessível (através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão), clara (de modo a permitir que, através dos seus termos, se apreendam com precisão os factos e o direito com base nos quais se decide), suficiente (permitindo ao destinatário do acto um conhecimento concreto da motivação deste) e congruente (a decisão deverá constituir a conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como sua justificação), equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

Assim, utilizando a linguagem da jurisprudência, o acto só está fundamentado se um destinatário normalmente diligente ou razoável - uma pessoa normal - colocado na situação concreta expressada pela declaração fundamentadora e perante o concreto acto administrativo (que determinará consoante a sua diversa natureza ou tipo uma maior ou menor exigência da densidade dos elementos de fundamentação) fica em condições de conhecer o itinerário funcional (não psicológico) cognoscitivo e valorativo do autor do acto, sendo, portanto, essencial que o discurso contextuai lhe dê a conhecer todo o percurso da apreensão e valoração dos pressupostos de facto e de direito que suportam a decisão ou os motivos por que se decidiu num determinado sentido e não em qualquer outro.

Ela visa esclarecer concretamente as razões que determinaram a decisão tomada e não encontrar base substancial que porventura a legitime, já que o dever formal de fundamentação se cumpre pela apresentação de pressupostos possíveis ou de motivos coerentes e credíveis, enquanto a fundamentação substancial exige a existência de pressupostos reais e de motivos correctos susceptíveis de suportarem uma decisão legítima quanto ao fundo.

Não contendo tal informação, com suficiência e clareza os motivos, causas ou pressupostos da decisão, estamos perante a falta de fundamentação do acto administrativo, de acordo com o disposto no art. 125º, nºs 1 e 2 do CPA: a obscuridade e insuficiência da fundamentação do acto valem como falta de fundamentação. A falta de fundamentação inquina o acto de ilegalidade que determina a sua anulabilidade.

No caso em apreço, alega a A. que não entende a decisão de exclusão da sua proposta, contudo a mesma é muito simples: "Verificação da existência de motivo de exclusão das seguintes propostas concorrentes, pelos motivos constantes das exposições conjugadas no Relatório Preliminar e na análise complementar ora efectuada: T……….., Tecnologias ……………………, Lda, porque a sua proposta: (a) não cumpre o ponto 2.2.1 do Caderno de Encargos, dado que apenas apresenta 144 tapes com uma capacidade por unidade de 1,5TB não comprimidos. O que na totalidade perfaz apenas 216TB, quando o mínimo solicitado na proposta foi de 350TB." [cf. al. L) e e O) dos factos assentes].

Dos vários articulados apresentados pela A., quer na presente acção, quer ao longo do procedimento concursal (exercício de audição prévia e impugnação administrativa) denota-se que a mesma mostrou apreender claramente o iter cognitivo da entidade adjudicantes, importando fazer a distinção entre não concordar com a fundamentação invocada e não a perceber. Consideramos que a posição da A. se enquadra na primeira das situações e não na segunda.

Ora da mera leitura do ponto ii) da presente fundamentação de direito, depreende-se que a A. apreendeu os fundamentos de facto e de direito subjacentes à decisão de exclusão, pelo que improcede o alegado vício por falta de fundamentação.

iv) Violação do disposto no ponto 2.11.1. do Caderno de Encargos;

Afirma a A. que os Switch Oracle, apresentados por algumas propostas não são totalmente compatíveis com os 6509 a nível de layer3, logo considera que todos os concorrentes que apresentaram esses switchs devem ser excluídos, em conformidade com o disposto no ponto 2.11.1. do caderno de encargos.

Vejamos.

Resulta no ponto 2.11.1 do caderno de encargos, relativo ao networking, que constitui requisito de admissão das propostas, que a infra-estrutura a adquirir deve obedecer ao requisito: "2.11.1 Compatibilidade com Cisco Catalust 6509 (os concorrentes devem incluir todos os componentes necessários para a interligação/integração com o Cisco 6509 do Infarmed e o seu upgrade caso seja necessário" [cf. al. G) dos factos assentes].

Um switch é um aparelho que serve para ligar vários computadores. Um switch de layer 2 é uma ponte multiporta que opera transparentemente ao nível ethernet, é um switch de rede de área local que encaminha o tráfego com base na camada MAC (ethernet ou token ring) enderenços. O switch

de layer 3 utiliza os endereços IP (internet protocol) para fazer o mesmo.

O switch layer 2 aprende os MAC adresses a partir de cada uma das portas activas e passa as frames marcadas só para essas portas, enquanto que o switch layer 3 já tem capacidades de routing e switching, ou seja, pode comportar-se como um router, com capacidade para decidir se pode ou não enviar a informação.

Enquanto que os switch layer 2 são mais adequados para pequenas redes que pretendam ligar os seus servidores e clientes à internet, já os switch layer 3 serão mais adequados para grandes redes, ou aquelas que necessitem de fazer broadcast de tráfico, ou usar voip, vlans.

De acordo com a leitura efectuada pelo senhor perito do exigido no ponto 2.11.1 do caderno de encargos, "(...) podemos interpretar que se pretende que exista interoperabilidade entre os aparelhos em causa e que os equipamentos sejam fisicamente conectáveis na infra-estrutura da Ré ("... componentes necessários para a interligação/integração..."), sem perdas de funcionalidade esperada em operação. Ou seja, o espírito do caderno de encargos é que seja possível ligar os aparelhos entre si, estes consigam trabalhar em conjunto e que não seja necessário comprar material extra não previsto na solução proposta.

