106503/16.1YIPRT.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Estando em causa, como estão no contrato de empreitada, obrigações ligadas entre si por um nexo sinalagmático, portanto, interdependentes ou recíprocas, a dona da obra tem o direito de se recusar a pagar o preço (a totalidade ou a parte restante) enquanto a empreiteira não entregar a obra sem defeitos, isto é, de invocar excepção de não cumprimento do contrato (cfr. artigo 428.º, n.º 1, do CC).

II. Tendo sido convencionado, num contrato de empreitada, que a obra se consideraria concluída após 6 meses da data constante da recepção provisória que não contivesse indicação de qualquer defeito e não se tendo ainda verificado esta condição, a obra não pode dar-se por concluída e, consequentemente, o contrato não pode dar-se por cumprido, não havendo impedimento a que a dona da obra faça uso da excepção de não cumprimento do contrato.

III. A boa fé (cfr. artigo 762.º, n.º 2, do CC), enquanto limite ao exercício da excepção de não cumprimento, pode impor que, perante um incumprimento parcial da contraprestação por um dos contraentes, o outro só possa reter parte da prestação, mas não obriga a observar um critério de rigorosa equivalência entre o valor da prestação não cumprida e o valor da prestação recusada por este.

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. RELATÓRIO

Massa Insolvente de AA, S.A., com sede na Rua …., Nº 61 - …, instaurou a presente acção declarativa sob a forma de processo comum (inicialmente procedimento de injunção) contra BB Portuguesa, S.A., com sede na Quinta …, Est. Nacional, …, …, …, peticionando a condenação da ré no pagamento da quantia de 34 662,83 € e juros moratórios no valor de 13 107,96 €.

Alegou para o efeito, em síntese, que se dedicava com escopo lucrativo à construção civil e obras públicas, tendo a sede social na Rua …, …, …, e que, no exercício da sua atividade, celebrou com a ré, BB Portuguesa, S.A., um contrato de empreitada para a “ampliação de Pavilhão Industrial, a executar em … – … - …", no âmbito da qual foram emitidas facturas juntas aos autos referentes ao 5.º e 6.º auto de trabalhos contratuais (factura F09….6 no valor de 69.597,79€ e factura F09 …4, no valor de 9.065,04€), as quais, conforme acordado pelas partes, se venciam na data da emissão. A ré, contudo, da factura F09 …6 apenas liquidou o valor de 44.000,00€, permanecendo por liquidar, até hoje, a quantia de 25.597,79€, não tendo pago qualquer valor quanto à factura F09 …4. Alegou ainda que apesar de, por diversas vezes, ter sido interpelada para proceder ao cumprimento da sua obrigação pecuniária, a ré tem vindo a eximir-se ao cumprimento.

Devidamente citada, contestou a ré, invocando cumprimento defeituoso pela autora, com excepção de não cumprimento, na medida em que o auto de recepção provisória da obra foi assinado no dia 13 de Março de 2009, tendo sido verificadas três anomalias durante a vistoria, todas no Pavilhão Principal e que diziam respeito a fissuras no pavimento, infiltrações na cobertura e aos painéis da fachada, junto ao cunhal da torre do silo, as quais estava a autora obrigada a reparar mas sem que o tenha feito. Acresce, alega, ter ficado acordado, na Cláusula Sétima do contrato de empreitada, que durante o prazo de garantia, a autora estaria obrigada a executar todos os trabalhos que fossem indispensáveis para assegurar a perfeição e o uso normal da obra nas condições previstas, porém a obra nunca foi entregue sem os defeitos mencionados no auto de recepção provisória.

Invoca ainda que para além dos defeitos identificados no auto de recepção provisório, posteriormente surgiram outros, em Julho de 2011, nomeadamente ao nível do revestimento do pavilhão, que saltou da sua fixação, do que foi dado conhecimento à autora e que chegou a ser reparado, porém após essa reparação verificaram-se problemas de infiltrações devido à chuva, nomeadamente papos nas chapas, chão com fendas, infiltrações em diversos locais e uma infiltração na caleira, que também foi dado conhecimento à autora, mas sem que esta o tivesse reparado.

A ré sustenta ainda que, por ter sido decretada a insolvência da autora em 25.10.2011, se torna impossível a esta proceder ao cumprimento mediante a eliminação dos defeitos, ou seja, ocorre o incumprimento definitivo e culposo do contrato, o qual é fundamento da resolução do contrato, ficando a ré desonerada da prestação, mas assistindo-lhe o direito a ser indemnizada pelos prejuízos causados por esse incumprimento, correspondentes ao custo das obras de eliminação dos defeitos, efectuadas ou a realizar por terceiro.

