02057/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O agravo interposto do despacho saneador, que absolveu o réu da instância e admitiu a reconvenção, deve subir ao tribunal superior em separado e com efeito meramente devolutivo, de acordo com o estabelecido nos art.º 737º, nº1 e 740º do CPC a contrario, uma vez que tal despacho não põe termo ao processo.

II- A tentativa de conciliação prevista no artº231º, nº1 do DL 405/93, de 10.12, constitui um pressuposto processual inominado, de conhecimento oficioso, cuja falta tem como consequência a absolvição do réu da instância ( artº493º, nº2 do CPC).

III- Respeita à execução de um contrato de empreitada de obra pública, a acção de responsabilidade contratual intentada pelo empreiteiro contra o dono da obra e destinada a obter o pagamento do preço de trabalhos executados ao abrigo desse contrato.

IV- Tal acção, na vigência do DL 405/93, devia ser precedida da tentativa de conciliação extrajudicial prevista no citado artº 231º.

V- Exigência que já não se aplicava à reconvenção deduzida na contestação dessa acção.

Acordam, em conferência, os juizes da 2ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. .., com os sinais dos autos, interpôs o presente recurso de agravo, do despacho saneador, proferido em 17-04-2002, pelo Mmo. Juiz do TAC de Coimbra, na acção declarativa, com forma de processo ordinário, com o nº 500/2000 daquele Tribunal, proposta pela recorrente contra a Junta de Freguesia de S. João da Boavista, que absolveu a ré da instância, por falta de um pressuposto processual inominado, a prévia tentativa de conciliação extrajudicial, prevista no artº 231º, nº 1 do DL 405/93, de 10.12, antes da propositura de acção pelo não cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de empreitada e admitiu o pedido reconvencional.

A recorrente suscitou a questão prévia do efeito do recurso, que entende ter sido erradamente fixado pelo Tribunal a quo, como devolutivo, quando o efeito deveria ter sido suspensivo, uma vez que o pedido reconvencional prosseguiu para audiência, pelo que requer que este Tribunal o altere.

Termina, depois, as suas alegações, formulando as seguintes conclusões:

1ª Este último despacho saneador não respeita uma decisão de um Tribunal Superior.

2ª Isto porque a questão levantada na primeira sentença-saneador foi julgada pelo douto acórdão do STJ, como vã e deslocada do despacho saneador.

3ª O direito de acção vertido nos presentes autos não carece de prévia tentativa de conciliação.

4ª Isto porque a dívida peticionada já havia sido reconhecida pela R., Junta de Freguesia.

5ª Esta decisão dá supremacia a aspectos formais, em detrimento da verdade material.

6ª Apenas a R teria para fazer valer o seu direito de incumprimento defeituoso de accionar o artº 231º do DL 405/93.

7º Esta decisão denega objectivamente a justiça.

8ª Foram violadas as seguintes regras 668, nº1, b), 264º e 510º, nº1 do CPC, artº4º da Lei 3/99 e 231º do DL 405/93.

Não houve contra-alegações.

O Digno Magistrado do MP emitiu o seguinte parecer: « Afigura-se-me que a sentença recorrida e o despacho de admissão de recurso não enfermam de qualquer vício. Assim, o recurso jurisdicional não merece provimento».

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

QUESTÃO PRÉVIA

Discorda a recorrente do efeito meramente devolutivo, atribuído pela Mma. Juíza “ a quo” ao presente recurso (cf. despacho de admissão do recurso a fls.42), pretendendo que seja atribuído efeito suspensivo.

«Isto porque, se o pedido reconvencional, prosseguiu para audiência, não parece à recorrente, pelos princípios da adequação formal e economia processual, que o mesmo regime de efeito, faça sentido.

Dado que se pretende, com este recurso, que a acção interposta prossiga, para se conhecer do mérito e por último do pedido.

Podendo o Tribunal Superior alterar o efeito do recurso, o que se requer, conforme no requerimento de interposição de recurso Cfr. Artº 265º, 687º, nº 4 e 703º do CPC.» (sic)

Com efeito, a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie ou determine o efeito que lhe compete, não vincula o Tribunal Superior (artº 687º, n 4 do CPC).