(...)

No entanto é considerado como factor diferenciador nos critérios de avaliação que o aparelho suporte Ethernet layer 2 e layer 3 (que ambos os fabricantes de equipamentos em causa afirmam ter).

A proposta pede compatibilidade, não refere que o equipamento tenha que ser Cisco, assim como não é pedido que seja compatível totalmente a layer 3. Não se mencionam igualmente que protocolos standart extra têm de ser suportados.

(...)

De acordo com o panfleto técnico disponível publicamente pela Oracle no seu website na sessão "What is the Sun Network lOGbE switch 72p" afirma: "The Sun lOGbE ToR switch offers a comprehensive set of layer 2 anda layer 3 protocols and hás been extensively testeed for interoperability with ali incumbente brands of data centre switching2", significando que, de acordo com o fabricante Oracle, o switch Sun lOGbE ToR oferece um conjunto de protocolos de layer 2 e layer 3 e que foi extensivamente testado para interoperabilidade com todas as correntes marcas de switching. (...)".

Entendeu assim o senhor perito, com base na informação disponível relacionada com o equipamento proposto pela IDW: Sun Network lOGbE Switch 72p [cf. al. AA) e BB) dos factos assentes], que este é interoperável com o Switch Cisco Catalyst 6509.

É certo que os dois equipamentos - Cisco e Oracle não são exactamente iguais, ou seja, o Switch Oracle não têm exactamente o mesmo conjunto de configurações de protocolos Standard que os Switch Cisco, situação expectável considerando que estamos perante dois fabricantes diferentes, e dois produtos distintos. Contudo, esta distinção não afasta a sua interoperabilidade.

Conforme entendeu o senhor perito "(...) Se o espírito dos requisitos do caderno de encargos fosse cumprir com funcionalidades extra para além do standart, então certamente descriminaria os serviços que pretendiam vir a usar com a infra-estrutura, pois eles podem ser múltiplos e variam grandemente de equipamento para equipamento (entre fabricantes diferentes, e algumas vezes equipamento do mesmo fabricante). (...) Compatibilidade total ao nível de protocolos e funcionalidades extra dos equipamentos sem uma justificação plausível relacionado com as necessidades de infra-estrutura existente ou planeada, pode configurar uma situação em que se exclui a possibilidade de ter proposta com equipamentos concorrentes que não sejam Cisco.

(...)”.

Assim sendo, e verificando-se a interoperável entre o Sun Network lOGbE Switch 72p, proposto pela contra-interessada I…….., e o Switch Cisco Catalyst 6509, detido pela Entidade Adjudicante, não se verifica a alegada violação do disposto no ponto 2.11.1. do Caderno de Encargos.

Termos em que se considera improcedente o alegado vício de erro quanto aos pressupostos de facto imputado pela A. ao acto de adjudicação, pela não exclusão da proposta da contra-interessada I……

v) Violação do disposto no ponto 2.11.3. do Caderno de Encargos;

Argumenta ainda que as propostas apresentadas pela I…….. e pela G…. não cumprem o exigido no ponto 2.11.3 do Caderno de encargos, uma vez que segundo este ponto "é obrigatório garantir o número de portas suficientes para ligação de toda a nova infra-estrutura, bem como a redundância total dos switch top rack". Contudo, alega que o júri, na sua apreciação, apenas limitou-se a verificar se os top rack eram redundantes.

Alega que, atentas as propostas apresentadas pelas concorrentes I……. e pela G……, resulta a falta de portas para ligar toda a infra-estrutura proposta.

Relativamente a este ponto entendeu o senhor perito que ao contrário do afirmado pela A., que neste ponto "(...) Não significa que todas as portas tenham de se ligadas, apenas as suficientes (mínimas) para a ligação de toda a infra-estrutura de modo a que esteja totalmente operacional. De facto, para ligar a infra-estrutura poder-se-á usar uma topologia (desenho das ligações entre os elementos) e os novos equipamentos sem para isso seja necessário liga todas as portas. Esta situação pode ter o preço de penalizar a largura de banda disponível, mas é uma abordagem comum em DataCenters por permitir possibilidade de expansão futura da rede além de permitir maior resiliência, com gestão dinâmica da infra-estrutura (como por exemplo em casos de falhas de equipamento). Neste caso resiliência e redundância de infra-estrutura não é a mesma coisa. Resiliência é capacidade da solução se adaptar às consequências das falhas, ao paço que

redundância é a duplicação de sistemas. (...)".

Concluiu assim o senhor perito que deter um número suficiente de ligações não significa que todas as portas tenham de estar conectadas aos switch top rack, assim ao pedir portas suficientes para ligar toda a nova infra-estrutura, o caderno de encargos não obriga que todas as portas de rede estejam ligadas mas sim que todos os elementos que compõem a solução (computadores e sistemas de armazenamento, entre outros) estejam ligados [cf. pontos 1 e 2 dos factos não provados].

Assim, revela-se errado o pressuposto base que levou a A. a construir a sua tese de que as propostas apresentadas pelas contra interessadas I…. e G……., não preencheriam o requisito constante no ponto 2.11.3, na medida em que partiu do pressuposto que todas as portas teriam de estar ligadas, quando na verdade tal não é exigido no caderno de encargos.