A final proferiu-se a seguinte decisão:

“Nestes termos e com base nos fundamentos supra:

1) Julga-se a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolve-se a Ré do pedido formulado;

2) Julga-se procedente a exceção de caducidade dos pedidos reconvencionais e, em consequência, absolve-se a Reconvinda dos referidos pedidos.

3) Absolvem-se Autora/Reconvinda e Ré/Reconvinte dos deduzidos incidentes de litigância de má fé”.

A autora apelou desta decisão para o Tribunal da Relação do Porto, pugnando pela sua revogação e alegando que ela deixava a ré em posição de manifesto enriquecimento sem causa.

Por Acórdão de 22.10.2018, os Exmos. Juízes daquele Tribunal decidiram:

“Nestes termos, dá-se provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se o decisão recorrida e condena-se a ré BB Portuguesa, SA, a pagar à autora Massa insolvente de AA, SA, a peticionada quantia de € 34.662,83 acrescida dos juros vencidos no montante de € 13.107,96 e dos vincendos até efectivo e integral pagamento”.

Inconformada, é agora a ré BB Portuguesa, S.A. quem recorre para o Supremo Tribunal de Justiça, pretendendo que seja revogado o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, seja julgada procedente a excepção de não cumprimento do contrato e absolvida do pedido deduzido pela autora.

Formula a ré / ora recorrente, mais precisamente, as seguintes conclusões:

“A. O acórdão recorrido é nulo por excesso de pronúncia de acordo com o disposto na al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi do n.º 1 do artigo 666.º na medida em que (apenas) se pronuncia sobre uma matéria que não foi suscitada pela Recorrida nos autos.

B. A Recorrida não invocou em qualquer fase do processo a caducidade dos direitos da Recorrente previstos nos artigos 1220.º e seguintes do C.C e, nomeadamente, do direito à eliminação dos defeitos da obra, sendo certo que esta matéria, por não estar excluída da disponibilidade das partes, não é de conhecimento oficioso, tendo de ser alegada para que o Tribunal dela possa conhecer (cfr. artigos 303.º e 333.º/2 do CC).

C. Tampouco suscitou a Recorrente a questão da caducidade dos direitos do dono da obra no recurso interposto, sendo que, é pelas conclusões que se afere o objecto do recurso, ao qual o Tribunal fica vinculado, não sendo lícito, por sua própria e exclusiva iniciativa, e sob pena de violação do princípio da igualdade e do contraditório, conhecer de questões não alegadas pelas partes.

D. Deve, por isso, se declarada a nulidade do acórdão recorrido, prevalecendo o entendimento do Tribunal de 1.ª Instância quanto à questão em causa nos autos, com as devidas e legais consequências.

E. Sem prescindir, sempre se dirá que o acórdão recorrido não tem fundamento, assentando na errónea convicção de que a obra em questão já se encontrava concluída e, como tal, que já se encontrava em curso o prazo para o exercício dos direitos da Recorrente.

F. No entanto, e conforme resulta provado nos autos (factos provados 3, 4, 5, 7, 12 e 14) a obra contratada nunca foi concluída pela Recorrida, pois que foram verificadas - e nunca reparadas - três anomalias aquando da sua recepção (sendo que, nos termos do contrato, a obra só se consideraria concluída decorridos 6 meses da data constante da recepção provisória, que não contivesse indicação de qualquer defeito).

G. Ora, no seguimento do entendimento explanado em 1.ª Instância, que se dá por integralmente reproduzido, como é manifesto, não pode a Recorrida reclamar o pagamento do valor de trabalhos que nunca chegou a concluir, tendo a Recorrente legitimidade para recusar tal pagamento.

H. Motivo pelo qual deverá improceder o entendimento expresso no acórdão recorrido.

I. Sem prescindir, ainda que assim não fosse (o que não se admite), sempre se dirá que a Recorrente não aceita, porque tal não resulta da lei, que exista um prazo para a sua dedução. Neste sentido, o ac. da Relação de Coimbra de 21-02-2018: «...em relação à exceptio propriamente dita não se deteta que exista legalmente qualquer prazo de “caducidade” na sua invocação/exercício, antes e apenas um prazo de “prescrição...».

J. E a Recorrente, para além de denunciar os defeitos (factos 4, 8 e 9), solicitou à Patrícios a sua reparação (factos 9, 10 e 11) e lançou ainda mão, extrajudicialmente, da excepção de não cumprimento (facto 12), assim cumprindo, a par do demais exigido, todos os requisitos de que depende a procedência desta excepção.

