4276/22.4T8PRT-F.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Para se concluir por incumprimento relevante para efeitos do disposto no art. 41º nº1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Lei 141/2015, de 8/9), é de exigir um comportamento essencialmente gravoso e tendencialmente reiterado por parte do progenitor remisso, não bastando uma ou outra falta sem antecedentes nem consequências.

Processo nº4276/22.4T8PRT-F.P1

(Comarca do Porto – Juízo de Família e Menores do Porto – Juiz 5)

Relator: António Mendes Coelho

1º Adjunto: Miguel Fernando Baldaia Correia de Morais

2º Adjunto: Ana Paula Amorim

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

AA instaurou contra BB, a 15/2/2023, incidente de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais relativa à menor CC, nascida a ../../2018, filha de ambos, pedindo a condenação da requerida “ao cumprimento coercivo do Acordo Tutelar Cível e dos convívios fixados e à respectiva condenação do remisso em multa, até 20 unidades de conta, e, consequentemente, a indemnização a favor da Criança e do Requerente, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 41.º do RGPTC”.

Alegou para tal o seguinte:

- no dia 17/1/2023, nos autos de promoção e proteção de que estes são apenso, foi homologado o seguinte acordo provisório respeitante a regime de convívios da menor com o pai:

“- A menor conviverá com o pai aos fins de semana, aos sábados e domingos, de 15 em 15 dias, sem pernoita, indo os avós buscá-la, pelas 10:00 horas, em casa da mãe, deixando-a no mesmo local, depois do jantar, pelas 21:30 horas, já jantada.

- Todas as quartas feiras, a menor poderá conviver com os avós paternos e com o pai, indo os avós buscar a menina ao infantário, pelas 14:00 horas, após almoço, entregando-a às 21:30 horas, já jantada, em casa da mãe.

- A menor poderá ainda conviver com os avós paternos e/ou progenitor no dia de aniversário destes, convívio que decorrerá até às 22:00 horas.

- O presente regime iniciar-se-á quarta feira, dia 18/01/2023.”

- no dia 14 de Fevereiro de 2023, pelas 18:09, o aqui requerente recebeu da requerida a seguinte mensagem:

“Boa Tarde, venho informar de que amanhã à tarde, quarta feira dia 15 de Fevereiro de 2023, não poderão ir buscar a CC à A..., pois irei leva-lá a uma consulta médica. BB”;

- no seguimento da receção de tal mensagem, o requerente informou a requerida por mensagem e por correio eletrónico de que iria buscar a sua filha, que a poderia levar ele próprio à consulta, acompanhado da sua mãe e da própria requerida;

- a requerida não respondeu ao requerente, nem por mensagem, nem por correio eletrónico;

- no dia 15 de Fevereiro de 2023, o requerente apresentou-se no infantário A... acompanhado dos seus progenitores, avós paternos da menor, para a ir buscar e passar a tarde com ela;

- a menor não se encontrava no infantário, tendo a educadora DD informado o requerente que a menor teria tido uma consulta e precisaria de colocar umas gotas nos olhos;

- o requerente chamou a PSP para tomar conta da ocorrência, protestando juntar o auto de notícia elaborado;

- o requerente remeteu uma mensagem à requerida a solicitar que esta o informasse a que horas e onde poderia ir buscar a CC, ao que a requerida não respondeu;

- que mesmo que a menor tivesse efetivamente uma consulta, facto é que esta não duraria toda a hora da visita, das 13 horas e 30 minutos às 21 horas e 30 minutos;

- que nada obstava a que o requerente acompanhasse a requerida à sobredita consulta ou que até tivessem trocado o dia de convívio, assim como nada impedia a que após a consulta a menor fosse entregue pela requerida ao requerente e pais deste;

- que a requerida impossibilitou de forma premeditada a convivência da menor consigo, incumprindo, desta forma, o fixado no regime provisório de convívios.