Razão pela qual também será improcedente o alegado vício de erro quanto aos pressupostos de facto imputado pela A. ao acto de adjudicação, pela não exclusão das propostas apresentadas pelas contra interessadas I…….. e G…

vi) Violação das "mais elementares regras que regem os concursos públicos, designadamente o princípio da isenção, transparência e imparcialidade";

Mais uma vez vem invocada a violação de diversos princípios subjacentes à contratação pública, não tendo sido densificado de que forma os mesmos teriam sido violados.

Uma vez que da análise já efectuada não foi apontado qualquer vício ao acto impugnado, será de considerar que os princípios aqui invocados não foram preteridos.

Falecendo assim mais um fundamento invocado pela A

vii) Violação do "artº70º, nº 2, al. c) do CCP, para além de ser manifesto e ostensivo o erro sobre os pressupostos de facto e a violação dos princípios da justiça, igualdade, transparência e isenção que regem estes procedimentos concursais".

Alega a A. que foi violada a al. c) do nº2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, embora não tenha densificado tal alegação.

Estipula o artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, sob a epígrafe "análise das propostas", no seu nº2 que "são excluídas as propostas cuja análise releve: (...) b) que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebra por aquele não submetido à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n°s 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49°; c) a impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos; (...)".

Não resulta clara a invocação da violação do artigo 70º, nº2, al. c) do CCP, por não ter sido essa a norma que fundamentou a exclusão da proposta da A., mas sim a al. b), nº2 do mesmo artigo, na medida em que se considerou que a proposta revelava "que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos (...)".

Os parâmetros base fixados em cláusulas do caderno de encargos que vinculam as propostas podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato e devem ser definidos através de limites mínimos ou máximos que constituem a base a partir da qual funciona a concorrência.

Considerando que, conforme já foi devidamente analisado [cf. ponto ii) supra], a proposta da A. não preenchia o requisito constante no ponto 2.2.1 do caderno de encargos, não se vislumbra qualquer fundamento para a invocada violação da al. c) do nº2 do artigo 70º, nem mesmo a violação da al. b) da referida norma, caso se considere ter ocorrido um lapso de escrita.

Como já vimos, o acto impugnado não padece que qualquer erro sobre os pressupostos de facto, relevando-se igualmente manifestamente improcedentes as alegações de violação dos princípios da justiça, igualdade e transparência e isenção, que regem os procedimentos concursais. (…)”.

Discordando desta decisão, a recorrente T……….. – Tecnologias ………………….., Lda, alegou no seu recurso, como resulta das conclusões supra-transcritas, a falta de fiabilidade do Relatório Pericial e a ilegalidade dos actos impugnados.

Vejamos, separadamente, cada um dos vícios arguidos.

A) Da falta de fiabilidade do Relatório Pericial.

Alega a recorrente que o Relatório Pericial contém inexactidões, deficiências e contradições insanáveis que não foram (nem podiam ser) esclarecidos e ultrapassados pelo Sr. Perito na Sessão de Esclarecimentos), resultando do aí designado Anexo 2 que o Sr. Perito terá consultado outros peritos, o que não se entende, visto que no âmbito dos presentes autos foi apenas designado e nomeado um único perito, determinando-se perícia singular, nos termos do artigo 568º do Cód. Proc. Civil).

Acresce que, na Sessão de Esclarecimento, veio o Sr. Perito confirmar que ao longo da perícia confirmar que ao longo da perícia realizada, “Houve aspectos em que sentiu necessidade de consultar outros colegas”, tendo sido justificado tal facto com a “especificidade técnica” em causa nos autos”.

Afirmou ainda o Sr. Perito que há vários anos não trabalha com o “Hardware” em causa nos autos” e que este tipo de tecnologia está sempre em evolução.

Não obstante, entendeu o Tribunal “ a quo” que o facto de ter indicado no Relatório de Inspecção que pediu conselhos a outros peritos, de forma alguma retirou credibilidade às suas conclusões, uma vez que, como referiu, e se verificou pelos esclarecimentos prestados, tal consulta apenas serviu para confirmar as conclusões a que chegou, revelando apenas uma tentativa de apresentar um relatório mais detalhado e melhor fundamentado.

Na tese da recorrente, a necessidade de o Sr. Perito consultar “outros peritos” só se entende pelo facto de o mesmo ter reconhecido que não possui conhecimentos suficientes na matéria em causa, sendo certo que a faculdade de consultar outros peritos não lhe foi concedida pelo Tribunal, já que “esses peritos não foram nomeados”, desconhecendo-se, aliás, quem são os peritos consultados e se os mesmos possuem conhecimentos relativamente ao objecto da perícia. A isto acresce que as respostas do Sr. Perito, conforme resulta da simples leitura das mesmas, suportam-se na sessão de esclarecimentos que não têm nada a ver com o Procedimento em causa nos autos.

Ora, alega ainda a recorrente, apesar de o tribunal “a quo” reconhecer que “estamos perante dois procedimentos distintos –EA nº…………. e EA nº…………, logo a seguir entra em manifesta contradição, ao referir o seguinte:” também será seguro afirmar que os mesmos são conexos, e que não tendo ocorrido alterações substanciais no caderno de encargos entre um e outro procedimento, que o espírito da entidade adjudicante se mantivesse inalterado”.

Diz ainda a recorrente que se tem de concluir, contrariamente ao entendimento perfilhado pelo Tribunal “ a quo”, que a Entidade demandada não pretendeu adoptar no procedimento em causa nos autos os Esclarecimentos prestados no anterior Concurso.

