734/06.6TBA - Supremo Tribunal de Justiça

1. A qualificação de um contrato depende, essencialmente, do seu conteúdo, mais importando as suas respectivas estipulações do que a designação que as partes lhe atribuíram.

2. Não assumindo, em princípio, qualquer relevo o facto de o arrendamento ser para comércio ou para indústria, já que se lhe aplicam as mesmas regras, o conceito de comércio integra a actividade de mediação nas trocas e o de restauração envolve o de produção e de transformação de mercadorias (indústria).

3. A actividade de restauração deve, assim, ser considerada como uma actividade industrial e não comercial.

4. Bem se compreendendo a importância da distinção entre prédios (ou fracções) destinados ao exercício da actividade comercial e ao exercício da actividade industrial, no âmbito do direito do urbanismo e da edificação, uma vez que os pressupostos para a utilização de uma e outra finalidade são bem diferentes, designadamente, ao nível da segurança das estruturas ou da protecção ambiental.

5. Constando do alvará do prédio que a fracção cedida em arrendamento se destinava ao exercício do comércio, nunca as partes, acrescendo a oposição dos demais condóminos a necessárias obras de adaptação nas partes comuns, a poderiam afectar a um fim diferente, in casu, ao exercício da indústria de restauração.

6. Estando-se, assim, perante uma impossibilidade originária da prestação, sendo a mesma objectiva, absoluta e essencial (não versando sobre aspectos incidentais da prestação).

7. Tal impossibilidade acarreta a nulidade do negócio, que é do conhecimento oficioso do Tribunal.

8. Havendo, em consequência, lugar à repristinação das coisas no estado anterior ao negócio, restituindo-se tudo o que tiver sido prestado e, se a restituição em espécie não for possível, o seu correspondente valor.

9. Devendo o inquilino pagar a parte objectivamente correspondente à utilização que fez do prédio.

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

AA veio intentar acção, com processo ordinário, contra BB, pedindo a sua condenação a:

a) ver declarado o seu (dele) incumprimento do contrato de arrendamento celebrado com a autora;

b) proceder à restituição do montante de € 4 400, correspondente às rendas que a autora suportou;

c) pagar à autora o valor de € 57 787 correspondente às obras por ela suportadas e que se integram na fracção do réu, bem como, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais, o montante de € 5 000;

d) pagar juros, à taxa legal supletiva para dívidas comerciais, sobre as quantias em dívida, desde a citação até integral liquidação.

Alegando, para tanto, e em suma:

Celebrou, em 25/2/2005, com o réu, um contrato de arrendamento para comércio, pela renda mensal de € 550, de uma loja, num prédio submetido ao regime da propriedade horizontal, destinada ao exercício da actividade de restauração.

Tendo em vista a instalação do seu estabelecimento de restauração, realizou obras no locado, à sua conta, com consentimento do réu, tendo despendido nelas valor não inferior a € 57 787.

Iniciada a exploração do seu estabelecimento, em 9 de Maio de 2005, logo surgiram diversos problemas junto dos demais condóminos do edifício, relacionados com os cheiros das gorduras e fumos da exaustão da cozinha, já que a dita loja não havia sido concebida para o ramo da restauração.

Alertado o réu, para solucionar o problema, nada fez.

Pelo que a autora, em Outubro de 2005, viu-se obrigada a encerrar o estabelecimento.

Do que deu conhecimento ao réu.

Tendo de se instalar em novo local, suportando renda mensal superior (€ 800).

A situação criada e que melhor descreve na sua p. i., gerada pela deficiência do sistema de exaustão, as queixas dos condóminos, a suspensão de refeições que, por vezes, era obrigada a efectuar e a mudança de instalações, deixou a autora bastante consternada, desgostosa e com crises de ansiedade.

Ao não ter assegurado à autora o gozo do locado, deve o réu restituir-lhe o montante das rendas pagas.

Citado o réu, veio contestar e reconvir, alegando, também em síntese:

À data do arrendamento, a fracção jamais havia sido utilizada para qualquer fim, tendo sido acordado com a autora que ela realizaria todas as obras necessárias à instalação do seu estabelecimento de restauração, só podendo alterar a estrutura do prédio, com o consentimento expresso do réu.

A autora realizou as obras como bem quis, sem solicitar qualquer licenciamento municipal.

O que originou que, contra ela, em 29/3/2005, fosse elaborado um auto de notícia.

Apresentou, então, a autora processo para execução de obras, continuando a realizar estas sem qualquer decisão a propósito.

Tendo aberto o estabelecimento, em 9/5/2005, sem licença municipal.

Alertado pela autora quanto aos problemas surgidos com os demais condóminos, contactou o réu com a empresa construtora/vendedora do imóvel, que o informou não existir qualquer deficiência na conduta de exaustão, não tendo a autora efectuado as obras necessárias à instalação do equipamento devido.

Tendo o réu disso dado conhecimento à autora, ficou convicto que o problema estaria resolvido.

A autora encerrou o estabelecimento porque se desinteressou do arrendado, sem que o réu tivesse, por qualquer modo, incumprido o contrato.

A autora não paga rendas desde 13/9/2005, tendo-lhe o réu movido o processo que corre termos sob o nº 816/06.4TBALB.

A autora mantém-se na posse do arrendado.

Pedindo, em reconvenção, a condenação da autora a pagar-lhe:

a) a quantia de € 9 900 referente às rendas vencidas de Novembro de 2005 a Outubro de 2006, no valor de € 6 600, acrescido de 50% pela mora. Reduzindo este pedido para € 6 600 caso o efectuado no processo nº 816/06.4TBALB seja procedente;

b) as rendas vincendas;

c) a quantia de € 22 500, a título de prejuízos causados pelas obras realizadas na fracção, para as quais a autora não tinha licenciamento nem consentimento do réu/reconvinte, que alteraram a estrutura do mesmo.

Mais requerendo a intervenção provocada acessória de CC, Lda e de DD.

Já que, a haver defeito na fracção, o mesmo é da responsabilidade dos intervenientes, tendo o réu direito de regresso quanto a eles caso fique vencido nesta acção.

Replicou a autora, mantendo, no fundo, a sua versão dos factos.

Há litispendência, cuja excepção arguiu, face à repetição desta causa em face do aludido processo nº 816/06.4TBALB.

Foi admitida a intervenção requerida.

Respondeu o réu, à excepção da litispendência pela autora arguida.

Os intervenientes apresentaram articulado autónomo, negando qualquer defeito da fracção projectada para comércio, que necessitava, para o exercício do ramo da restauração, de obras licenciadas e de instalação de equipamento apropriado.

Respondeu-lhes a autora.

O mesmo tendo feito o réu.

Foi determinada a apensação aos autos do aludido processo nº 816/06.4TBALB.

Foi proferido despacho saneador, que considerou, alem do mais, prejudicado o conhecimento da arguida excepção da litispendência, face à apensação ordenada.

Foram fixados os factos tidos por assentes e organizada a base instrutória.

Realizado o julgamento, decidiu-se a matéria de facto da base instrutória pela forma que do despacho junto de fls 677 a 693 consta.