Aberta conclusão nos autos para despacho inicial, foi, ao abrigo do disposto no art. 590º nº1 do CPC, aplicável “ex vi” do art. 33º, nº1 do RGPTC, proferida decisão de indeferimento liminar do incidente, na sequência de, em sede de fundamentação de tal decisão se ter referido o seguinte:

“(…) na esteira da jurisprudência e doutrina unânime, entende-se que o incumprimento só se verifica quando um dos progenitores intencionalmente e de forma relevante, grave e reiterada obstaculiza o direito de convívios da criança com o outro progenitor, de forma a ser possível imputar-lhe um efetivo juízo de censura (neste sentido, ver, na jurisprudência, entre outros, os acórdãos TRL, de 21/06/2007, TRP de 30/01/2006 e de 22/10/2020 e TRG de 6/11/2011, www.dgsi.)

Ora, no caso concreto, apenas é invocado um único episódio de alegado “incumprimento”, em que a progenitora com quem a criança reside, a mãe, até avisou, na véspera, que iria levar a filha a uma consulta médica, pelo que não a poderiam ir buscar.

Realce-se, o tribunal entende que um único episódio em que a mãe não terá entregue a criança ao pai não configura uma situação grave, relevante e reiterada de impedimento/obstaculização dos convívios de forma a formular um juízo de censura à progenitora.

Desta forma, conclui-se que, tal como é configurado o presente incidente, o alegado incumprimento não é grave, reiterado, nem censurável, pelo que é manifestamente improcedente a pretensão do progenitor.”

De tal decisão veio o requerente interpor recurso, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

“1. O Recorrente instaurou processo de incumprimento das responsabilidades parentais, tendo o Tribunal a quo, sem qualquer produção de prova, requerido pelo Recorrente, alegado que o incumprimento não é grave, nem censurável, decidindo que o pedido deduzido pelo aqui Recorrente é manifestamente improcedente.

2. Merecedor de censura é a sentença proferida pelo Tribunal a quo que fala em alegado incumprimento mas aceita, sem qualquer produção de prova, que a mãe avisou na véspera que iria levar a filha a um consulta médica - o incumprimento é alegado e a consulta, da qual não existe nenhum prova documental é aceite como assente – é ininteligível esta conclusão a que o Tribunal a quo chega!

3. No transacto dia 17 de Janeiro de 2023, foi arquivado o processo de promoção e protecção instaurado pela Progenitora ao Progenitor da Menor por completa ausência de factores de perigo ou risco da Menor CC conviver com o seu Progenitor.

4. Arquivado o processo de promoção e protecção foi homologado um regime provisório de visitas no âmbito do acordo tutelar cível fixado pelo Tribunal, atento o desacordo da Progenitora, tendo-se fixado a título de convívios o seguinte regime provisório:

- A menor conviverá com o pai aos fins de semana, aos sábados e domingos, de 15 em 15 dias, sem pernoita, indo os avós buscá-la, pelas 10:00 horas, em casa da mãe, deixando-a no mesmo local, depois do jantar, pelas 21:30 horas, já jantada.

- Todas as quartas feiras, a menor poderá conviver com os avós paternos e com o pai, indo os avós buscar a menina ao infantário, pelas 14:00 horas, após almoço, entregando-a às 21:30 horas, já jantada, em casa da mãe.

- A menor poderá ainda conviver com os avós paternos e/ou progenitor no dia de aniversário destes, convívio que decorrerá até às 22:00 horas.

- O presente regime iniciar-se-á quarta feira, dia 18/01/2023.

5. No dia 14 de Fevereiro de 2023, pelas 18:09, tendo o Recorrente já submetido junto da sua entidade empregadora um dia de férias para privar com a sua filha recepciona a mensagem que se passa a transcrever: “Boa Tarde, venho informar de que amanhã à tarde, quarta feira dia 15 de Fevereiro de 2023, não poderão ir buscar a CC à A..., pois irei leva-lá a uma consulta médica. BB”, desacompanhada do comprovativo da alegada consulta.