K. Com efeito, e porque a eventual caducidade dos direitos do dono da obra não tem qualquer reflexo sobre a excepção nem sobre os seus efeitos, não se vislumbra porque motivo considerou o Tribunal a quo que não opera in casu a exceptio oportunamente deduzida, devendo esta decisão ser revogada e substituída por outra que a considere procedente.

L. Ainda que assim não fosse (o que apenas por dever de patrocínio se refere), a verdade é que os aludidos direitos da Recorrente, previstos nos artigos 1220.º a 1225.º do C.C., nem sequer se encontram caducados.

M. Desde logo porque a obra em questão nunca foi concluída pela AA, S.A. e, como tal, não se iniciaram os prazos previstos no artigo 1225.º n.º 1, 2 e 3 do C.C.

N. Para além disso, em 21-07-2011 a Recorrente denunciou à AA defeitos (revestimento do pavilhão) supervenientes ao auto de recepção provisória que haviam sido verificados nesse próprio mês,

O. E em 26-10-2011 a Recorrente denunciou à AA defeitos (infiltrações) verificados após reparação em Outubro de uma das anomalias reportadas aquando da recepção provisória (infiltrações na cobertura),

P. Ambas as denúncias foram efectuadas dentro dos prazos legalmente previstos, isto é, de um ano após a sua descoberta e após recepção da obra reparada (cfr. artigo 1225.º/2 e 3 do C.C., por estamos perante um imóvel de longa duração).

Q. Posteriormente, a Recorrente exigiu e insistiu pela reparação dos problemas reportados em 26-10-2011, 10-11-2011 e 16-11-2011, exercendo, assim, atempadamente, o seu direito à eliminação dos defeitos.

R. De facto, nas palavras de João Cura Mariano “os direitos do dono da obra [podem] ser exercidos extrajudicialmente” através de “interpelação extrajudicial do empreiteiro para a eliminação dos defeitos” o que “impede a caducidade destes direitos”, “daí que a invocação destes direitos, em acção judicial, por via de acção, reconvenção, ou excepção, já não está sujeita a qualquer prazo de caducidade”.

S. Pelo que sempre será de concluir que a Recorrente exerceu oportuna e devidamente o seu direito à eliminação dos defeitos da obra realizada pela AA, o que leva à conclusão de que, ainda que seguindo a lógica do douto Tribunal a quo, não se encontrando os direitos caducados, sempre poderia a recorrente excepcionar o não pagamento nos termos em que o fez.

T. Acresce, por último, o facto de a AA em 26-10-2011 ter assumido a sua responsabilidade quanto aos defeitos registados no pavilhão ao nível do revestimento, infiltrações e outras situações reclamadas (facto 9).

U. O que, por si só, foi susceptível de, irremediavelmente, impedir a caducidade dos direitos da Recorrente e, consequentemente, na linha de raciocínio do Tribunal a quo, fazer proceder a excepção de não cumprimento do contrato invocada.

V. Devendo a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, julgando procedente a excepção aludida, absolva a Ré Recorrente do pedido deduzido nos autos pela A. ora Recorrida”.

Contra-alegou, por seu turno, a autora Massa Insolvente de “AA, S.A.”, pugnando pela improcedência do recurso e concluindo as suas alegações do seguinte modo:

“1. O dono da obra não pode usar da excepção de não cumprimento do contrato para fundamentar o não pagamento do preço a que está obrigado, agarrando-se a defeitos de obra, se já não puder exercer perante o empreiteiro qualquer dos direitos mencionados no art. 1221 CC, por v. g., terem decorrido os prazos de caducidade mencionados nos art. 1224 e 1225 CC.

2. In casu, o auto de recepção provisória foi assinado em Março de 2009, encontrando-se, portanto, ultrapassados todos e quaisquer prazos previstos nos artigos 1224º e 1225 º do CC, para que o dono de obra pudesse exercer o seu direito relativamente a defeitos de obra: fosse o direito de exigir a reparação, ou o direito de pedir uma indemnização por esses mesmos defeitos.

3. Caducou, então, o direito de o Dono de Obra poder recorrer à excepção de não cumprimento.

4. Nos termos do artigo 333º do CC “A caducidade é apreciada oficiosamente pelo tribunal e pode ser alegada em qualquer fase do processo, se for estabelecida em matéria excluída da disponibilidade das partes”.