Foi proferida a sentença, na qual se decidiu:

I- processo ordinário nº 734/06.6TBALB.

a) julgar a acção improcedente, por não provada, absolvendo-se o réu do pedido;

b) julgar a reconvenção parcialmente procedente, condenando-se a autora no pagamento ao réu das rendas mensais vencidas desde Março de 2006 a Outubro de 2006, à razão mensal de € 550, no montante de € 4 400, acrescido do montante de 50%, o que perfaz o valor total de € 6 000 e no pagamento das rendas vencidas desde Novembro de 2006, inclusive, e vincendas, à razão de € 550 por mês.

II- acção especial apensa nº 734/06.6TBALB-A

Julgar a acção procedente, por provada, condenando-se a aí ré AA a pagar ao autor as rendas mensais vencidas desde Novembro de 2005 a Fevereiro de 2006, à razão mensal de € 550, no valor global de € 2 200, acrescido da indemnização de 50%, no valor total de € 3 300.

Inconformada, veio a autora e ré na acção especial, cuja apensação foi oportunamente ordenada, interpor recurso per saltum para este Supremo Tribunal de Justiça, formulando, na sua alegação, as seguintes conclusões:

1ª As condições essenciais do contrato de arrendamento celebrado entre a Autora e o Réu BB, são as constantes do documento de fls. dos Autos, datado de 25/02/2005, nomeadamente as que constam das suas cláusulas Primeira, Segunda, Terceira e Quinta, condições estas que, aliás, foram levadas aos factos provados (1) e (2) ... Ou seja, que "A loja objecto do arrendamento destinava-se a ser afecta ao comércio, sendo que a Autora apenas a poderia utilizar para o comércio de restauração, sendo este o fim do contrato",

2ª Sobre o locador impendem duas obrigações principais: em primeiro lugar, a de entregar ao locatário a coisa; segundo, o locador tem por obrigação assegurar ao locatário o gozo da coisa locada, tendo em conta o fim a que ela se destina (art. 1031 ° do C. C. ) ... A obrigação de entrega da coisa locada está associada com o dever de assegurar o gozo da coisa (art. 1031.°, al. b) do CC). Destas obrigações que impendem sobre o locador advêm, em especial, três deveres principais... Primeiro, sobre o locador recai o dever de entregar o bem sem vícios de direito nem defeitos que obstem à realização cabal do fim a que a coisa se destina. À imagem do que ocorre em sede de compra e venda (arts 905° e ss., 913° e ss. do C.C.), há uma equiparação entre os regimes dos vícios de direito e dos defeitos da coisa ... Segundo, o locador deverá abster-se de actos que impeçam ou diminuam o gozo da coisa ... Terceiro, o locador está adstrito a realizar as reparações necessárias e pagar as despesas imprescindíveis à boa conservação da coisa.

3ª A coisa entregue (locado) não pode ter vícios de direito (art. 1034° do CC), por exemplo, direitos de terceiro que impeçam o seu normal uso, nem defeitos (art. 1032° do CC) que obstem à realização do fim a que se destina... Nestes últimos se incluindo a falta de qualidades asseguradas (art. 1034° n°. 1 al. c) do CC).

4ª A isenção de vícios de direito e defeitos da coisa deve verificar-se tanto à data da celebração do contrato, como no momento em que a coisa é entregue... Para além disto, esta regra prevista nos arts. 1032° e 1034° do CC vale ainda relativamente aos vícios de direito e defeitos da coisa supervenientes. Dito de outro modo, torna-se necessário que a coisa não padeça de vícios de direito nem de defeitos no momento em que é celebrado o contrato, bem como no momento em que a coisa é entregue... Por outro lado, se na vigência do contrato, supervenientemente, surgirem vícios de direito ou defeitos da coisa, tais situações podem também estar abrangidas no regime dos arts. 1032° e 1034° do CC.

5ª Quando o direito do locador não possui os atributos que assegurou ao locatário, o art. 1034° do CC manda aplicar o art. 1032° ... Uma vez que a Autora fica privada do estabelecimento (nº 2 do art. 1034°), não ocorrendo, como não ocorreu na nossa hipótese, as excepções do art. 1033°, o contrato considera-se como não cumprido por parte do locador, o que acarreta, face ao disposto no art. 798° do CC, responsabilidade pelos prejuízos sofridos pelo locatário, a fixar em dinheiro, nos termos do art. 566°, todos do CC (cf. neste sentido Ac. RP de 21/01/1999: CJ 1999, l° - 195; Ac. STJ de 7/12/1989: BMJ, 392° - 453; Ac. STJ de 06/05/1982: BMJ, 317° - 239).

6ª O regime previsto nos arts. 1032º e 1034º do C. C. enquadra-se na figura geral do cumprimento defeituoso das obrigações... Assim sendo, em tais casos vale a presunção de culpa, nos termos do art. 799° n°. 1 do C. C.; presume-se que o locador tem culpa sempre que a coisa locada apresente vícios de direito ou defeitos ... Se a coisa apresentar vício ou defeito, o locador é responsável pelo incumprimento do contrato, podendo-lhe ser exigido o pontual cumprimento, acrescido da respectiva indemnização e, em última análise, a resolução do vínculo (arts. 1035° e 1050° do CC)..., neste último caso, contudo, a resolução pode ser requerida «independentemente da responsabilidade do locador», ou seja, mesmo que não tenha culpa; trata-se portanto de uma hipótese de responsabilidade objectiva.

7ª Os fundamentos da resolução do contrato têm por base o incumprimento da outra parte… Sendo que à resolução do contrato aplicam-se também as regras dos arts. 432.º e ss e 798º e ss do C.C.

8ª No caso dos Autos está demonstrado que o locatário (a Autora) não tem culpa no encerramento do estabelecimento, uma vez que esta situação foi criada pelo locador BB... Quem incumpriu foi o locador, que não assegurou o gozo da coisa, o que é fundamento de resolução bastante por parte do locatário/ Autora (art. 801° do C. Civil).

9ª Tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor (no caso o locador), é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação (art. 801°, n°. 1 do CC)... Tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato e, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro (art. 801.º, nº 2 do CC).

lOª- A resolução (n°. 2 do art. 801° do C. C.) opera-se por meio de declaração unilateral, receptícia do credor (art. 436° do C.C.), que se torna irrevogável logo que chega ao poder do devedor ou é dele conhecida (arts. 224°, nº1; 230° nºs. 1 e 2 do CC), e goza de eficácia retroactiva; Com a resolução do contrato é cumulável o direito à indemnização, circunscrita ao prejuízo que o credor não sofreria se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse negativo ou da confiança) - cf. A. Vare1a, "Obrigações", 2ª Ed., 2° - 104 e ss. (cf. arts. 798° e 799° do CC; Ac. RE de 13/01/2000: CJ, 2000, l° - 261; Ac. STJ de 22/04/1997: CJ/ STJ, 1997, 2° - 70; Ac. STJ de 19/03/2002: JSTJ00042899/ITIJ.net).

11ª Da factualidade levada aos factos tidos por provados na Sentença sob os itens (1), (2), (5), (10), (11), (12), (13), (14), (15), (16), (17), (19), (20), (21), (22), (26), (27), (29), (38), (41), (43), (44), (45), (49), (50), (51) e (52), e do relatório dos Senhores Peritos, resulta que o imóvel objecto de arrendamento não reunia as condições necessárias à instalação de um Estabelecimento de Restauração, em virtude de não dispor de um sistema de exaustão adequado, o que a Autora desconhecia inteiramente, e não tinha como conhecer, pois só com o início de actividade lhe seria possível, como foi, detectar tal facto.

