0210489 - Tribunal da Relação do Porto

I - A liquidação do montante devido pela prestação de trabalho suplementar deve ser relegada para execução de sentença, se a duração do período para almoço não tiver sido apurada. II - Na actividade hoteleira e similares não há lugar ao acréscimo legal previsto para a prestação de trabalho nocturno. III - A actividade de fabrico e venda de produtos de confeitaria e pastelaria não é uma actividade similar à hoteleira. IV - O prazo para prestar caução, para obter o efeito suspensivo da apelação, estabelecido no artigo 83 do Código de Processo do Trabalho, é um prazo judicial de natureza peremptória. V - Os prazos processuais só podem ser prorrogados nos casos previstos na lei (artigo 147 do Código de Processo Civil), o que relativamente àquele prazo não acontece. VI - Na prestação de caução por fiança bancária, o atraso do Banco não constitui justo impedimento, se o recorrente só encetou diligências nesse sentido depois de ter sido notificado do despacho do juiz que fixou o prazo para prestar a caução.

Acordam na secção social do Tribunal da Relação do Porto: 1. Nelson ..... propôs a presente acção contra C....., Ld.ª, pedindo que a ré fosse condenada a pagar-lhe a quantia de 2.460.324$00 (836.700$00 de diferenças salariais, 495.504$00 de trabalho nocturno e 1.128.120$00 de trabalho suplementar), acrescida d juros de mora desde a citação. Alegou ter trabalhado para a ré desde Outubro.95 até 25.3.2000, exercendo funções de pasteleiro a que correspondia a categoria de Oficial de 3.ª, tendo auferido retribuição inferior à que lhe era devida nos termos do CCT aplicável (o CCT celebrado entre a ANCIPA e o Sindicato Nacional dos Operários Confeiteiros e Ofícios Correlativos do Distrito do Porto, publicado no BTE n.º 17/79 e sucessivas alterações e alargamento de âmbito) e não ter recebido a retribuição correspondente à prestação de trabalho suplementar e ao nocturno que alegadamente prestou. A ré contestou por impugnação, alegando que nada deve ao autor. Realizado o julgamento e decidida a matéria de facto, foi proferida sentença condenando a ré a pagar ao autor a importância de 4.075.938$00, acrescida de juros de mora desde 8.1.2001, sendo 655.000$00 de diferenças salariais, 2.606.593$00 de trabalho suplementar e 814.345$00 de trabalho nocturno). Em 19.10.99, a ré interpôs recurso, suscitando as questões que adiante serão referidas e requerendo a prestação de caução, para obter o efeito suspensivo do recurso. O autor contra-alegou, pronunciando-se pela confirmação da sentença e, por despacho proferido em 22.10.2001, o M.mo Juiz fixou em dez dias o prazo para prestação da caução. A ré foi notificada daquele despacho por carta registada expedida em 26.11.2001 (e não em 23.11.2001 como consta da cota de fls. 81 (vide despacho de fls. 100), e em 10.12.2001 veio requerer a prorrogação daquele prazo por mais cinco dias, alegando atraso do Banco na entrega da garantia bancária. O Mmo Juiz indeferiu o requerido, com o fundamento de que o prazo máximo para prestar caução era de 10 dias e que tal prazo não podia ser prorrogado (despacho de fls. 84). No dia 17 seguinte, a ré veio requerer a junção do documento de fiança bancária, mas o Mmo Juiz não admitiu a caução, com o fundamento de que foi prestada para além daquele prazo de dez dias (despacho de fls. 89). A ré recorreu daqueles dois despachos, suscitando as questões que adiante serão referidos. O Mmo Juiz admitiu o recurso e sustentou o despacho e, nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, pronunciando-se pela improcedência de ambos os recursos. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. 