5. Considerando que não estamos perante um prazo definido contratualmente pelas Partes (e portanto na disponibilidade das partes), mas sim perante um prazo de caducidade legalmente imposto, sendo que com o decurso do prazo de caducidade se extingue o direito de cujo exercício se trate, não se aplica a excepção prevista no artigo 333º nº 2 do CC, estando, portanto, dentro do escopo do artigo 333º do CC.

6. A caducidade do direito em questão pode ser apreciada oficiosamente pelo Tribunal em qualquer fase do Processo, mesmo quando não tenha sido invocada pelas partes.

7. Existem duas questões distintas, no que diz respeito aos defeitos invocados pela Ré e dados por provados: por um lado, os trabalhos contratados e a sua execução e entrega pontual, e os defeitos previstos no auto de recepção provisória; por outro lado, aqueles defeitos que, após a entrega, se vierem a aferir porquanto apenas mais tarde se vieram a manifestar – estes já não dizem respeito ao preço contratual, mas sim ao prazo de garantia, pelo que jamais poderão ser fundamento para uma qualquer invocação da excepção de não cumprimento do contrato, não significando um incumprimento ou cumprimento defeituoso por parte da empreiteira, sendo apenas questões para resolver, a posteriori por recurso à “garantia de obra”.

8. Não é proporcional o não pagamento do valor de Euros: 34.662,83 por parte da Ré, por contrapartida pela não reparação das três simples questões suscitadas no auto de recepção provisória: (i) fissuras no pavimento; (ii) infiltrações na cobertura; e (iii) painéis de fachada, junto ao cunhal da torre de silo.

9. O alcance da excepção de não cumprimento do contrato deve ser feito em conformidade com o princípio da boa-fé e a possibilidade de recurso ao abuso de direito, por forma a que o alcance da excepção de não cumprimento seja proporcional à gravidade da inexecução, o que não foi o caso, porquanto o incumprimento da Ré é completamente desproporcional à prestação em falta pela Autora.

10. A procedência da excepção do não cumprimento do contrato implicaria, quanto muito, não a absolvição do pedido, mas a condenação em simultâneo, isto porque, sendo a exceptio um meio de defesa destinado a assegurar o respeito pelo princípio do cumprimento simultâneo, a condenação do réu fica subordinada à condição de cumprimento por parte do autor – a consequência nunca pode ser a absolvição do pedido, mas, quanto muito, a condenação a prestar em simultâneo.

11. Outra tese vai no sentido de que a procedência da exceptio implica a absolvição apenas temporária do pedido, sendo que inexiste caso julgado quanto à posterior acção.

12. É legalmente possível uma condenação quid pro quo, ou, “condenação num cumprimento simultâneo”, pelo que a comprovação da excepção implicaria, não absolvição do pedido, mas a condenação em simultâneo, ou seja, in casu, a condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia de Euros: 34.662,83, contra a simultânea eliminação dos defeitos descritos no auto de recepção provisória, por parte da Autora.

13. A absolvição definitiva da Ré da totalidade do pedido, favorece excessivamente a Ré, uma vez que jamais a resolução das reditas anomalias previstas no auto de recepção teria um custo de Euros: 34.662,83, ou seja, no fundo, a procedência da excepção possibilitaria à Ré a obtenção de um proveito sem causa justificativa, permitindo àquela enriquecer à custa da Autora, deixando a Ré numa posição em que beneficia dum manifesto enriquecimento sem causa”.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr. artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. artigos 608.º, n.º 2, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do CPC), as questões a decidir, in casu, são as seguintes:

1.ª se o Acórdão recorrido enferma de nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC; e

2.ª se a ré / recorrente podia ou não invocar a excepção de não cumprimento do contrato.

II. FUNDAMENTAÇÃO

OS FACTOS

São os seguintes os factos que vêm provados no Acórdão recorrido:

01. A autora é a Massa Insolvente da "AA, S.A.", uma pessoa coletiva que se dedicava com escopo lucrativo à construção civil e obras públicas e cuja sede social era na Rua …, …, ….

02. No dia 8 de Julho de 2008 foi celebrado um contrato de empreitada entre a autora e a ré, pelo preço global de € 345.000,00 (trezentos e quarenta e cinco mil euros), tendo como objeto a realização de uma ampliação de um pavilhão industrial sito em …, …., …, conforme doc. 1 junto com a contestação, cujo teor se considera reproduzido.

03. Pelo referido contrato, a AA, S.A. obrigou-se a realizar a obra, na qualidade de empreiteira, e a ré a pagar o preço, na qualidade de dona de obra, constando da cláusula sexta que a obra considerar-se-ia concluída após 6 meses da data constante da recepção provisória que não contivesse indicação de qualquer defeito.