12ª Resulta que o Réu BB sabia da imprescindibilidade de um sistema de exaustão próprio para o exercício da actividade de restauração (Facto Provado nº 2), sendo que, apesar disso, e de o imóvel não dispor de tal sistema de exaustão, deu-o de arrendamento à Autora para aquele fim, bem sabendo que, no âmbito das obrigações assumidas pela Autora no contrato, não era de sua responsabilidade executar obras, nomeadamente de exaustão, nas partes comuns do edifício (ao que aliás os condóminos se opõem), além de que a Autora desconhecia essa falta de sistema de exaustão.

13ª Resulta que apesar das queixas da Autora, e dos condóminos, que esta lhe manifestava (Factos Provados 11, 12 e 13), o Réu BB não resolveu a situação (Factos Provados nºs 14, 15, 17, 21, 22), nem nas datas das primeiras queixas em Maio de 2005 (Factos Provados nºs 10, 11, 12, 13 e 29), nem após a carta da Autora de 01/08/2005 (Facto Provado nº 22), nem até Setembro/ Outubro de 2005, data em que a Autora encerrou o estabelecimento (Facto Provado nº 27) ... Sendo que, a falta do sistema de exaustão, que o Réu omitiu à Autora, e a que, malgrado as queixas, não deu resolução, inviabilizou a utilização do locado para o fim a que se destinava (restauração) e a Autora nunca teria efectuado as obras de instalação do estabelecimento se soubesse ou pudesse prever tal situação, pois o sistema de exaustão era absolutamente essencial e exigível (Factos Provados nºs 17, 19, 20, 26 e 38)

14ª Resulta que apesar de todos os actos de omissão e incumprimento do Réu BB, a Ré sempre cumpriu com as suas obrigações emergentes do contrato, nomeadamente no que diz respeito ao pagamento das rendas vencidas até 13/09/2005, data em que, por falta em definitivo de condições, e por força dos prejuízos que vinha sofrendo, por culpa e incumprimento do Réu, cessou a actividade naquele estabelecimento e tomou outro de arrendamento (Factos Provados nºs 5, 10 e 27).

15ª O Réu CC não cumpriu com as obrigações para ele emergentes do contrato de arrendamento da loja destinada ao comércio, exclusivamente para a actividade de restauração, pois não assegurou à Autora o gozo do locado para os fins a que o mesmo se destinava, sendo que os vícios da coisa (locado) datavam do momento da entrega do mesmo à Autora, não permitindo realizar cabalmente o fim para que fora tomado de locação, carecendo de qualidades necessárias ... e o Réu (locador) não provou que desconhecia tal vício sem culpa... E, de qualquer modo, o Réu CC não tomou, posteriormente, e até que a Autora encerrasse o estabelecimento, as medidas adequadas a afectar e proporcionar ao locado as condições e atributos necessários ao cumprimento das condições contratuais ... De onde que o incumprimento é não só inicial ("in limine "), mas é continuado, reiterado e definitivo.

16ª Não tendo o Réu CC cumprido com as suas obrigações contratuais nos termos do art. 1031º do C.C., o contrato tem forçosamente de se considerar como não cumprido nos termos dos arts 1032° e 1034° do C. C .... Pois a coisa locada não possuía os atributos e condições necessários ao fim a que se destinava, logo à data da celebração do contrato e entrega do locado.

17ª Esse incumprimento faz incorrer o locador (Réu CC) no dever de indemnizar a locatária (Autora): quer pela privação e impossibilidade do uso da coisa, apesar de sempre ter pago a renda e enquanto pagou até cessar a actividade; quer pelas obras que fez no locado (previstas no contrato de arrendamento), com as quais o beneficiou e valorizou (em termos de preço de venda no mercado e em termos de valor locativo) sem que pudesse fruir desse investimento avultado com o qual, por força da resolução do contrato por motivo imputável ao Réu CC, este enriqueceu o seu património.

18ª A Autora, na legítima expectativa do cumprimento do contrato por parte do Réu CC (Locador), e dentro dos poderes e obrigações que lhe advinham do contrato, encetou diversas diligências para obter o licenciamento do estabelecimento (Facto Provado nº 6) e executou no locado diversas obras, aliás exigíveis para o ramo de actividade de restauração (Factos Provados nºs 7, 8 e 9), tendo gasto nas obras € 30.000,00 (Facto Provado nº 8), sendo que tais obras foram realizadas com o consentimento e autorização expressa do Réu (Facto Provado nº 23), o que aliás estava previsto no contrato, e não são passíveis de ser retiradas (Facto Provado n°. 24), tendo valorizado a fracção no montante global de € 12.500,00 (doze mil e quinhentos euros) independentemente da futura utilização que vier a ser dada à Fracção (Facto Provado n°. 25).

19ª Nos termos conjugados do disposto nos arts. 216° n° 3; 562°; 566°; 798°; 801° e 1036° do C. Civil, o Réu responde pela indemnização devida à Autora em consequência daqueles prejuízos que lhe advieram do incumprimento do contrato por parte deste (Réu), neles se incluindo a restituição das rendas pagas pelo locado até 13/09/2005 (sem que o Réu lhe tivesse proporcionado o gozo da coisa para o fim a que a mesma se destinava).

20ª Não colhe o argumento de que a Autora (Locatária) teria de proporcionar ao Réu CC (Locador) um prazo razoável para aquele proporcionar-lhe o gozo da coisa para os fins a que esta se destinava; Quer porque não se trata "in casu" de um contrato de empreitada, ou de adjudicação de determinados trabalhos ou serviços (onde não se tendo fixado um prazo de conclusão, ditam as regras legais que se deve fixar um prazo razoável ao devedor para cumprir); Quer porque, desde o início da actividade do estabelecimento em Maio de 2005 (Facto Provado nº 10), a Autora deu conta ao Réu de que o locado não estava nas condições de proporcionar o seu gozo para o fim a que se destinava (Factos Provados nºs 11, 12, 13, 21, 22 e 29); Quer porque, quando a Autora cessou a actividade, em Setembro/ Outubro de 2005, este não estava ainda nas condições exigíveis de proporcionar o seu gozo para o fim a que se destinava e estava previsto no contrato, nem se previa que isso pudesse vir a acontecer (Factos Provados nºs 14, 15, 16, 17, 19, 21, 27, 29, 38 e 44); Quer ainda porque, por força do contrato, o Réu teria de proporcionar à Autora, desde a data na sua celebração, o gozo da fracção para os fins a que a mesma se destinava, sendo que o incumprimento do Réu (locador) ocorreu logo à data da assinatura do contrato e, apesar da complacência e insistência da Autora, manteve-se até que esta encerrou o estabelecimento, ou seja, prolongou-se reiteradamente durante pelo menos 7 meses (de Fevereiro de 2005 a Setembro/ Outubro de 2005).