E não se diga que, por força da al.b) do nº1 do artigo 24º do Código dos Contratos Públicos se exigia que neste Procedimentos Concursal “ o Caderno de Encargos não seja substancialmente alterado”.

Para se entender que os esclarecimentos prestados em anterior concurso passassem a fazer parte integrante do procedimento em causa nos presentes autos, então esses mesmos esclarecimentos deveriam já integrar o Caderno de Encargos apresentado no concurso em causa nos presentes autos, o que não aconteceu.

Face ao exposto, conclui a recorrente que o Relatório Pericial padece de inexactidões, deficiências e contradições insanáveis, mostrando-se essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa a realização de segunda perícia, oportunamente solicitada nos termos legalmente previstos (artigo 589º do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artigo 1º do CPTA e artigos 90º, nº2 do CPTA) – cfr Conc.1ª a 9ª das alegações do recorrente.

A primeira questão a apreciar é, pois, a pretensa falta de fiabilidade do Relatório Final elaborado pelo Perito nomeado pelo Tribunal, cuja reapreciação a recorrente pretende.

Trata-se da repetição do pedido interposto em 1ª instância a fls.515 dos autos, como resulta evidente da conclusão 27º das alegações então apresentadas.

Com efeito, já ali se pedia a realização de segunda perícia, com vista à correcção de eventuais inexactidões do Relatório Final em causa. A ora recorrente, T…………., Lda, continua a pôr em causa a fiabilidade do Relatório Pericial produzidos nos autos pelo perito designado pelo Tribunal “ a quo”, mediante indicação da Ordem dos Engenheiros.

Tratando-se, porém, de matéria que já foi objecto de um recurso interposto pela recorrente a fls.515, do despacho do Tribunal “ a quo” que indeferiu o seu requerimento de realização de uma segunda perícia, a questão em causa não pode fazer parte do objecto do presente recurso, porquanto, como refere o recorrido, INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P, há que evitar “ o risco de qualquer decisão sobre a mesma contrariar a decisão que venha a ser dada naquele outro recurso”.

Não deixaremos, contudo, de apreciar a actuação e argumentação da recorrente T……….., - Tecnologias ………………………, Lda.

Retomando a sua argumentação, a recorrente veio agora juntar dois documentos às suas alegações de recurso, subscrito por “profissionais da área”, a quem terá pedido a sua apresentação sobre o objecto da Perícia.

Não vem explicado pelo recorrente a razão pela qual só agora tais documentos são juntos, em sede de recurso, sendo certo que os mesmos são extemporâneos, nos termos previstos no artigo 524º, nº1 do Cód. Proc. Civil. Indefere-se, assim, a junção dos documentos em causa (cfr. artigos 524º, nº1 e 700º, nº1, al.e) do Cód. Proc. Civil), ordenado o respectivo desentranhamento.

Vejamos, agora, se se verificam os requisitos necessários para a realização de segunda perícia, requerida pela recorrente.

Esta refere a existência de inexactidões, deficiências e contradições (cfr. conc.17ª das alegações de recurso) invocando o disposto nos artigos 589º do Cód. Proc. Civil e 90º nº2 do CPTA, assim repetindo em sede de recurso o pedido já anteriormente formulado a fls.419 dos presentes autos.

Tal pedido foi indeferido pela Mmª Juiz “ a quo” por despacho de fls.512, que se transcreve:

“DESPACHO:-

"A fls. 419 e sgs. dos autos, reiterado a fls. 486 e sgs., veio a Autora requerer a realização de segunda perícia com vista à correcção de eventuais inexactidões dos resultados do relatório pericial constante nos presentes autos a fls. 374 e seguintes.

A realização de uma segunda perícia pode justificar-se quando há inexactidão dos resultados da primeira, como se conclui da parte final do n°3 do art. 589° do CPC. Isto é, justificar-se-á a realização de segunda perícia quando houver razões para crer que «os primeiros peritos viram mal os factos ou emitiram sobre eles juízos de valor que não merecem confiança, que não satisfazem». (ALBERTO DOS REIS, Código de processo Civil Anotado, volume IV, página 297).

Face à análise detalhada do relatório pericial, coadjuvado com os esclarecimentos agora prestados, entende este Tribunal não se verificarem os requisitos para a realização de segunda perícia, nem se julgando esta "necessária para o apuramento da verdade" (cf. Art. 587°, n°2 do CPC), termos em que se indefere o pedido da Autora.

Notifique."

D. N."

Do despacho que antecede, ficaram todos os presentes logo notificados”

No recurso então apresentado e admitido em separado e com efeito meramente devolutivo (fls.543) a recorrente insiste na realização de segunda perícia com vista à correcção de eventuais inexactidões do Relatório Pericial. Que não são, aliás, especificadas.

Existe, portanto, uma coincidência no objecto processual de ambos os recursos, mas não se verificam os requisitos para a realização de uma segunda perícia (artigo 589º do Cód. Proc. Civil), nem é identificada qualquer inexactidão nos resultados da perícia efectuadas que necessite de correcção.

Não se mostra, assim, necessária a realização de qualquer diligência necessária para o apuramento da verdade, nos termos previstos no artigo 589º, nº3 do Cód. Proc. Civil, estando plenamente justificado o despacho de indeferimento. Pode dizer-se, em suma, que o Relatório Final elaborado por perito singular indicado pela Ordem dos Engenheiros, por engenheiro informático qualificado e graduado em sistemas de informação, como se notou a pag. 32 da sentença recorrida, não necessita de quaisquer correcções ou alterações.