04. O auto de recepção provisória da obra foi assinado no dia 13 de Março de 2009, tendo sido verificadas três anomalias durante a vistoria, todas no Pavilhão Principal e que diziam respeito a fissuras no pavimento, infiltrações na cobertura e aos painéis da fachada, junto ao cunhal da torre do silo, cfr. documento 2 junto com a contestação, cujo teor se considera reproduzido.

05. Nos termos da cláusula sétima do contrato referido em 02), durante o prazo de garantia, a AA, S.A. estaria obrigada a executar todos os trabalhos que fossem indispensáveis para assegurar a perfeição e o uso normal da obra nas condições previstas.

06. A autora emitiu a factura F09…6 no valor de 69.597, 79€ e a factura F09…4 no valor de 9.065, 04€, tendo a ré liquidado, quanto à primeira, a quantia de 44.000,00€.

07. Para além dos defeitos identificados no auto de recepção provisório, posteriormente surgiram outros, em Julho de 2011, nomeadamente a nível do revestimento do pavilhão, que saltou da sua fixação.

08. Desse facto deu a ré conhecimento à autora, no dia 21 de Julho de 2011, através de um e-mail enviado a CC, funcionário da autora e com responsabilidade na obra, que mereceu resposta da autora no próprio dia, no sentido de que iria ser enviado um técnico ao local para avaliar a situação (doc. 3 e 4 juntos com a contestação).

09. Em Outubro de 2011, após a reparação das chapas da cobertura do pavilhão, verificaram-se problemas de infiltrações devido à chuva: papos nas chapas, chão com fendas, infiltrações em diversos locais e uma infiltração na caleira, do que a ré deu conhecimento à autora, por e-mail de 26.10.2011, insistindo na reparação do problema anteriormente reportado (doc. 5 junto com a contestação), tendo a autora respondido no próprio dia, assumindo serem da sua responsabilidade (doc. 6 junto com a contestação)

10. No dia 10 de Novembro de 2011 a ré enviou à autora um e-mail onde fez uma súmula dos problemas detectados na obra e que ainda não tinham sido, reparados, documentados com as respetivas fotografias dos defeitos (doc. 7 junto com a contestação), a saber: papos nas chapas laterais, já referidos no auto de recepção provisória (doc. 8), pavimento com fendas, também referido no auto de recepção provisória (doc. 9), infiltrações na cobertura (doc. 10 junto com a contestação).

11. Posteriormente, o pavimento desnivelado causou dificuldades na operação da maquinaria dentro do pavilhão, infiltrações em janelas, caleiras e fachadas laterais, rachas nas paredes (doc. 12 junto com a contestação) e desapertos na estrutura metálica com má fixação de painéis, que resultaram na queda de uma chapa lateral da torre do silo.

12. Por e-mails de 10 e 16.11.2011, a ré comunicou que procederia ao pagamento do valor em falta desde que a autora procedesse à reparação das desconformidades apontadas (cfr. doc. 14 e 15 juntos com a contestação).

13. No dia 24.10.2011 foi decretada a insolvência da autora (Anúncio 16...8/2011, do 4.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de …, DR, II, n.º 214, de 08.11.2011).

14. As desconformidades referidas em 10) e 11) não foram reparadas pela autora.

15. O administrador da insolvência da autora remeteu à ré, em 2.05.2013, um e-mail a solicitar o pagamento de 34.662,83€, conforme doc. 17 junto com a contestação, tendo a ré respondido no mesmo dia conforme doc. 18 junto com a contestação, cujo teor se considera reproduzido, bem como através do seu mandatário conforme doc. 19 junto com a contestação, cujo teor se considera reproduzido.

São os seguintes os factos que vêm como não provados no Acórdão recorrido:

i) Foi acordado entre autora e ré que as facturas deveriam ser pagas de imediato.

ii) A ré foi interpelada várias vezes para proceder ao pagamento do valor restante das facturas referidas em 06), furtando-se aquela injustificadamente ao seu pagamento.

iii) O Grupo BB dedica-se ao desenvolvimento e fabricação de cerâmicos técnicos para diversas aplicações técnicas e industriais, plásticos técnicos, engenharia de processo e tecnologia solar, tendo mais de 110 anos de experiência no ramo.

iv) O atraso na conclusão e entrega definitiva da obra causou prejuízos e transtornos diários na produção e modo de funcionamento da sua atividade comercial.

O DIREITO

Aprecie-se.