21ª A boa fé é um princípio normativo em cuja aplicação devem ponderar-se os valores fundamentais do direito em face da situação concreta e em que, como directrizes, se deverá atender em especial não só à confiança das partes no sentido global das cláusulas, processo de formação do contrato, seu teor e outros elementos atendíveis, como também ao objectivo que as partes visam atingir negocialmente à luz do tipo de contrato realizado, o que tudo se traduz pela tutela da confiança e pela primazia da materialidade, subjacente à questão em luta contra um estrito formalismo (Ac. STJ. de 28/10/1997: BMJ., 470° - 597)

22ª A Autora actuou com inteira boa fé, pautando-se pelo primado da confiança e da razoabilidade, tanto assim que tendo outorgado no contrato em 25/02/2005 (data em que na parte que aqui importa considerar, o locado deveria estar apto a proporcionar o gozo da coisa ao fim a que se destinava), executou as obras a que se obrigou no contrato sempre de boa fé e confiante no cumprimento do contrato por parte do Réu (locador), investindo ali avultadas importâncias; pagou sempre as rendas (mesmo após ter constatado a partir de Maio de 2005 que o locado não reunia as condições para o exercício da actividade de restauração), o que fez até Setembro/ Outubro de 2005, na expectativa de que o Réu, ainda assim, cumprisse as suas obrigações contratuais,

23ª O Réu, nem com a celebração do contrato, nem posteriormente, apesar de constatar o cumprimento da Autora, e o investimento que esta vinha fazendo no locado, deu cumprimento às obrigações que para ele emergiam do contrato, embora tendo perfeito conhecimento de que a Autora estava a sofrer prejuízos graves a cada dia que passava, e que aquele não era para ela (Autora) um investimento de "tostões", mas a aplicação de capitais avultados e todo um projecto de vida... Isto é, o Réu (Locador) sabia da essencialidade de proporcionar à Autora o gozo da coisa, e não o fez, incumprindo com o contrato... Pelo que opera validamente a resolução deste.

24ª Ao decidir nos termos da douta Sentença de fls. o Tribunal "A Quo" violou o disposto nos arts. 1031°; 1032°; 1033°; 1034°; 1035°; 1036°; 1037°,216°, nº 3; 562°; 566°; 1247°; 487°; 798°; 247°; 799°; 1050°; 432°; 801°; 436°; 224°; 230°; 334°; 762°, todos do C. Civil, dos quais fez uma errada interpretação e aplicação.

O recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.

Correram os vistos legais.

Perspectivando-se a possibilidade de ser decidida a questão fundamental em apreço sob a vertente da nulidade do negócio celebrado, e atento o princípio da proibição das decisões-surpresa, contido no nº 3 do art. 3.º do CPC, foram as partes, por despacho do relator, mandadas notificar para, querendo, se pronunciarem.

Respondeu a autora, ora recorrente, concordando que o negócio com o réu efectuado é nulo, por impossibilidade objectiva e originária da prestação a que este se obrigou. Devendo, assim, ser restituído tudo quanto foi prestado ou, sendo a restituição impossível, o valor correspondente.

Continuando o réu/recorrido a defender a manutenção da sentença recorrida e, se assim não for entendido, concluindo-se pela nulidade do negócio, deverá a recorrente ser condenada no pagamento correspondente às rendas vencidas, desde Novembro de 2005, e às vincendas, acrescidas da respectiva indemnização, até à entrega da fracção.

Sustentando os intervenientes, por seu turno, ser o negócio celebrado nulo, havendo que, por isso, de ser liquidadas as relações entre a autora e o réu. Assim o impondo o art. 289.º, nº 1 do CC[1].

Cumpre, agora, apreciar e decidir.

Vem dado como provado da 1ª instância:

1- Por documento escrito epigrafado de Contrato de Arrendamento Comercial, datado de 25.02.2005, o Réu BB, na qualidade de primeiro outorgante, declarou dar de arrendamento à Autora, segunda outorgante, uma loja destinada a comércio, correspondente ao rés-do-chão esquerdo composto de uma divisão ampla e um sanitário duplo, com a área de 69 m2, designada pela letra C e arrumo na cave com a área de 53 m2, designado pela mesma letra, submetido ao regime de propriedade horizontal, inscrita na matriz predial urbana sob o art. 4399°, descrita na Conservatória do Registo Predial de Albergaria-a-Velha, titulada com o alvará de licença de utilização nº 00000000, emitida pela Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha, em 23/12/2002, mediante o pagamento da renda anual de €6.600,00 (seis mil e seiscentos euros) a pagar em duodécimos de €550,00 (quinhentos e cinquenta euros) com vencimento no dia oito do mês anterior àquele a que respeitar (cláusulas lª e 5ª) – alínea A) dos factos assentes.

2- Mais ali declararam Autora e Réu que o local arrendado destina-se ao exercício da actividade de restauração, fica expressamente proibido pela segunda outorgante de fazer churrasqueira doméstica ou industrial a carvão vegetal (c1áusula 2ª) e que a arrendatária obriga-se a realizar e custear todas as obras de instalação do estabelecimento comercial (cláusula 3ª) – al. B).

3- Por escritura de compra e venda realizada no Cartório Notarial de Albergaria-a-Velha no dia 30/01/2003, a Interveniente CC, Lda., representada pelo respectivo gerente CC, declarou vender ao Réu e este declarou comprar a fracção descrita em 1)[2] – al. C)

4- À data da referida escritura de compra e venda, a fracção dela objecto não tinha cozinha, nem água corrente e esgotos (a não ser nos sanitários), nem qualquer espaço com azulejos reservado à instalação de aparelhos de preparação e confecção de comida, fosse para consumo doméstico, fosse para venda para fora, nomeadamente, na modalidade de TAKE AWAY – al. D).

5- A Autora pagou ao Réu as (rendas) venci das até pelo menos 13/09/2005 – al. E) .

6- No processo de licenciamento que apresentou à Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha, a Autora declarou que a extracção de fumos e cheiros da cozinha do estabelecimento de restauração que instalou na fracção descrita em 1) seria feita numa conduta em material combustível, directamente para o exterior e que a exaustão seria feita através da própria campânula onde estaria incorporado o motor de extracção - al. F).

7- Tendo em vista a instalação do seu estabelecimento de restauração, até Maio de 2005, a Autora procedeu à realização das seguintes alterações na fracção aludida em a):

a) eliminação das casas de banho;

b) execução de duas novas casas de banho totalmente revestidas a azulejo e equipadas (sanitas, lavatórios e polibã);

c) rasgo e execução de um acesso à cave, com revestimento em material cerâmico;

d) execução de uma fossa na casa de banho da cave munida de bomba elevatória;

e) execução de uma divisão na cave em alvenaria, com o respectivo reboco e pintura;

f) instalação de uma porta e revestimento cerâmico em toda a cave a imitar a calçada portuguesa;

g) revestimento de todo o primeiro pavimento, com as paredes em tijoleira cerâmica e inox;

h) levantamento a este nível de uma parede em alvenaria a dividir a cozinha e nesta uma parede falsa em inox;

i) pintura interior;

j) execução da instalação eléctrica, de águas e esgotos;

k) execução do isolamento acústico da fracção, e

i) instalação dos elementos de protecção contra incêndios – resposta ao quesito 1.º.

8- Com a execução das obras aludidas em 1°[3] a Autora gastou, pelo menos, a quantia de € 30.000 ,00 – resposta ao quesito 2.º.