Quanto ao facto de ter sido indicado no Relatório que foram pedidos conselhos a outros peritos, o mesmo não retira credibilidade às conclusões formuladas, antes se revelando uma medida de prudência, atenta a constante evolução das matérias relacionadas com a informática.

E, por outro lado, nada na lei impede o perito, na sua actividade de averiguação, de solicitar a colaboração de terceiros ou de serviços oficiais (cfr.artigo 583º, nº1 do Cód. Proc. Civil).

Concluindo, não se verificam quaisquer motivos para pôr em causa a fiabilidade do Relatório Pericial nem, consequentemente, da realização de uma segunda perícia, nada havendo a censura ao despacho de indeferimento proferido em 1ª instância.

Isto posto, passemos à questão seguinte.

B) Da invalidade dos actos impugnados.

Vejamos se procede a reinterpretação, em termos diversos, dos alegados vícios dos actos impugnados, tal como invocado pela ora recorrente, e que consistem: i) Na violação dos princípios da transparência e isenção; ii) Na violação do disposto no ponto 2.2.1.do caderno de encargos; iii) Na violação do dever de fundamentação; iv) Na violação do disposto no ponto 2.11.1.do caderno de encargos; v) Na violação do disposto no ponto 2.11.3. do caderno de encargos e, vi) Na violação do artigo 70º, nº2, al.c) do Cód. Contratos Públicos.

Começaremos por recordar que, conforme resulta da factualidade assente, em 08.04.2010, foi autorizada pelo Conselho Directivo do Infarmed, a abertura de um concurso público de âmbito internacional para aquisição de equipamentos e serviços conexos, incluindo manutenção para o DATA CENTER DO INFARMED – EA nº………., tendo sido apresentadas 13 propostas pelas empresas referidas na alínea b) da matéria de facto, sendo todas elas excluídas após avaliação das referidas propostas (cfr. als, a) e c) da factualidade expressa).

Em 20.04.2011, foi autorizada a abertura de novo procedimento, desta vez por AJUSTE DIRECTO (EA nº…………), nos termos do disposto na al.b) do nº1 do artigo 24º do CCP, tendo sido justificada a necessidade de renovação do actual DATA CENTER, e para tal foram convidadas todas as empresas que tinham apresentado proposta ao concurso público (cfr. als. d) e) e f) do probatório).

Consequentemente com o ofício convite foi remetido aos interessados o caderno de encargos, referido na alínea g), constante do Anexo B de fls.268 do proc. administrativo apenso. No âmbito de tal AJUSTE DIRECTO foram apresentadas 11 propostas, entre elas a da ora recorrente, tendo sido elaborado o correspondente Relatório Preliminar, por via do qual foram admitidos ao procedimento 8 (oito) das propostas apresentadas (cfr. als. h) e i) do probatório).

Notificados os concorrentes para se pronunciarem em termos de audiência prévia, de acordo com o disposto no artigo 123º do CPP, foram apresentadas pronúncias de 6 (seis) empresas concorrentes, entre elas a da ora recorrente (als. j) e k) do probatório).

Em 24.06.2011, o júri elaborou o Relatório Final, no qual propôs a exclusão da proposta da A., ora recorrente, entre outros (cfr. al. l) do probatório).

O júri veio a notificar os concorrentes para nova audiência prévia, nos termos do nº2 do artigo 124º do CPP e, em 11.07.2011, foi elaborado o Segundo Relatório Final, no qual ponderada a pronúncia da ora recorrente, foi mantida a exclusão da T…………., Lda, e a adjudicados os fornecimentos e serviços à concorrente I..- Integration, …………………… (cfr. als. m) n) e o) do probatório).

O Segundo Relatório Final foi aprovado pelo Conselho Cientifico do INFARMED, sendo certo que tal Relatório não foi notificado juntamente com a decisão, mas apenas no dia seguinte (cfr. als. q), r) e s) do probatório). Em 26.07.2011, a ora recorrente apresentou impugnação administrativa contra o acto da sua exclusão e da adjudicação efectuada à I………., a qual foi indeferida pelo Conselho Directivo do INFARMED.

Nas alíneas x) a aa) são expressas as características das propostas da TR………….., Lda e da I……….

É neste contexto que devem ser apreciados os vícios invocados pela recorrente, a saber:

i) Violação dos princípios da transparência e isenção e do disposto nos artigos 269º, 272º, nº2 e 274º do C.P.P.

Nas suas alegações de recurso, conclui a recorrente (conc.20ª a 23ª) que o facto de o Relatório Final do júri ter sido publicitado em data posterior à publicitação da adjudicação viola os princípios da transparência e isenção e o disposto nos artigos 269º, no nº2 do artigo 272º e no nº1 do artigo 274º, todos do C.C.P.

Na tese da recorrente tal facto conduz a uma inobservância de formalidades essenciais previstas na lei, sendo manifesta e ostensiva a ilegalidade do Acto de exclusão da Proposta da recorrente e o Acto de Adjudicação proferido no âmbito do AJUSTE DIRECTO.

Salvo o devido respeito a recorrente não tem razão.