Quanto à 1.ª questão, alega a ré / ora recorrente que o Douto Acórdão recorrido é nulo por excesso de pronúncia (cfr. artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC), na medida em que se pronuncia sobre uma matéria que não foi suscitada nos autos.

Esclareça-se, desde já, que, ao contrário do que se depreende da conclusão I., in fine, das alegações de revista, o Tribunal da Relação do Porto não afirma que exista um prazo para a invocação da excepção de não cumprimento do contrato.

O que o Tribunal recorrido afirma é o seguinte:

“Caducando, como caducaram, os direitos referidos o contrato de empreitada mostra-se perfeito não podendo, como se disse, o dono da obra excepcionar o não pagamento como o fez no presente processo”.

Chega, pois, o Tribunal recorrido à conclusão de que a excepção de não cumprimento não é procedente partindo da convicção de que o contrato está cumprido porque há caducidade dos direitos.

A verdade é que, como a ré / recorrente afirma “verifica-se que em sede de resposta/réplica, a Recorrida [se] defendeu exclusivamente do pedido reconvencional, invocado a caducidade do direito à resolução do contrato e do direito ao pagamento de uma indemnização mas não a caducidade do direito à eliminação dos defeitos” (p. 5 das alegações).

Assente que está que a questão da caducidade foi suscitada quanto aos direitos de resolução do contrato e indemnização, o problema reside tão-só em saber se o facto de não sido expressamente suscitada a questão quanto ao direito de eliminação dos defeitos impedia o Tribunal recorrido de afirmar, de forma genérica, a caducidade dos direitos previstos no artigo 1224.º, n.º 1, do CC.

Com o devido respeito, não pode deixar de se responder negativamente.

O prazo previsto no artigo 1224.º, n.º 1, do CC é um prazo único ou unitário, aplicável, indiscriminadamente, aos direitos do dono da obra pela realização da obra com defeitos (direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização).

Ora, o Tribunal recorrido não apreciou – nem pretendeu apreciar – qualquer daqueles direitos em particular. Aquilo que o Tribunal recorrido se limitou a fazer foi, com vista a aferir dos pressupostos da excepção de não cumprimento, retirar consequências de uma conclusão antes formulada pela 1.ª instância sobre uma questão suscitada pela autora / recorrida na resposta ao pedido reconvencional: de que o contrato estava cumprido e, como tal, não podia invocar-se a excepção de não cumprimento.

Não há, assim, nulidade do Acórdão por excesso de pronúncia.

Questão diversa desta é a de saber se assiste ao Tribunal a quo razão quando deu por certo que o contrato estava cumprido e concluiu pela inadmissibilidade de invocação da excepção de não cumprimento do contrato. Mas com isto já se entra na 2.ª questão.

Passe-se, então, a esta análise, observando de perto as respostas (divergentes) das duas instâncias.

O Tribunal de 1.ª instância reconheceu à ré / recorrente a possibilidade de invocação da excepção de não cumprimento, explicando:

“No caso sub judice, não estando ainda executada com perfeição a obra que tinha sido contratada, assistia à Ré o direito de opor à interpelação para pagamento da exceção de não cumprimento de contratos, por falta de realização integral, completa e perfeita da prestação devida pela Autora

É patente, da matéria de facto provada, que a Ré não apenas consignou no auto de receção provisória da obra os defeitos aparentes encontrados na vistoria como, posteriormente, remeteu várias comunicações à Autora, especificando novos defeitos entretanto verificados (quando passaram a ser visíveis) e solicitando a sua reparação, o que não foi rejeitado pela AA, S.A. (que, inclusivamente, reparou, ainda que parcialmente um dos defeitos invocados). No entanto, a AA S.A. não procedeu à reparação integral dos mesmos, razão por que a exceptio que foi comunicada pela Ré à Autora (de que procederia ao pagamento quando defeitos fossem reparados – cfr. facto provado 12), deve ter-se como válida e eficazmente exercida, verificando-se os respetivos requisitos, ou seja, era lícita a recusa de pagamento por parte da Ré das faturas reclamadas pela AA, S.A.

Cumpre notar a este propósito que não pode ter-se a empreitada executada pela Autora como concluída, pelo que o preço (valor) faturado não era exigível atento os termos contratuais e as anomalias assinadas no auto de receção provisória. Nestes termos, a ação deve ser julgada improcedente por falta de prova da efetiva conclusão da empreitada nos termos contratados e sem defeitos”.

O Tribunal da Relação do Porto revogou, porém, esta decisão. Veja-se o seu raciocínio:

“(…) quanto à excepção de não pagamento (que o tribunal a quo considerou operante para julgar a acção improcedente) assiste razão à recorrente quando argumenta que inexiste fundamento para a considerar.