9- As obras eram exigidas por normas imperativas de direito público[4], tendo em conta o ramo da actividade projectado para o local – resposta ao quesito 3.º.

10- A Autora deu início à exploração do seu estabelecimento de restauração, em 9 de Maio de 2005 – resposta ao quesito 4.º.

11- De imediato as fracções esquerdas dos cinco andares habitacionais situadas no prédio e sobre o estabelecimento da Autora foram inundados com cheiro de gorduras provenientes da cozinha daquele estabelecimento – resposta ao quesito 5.º.

12- Situação que levou a que os respectivos condóminos se dirigissem à Autora, queixando-se daquele facto – resposta ao quesito 6.º.

13- De tal facto a Autora deu conhecimento ao Réu – resposta ao quesito 7.º.

14- À data do encerramento do estabelecimento pela Autora, em Setembro/Outubro de 2005, o sistema de exaustão na fracção era constituído por uma conduta não estanque em tijolo e cimento, com interior rugoso e irregular e uma secção de 0,30 x 0,35 que passa pelos diversos pisos das fracções habitacionais constituídas, junto aos quartos, por trás do local dos armários embutidos e das casas de banho – resposta ao quesito 8.º.

15- A alvenaria (tijolo e cimento) que forma a parede interior daqueles armários embutidos é comum à conduta aludida em 14) e também ela é desprovida de qualquer acabamento, revestimento e isolamento – resposta ao quesito 10.º.

16- As boas regras de construção aconselham e exigem a existência de condutas providas de superfícies interiores lisas e desempenadas e executadas em material que garanta o seu adequado isolamento e estanquicidade – resposta ao quesito 11.º.

17- O sistema de exaustão descrito em 14) não é susceptível de extrair gases e fumos decorrentes da normal utilização da fracção descrita em 1) no ramo da restauração – resposta ao quesito 12.º.

18- Em princípio seria e será possível a sua adaptação – resposta ao quesito 13.º.

19- O sistema de exaustão descrito em 14) inviabilizou e inviabilizaria a utilização da fracção aludida em 1) para o ramo de restauração – resposta ao quesito 14.º.

20- O facto descrito em 17) só era visível após a Autora iniciar a laboração em virtude da fracção arrendada à Autora possuir uma licença de utilização para comércio, em geral, o que levava qualquer técnico médio ou leigo a presumir que a conduta reunia todas as condições de molde a permitir que o sistema de exaustão existente fosse susceptível de extrair os gases e fumos decorrentes da normal utilização da fracção aludida em I), no ramo da restauração – resposta ao quesito 15.º.

21- Os condóminos não aceitam a realização de obras nas partes comuns do prédio para instalação de uma chaminé exterior que pudesse resolver a deficiência apontada em 11) e 17) – resposta ao quesito 16.º.

22- Persistindo as queixas e reclamações dos condóminos, a Autora dirigiu ao Réu e este recebeu, carta datada 1 de Agosto de 2005 junta a fls . 30 dos presentes autos, cujo teor se reproduz aqui – resposta ao quesito 17.º.

23- As obras descritas em 7) foram realizadas com o consentimento e autorização expressa do Réu – resposta ao quesito 18.º.

24- As obras mencionadas em 7), com a exclusão da decoração das montras, não são susceptíveis de serem retiradas/levantadas da fracção sem demolição e a sua consequente destruição – resposta ao quesito 19.º.

25- As obras mencionadas em 7) valorizaram a fracção no valor global de € 12.500,00 independentemente da futura utilização que vier a ser dada à fracção, que se discrimina nos termos seguintes:

a) Sanitário da cave, no valor de € 3.000,00;

b) Outras obras na cave (piso cerâmico, pinturas etc.) no valor de € 1.500,00;

c) Melhoramentos nas redes prediais, no valor de € 1000,00;

d) Abertura e execução de escada e ligação à cave, no valor de € 5.000,00 e

e) Tecto falso, na loja, com isolamento acústico, no valor de € 2.000,00 – resposta ao quesito 20.º.

26- A Autora nunca teria efectuado as obras se soubesse ou pudesse prever a situação descrita em 17) e 19) resposta ao quesito 21.º.

27- Na ausência de uma solução para o problema do sistema de exaustão e persistindo as queixas e oposição dos condóminos do prédio por causa da inundação das respectivas fracções com cheiros provenientes da exaustão do estabelecimento da Autora, em Setembro/Outubro de 2005, na sequência do contrato de arrendamento para comércio datado de 25 de Agosto de 2005 junto a fls. 519 e 520, cujo teor se reproduz aqui, a Autora encerrou a actividade de restauração que desenvolvia na fracção descrita em a) dos Factos Assentes – resposta ao quesito 22.º.

28- Instalou-se pouco tempo depois nas instalações identificadas no contrato de arrendamento junto a fls. 519 e 520, cujo teor se reproduz aqui, pelos quais mediante o pagamento de uma renda mensal de € 800,00 – resposta ao quesito 23.º.

29- Durante os meses em que laborou na fracção aludida em 1), a Autora viu-se sempre confrontada com as queixas e reclamações dos condóminos – resposta ao quesito 24.º.

30- O estabelecimento que a Autora idealizou e instalou na fracção aludida em 1) - um estabelecimento de comida para fora (take away) - foi sustentado pelo menos com o recurso ao trabalho da própria Autora e de outra pessoa – resposta ao quesito 25.º.

31- A configuração das instalações aludidas em 28) possuía uma área superior à área da fracção descrita em 1) e que a Autora instalou naquele local um modelo de restauração com self-service e serviço à mesa, o que a obrigou à contratação e manutenção de pelo menos 3 colaboradores – resposta ao quesito 26.º.

32- Pelo menos, em consequência dos problemas decorrentes do sistema de exaustão, nomeadamente, queixas e reclamações dos condóminos a outras entidades, nomeadamente, a Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha e de não poder levar a cabo tranquilamente a exploração do estabelecimento na fracção identificada em 1), a Autora andou nervosa e ansiosa – resposta ao quesito 29.º.

33- O Réu BB entregou a fracção aludida em 1) à Autora no estado em que a mesma lhe foi entregue por CC, Lda., sem que estivesse adaptada a qualquer tipo de estabelecimento – resposta ao quesito 30.º.

34- Para realizar obras na fracção a Autora tinha que previamente requerer na Câmara Municipal a respectiva licença para realização das mesmas – resposta ao quesito 31.º.

35- Só, em 22.04.2005, a Autora apresentou na Câmara Municipal um processo para execução das obras que iniciou sem licença – resposta ao quesito 32.º.

36- A Autora procedeu à abertura do estabelecimento de restauração na fracção sem licença para realização das obras e sem licença específica emitida pela Câmara Municipal para o exercício da actividade de restauração – resposta ao quesito 33.º.

37- A abertura do vão na laje do piso do rés-do-chão (tecto da cave) para a instalação da escada de ligação interior dos dois pisos alterou a estrutura da fracção – resposta ao quesito 34.º.

38- A instalação de um estabelecimento de restauração na fracção descrita em 1) implicava a adaptação do sistema de exaustão aos equipamentos que para aquele efeito se pretendiam instalar – resposta ao quesito 37.º.