2. Os factos Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos (anote-se que os factos referidos na sentença divergem parcialmente dos factos que constam da decisão que foi proferida sobre a matéria de facto, a fls. 63 e 64. Os factos que transcrevemos são, naturalmente, os factos que foram dados como provados nesta última decisão): A ré dedica-se ao fabrico e venda de produtos de confeitaria e pastelaria, para o que possui um estabelecimento adequado a esse fim que gira sob o nome de C....., Ldª. A ré, no exercício dessa actividade, admitiu o autor ao seu serviço em Novembro de 1995. Ao tempo, já o autor havia trabalhado em outras confeitarias no fabrico de bolos e pastéis. o autor está inscrito como sócio no Sindicato Nacional dos Operários Confeiteiros e Ofícios Correlativos do Distrito do ..... . O autor rescindiu o contrato de trabalho por comunicação feita à ré pela sua carta registada com aviso de recepção de 24.1.2000 e deixou de trabalhar para ela no dia 25.3.2000. O autor trabalhou por conta, no interesse e sob a direcção da ré no seguinte horário: Até 1.1.99: às segundas, terças, quartas, quintas, sextas e sábados: das 5h30 às 14h30; aos domingos, das 4h00 ás 12h00. A partir de 1.1.99: Às segundas, terças e quartas, das 5h30 às 15h00, com intervalo para almoço; Às quintas, sextas e sábados: das 5h30 às 18h00, com intervalo para almoço; Aos Domingos: das 4h00 às 12h00. Tinha um dia de folga semanal rotativo, que era à segunda ou à terça-feira. O autor, enquanto trabalhador da ré, com o tempo e, pelo menos já em Outubro.98, passou a desempenhar todas as tarefas no fabrico de bolos e pastéis, preparava as massas e recheios, enchia formas, unha-as em tabuleiros, levava-as ao forno, cozia-as ou frigorificava-as e substituía o pasteleiro nas suas faltas, impedimentos e férias. A ré classificou o autor como auxiliar do 2.º ano, mantendo-o dessa categoria durante todo o tempo em que vigorou o contrato. Dos recibos de vencimento pago pela ré ao autor constou, em Abril.96 o valor base mensal ilíquido de 60.000$00, de Maio.96 a Abril.99 o valor base mensal ilíquido de 62.000$00 e de Maio.99 em diante o valor base mensal ilíquido de 70.000$00. A ré pagou ao autor 75.000$00 mensais líquidos de Novembro.95 a Abril.96, depois passou a pagar 75.000$00 mensais ilíquidos, mais tarde pagou valores superiores mensais líquidos – 90.000$00, 100.000$00, 110.000$00, 120.000$00 – e, a partir de data indeterminada de 1999, passou a pagar 135.000$00 mensais líquidos. O autor escreveu à ré a carta registada com aviso de recepção de 16.5.2000 a falar de diferenças salariais e horas extraordinárias e trabalho nocturno, concluindo que no caso de recorrer a tribunal reivindicaria todos os seus créditos e não apenas as diferenças salariais. O autor esteve 17 dias de baixa por doença a seguir à comunicação de rescisão. A decisão proferida na 1.ª instância sobre a matéria de facto não foi impugnada e não enferma de nenhum dos vícios referidos no art. 712.º do CPC . Mantém-se, por isso, nos seus precisos termos. 3. Do recurso de apelação São três as questões suscitadas pela recorrente: - diferenças salariais, - trabalho suplementar, - trabalho nocturno. 3.1 Das diferenças salariais A ré foi condenada a pagar 655.000$00 de diferenças salariais no período de Novembro.98 a Novembro.99, mas defende que nada é devido ao autor a esse título. Alega que o autor confessou ter recebido sempre os montantes devidos a título de retribuição mensal base, como consta da fundamentação do n.º 11 da matéria de facto e que o Mmo Juiz considerou, contra a prova produzida, que o autor naquele período só auferiu 75.000$00 mensais. Vejamos se a ré tem razão. Com interesse para a questão em apreço ficou provado (n.