É certo que o “AJUSTE DIRECTO”, apesar de construir uma modalidade relativamente “desprocedimentalizada” está sujeito aos princípios da igualdade, imparcialidade e transparência. Por via do princípio da transparência pretende-se garantir que os sujeitos administrativos do procedimento actuem às claras e sem nada ocultar, explicando como procedem e porque procedem dessa maneira, dando a conhecer antecipadamente tudo aquilo que possa influenciar a conduta dos recorrentes (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2003, p.222 e seguintes).

Os princípios da transparência e da isenção constituem afloramentos constitucionais ao nível dos concursos públicos, como decorre do disposto no artigo 266º, nº1 e 2 e artigo 267º da CRP, que impõem “a transparência nos procedimentos de actuação e decisão dos serviços administrativos” (cfr.Margarida Olazabal Cabral, “O Concurso Público nos Contratos Administrativos “, Almedina, 1997, p.255 e seguintes).

A transparência e a isenção estão, obviamente, interligadas, mas no caso concreto não foram tais princípios violados, uma vez que o Relatório referido foi logo notificado no dia seguinte à ora recorrente, ficando esta desde então plenamente consciente do seu conteúdo, não tendo sido impedido ou prejudicado qualquer prazo de impugnação da exclusão da sua proposta ou do acto de adjudicação efectuado à IDW.

Igualmente não foram violados os artigos 269º, nº2, 272º e 274º, nº1 do C.P.P.

Quanto ao artigo 269º, nº2 não indica a razão da alegada violação.

Quanto ao artigo 272º, nº2 do C.P.P., não se demonstrou que tal norma tenha sido violada, uma vez que a mesma prescreve que” (…) enquanto as impugnações administrativas não forem decididas ou não tiver decorrido o prazo para a respectiva decisão, não se pode proceder à decisão de qualificação, ao início da fase de qualificação e à decisão de adjudicação”.

Ora, a impugnação administrativa apresentada pelo A., ora recorrente, visou o acto impugnado que procedeu à adjudicação à I…. e à exclusão da proposta da recorrente, sendo portanto contraditório afirmar-se que essa impugnação impedia o R. de praticar esse mesmo acto, já praticado, como diz o INFARMED (fls. 606 das alegações de recurso).

Em suma, e como se escreveu na sentença recorrida não se alcança por que razão e em que medida foi violado o princípio de isenção ou o princípio da transparência, visto que nenhuma informação foi sonegada aos interessados e os mesmos tiveram acesso atempado às informações necessários e úteis à concepção e apresentação das suas propostas, conhecendo os factores que as entidades adjudicantes iriam tomar em consideração para apurar a proposta mais competitiva (cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, Coimbra Editora, 2008, p.101; Marcelo Rebelo de Sousa, “Curso de Direito Administrativo”, Vol.II, Almedina, 2001, p.384).

Improcede, assim, o princípio vicío invocado pela recorrente, pelo que cumpre passar à apreciação do seguinte:

ii) Violação do disposto no ponto 2.2.1. do Caderno de Encargos.

Alega a recorrente T……………, Lda, que ao contrário do considerado nos actos impugnados, a sua proposta cumpria o disposto no ponto 2.2.1. do Caderno de Encargos, razão pela qual não poderia ter sido excluída.

Não logrou, contudo, a recorrente identificar os motivos que estão na base da sua afirmação, que colidem com os danos periciais trazidos aos autos.

Ora, o ponto 2.2.1. do Anexo I ao Caderno de Encargos exigia, como requisito de admissão de propostas, a “capacidade disponível, superior a 100TB (slots) e suportes de armazanemento para no mínimo 350TB (tapes e etiquetas, códigos de barras a fornecer)”.

Como consta dos dois Relatórios Finais, o júri veio, no entanto, a constatar que a proposta da T…………………., Lda, apenas apresentava 144 tapes com uma capacidade nativa, ou seja, não comprimida, por unidade, de 1.5 TB, o que perfazia apenas uma totalidade de 216 TB, razão pela qual a proposta da recorrente tinha de ser necessáriamente excluida.

Na sequência do raciocínio do júri, também a sentença recorrida consignou que “considerando que a capacidade nativa de uma tape constitui um valor fixo, e a capacidade com compressão um valor variável, entende-se que, quando se indica no Caderno de Encargos que se exige suportes de armazenamente para, no mínimo, 350TB “deverá ler-se que o mínimo corresponde à capacidade da tape em modo nativo, e não em modo de compressão”.

Trata-se de um entendimento corroborado no Relatório Pericial, constando do mesmo que “ por não ser mencionado no processo o tipo de dados que planeia armazenar, o quesito 2.2.1. do caderno de encargos é assim interpretado como sendo a capacidade nativa”. Assim escreve-se ainda na sentença recorrida, “considerando que a A. apresentou uma proposta com suporte de armazenamento para 216 TB em modo nativo (cfr. als. X e y do probatório), não se encontra cumprido o requisito descrito no ponto 2.1.1. do Caderno de Encargos, que exigia um minímo de 350TB, não sendo relevante que as tapes propostas pela A. em modo de compressão atinjam, potencialmente, a capacidade de 432TB” (cfr. fls. 38 da sentença).

Não obstante, a recorrente insiste na linha de orientação por si seguida, colocando em causa as conclusões periciais, que considera sem qualquer suporte técnico (cfr. p.19 das suas alegações de recurso), e chegando a dizer que o Senhor Perito não raciocionou de forma paciente e didáctica.