39- Na sequência da carta aludida em 22), o Réu remeteu à Autora cópia da carta que àquele foi remetida pela Interveniente comunicando-lhe que apenas existiam uns arames horizontais na conduta que não eram impeditivos da extracção dos fumos e cheiros e que tinham procedido à extracção dos citados arames e colocado uma manga metálica no interior da chaminé, conforme teor do doc. nº 63 que se reproduz para todos os efeitos legais – resposta ao quesito 38.º.

40- Após receber a carta aludida em 39), a Autora, através de um Advogado, enviou ao Réu, a missiva junta a fls. 67, por carta registada com aviso de recepção datada de 22 de Março de 2006, cujo teor se dá aqui por reproduzido – resposta ao quesito 39.º

. 41 - Quando o Réu entregou a fracção à Autora aquela podia ser utilizada para ramo do comércio indiferenciado, com excepção para o exercício de actividades comerciais que necessitassem de licenciamento específico – resposta ao quesito 40.º.

42- À data do encerramento do estabelecimento, as obras descritas em 1) eram passíveis de licenciamento – resposta ao quesito 42.º.

43- O Réu desconhecida os factos aludidos em 14) e 17) – resposta ao quesito 43.º.

44- A licença de utilização aludida em 1) não permite a utilização daquela fracção para instalação de estabelecimento de restauração... – resposta ao quesito 46.º

45- ... facto que a Autora desconhecia – resposta ao quesito 47.º.

46- A adaptação do sistema de exaustão da fracção aludida em 1) para o uso desta como estabelecimento de restaurante não implica a realização de obras nas partes comuns, salvaguardadas as eventuais obras na cobertura para tratamento /instalação do sistema de exaustão – resposta ao quesito 48.º.

47- A fracção descrita em 1) foi projectada, construída e licenciada para comércio – resposta ao quesito 50.º.

48- A conduta aludida em 14) corresponde a uma caixa vertical, em tijolo e cimento, rectangular, que vai desde o tecto da fracção até à cobertura do edifício – resposta ao quesito 51.º.

49- À data da escritura pública aludida em 3), tal caixa estava tapada, ao nível do tecto da fracção, com uma placa em plástico – resposta ao quesito 52.º.

50- A simples remoção manual dessa tampa permitia visualizar o interior da caixa, o seu revestimento, as suas dimensões, o que ela continha e como estava a ser construída – resposta ao quesito 53.º.

51- Na fase de construção não foi introduzido na referida caixa qualquer tubo – resposta ao quesito 55.º.

52- A ausência de tal tubo era visível a qualquer observador que deslocasse a tampa – resposta ao quesito 56.º.

53- As dimensões da caixa permitiram a instalação de uma tubagem ou manga flexível em inox, de paredes simples, com espessura de 0,12 mm, com um diâmetro de 20cm – resposta ao quesito 57.º.

54- A licença de utilização aludida em 1) corresponde à licença destinada a comprovar que a obra foi executada de acordo com o projecto e com as condições da licença – resposta ao quesito 61.º.

55- O Interveniente disse ao Réu que a fracção descrita em 1) podia ser destinada a restauração porquanto era munida de uma chaminé de grandes dimensões – resposta ao quesito 62.º.

As conclusões da alegação dos recorrentes, como é bem sabido, delimitam o objecto do recurso – arts 684º, nº 3 e 690º, nº 1 e 4 do CPC, bem como jurisprudência firme deste Supremo Tribunal.

Sendo, pois, as questões atrás enunciadas e que pela recorrente nos são colocadas que cumpre apreciar e decidir.

Assim se podendo as mesmas resumir:

1ª A do incumprimento contratual do réu locador, inicial, continuado e definitivo, ao não proporcionar o gozo da fracção arrendada para o fim de restauração a que o mesmo se destinava;

2ª A da culpa do incumprimento do contrato ou do seu cumprimento defeituoso;

3ª A da resolução do contrato, por banda da autora locatária, com a cessação da sua actividade em 13/9/2005;

4ª A do cumprimento da autora, até aí, das suas obrigações de locatária, com o pagamento das rendas devidas;

5ª A do dever do réu, face ao seu incumprimento contratual, de indemnizar a autora;

6ª A da boa fé na celebração dos contratos, tendo a recorrente sempre actuado dentro de tais ditames.

Vejamos:

Dúvidas não restam – e tal ninguém põe em causa – que estamos, in casu perante um contrato de arrendamento urbano destinado a restauração, celebrado entre autora, na qualidade da locatária e o réu, na qualidade de locador (arts 3.º e 110.º do RAU, bem como arts 1022.º e 1023.º do CC e cláusulas 1ª, 3ª e 5ª do documento escrito datado de 25/2/2005 - factos elencados em 1 e 2).

Reportando-se tal documento, no dizer das partes, a um contrato de arrendamento comercial (doc. de fls 15 e segs).

Ora, a qualificação feita pelas partes, não sendo decisiva, releva enquanto um dos elementos a ter em conta na fixação do conteúdo dos contratos e, por consequência, na sua qualificação pelo julgador.

Dependendo, essencialmente, do seu conteúdo, mais importando, assim, as respectivas estipulações do que a designação que as partes lhe atribuíram[5].

Tendo as partes apelidado o contrato em apreço de comercial, embora destinado a restauração, nome habitualmente dado à indústria de confecção e fornecimento de refeições em estabelecimento aberto ao publico[6]- cfr., ainda, factos elencados nos nºs 6, 7 e 11.

E se bem que tal questão não seja suscitada – não assumindo, em princípio, qualquer relevo o facto de o arrendamento ser para comércio ou para indústria, já que se lhe aplicam as mesmas regras[7]/[8] - crê-se que o conceito de “comércio” integra antes actividade de mediação nas trocas, ao invés da restauração que envolve a produção e transformação de mercadorias[9].

Pelo que a actividade de restauração deve antes ser tida como uma actividade industrial e não comercial[10].

Ora, o arrendamento urbano pode ter como fim, para alem de outros previstos na lei, o exercício da actividade industrial – art. 3.º, nº 1 do RAU.

E, sendo certo que o locador, também alem do mais, deve assegurar ao locatário o gozo da coisa para o fim que a mesma se destina (art. 1031.º, al. b)), a verdade é que, à data do negócio, compondo-se a loja dada em arrendamento de uma divisão ampla e de um sanitário duplo, bem como de um arrumo na cave, sem cozinha, água corrente e esgotos (a não ser nos sanitários) - als A) e D) dos factos assentes – declararam as partes nele outorgantes que o local se destinava ao exercício de restauração, ficando proibido à arrendatária fazer churrasqueira doméstica ou industrial a carvão, obrigando-se esta a realizar e custar todas as obras de instalação do estabelecimento – al. B).

Provado também tendo ficado, a propósito, que o sistema de exaustão da fracção inviabilizou e inviabilizaria a utilização da mesma para o ramo da restauração (resposta ao quesito 14.º) e, se bem que, em princípio, seja possível a sua adaptação (resposta ao quesito 13.º), a verdade é que os condóminos não aceitam a realização de obras nas partes comuns do prédio[11] – o qual, repete-se, não prevê o exercício da restauração – para instalação de uma chaminé exterior que pudesse resolver as deficiências de exaustão (resposta ao quesito 16.º).