º 11 da m.f.) que “a ré pagou ao autor 75.000$00 mensais líquidos de Novembro.95 a Abril.96, depois passou a pagar 75.000$00 mensais ilíquidos, mais tarde pagou valores superiores mensais líquidos – 90.000$00, 100.000$00, 110.000$00, 120.000$00 – e, a partir de data indeterminada de 1999, passou a pagar 135.000$00 mensais líquidos.” Com base naqueles factos, o Mmo Juiz considerou que cabia à ré provar o pagamento da retribuição e que, não o tendo feito em termos precisos, a imprecisão tem de lhe ser desfavorável, tudo se passando como se a ré só tivesse pago 75.000$00 mensais, no período de Novembro.98 a Novembro.99. Tal decisão não merece qualquer reparo, uma vez que não se provou a partir de que data é que a ré passou a pagar ao autor os valores de 90, 100, 110 e 120 mil escudos. Como bem diz o Mmo Juiz, era a ré que tinha a obrigação de fazer essa prova, nos termos do n.º 2 do art. 342.º do CC , dado que o pagamento constituiu um facto extintivo do direito à retribuição invocado pelo autor. Por isso, da factualidade provada só podemos concluir, com absoluta certeza, que, no período em questão, a ré pagou ao autor, pelo menos, 75.000$00 mensais. E sendo assim, não pode ser outro o valor a levar em conta no cálculo das eventuais diferenças salariais. Não é, por isso, verdade que o autor tenha confessado que sempre recebeu a retribuição que lhe era devida. Não é isso o que consta da fundamentação da decisão da matéria de facto referente aos factos contidos no n.º 11 da matéria de facto supra. O Mmo Juiz limitou-se a dizer que a sua convicção tinha assentado no confessado pelo autor em audiência de julgamento e na parte final da testemunha Sérgio e da acta de julgamento apenas consta que o autor foi ouvido por iniciativa do tribunal, mas não ficou registado que ele tivesse feito qualquer confissão. Improcede, portanto o recurso nesta parte, o que não significa que o cálculo das diferenças salariais esteja correcto. É isso que iremos ver de seguida. No cômputo daquelas diferenças, o Mmo Juiz considerou que as funções exercidas pelo autor, a partir de Outubro.98, correspondiam à categoria de Oficial de 3.ª da indústria de confeitaria e pastelaria e considerou ainda, mas sem indicar qualquer fundamentação jurídica nesse sentido, que o mesmo devia ter auferido 110.000$00 nos meses de Novembro e Dezembro.98, 120.000$00 nos meses de Janeiro.99 a Junho.99 e 135.000$00 de Julho.99 em diante. Limitou-se, provavelmente, a aceitar como boa a alegação feita pelo autor no art. 13.º da petição inicial. Acontece, porém, que aquelas não são as retribuições que resultam do CCT celebrado entre a ANCIPA – Associação Nacional de Comerciantes e Industriais de Produtos Alimentares e o Sindicato Nacional dos Operários Confeiteiros e Ofícios Correlativos do Distrito do Porto, publicado no BTE n.º 17/79, 1.ª série, cuja aplicação à relação laboral em apreço as partes não discutem e que, além disso decorre da portaria de extensão publicada no BTE n.º 1/80. Ora, nos termos das alterações salariais àquele CCT, publicadas no BTE n.º 23/98 e 37/99, com portarias de extensão publicadas, respectivamente, no BTE n.º36/98 e 38/99, a retribuição correspondente à categoria de oficial de 3.ª foi de 78.900$00, a partir de Maio/98 e de 81.300$00 a partir de Junho/99. Deste modo, no período de Outubro/98 a 25.3.2000, o autor só tem direito a 120.180$00 de diferenças salariais, assim discriminadas: -15.600$00 em 1998 ((78.900$00-75.000$00) x 4 (Out., Nov., Dez. e Subsídio de Natal), - 27.300$00 até Maio/99 inclusive ((78.900$00-75.000$00) x 7 (Janeiro a Maio, férias e subsídio das férias vencidas em 1.1.99), - 50.400$00 de Junho/99 a Dezembro.99 inclusive ((81.300$00-75.000$00)x8 (Junho a Dez. e subsídios de Natal/99), - 26.880$00 de Janeiro a 25.3.2000, descontados os 17 dias que o autor esteve de baixa, (81.300$00-75.000$00 x 4 (Jan., Fev., férias e subsídio de férias vencidas em 1.1.2000) + (81.300$00-75.000$00=6.300$00:30 dias x 8 dias (25-17)). 