Vejamos então:

O presente recurso vem interposto do despacho saneador, na parte em que absolveu a ré da instância, por falta de um pressuposto processual inominado.

Tal despacho absolveu a Ré da instância e admitiu a reconvenção, fixando a matéria assente e elaborando a base instrutória, relativamente ao pedido reconvencional (cf. o despacho recorrido a fls.35 a 39).

Não estamos, pois, perante um despacho que pôs ao processo, uma vez que ele terá de prosseguir para apreciação do pedido reconvencional.

Assim, o recurso dele interposto, na parte em que absolveu a Ré da instância, deve subir em separado, nos termos do nº 1 do artº 737º do CPC, com referência ao artº 736º do mesmo diploma, porque os autos terão de prosseguir no Tribunal “a quo” para conhecimento do pedido reconvencional, e com efeito meramente devolutivo, porque só têm efeito suspensivo os agravos que subam imediatamente, nos próprios autos ( nº1 do artº 740º do CPC), os interpostos das decisões referidas no nº 2 deste preceito e aqueles a que o juiz fixar esse efeito, nos termos do seu nº 3, ou seja, quando a execução imediata do despacho seja susceptível de causar ao agravado prejuízo irreparável ou de difícil reparação, o que terá de ser alegado e provado pelo interessado, sendo que a situação não cabe em nenhum dos números referidos.

Assim, tem-se por correcto o efeito atribuído ao recurso.

QUANTO AO MÉRITO DO RECURSO:

Invoca a recorrente incumprimento, pela sentença recorrida, de anterior acórdão deste Supremo Tribunal, isto porque a falta de tentativa prévia de conciliação extrajudicial que fundamentou a improcedência da acção, fora já levantada na primeira sentença-saneador e julgada naquele acórdão como vã e deslocada do despacho saneador.

Ora, o incumprimento pela sentença recorrida do acórdão proferido nos autos só se verificará se o mesmo determinou algum comportamento ao Mmo. Juiz, que aquele não adoptou.

No presente caso, o referido acórdão deste Supremo, que foi junto por fotocópia a fls.26 a 34, apenas determinou que o processo fosse remetido à 1ª Instância para prosseguimento do seu curso normal, após ter revogado o anterior saneador-sentença.

É verdade que, no mesmo acórdão, foi referido, a propósito da pronúncia da Mma juíza, na sentença revogada, quanto à falta de tentativa prévia de conciliação extrajudicial, que «...é absolutamente certo que o saneador-sentença não fundou a sua pronúncia decisória no problema da falta de tentativa prévia de conciliação. Aliás, a alusão feita a tal assunto, para além de ter sido vã, mostra-se deslocada em face do que estatui o artº 510º, nº 1 do CPC (cfr. Também o artº 288º, nº 1 do mesmo diploma), quanto à estrutura do despacho saneador, carecendo ainda da prévia indagação documental que permitiria emitir um juízo de completa certeza sobre a matéria. Tendo em conta que qualquer recorrente só acomete a decisão na medida em que esta lhe seja desfavorável (cfr. Artº 680º, nº 1 do CPC), não pode duvidar-se que o presente recurso jurisdicional apenas respeita à parte decisória da sentença, em que se julgou o contrato dos autos nulo por preterição de forma legalmente devida...».

Mas daí não se pode concluir, por qualquer ordem do Tribunal superior ao Tribunal “a quo”, relativamente à decisão de tal questão. Quando muito existirá um reparo à actuação da Mma. Juíza, por ter conhecido de tal questão desnecessariamente (em vão), já que, afinal, veio a julgar improcedente a acção com base na nulidade do contrato, por vício de forma e por não ter respeitado a estrutura do despacho saneador, que impõe o conhecimento dos pressupostos processuais antes do conhecimento do mérito (cf. artº 510, nº 1 do CPC e artº 288, nº 1 do mesmo diploma) e também porque o fez, sem ter ainda os elementos necessários para dela conhecer.