Na tese da recorrente, o que o ponto 2.2.1. exigia era tão só que na proposta fosse garantido o mínimo de 350TB, independentemente do tipo de ficheiro a ser gravado. Mas o certo que o ponto 2.2.1. exigia que a proposta garantisse o mínimo de 350TB, independentemente do tipo de ficheiro, e a apresentação de 144 tapes de 1.5 TA em forma nativa – mesmo em modo de compressão - não assegurava aquele requisito, razão pela qual o recorrido teria necessariamente de excluir a proposta.

Veio ainda a recorrente alegar que as respostas dadas pelo Sr. Perito se basearam em documento de esclarecimento relativo ao procedimento pré – contratual que antecedeu o do AJUSTE DIRECTO EA nº…………… (cfr. conclusões 14ª e 15ª das alegações de recurso).

Trata-se de uma questão já apreciada, em termos justos, pela decisão de 1ª instância, a fls.33, na qual se esclarece que a referência à sessão de esclarecimentos do concurso anterior se devem, tão somente, a confirmação das conclusões já apuradas pelo Sr.Perito, com vista à melhor fundamentação das suas conclusões e constituindo mero elemento adjuvante.

O Sr.Perito agiu dentro das sua competência, uma vez que o Concurso Público Internacional nº………, no qual foram prestados os aludidos esclarecimentos, foi aberto para a aquisição dos mesmos equipamentos e serviços relativos ao AJUSTE DIRECTO EA nº…………………., lançados nos termos do artigo 24º, nº1 do Cód. Contratos Públicos, sem que tenha havido alteração substancial do Caderno de Encargos.

Como se escreveu na sentença recorrida: “ Se é certo que estamos perante dois procedimentos distintos – EA nº…………. e EA nº……….. (cfr. als.A) e E) dos factos assentes), também será seguro afirmar que os mesmos são conexos, e que não tendo ocorrido alterações substanciais no caderno de encargos entre um e outro procedimento”, compreende-se que “ o espírito da entidade adjudicante se mantivesse inalterado” ( fls.33 da sentença).

Em face do exposto, mostra-se também improcedente o alegado pela recorrente em tal matéria.

Passemos ao ponto seguinte.

iii) Da pretensa violação do dever legal de fundamentação dos actos administrativos.

Conclui a recorrente que, face ao previsto no Caderno Encargos, não se alcança o sentido das considerações tecidas pelo Júri no Relatório Final, nem as verdadeiras motivações que determinaram a exclusão da Proposta apresentada T…………………, Lda, tendo sido adoptados fundamentos obscuros, que não esclarecem as motivações que levaram adecidir como decidiu (cfr. conc. 35º das alegações de recurso).

Todavia, é visível que os actos administrativos em causa cumprem as exigências previstas no artigo 268º, nº3 da CRP e nos artigos 124º e 125º do Cód. Procedimento Administrativo.

A nosso ver, a fundamentação exarada é clara, suficiente e congruente, sendo claro o iter cognoscitivo e valorativo que conduziu à prática dos actos impugnados, que a recorrente revela ter compreendido.

A razão da exclusão da proposta da recorrente deriva de não ter sido cumprido o ponto 2.2.1. do Caderno de Encargos, dado que apenas apresentou 144 tapes com uma capacidade por unidade de 1,5TB não comprimidos, o que na totalidade perfaz apenas 216TB, quando o minímo solicitado na proposta foi de 350TB (cfr. als. L) e O) do probatório).

No exercício do seu direito de audição prévia a recorrente demonstrou compreender com clareza a motivação do acto impugnado. Igualmente se encontra devidamente fundamentada a decisão de adjudicação à concorrente I………, que reunia os requisitos legais e técnicos previamente definidos e se revelou “ a proposta economicamente mais vantajosa” (cfr. al.O) do probatório assente e fls.464 a 466 do processo administrativo apenso).

Em nosso entender, a natureza do caso concreto não exigiria mais desenvolvida fundamentação (cfr. Vieira de Andrade, “ O Dever de Fundamentação dos Actos Administrativos”, Almedina, 1991, p.227 a 256; Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Almedina, Vol.II, p.348 e ss.; Mário Esteves de Oliveira/Pedro Gonçalves /Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo, p.592).

Improcede, por isso, o alegado vício de falta de fundamento.

Isto posto, cumpre examinar a invalidade seguidamente arguida.

iv) Da pretensa violação do disposto no ponto 2.11.1. do Caderno de Encargos.

Na conclusão 36ª das suas alegações de recurso diz a recorrente o seguinte: “Acresce que as propostas apresentadas pela I…… e pela G………. não cumprem o exigido no ponto 2.11.1. e no ponto 2.11.3 do Caderno de Encargos, conforme resulta dos documentos 1 e 2 ora juntos, sendo que o não cumprimento de tal requisito constitui factor de exclusão das propostas”.

Em primeiro lugar, e como já antes se disse, os dois documentos juntos com as alegações de recurso, subscrito por “dois profissionais” da área não são admissíveis nesta fase processual. A recorrente não explicou as razões pelas quais só agora tais documentos foram juntos, pelo que é notória a sua extemporaneidade e foram mandados desentranhar (cfr. artigo 524º, nº1 do Cód. Proc. Civil).

Aparentemente, tais documentos pretenderiam a realização de uma segunda perícia, ostensivamente ao arrepio do despacho expresso do Tribunal “a quo”, e com desrespeito pelas formalidades e exigências legais das perícias, nomeadamente no que se refere à nomeação dos peritos.