3.2 Trabalho suplementar A título de trabalho suplementar a ré foi condenada a pagar 2.606.593$00. A ré discorda do montante apurado e com razão, levando em conta que o mesmo foi obtido com base em retribuições superiores às legais. Acontece, porém, que não é possível proceder à sua liquidação, por faltas de elementos bastantes para tal (falta determinar qual era o período de que o autor dispunha para intervalo do almoço). Relega-se, por isso, essa liquidação para execução de sentença, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 661.º do CPC . 3.2 Do trabalho nocturno A ré foi condenada a pagar ao autor 814.345$00 a título de trabalho nocturno, apesar de aquele só ter pedido 495.504$00. A recorrente não concorda com a liquidação feita pelo Mmo Juiz, alegando que a mesma não está correcta e alegando que, nos termos do DL n.º 348/73, de 1/10, não é devida qualquer retribuição por trabalho nocturno, em virtude de a actividade profissional levada a cabo pelo autor ser similar à da hotelaria. Quanto ao montante da liquidação, a recorrente tem razão, uma vez que o Mmo Juiz levou em conta retribuições superiores àquelas a que o autor tinha direito, como foi referido em 3.1. No que diz respeito ao direito à retribuição pela prestação de trabalho nocturno já a recorrente não tem razão, uma vez que a sua actividade não pode ser considerada similar à actividade hoteleira. Como resulta do DL n.º 348/73, de 11/7 e do Decreto n.º 349/73, da mesma data, na actividade hoteleira e similares não há lugar ao acréscimo referido no art. 30.º do Dl n.º 409/71 pela prestação de trabalho nocturno, mas a actividade da ré (fabrico e venda de produtos de confeitaria e pastelaria) nada tem a ver com tal actividade que, como é sabido, se caracteriza pela prestação de serviços de alojamento. Posto isto, importa averiguar da retribuição a que o autor tem direito pela prestação de trabalho nocturno. Nos termos do art. 29.º do DL n.º 409/71, de 27/9, considera-se período de trabalho nocturno o compreendido entre as 20 horas de um dia as 7 horas do dia seguinte. Está provado que, ao domingo, o autor iniciava o trabalho às 04h00 e que nos restantes dias da semana tal acontecia às 5h30. Também está provado que folgava, rotativamente, à segunda e à terça-feira. Prestava, por isso, 10h30 de trabalho nocturno por semana, o que equivale a 546 horas por ano (10h30 x 52 semanas), o que dá uma média de 45 horas e meia por mês. Sendo de presumir, por nada estar provado em contrário, que o autor gozou um mês de férias por ano, nos termos da cláusula 25.ª do CCT e não teve outras faltas ao serviço para além daquelas que são referidas no n.º 13 da matéria de facto, temos de concluir que o autor trabalhou 500 horas e meia (45 horas e meia x 11 meses) em cada um dos anos de 1996, 97, 98 e 99, 55 e meia em Janeiro.2000, 55 e meia em Fevereiro.2000 e 10 e meia no mês de Março.2000. Por sua vez, nos termos da cláusula 23.ª do CCT aplicável, o trabalho nocturno é retribuído com um acréscimo de 50%, a não ser que se trate de trabalho esporádico, pois nesse caso o acréscimo é apenas de 25%. O trabalho prestado pelo autor não tinha natureza esporádica, por ser diário, tendo, por isso, direito ao acréscimo de 50%. Para apurar o valor devido ao autor, importa averiguar o valor da hora diurna. Para isso importa levar em conta as retribuições referidas em 3.1, levar em conta o período normal de trabalho semanal que foi de 44 horas até Dezembro/96 (art. 5.º, n.º 1, do DL n.