Ora, conforme vem referido pela própria recorrente nos artº 11º e seguinte das suas alegações de recurso, no seguimento de tal acórdão, a Mma. Juíza despachou no sentido de notificar a ora recorrente para fazer prova de ter efectuado a tentativa de conciliação a que alude o artº 231º do DL 405/93 e como a recorrente, de facto, não a tinha efectuado, absolveu a Ré da instância, com fundamento na falta desse pressuposto processual.

Quer dizer, a Mma. Juíza deu cumprimento ao referido acórdão, determinando o prosseguimento dos autos, realizando as diligências necessárias para conhecer da questão aqui agora em causa.

Pelo que não se verifica o alegado desrespeito do acórdão deste Tribunal.

Resta saber se a Mma. Juíza decidiu bem, ou se, como pretende a recorrente, não havia lugar à prévia tentativa de conciliação.

E ainda se era a Ré que tinha de accionar o artº 231º do DL 405/93 para fazer valer o seu direito de incumprimento defeituoso do contrato.

Alega a recorrente que tendo a Mma Juíza considerado provado que a Ré é devedora do montante peticionado pela A no primeiro despacho, deveria ter, na sequência do acórdão, conhecido do mérito e condenado a Ré no pedido.

Só que, o primeiro despacho-saneador foi revogado pelo já referido acórdão deste Tribunal, em sede de recurso.

Esse despacho desapareceu da ordem jurídica, com o trânsito em julgado do acórdão que o revogou.

Logo, a Mma juíza não estava vinculada ao que decidira anteriormente no mesmo quanto aos factos, nada impedindo que, reapreciando a situação dos autos, viesse a concluir diferentemente.

Acresce que, a Mma. Juíza acabou por absolver a Ré da instância, não conhecendo da questão de mérito, no que respeita ao pedido formulado pelo autor, pelo que não podia, obviamente, condenar a Ré no pedido.

Assim e também nesta parte, improcede a alegação da recorrente.

Alega também a recorrente que a excepção dilatória conhecida no saneador-sentença ora sob recurso, não foi arguida pela Ré, na sua contestação, nem tem a ver com a causa de pedir, porque esta não se prende com a interpretação, validade ou execução do contrato, mas tão só e apenas com a falta de pagamento parcial do mesmo, dado que, como se provará o contrato foi plenamente executado. Assim este pressuposto processual apenas poderia ser tido em conta, para efeito do pedido reconvencional ou para acção interposta pela Ré.

Sobre esta questão, já este Supremo Tribunal se pronunciou abundante e uniformemente, no sentido de que a tentativa de conciliação prevista no artº 227º, nº 1 do DL 235/86, de 18.08 e, posteriormente, no artº 231º, nº 1 do DL 405/93, de 10.12, constitui um pressuposto processual objectivo do procedimento judicial, cuja não realização consubstancia, nos termos do artº 494º, nº 1 do CPC, nº1 do CPC- hoje corpo do artº 494º- uma excepção dilatória inominada de conhecimento oficioso que obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância – nº 2 do artº 493º e artº 495º e alínea e) do nº1 do artº 288º, todos do CPC. (cf. por todos, o Ac. STA de 09.05.2001, rec. 46.079)

Por outro lado, é também jurisprudência pacífica deste STA que, o contencioso das acções no âmbito das empreitadas de obras públicas a que se alude nos artº 224º e 225º do citado DL 405/93, abrange toda e qualquer questão incidente sobre a interpretação, validade ou execução do contrato, e em relação a nenhuma dessas acções se encontra excluída a obrigatoriedade de realização prévia de tentativa de conciliação extrajudicial. Assim, respeita à execução de um contrato de empreitada de obras públicas, a acção de responsabilidade contratual intentada pelo empreiteiro contra o dono da obra e destinada a obter o pagamento do preço de trabalhos executados ao abrigo desse contrato. Logo, tal acção deve ser precedida da tentativa de conciliação extrajudicial prevista no nº 1 do artº 231º do mesmo diploma legal, que dispõe que « as acções a que se refere o artº 225º deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.» (cf. entre outros, os Ac. de 28.11.90, BMJ 401, 336, de 09.06.92, rec. 29.910, de 30.05.95, rec. 37.286, de 16.05.95, rec.34.249, de 17.02.98, rec.42.334, de 19.11.98, rec.44 220, de 18.05.99, rec.44 301,15.06.00, rec.46.121 e de 06.12.2001, rec. 47.671).