6. Em resposta o Recorrente informou a Progenitora por mensagem e por correio electrónico, de que iria buscar a sua filha que a poderia levar ele própria à consulta, acompanhado da sua mãe e da própria Progenitora, não tendo obtido qualquer resposta.

7. No dia 15 de Fevereiro de 2023 o Recorrente e apresentou-se no infantário A..., acompanhado dos seus Progenitores, avós paternos da Menor CC, para ir buscar a filha e passar a tarde com a mesma e esta não se encontrava. O Recorrente chamou a PSP para tomar conta da ocorrência.

8. Distrate o Recorrente remeteu uma mensagem à Progenitora a solicitar que esta o informasse a que horas e onde poderia ir buscar a CC, à qual não obteve resposta.

9. O presente processo derivou de um processo de promoção, existem outros apensos e processos que não são alheios ao Tribunal a quo, em que a Progenitora obsta aos convívios da Menor com os avós e tios paternos, e nunca adoptou uma postura proactiva de incentivo aos convívios.

10. Os autos e apensos são prolixos em factos que evidenciam a recusa da Progenitora em promover as visitas, nesse sentido veja-se o Tribunal a quo teve acesso ao Relatório Psicológico realizado à Progenitora que afirma, “relativamente à esfera da parentalidade a Examinada atribui uma centralidade e importância muito elevada à função parental, mas demonstra uma grande desconfiança relativamente ao Progenitor e à importância da manutenção do vínculo da criança com o Progenitor.

11. A somar os relatórios do CAFAP e da EMAT onde é manifesta a conflitualidade da Progenitora para com o Progenitor, e a incapacidade da figura materna para reconhecer a necessidade e o direito da sua filha em ter uma figura paterna, impunha-se a realização de diligência probatórias, aliás requeridas pelo Recorrente, no sentido de aferir se a consulta efectivamente existiu e a que horas se realizou.

12. As responsabilidades parentais tem de ser exercidas por ambos os Progenitores e o aqui Recorrente/pai não se encontra impedido de levar a sua filha a uma consulta médica.

13. Mais, o Tribunal a quo, tem inclusive conhecimento da existência de uma participação criminal pela prestação de falsas declarações, realizadas perante Tribunal, o próprio Tribunal a quo pela Progenitora, a correr termos no DIAP – 4.ª Secção sob o processo n.º 3297/23.4T9PRT, pelo que se impunha outra cautela na valoriza das palavras da Progenitora.

14. Instaurado o incidente de incumprimento, e atento todo este conhecimento que forçosamente advém ao Tribunal a quo pela existência de outros apensos, ao qual o Tribunal a quo não pode ser alheio, impunha-se em conformidade com a lei, artigo 41.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, convocar uma conferência ou, excepcionalmente, o que até foi requerido pelo aqui Recorrente notificar a Progenitora para vir aos autos comprovar a alegada existência da consulta e a hora da mesma, disposição legal que foi claramente violada pela prolação desta sentença.

15. A sentença proferida viola ainda o direito e dever de participação do Progenitor na educação e manutenção da filha, direito esse constitucionalmente consagrado no artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa.

16. O facto dado como provado de que a Progenitora avisou na véspera que ia levar a Menor a uma consulta, tem um valor probatório nulo, porque desacompanhado do documento comprovativo da mesma.

17. Admitindo que a Menor tivesse efectivamente uma consulta, facto é que esta não durará toda a hora da visita, das 14 horas às 21 horas e 30 minutos, são mais de oito horas. Assim como nada obstava a que o Recorrente acompanhasse a Progenitora à sobredita consulta ou que até tivessem trocado o dia de convívio. Assim, como nada impedida a que após a consulta a Menor fosse entregue pela Progenitora ao Recorrente e pais deste. O que também não aconteceu!

18. Deste modo, a Progenitora impossibilitou de forma premeditada a convivência da Menor com o seu Progenitor, e colocou obstáculos ao convívio da Menor com aquele. E o Tribunal a quo ao decidir como decidiu secundariza todo o comportamento da Progenitora, e a recusa injustificada desta em promover o convívio da filha com o pai aqui Recorrente.