º 409/71, de 27/9, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 398/91 , de 16/10), de 42 horas de Dezembro/96 a Novembro/97 inclusive ( art. 1.º , n.º 1, a) da Lei n.º 21/96 , de 23/7) e de 40 horas a partir de 1 de Dezembro de 1997 ( art. 1.º , n.º 1, b) da Lei 21/96 ) e utilizar a fórmula referida na cláusula 15.ª do CCT (salário/hora=(ordenado mensal x 12 meses):(número de horas/semana x 52 semanas). Conjugando todos aqueles factores, chegamos à conclusão de que os valores da hora diurna foram os seguintes: - 393$00 de Janeiro a Novembro de 1996 inclusive ((75.000$00x12):(44 horas x 52 semanas)), - 412$00 de Dezembro.96 a Novembro.97 inclusive ((75.000$00x12):(42 horas x 52 semanas)), - 433$00 de Dezembro/97 a Abril/98 inclusive ((75.000$00x12):(40 horas x 52 semanas)), - 455$00 de Maio.98 a Maio.99 inclusive ((78.900$00x12):(40 horas x 52 semanas)), - 469$00 de Junho.99 a 25.3.2000 ((81.300$00x12):(40 horas x 52 semanas). Deste modo, o autor tem direito aos seguintes montantes a título de acréscimos pela prestação de trabalho nocturno: - 1996 de Janeiro a Novembro inclusive: 89.407$50 (45 horas e meia x (393$00:2) x 10 meses(um terá sido de férias), - de Dezembro/96 a Novembro/97 inclusive: 103.103$00 (45 horas e meia x (412$00:2) x 11 meses(um terá sido de férias), - de Dezembro/97 a Abril/98 inclusive: 49.254$00 (45 horas e meia x 433$00:2) x 5 meses), - de Maio/98 a Maio.99: 124.215$00 (45 horas e meia x (455$00:2) x 12 meses(um terá sido de férias), - de Junho/99 a Fevereiro/2000 inclusive: 85.358$00 (45 horas e meia x (469$00:2) x 8 meses(um terá sido de férias), - Março/2000: 2.462$00 ((469$00:2)x10horas e meia). Total devido ao autor: 453.799$00. 4. Do recurso de agravo São três as questões suscitadas pela recorrente: - termo do prazo para prestação da caução, - prorrogação do prazo para prestação de caução, - justo impedimento. A primeira questão prendia-se com a data em que a ré terá sido notificada do despacho que fixou o prazo para prestar a caução e com a data em que esse prazo terminava. Todavia, essa questão ficou prejudicada, uma vez que o Mmo Juiz, no despacho de sustentação, a fls. 100, reparou o agravo nessa parte. Relativamente à segunda questão, o despacho de fls. 84 não merece reparo. O prazo para o recorrente prestar caução é fixado pelo juiz, mas não pode exceder o prazo de 10 dias ( art. 83.º , n.º 2, do CPT ). Trata-se de um prazo judicial peremptório, por ser um prazo que fixa o período dentro do qual um acto pode ser realizado (A. Varela, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, pag. 63). Nos termos do art. 147.º , n.º 1, do CPC , os prazos judiciais marcados por lei só são prorrogável nos casos nela previstos e o art. 83.º do CPC não prevê essa possibilidade. Relativamente à questão do justo impedimento, a recorrente alegou que o atraso na prestação de caução é devida ao atraso do Banco, mas isso não é verdade. Com efeito, como a ré reconhece nas suas alegações, só encetou diligências no sentido de prestar a caução depois de ter sido notificado do despacho que fixou prazo para tal, ou seja, em 27.11.2001, quando podia ter tratado disso há muito mais tempo (repare-se que o recurso de apelação foi interposto em 19 de Outubro). Decisão Nos termos expostos, decide-se negar provimento ao recurso de agravo e julgar procedente o recurso de apelação e, consequentemente, condenar a ré a pagar ao autor: 120.180$00 de diferenças salariais, 453.799$00 de trabalho nocturno, a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença relativamente à prestação de trabalho suplementar, juros de mora desde a data da citação (8.1.2001). Custas na proporção do vencido, em ambas as instâncias. PORTO, 9 de Dezembro de 2002 Manuel Joaquim Sousa Peixoto João Cipriano Silva Adriano Marinho Pires