Não deixará, contudo de se verificar que os aludidos documentos não possuem a virtualidade de contrariar, satisfatoriamente, o conteúdo do Relatório Pericial efectuado.

Efectivamente, resulta do ponto 2.11.1. do Caderno de Encargos, relativo ao networking, net que constitui requisito de admissão das propostas, que a infra-estrutura a adquirir deve obedecer ao requisito 2.11.1

Compatibilidade com Cisco Catalust 6509, devendo os concorrentes incluir todos os componentes necessários para a interligação/integração com Cisco 6509 do Infarmed (cfr. al G) fo probatório).

Todavia, apesar do teor da conclusão 36ª, a recorrente nunca concretizou a razão pela qual entendia que os “Switchs Grade não são totalmente compatíveis com o Switch Cisco 6509 ao nível do protocolo layer 3”.

Por outro lado, a referência layer 3 apenas é feita no ponto 2.1.10. do Programa do Concurso como factor de avaliação das propostas e não no Caderno de Encargos. A proposta apresentada pela concorrente IDW demonstrou, ao contrário do alegado, a existência da referida compatibilidade acolhida pelo Relatório Pericial (cfr. als. AA) e BB) do probatório).

E, neste contexto, a sentença recorrida veio a concluir pela verificação da inter-operabilidade entre o Sun Network 10 Gbe Switch 72 p, proposta pela contra-interessada I,,,,,,,, e o Switch Cisco Catalyst 6509 detido pela entidade adjudicante.

Tratando-se de matéria essencialmente técnica, pode contudo observar-se que as alegações de recurso não são susceptíveis de infirmar o teor do Relatório Pericial, razão pela qual improcede a alegada violação do ponto 2.11.1. do Caderno de Encargos.

v) Da pretensa violação do disposto no ponto 2.11.3. do Caderno de Encargos.

Segundo o ponto 2.11.3.,”é obrigatório garantir o número de portas suficientes para a ligação de toda a nova infra-estrutura, bem como a redundância total dos Switch Rack”.

A recorrente alega que as propostas dos concorrentes I……, e G……… não apresentam a ligação de todas as portas, vendo aqui um novo fundamento de exclusão.

Mas, salvo o devido respeito, trata-se de uma alegação meramente conclusiva e que parte de um pressuposto errado.

O que o ponto 2.11.3. do Anexo I exige é que as propostas apresentadas devem garantir o número de portas suficientes para a ligação de toda a nova infra-extrutura.

Concluiu o Sr.Perito, face aos documentos concursais relevantes que deter um número suficiente de ligações não significa que todas as portas tenham de estar conectadas aos Switch top rack (sublinhado nosso), e é certo que o Caderno de Encargos não impõe a obrigação de que todas as portas da rede estejam ligadas, mas sim que todos os elementos que compõem a solução (computadores e sistemas de armazenamento) estejam ligados entre si (cfr.pontos 1 e 2 dos factos não provados).

Improcedendo também este vício de erro quanto aos pressupostos de facto imputado pela recorrente ao acto de adjudicação, passemos às últimas questões alegadas pela recorrente.

vi) Da pretensa violação do artigo 70º, nº2, al.c) do C.C.P. e dos princípios da justiça, transparência e isenção.

A recorrente alega, por fim, que o acto impugnado violou o artigo 70º, nº2, al.c) do Código dos Contratos e os princípios acima referidos.

Trata-se de uma alegação já efectuada na petição inicial, com a mesma argumentação então utilizada.

Tal alegação, insuficientemente densificada, limita-se a concluir pela manifesta ilegalidade do acto de exclusão da sua proposta e da decisão de adjudicação à concorrente I,,,,,,, que para além de se acharem inquinadas de vício de falta de fundamentação, colidem com o prescrito no Caderno de Encargos e com o artigo 70º, nº2, al.c) do C.C.P., sendo igualmente ostensiva a violação dos princípios da justiça, igualdade, transparência e isenção que regem os procedimentos concursais.

Vejamos se é assim, apesar de estes pontos já terem sido anterioremente apreciados.

O artigo 70º do Código dos Contratos Públicos prescreve, no seu nº2 que “são excluídas as propostas (…) que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetido à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º (alínea b)). Refere ainda a alínea c) a impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação dos respectivos atributos (…)”.

Como se notou na sentença recorrida e já antes se referiu, o fundamento que determinou a exclusão da recorrente residiu no não preenchimento do ponto 2.2.1 do Caderno de Encargos.

Ou seja, a recorrente foi excluída por falta de requisito mínimo exigido no Caderno de Encargos, não se vislumbrando qualquer razão que justifique a referência à alínea c) do nº2 do artigo 70º do C.C.P., que se refere à impossibilidade de avaliação das propostas em virtude da sua forma de apresentação.

Esta circunstância foi apreendida na sentença recorrida, que se exprimiu em termos claros e justos, nada havendo que lhe censurar.

Quanto à violação dos princípios da justiça, transparência, isenção e imparcialidade, nada de concreto foi alegado, antes se verificando a partir da apreciação efectuada pelo Júri e acolhida na sentença de 1ª instância que aqueles princípios foram respeitados ao longo do procedimento concursal.

x x

3. Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Notifique.

Lisboa, 2/4/2014

Carlos Araújo

Fonseca da Paz

Paulo Pereira Gouveia