19. Foi incumprido desta forma, o fixado no regime provisório de convívios, o que atento tudo o que já consta dos apensos, não pode ser entendido, por uma situação ocasional e pontual, surgida por motivos imponderáveis e alheios à vontade da Progenitora incumpridora.

20. O Tribunal a quo conclui que o incumprimento não é censurável nem grave, porém, facto é que não produziu nenhuma prova, inexistindo elementos fácticos de molde a tornar possível ao Tribunal a quo adjectivar o comportamento da Progenitora e apurar a intencionalidade dos seus actos, o grau em que agiu, não sendo possível aferir nem a culpa nem a ilicitude do acto por completa ausência de prova. Imaginemos, nem que por mero exercício de raciocínio seja, que existiu uma consulta e esta se realizou no período da manhã, nesta circunstância a Progenitora decidiu de mote próprio que a filha não privaria porque a mesma assim o entendeu!

21. O direito de visita configura um direito/dever, por forma ao progenitor com quem a Menor não reside, possa manifestar e estreitar os laços afectivos. O afastamento de um dos pais da vida da criança é uma situação que se configura, em si mesma, como contrária aos interesses da própria criança e, por conseguinte, urge salvaguardar, com vista à manutenção das relações pessoais e fortalecimento dos laços entre pai e filha, e que no presente caso assumem especial relevo atento a ausência de contatos que existiram por suspeitas infundadas.

22. Pelo que se impunha ao Tribunal a quo de forma objectiva e concisa responder a certos quesitos no sentido de se aferir do mérito da causa:

Existiu consulta? Não sabemos!

A consulta foi no horário do regime fixado para a visita? Não sabemos

A consulta durou oito horas? Improvável, mas também não sabemos!

O pai ora Recorrente está impedido de levar a sua filha à consulta ou de estar presente na consulta? Não

23. O Tribunal a quo decidiu à revelia de todo o conhecimento que possui e da grande tensão emocional e de litigância que sabe existir da Progenitora para com o Progenitor, e embora não esteja sujeito, por se tratar de um processo de jurisdição voluntária, a critérios de legalidade estritos, tem que adoptar a solução que se afigura como a que melhor salvaguarda os interesses da menor, encetando as diligências necessárias com vista a produzir respostas cabais às questões supra enunciadas, o que salvo o devido respeito não se realizou.

24. Em verdade, foi homologado um regime provisório que tem que ser integralmente cumprido e os seus termos acautelados e respeitados por parte da Progenitora e caberia ao Tribunal a quo, aferir da veracidade da alegada consulta, porque o incumprimento é evidente, em função de um eventual comprovativo aferir da culpa ou eventual ilicitude, porque o Progenitor não está impedido de ir às consultas com a sua filha, e a provar-se o incumprimento admoestar a Progenitora de que existe um regime e que este tem que ser integralmente cumprido, e não ser conivente com o comportamento desta mãe, até porque este primeiro incumprimento é o que se afigura como o mais grave, porque ao não ser sancionado nem corrigido, irá criar a convicção e perspectivas nesta Progenitora de que pode incumpri-lo de acordo com a sua melhor conveniência.

25. O único que vê a sua posição desapossada e desacautelada é o Recorrente, pai que tem um direito de visita – que não pode ser encarado como uma mera faculdade que a Progenitora exerce ou não, consoante o seu estado de espírito e/ou disponibilidade – o direito de ver e estar com a sua filha, de usufruir da sua presença e companhia, de zelar pela sua saúde, educação e crescimento.

26. Existe uma decisão judicial para o cabal cumprimento desse direito e essa decisão tem que ser cumprida nos termos em que foi instituída e regulada.

27. Não é ponderoso se foi um ou vários incumprimentos, existiu um incumprimento, isso é tudo quanto o Tribunal a quo sabe, aferir da existência de culpa e ilicitude por parte do incumpridor era decisão que o Tribunal a quo poderia ponderar em função das diligência probatórias requeridas mas não realizadas.”