De facto, como refere João Cura Mariano (Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 2015, 6ª edição, pág. 167) 'A possibilidade de dedução desta excepção de não cumprimento mantém-se, enquanto não se mostrar ressarcido o dano da realização da obra com defeitos, …'.

Contudo, '…se os direitos do dono da obra pela realização da obra com defeitos já tiverem caducado, nos termos do art. 1224º do CC, ele deixa de poder excepcionar o cumprimento defeituoso do empreiteiro para suspender o cumprimento da sua obrigação de pagar o preço' (autor e obra supra citada).

Caducando, como caducaram, os direitos referidos o contrato de empreitada mostra-se perfeito não podendo, como se disse, o dono da obra excepcionar o não pagamento como o fez no presente processo”.

Como é manifesto, a divergência central entre as duas instâncias está na fase em que cada uma delas situa o contrato: enquanto a 1.ª instância entendeu que o contrato ainda não está cumprido, a Relação entendeu o contrário. A quem assistirá razão?

Para responder à pergunta é essencial “recuperar” o teor do facto provado 03: “Pelo referido contrato, a AA, S.A. obrigou-se a realizar a obra, na qualidade de empreiteira, e a ré a pagar o preço, na qualidade de dona de obra, constando da cláusula sexta que a obra considerar-se-ia concluída após 6 meses da data constante da recepção provisória que não contivesse indicação de qualquer defeito”.

Ora, de nenhum dos factos provados restantes decorre que a condição imposta pela cláusula sexta do contrato de empreitada (referida na parte final daquele facto 03) já se tenha verificado. Bem pelo contrário, os factos provados restantes (cfr., sobretudo, factos provados 04, 07, 08, 09, 10 e 11) demonstram que se manifestaram defeitos na obra, que os defeitos foram sendo de imediato denunciados e a sua reparação solicitada pela ré / recorrente (dona da obra) à autora / recorrida (empreiteira) e que alguns deles foram reconhecidos e mesmo objecto de tentativa, ainda que não bem-sucedida, de reparação por esta última. Face a isto, a obra não pode dar-se por concluída e, consequentemente, o contrato não pode dar-se por cumprido, por não haver cumprimento integral por parte de nenhum dos contraentes.

Não estando o contrato concluído / estando o contrato ainda em curso, é forçoso reconhecer que não há impedimento a que a ré / recorrente faça uso, como fez (cfr. facto provado 12), da excepção de não cumprimento do contrato de empreitada.

A obrigação do empreiteiro de executar a obra sem defeitos é, em certa medida, aquilo que pode designar-se como “obrigação de resultado”[1], sendo a existência ou inexistência de culpa quase sempre irrelevante para o apuramento da responsabilidade do empreiteiro e a constituição deste na obrigação de indemnizar[2].

É evidente que, em caso de cumprimento defeituoso, a solução ideal é a da eliminação dos defeitos. Mas esta só pode acontecer quando os defeitos sejam elimináveis. Trata-se, além disso, de uma prestação insusceptível de execução forçada, podendo acontecer que o empreiteiro se recuse a eliminar os defeitos ou a construir, em sua substituição, nova obra. Como certeiramente reza um dos mais antigos provérbios ingleses, ainda hoje em uso, “one can lead a horse to water but no one can make it drink”.

Estando em causa, como estão no contrato de empreitada, obrigações ligadas entre si por um nexo sinalagmático[3], portanto, interdependentes ou recíprocas, a dona da obra tem o direito de se recusar a pagar o preço (a totalidade ou a parte restante) enquanto a empreiteira não entregar a obra sem defeitos, isto é, de invocar a excepção de não cumprimento do contrato.

Leia-se, em confirmação, o sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.06.2015, Proc. 3309/08.1TJVNF.G1.S1[4]: “Um dos aspectos em que se exprime o sinalagma contratual, no contrato de empreitada – corolário do princípio da pontualidade (art. 406º do Código Civil) – é, do lado do empreiteiro, a execução da obra nos termos convencionados –“O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato” – art. 1208º do Código Civil – e, do lado do dono dela, a obrigação de, caso a aceite, pagar o preço – “O preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra” – nº 2 do art. 1211º do citado diploma. A exceptio non inadimpleti contractus – art. 428º, nº 1, do Código Civil – faculta ao excipiente não realizar a prestação a que se encontra adstrito (que tanto pode ser uma prestação de coisa, como uma prestação de facto), enquanto a outra parte não efectuar a contraprestação no contrato bilateral ou sinalagmático que a ambos vincula”.