E, quando o réu (locador) entregou a fracção á ré (locatária) a mesma só podia ser utilizada para o ramo de comércio indiferenciado (resposta ao quesito 40.º), não permitindo a licença de utilização constante do alvará mencionado na al. A)[12] a instalação de estabelecimento de restauração na fracção, que foi construída e licenciada para comércio (respostas aos quesitos 46.º e 50.º).

Concluir, assim, se pode, sem necessidade de mais, não ser possível a instalação de um estabelecimento de restauração na fracção objecto do contrato de arrendamento firmado entre as partes.

Que apenas possui alvará para o exercício de comércio e não para outro fim, seja o da indústria de restauração.

Que não possui, mau grado as obras de adaptação que a autora efectuou – e a elas se tinha comprometido – sistema de exaustão capaz de resolver os problemas dos fumos e cheiros provenientes da combustão que a acordada actividade naturalmente exige.

Bem se compreendendo a importância da distinção entre prédios (ou fracções) destinados ao exercício da actividade comercial e ao exercício da actividade industrial, no âmbito do direito do urbanismo e de edificação, uma vez que os pressupostos para autorização de uma e de outra finalidade são bem diferentes, designadamente ao nível da segurança das estruturas ou da protecção ambiental.

De facto, uma coisa é viabilizar e aprovar uma construção destinada a comércio (na sua generalidade, com excepção de actividades tidas como particularmente perigosas) e outra, muito diferente, autorizar a construção destinada ao exercício da indústria, que, consabidamente, envolve, em princípio, mais riscos, exigindo, por isso, desde logo, diferentes condições de segurança.

E, assim, constando do alvará do prédio que a fracção se destinava ao exercício do comércio, nunca as partes a poderiam afectar a um fim diferente, in casu, ao exercício da restauração.

Sendo, desde logo, inviável a prestação do locador, de assegurar o seu gozo à locatária para o fim a que, por consenso de ambos, é verdade, a destinaram – o da restauração.

Estando-se, in casu, perante uma impossibilidade originária da prestação (art. 401.º, nº 1).

E não de uma mera dificuldade, sendo a mesma impossibilidade objectiva, absoluta e essencial (não versando sobre aspectos incidentais da prestação)[13].

Tal impossibilidade produz a nulidade do negócio[14] – referido art. 401., nº 1.

Com efeito, sendo certo que as partes, dentro dos limites da lei, podem livremente fixar o conteúdo dos contratos (art. 405.º), implicando estes, desde logo, o seu acordo sobre determinado objecto, a verdade é também que as mesmas, dentro dos limites da lei podem livremente fixar o conteúdo da prestação (art. 398.º, nº 1).

Devendo a prestação, que é o objecto da obrigação (art. 397.º), alem do mais, ser possível, isto é, realizável, pois ninguém pode considerar-se obrigado ao que não é susceptível de cumprimento.

Obstando, em princípio, a impossibilidade originária[15], que é aquela que é contemporânea da constituição do vínculo obrigacional, a que a obrigação se constitua validamente (art. 401.º, nº 1, já citado).

Podendo a impossibilidade temporária, nos precisos termos do nº 2 do mesmo art. 401.º, que aqui não estão em causa, não acarretar a nulidade do negócio.

Sendo certo que apenas a impossibilidade objectiva, que afecta a prestação em si mesma, invalida a obrigação[16].

Concluir, assim, se deve pela nulidade do negócio entre as partes firmado[17].

Ficando, consequentemente, prejudicado o conhecimento do incumprimento/cumprimento contratual e da resolução do contrato, bem como das demais questões pela recorrente colocadas, face à nulidade do contrato de arrendamento que as partes acordaram celebrar[18].

Não se colocando aqui a questão do vício da coisa locada, que não lhe permita realizar cabalmente o fim a que se destina ou do carecimento da mesma das qualidades necessárias a tal fim ou que foram asseguradas pelo locador (art. 1032.º, nº 1).

Pois, não é disso que se trata, mas antes da impossibilidade originária da fracção objecto da locação à realização da prestação acordada.

Já que a mesma se destina a comércio e não a indústria, faltando-lhe, de todo, sem se vislumbrar possibilidades de sanação, capacidade para tal exercício.

Sendo a aludida nulidade de conhecimento oficioso – art. 286.º.

Tendo a mesma efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado – art. 289.º, nº 1[19].

Havendo lugar à repristinação das coisas no estado anterior ao negócio, restituindo-se tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.

Devendo o Tribunal, quando conhecer oficiosamente da nulidade do negócio invocado no sentido da sua validade, se na acção tiverem sido fixados os respectivos factos materiais, condenar a parte à restituição do recebido, com fundamento no aludido nº 1 do art. 289.º[20].

Consequentemente, deve a autora/locatária restituir a fracção cujo gozo, em arrendamento, recebeu.

Devendo o réu/locador indemnizar a autora pela valorização comprovada das obras que a mesma realizou na fracção, com autorização daquele, na execução do negócio anulado. Que não podem ser retiradas sem destruição. Ou seja, € 12 500 (factos 25 e 24)[21].

Devendo o senhorio, aqui réu, à partida, restituir, em espécie, a totalidade das rendas recebidas.

Devendo, porem, a inquilina, aqui autora, pagar a parte objectivamente correspondente à sua utilização do prédio.

Preconizando, a propósito, Castro Mendes, a seguinte solução:

“Anulado o contrato, cada parte deve restituir o que recebeu, em espécie ou em valor. O senhorio restitui em espécie – deve a totalidade das rendas recebidas. Mas o inquilino deve a parte objectivamente correspondente à sua utilização do prédio – é uma extensão que nos parece absolutamente admissível da imposição da restituição em valor, “se a restituição em espécie não for possível” determinada pelo art. 289.º, nº 1. Os dois deveres compensam-se, o que se traduz em o senhorio dever restituir ao inquilino (…) a soma que excede o valor objectivo do uso e fruição do prédio.

Esta solução acomoda-se ao princípio geral do enriquecimento sem causa – “aquele que, sem causa justificativa, enriquecer ``a custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou” (art. 473.º, nº 1)”[22].

Tudo isto, apesar da inatendibilidade das respectivas regras de tal instituto[23].

Ora, tendo a autora entrado na detenção da fracção por via do arrendamento nulo, pagou as respectivas rendas até ao encerramento do estabelecimento, que ocorreu em Setembro/Outubro de 2005.

Pedindo o réu, na acção apensa, na qual é autor, rendas devidas desde Novembro de 2005, está-nos a dizer que as rendas se encontram liquidadas até tal data. Não podendo a sentença condenar em quantidade superior ao pedido (art. 661.º, nº 1 do CPC).

Contudo, desde o encerramento que não há notícia da autora ter dado qualquer utilização à fracção, muito embora a tenha continuado a deter, impedindo o réu, seu dono[24] de dela retirar os naturais e correspondentes proventos, já que a mesma, se desadequada ao exercício da indústria (sobretudo com a oposição dos condóminos e sem alteração da respectiva licença de utilização), não o é para o do comércio. Assim tendo, em princípio, e objectivamente, valor económico, que não está apurado, nem elementos há alegados para tal.