Ora, no presente caso, e conforme consta do relatório da decisão recorrida, a A, ora recorrente, pretende a condenação da Ré no pagamento da importância de 2.121.250$00, devida por obras realizadas e não pagas, no âmbito de um contrato de empreitada entre as partes, de construção de um pavilhão polidesportivo descoberto e anexos, tendo intentado a presente acção precisamente para obter a condenação da Ré nesse pagamento, tendo esta, por sua vez, na contestação, alegado que a obra não foi concluída e muitos dos trabalhos feitos apresentam defeitos que impedem o uso normal do campo de jogos, pelo que terá de destruir o piso colocado e colocar um novo para tornar o campo apto para o fim a que se destina, sendo a autora responsável por tais obras, nos termos do artº 1225º do CC, pelo que, em reconvenção, pediu a condenação da autora no pagamento da importância dessas obras, que computa em 2.500.000$00.

Trata-se, pois, de uma acção condenatória destinada a efectivar a responsabilidade contratual do dono da obra, e, portanto, sem qualquer dúvida, reporta-se à execução do contrato e enquadra-se no elenco das acções definido no já citado artº 225º do DL 403/95. E é manifesto que face aos referidos termos da contestação, que a Ré não reconhece a dívida.

Pelo que, aplicável lhe era o disposto no nº 1 do artº 231º do citado diploma legal.

Não tendo sido realizada aquela tentativa de conciliação, condição prévia para a propositura da presente acção, o Mmo. Juiz não podia deixar de conhecer de tal questão dado, como se referiu, se tratar de um pressuposto processual inominado de conhecimento oficioso e, consequentemente, de absolver a Ré da instância, como fez.

Quanto à reconvenção e ainda segundo a jurisprudência deste Tribunal (cf. por exemplo, o Ac. STA de 13.02.97, rec. 34 956 e 06.12.2001, rec. 47.671), o estatuído no citado artº 231º, nº 1 do DL 405/93- realização de tentativa prévia de conciliação extra-judicial – não se aplica ao pedido reconvencional formulado nas acções aí previstas. Isto porque, em síntese, sem acção a reconvenção não é configurável. E se a acção não for proposta, naturalmente que a reconvenção não surge. A reconvenção sendo dependência de uma acção só surge quando esta surgir. Por isso, não faria sentido que o Réu tivesse de requerer a tentativa de conciliação para formular pedido reconvencional contra o autor, caso este intentasse qualquer acção contra ele.

Assim, aquele artº 231º refere-se apenas a acções e, nem do seu texto, nem do estipulado quanto ao processo de conciliação resulta a estatuição de qualquer pressuposto processual atinente ao pedido reconvencional, o que a ser pretendido o legislador não deixaria de expressar claramente, pois que impossibilitaria na prática o seu uso, vantajoso, como se sabe, por razões de celeridade e de economia processual.

Pelo que também nesta parte a pretensão da recorrente não pode proceder

Finalmente, dir-se-á que pese embora o julgador deva, sem dúvida, dar prevalência ao fundo sobre a forma, para o que apontam hoje claramente todas as leis processuais, é a própria lei que, não obstante, estabelece determinados pressupostos processuais, cujo conhecimento impõe ao juiz “ ex officio” e cuja falta tem como consequência a absolvição do réu da instância (artº 493º , nº 2 e 494º do CPC). No fundo, uma menor exigência ou uma maior tolerância quanto à observância das regras processuais, não dispensa um certo rigor e uma certa disciplina processual, também indispensáveis para que o processo permita validamente o conhecimento do mérito da causa, como é o caso dos pressupostos processuais.

E este é um deles, como já se referiu.

Por isso e neste caso, aquela regra terá de ceder.

Improcedem, pois, todas as alegações de recurso, não se conhecendo da violação do artº 668º, nº 1, b) do CPC, que o recorrente não chegou a concretizar.

IV- DECISÃO

Termos em que, acordam os juizes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em 150 euros.

Lisboa, 08 de Julho de 2003

Fernanda Xavier – Relatora – Rosendo José - Alberto Augusto Oliveira