E recorde-se o disposto no artigo 428.º do CC, contendo a noção de excepção de não cumprimento do contrato:

“Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.

Diz sobre o instituto Almeida Costa: “[ele] opera mesmo no caso de incumprimento parcial ou de cumprimento defeituoso – a chamada «exceptio non rite adimpleti contractus» –, tendo-se em conta, todavia, o princípio da boa fé (art. 762.º, n.º 2). Daí resulta a exigência de uma apreciação da gravidade da falta que não pode mostrar-se insignificante, bem como se impõe a regra da adequação ou proporcionalidade entre a ofensa do direito do excipiente e o exercício da excepção” [5].

Regressa, noutro local, o autor a esta ideia, desenvolvendo: “a boa fé exige, por um lado, que a falta assuma relevo significativo e, por outro lado, que se observe proporcionalidade ou adequação entre essa falta e a recusa do excipiente” [6]. Porém, acrescenta: “[a] quantificação pode tornar-se mais ou menos difícil (…). As dificuldades salientadas revelam a inevitável distância que tantas vezes separa a solução teórica adequada da sua efectivação prática” [7].

É, pois, defensável que “[a] boa fé, enquanto limite ao exercício da excepção de não cumprimento, pode exigir que, em face de um incumprimento parcial da contraprestação, o excipiens só possa reter parte da prestação, mas não impõe o recurso a um critério estrito de rigorosa proporcionalidade ou equivalência”[8].

III. DECISÃO

Pelo exposto, concede-se provimento à revista, revogando-se o Acórdão recorrido na parte em que julgou improcedente a excepção de não cumprimento do contrato e decidindo-se:

1- julgar procedente a excepção de não cumprimento do contrato deduzida pela ré, BB Portuguesa, S.A..; e

2- ordenar a baixa dos autos ao Tribunal da Relação para apreciação dos demais fundamentos do recurso de apelação interposto pela autora, Massa Insolvente de AA, S.A

Custas da revista pela recorrida.

LISBOA, 16 de Maio de 2019

Catarina Serra (Relatora)

Bernardo Domingos

João Bernardo

[1] Cfr., neste sentido, entre outros, Jorge Sinde Monteiro, “Responsabilidade civil do construtor”, in: Revista de Direito e Economia, 1990 a 1993,, p. 725, e Agostinho Cardoso Guedes, “A responsabilidade do construtor no contrato de empreitada”, in: Contratos: actualidade e evolução – Actas do Congresso Internacional sobre Direito dos contratos, Porto, Universidade Católica Portuguesa, 1997, p.328.

[2] Com Pires de Lima / Antunes Varela (Código Civil anotado, volume II, Coimbra, Coimbra Editora, 1987, p. 817), poder-se-ia dizer que há sempre culpa por parte do empreiteiro quanto aos defeitos, salvo se tiver ocorrido caso fortuito, para que este não tenha contribuído, que impediu a construção da obra sem vícios.

[3] Apesar de a lei e alguma doutrina usarem alternativamente (como sinónimas) as expressões “bilateral” e “sinalagmático”; por um lado, nem todos os contratos bilaterais são perfeitos ou sinalagmáticos e, por outro lado, nem todas as obrigações decorrentes dos contratos sinalagmáticos são obrigações sinalagmáticas (só são sinalagmáticas as obrigações que estiverem ligadas pelo sinalagma genético[3] ou funcional, significando que, na génese ou raiz do contrato, a obrigação assumida por cada um dos contraentes constitui a razão de ser da obrigação contraída pelo outro). A partir do que é afirmado por Nuno Manuel Pinto Oliveira (“Efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso – em busca dos princípios perdidos”, cit., p. 216), o princípio do sinalagma pode formular-se dizendo que que a prestação de cada uma das partes depende da contraprestação da outra.

[4] Disponível em http://www.dgsi.pt.

[5] Cfr. Almeida Costa, Direito das obrigações, Coimbra, Almedina, 2006 (10.ª edição), p. 364.

[6] Cfr. Almeida Costa, “Anotação ao Ac. do STJ de 11 de Dezembro de 1984”, in: Revista de Legislação e de Jurisprudência, 1986-1987, n.º 3746, p. 145.

[7] Cfr. Almeida Costa, “Anotação ao Ac. do STJ de 11 de Dezembro de 1984”, cit., pp. 146.

[8] Cfr. Ana Taveira da Fonseca, Da recusa de Cumprimento da Obrigação pata Tutela do Direito de Crédito, Coimbra, Almedina, 2015, p. 230.