Por isso, não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, haverá que se julgar de acordo com a equidade, dentro dos limites tidos por provados (art. 566.º, nº 3).

Entendendo-se como adequado, atentas as dúvidas que se nos suscitam (maior ou menor facilidade de arrendamento de tal espaço[25]) e não se podendo olvidar que ambas as partes terão tido culpa na nulidade do contrato que celebraram (ambos deviam saber que, pelo menos com a oposição dos condóminos não deveriam acordar na fruição da fracção destinada a comércio para o exercício da indústria de restauração), a prestação mensal de € 250 como contravalor da detenção do espaço por banda da autora, após o seu encerramento, assim inibindo o réu de lhe dar o destino que bem entenda.

Sem que se possa concluir, face à factualidade apurada, pela resolução do contrato por banda da autora, com a cessação da sua actividade em 13/9/2005.

Entendendo-se como ajustado o valor acordado, de € 550 mensais, para o uso da fracção até ao encerramento do estabelecimento nela instalado.

Pelo que, quanto a tal período de tempo, não se ordenará qualquer restituição, compensando-se a devolução do valor das rendas efectivamente recebidas com o da correspondente utilização da fracção.

Sendo, ainda, certo que sobre a quantia de € 12 500, só agora liquidada, a pagar pelo réu à autora, incidirão juros de mora civis, à taxa legal, contados desde a data deste acórdão, até integral pagamento (arts 805.º, nº 3, 559.º e 102.º e 3.º, estes a contrario, do CComercial)[26]

A solução aqui encontrada, como a mais ajustada para a decisão do pleito, sempre se salvaguardando a que julgamos correcta aplicação do direito aos factos comprovados, prejudica, como já dito, a decisão das questões suscitadas pela recorrente[27].

Face a todo o exposto, acorda-se neste Supremo Tribunal de Justiça, na parcial concessão da revista, em se revogar a sentença recorrida, declarando-se nulo o contrato celebrado entre as partes, com o consequente pagamento à autora AA por banda do réu BB, da quantia de € 12 500 e da mesma autora ao mesmo réu da quantia mensal de € 250, desde Novembro de 2005 até efectiva entrega da fracção em causa. Com juros civis devidos pelo réu BB, à taxa legal, sobre a quantia que deve à autora AA, desde a data deste acórdão até integral liquidação. Assim se absolvendo e condenando as partes nas acções submetidas a julgamento.

Custas, na acção e neste recurso, por ambas as partes, na proporção dos respectivos decaimentos.

Lisboa, 30 de Junho de 2011

Serra Baptista (Relator)

Álvaro Rodrigues

Fernando Bento

[1] Sendo deste diploma legal todas as disposições a seguir citadas sem referência expressa.

[2] Na referida escritura pública (fls 69 e art. 659.º, nº 3 do CPC), consta que a fracção autónoma em questão se destina a comércio, tendo um arrumo situado na cave.

[3] Querer-se-á dizer “resposta ao quesito 1.º”.

[4] Remessa indevida, estando-se no âmbito de matéria de facto, para normativos legais.

[5] Rui Pinto Duarte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, p. 65

[6] Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, da Academia das Ciências de Lisboa, p. 3228.

[7] Aragão Seia, Arrendamento Urbano, p. 115, citando Pereira Coelho.

[8] Podendo haver interesse na distinção, desde logo, por via do título constitutivo da propriedade horizontal, que indicará o fim a que as fracções se destinam. Sendo questão que aqui não se coloca.

[9] Aragão Seia, ob. cit., p. 114, acolhendo, ainda, os ensinamentos de Pereira Coelho e acs do STJ de 13/12/2007 (Sebastião Póvoas), Pº 07AS2766 e de 3/11/2009 (Moreira Alves), Pº 9647/03.2TVLSB.S1.

[10] Citado ac. deste STJ de 3/11/99.

[11] E as obras que constituem inovações – ou seja, todas aquelas que, recaindo sobre partes próprias ou comuns, constituam uma alteração do prédio, tal como originariamente foi concebido, com o fim de proporcionar a um ou a vários, ou até à totalidade dos condóminos, maiores vantagens ou melhores benefícios, ainda que de natureza económica – têm de ser aprovadas por maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio - art. 1425.º e Rui Vieira Miller, a Propriedade Horizontal no Novo Código Civi, p. 213.

[12] Destinada a comprovar que a obra foi executada de acordo com o projecto e com as condições da licença (resposta ao quesito 61.º).

[13] Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, p. 302.

[14] Aliás, a propósito da transmissão relativa a estabelecimentos de bebidas e de restauração, o DL 168/97, que regula o processo de licenciamento da utilização de tais estabelecimentos, na redacção introduzida pelo DL 57/2002, de 11 de Março, comina com a pena de nulidade tal transmissão.

[15] Ela pode também ser superveniente, ou seja, surgir após a constituição do vínculo.

[16] Galvão Telles, Direito das Obrigações, p. 35 e ss, que temos estado a seguir de perto.

[17] A propósito do trespasse, sem alvará de licença de utilização para serviço de restauração ou de bebidas, entendeu o ac. deste STJ de 1/2/2011 (Hélder Roque), Pº 6845/07.3TBMTS.P1.S1, ser o mesmo cominado com nulidade absoluta, de conhecimento oficioso pelo Tribunal.

[18] Neste mesmo sentido, citado ac. do STJ de 3/11/2009.

[19] O que está em perfeita consonância com a ideia de que a invalidade resulta de um vício intrínseco do negócio, e, portanto, da sua formação – Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, p. 616.

[20] Assento nº 4/95, do STJ (DR I –A, de 17/5/95.

[21] Acs do STJ de 25/1/2000 (Duarte Soares), Pº 894/99, de 26/4/2001 (Dionísio Correia), Pº 528/01, de 4/4/2002 (Sousa Inês), Pº 524/02 e de 17/4/2007 (Gil Roque), Pº 488/07.

[22] Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, p. 298.

[23] Ac. do STJ de 21/10/2003 (Alves Velho), CJ S. Ano XI, T. 3, p. 104, P. Lima e A. Varela, CCAnotado, vol. I, p. 266, Mota Pinto, ob. cit., p. 617 e A. Varela, RLJ Ano 102.º, p. 253.

[24] Cfr. art. 1305.º.

[25] Sempre se podendo concluir, sem se descortinarem as razões, que, no passado, o réu terá mantido a fracção no estado em que a adquiriu, em 30/1/2003, sem a adaptar a qualquer tipo de estabelecimento, até a ceder aqui em arrendamento, em 25/2/2005 (factos 33, 1 e 3).

[26] Sobre a obrigação da restituição a que se refere o art. 289.º vencer juros, cfr. acs do STJ de 29/1/98 (Sousa Inês), Pº 923/97, de 2/3/99 (Pinto Monteiro), Pº 982/98, de 27/5/99 (Simões Freire), Pº 347/99, de 15/6/99 (Fernandes Magalhães), Pº 480/99 e de 17/10/2006 (Moreira Alves), Pº 2737/06.

[27] A qual, aliás, na resposta ao despacho do relator com vista a salvaguardar o contraditório das partes, se conforma com a declaração de nulidade do negócio celebrado em 25/2/2005, com a consequente obrigação de restituírem aquilo que, por força do contrato, hajam prestado.