Não foram apresentadas contra-alegações.

Foram dispensados os vistos ao abrigo do art. 657º nº4 do CPC.

Considerando que o objeto do recurso, sem prejuízo de eventuais questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas suas conclusões (arts. 635º nº4 e 639º nº1 do CPC), há apenas uma questão a tratar e que é a de saber se é de manter o indeferimento liminar constante da decisão recorrida.

II- Fundamentação

Os dados dos autos a ter em conta são os acima referidos no relatório.

Como se vê do alegado pelo requerente na petição inicial, está em causa uma única ocorrência relativa a frustração do convívio da menor consigo, a qual terá tido lugar no dia 15/2/2023 e em relação à qual a requerida o avisou por mensagem de telemóvel no dia anterior, alegando para tal que a menor tinha que ir a uma consulta médica.

O acordo provisório respeitante a regime de convívios da menor com o pai foi homologado a 17/1/2023 e começou a vigorar a 18/1/2023, do que decorre que até àquele dia 15/2/2023 tinha decorrido praticamente um mês da sua vigência e já teriam com base nele ocorrido várias situações de convívio do requerente com a menor.

O requerente só referiu aquele episódio, pelo que é de presumir que até ali não se frustrou qualquer anterior situação de convívio prevista naquele acordo.

Note-se, por outro lado, que o requerente, como se vê dos autos, instaurou o incidente de incumprimento no próprio dia em que se frustrou o seu convívio com a menor – 15/2/2023 –, não tendo por isso sequer esperado alguns dias para obter junto da mãe alguma outra explicação sobre o motivo da indisponibilidade da menor para o convívio com o pai naquele dia.

Parece-nos desrazoável que, não obstante a consulta médica comunicada pela requerida, o requerente pretenda que o seu convívio com a menor sempre tivesse que ter lugar naquele dia (é o que se deduz quando alega que mesmo que a menor tivesse efetivamente uma consulta, facto é que esta não duraria toda a hora da visita, das 13 horas e 30 minutos às 21 horas e 30 minutos, assim como nada impedia a que após a consulta a menor fosse entregue pela requerida ao requerente) e que erija a frustração do mesmo como incumprimento do acordo (chegando ao ponto, como alegou, de chamar a PSP “para tomar conta da ocorrência”), pois além de a consulta, sendo da parte da tarde de uma quarta-feira, colidir com o horário fixado no acordo para tal convívio, aquele podia perfeitamente comunicar à requerida, em qualquer dos dia seguintes, a eventual pertinência da troca daquele dia por outro ou uma outra qualquer forma de compensar a frustração do convívio naquele dia.

De qualquer modo, para se concluir por incumprimento relevante para efeitos do disposto no art. 41º nº1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Lei 141/2015, de 8/9), é de exigir um comportamento essencialmente gravoso e tendencialmente reiterado por parte do progenitor remisso, não bastando uma ou outra falta sem antecedentes nem consequências (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19/1/2023, proferido no proc. nº1312/10.0TBEPS-H-A.G1, disponível em www.dgsi.pt), sendo que, “no que ao regime de visitas concerne, a recusa ou o atraso na entrega do menor, só assumirão relevância se forem significativos e se, pela sua gravidade, demonstrem uma verdadeira ruptura na relação que habitualmente a criança tem com os seus progenitores” (citamos texto do Acórdão da Relação de Guimarães de 26/10/2017, proferido no proc. nº2416/15.9T8BCL-C.G1, igualmente disponível em www.dgsi.pt).

No caso vertente, o requerente, por referência ao acordo provisório acima aludido, só dá conta da ocorrência que supra se referiu, a qual, como se analisou, não tem atrás de si nenhuma outra, e como ele próprio alega, foi para a frustração do convívio que teria lugar naquele dia avisado na véspera pela mãe, do que decorre que não está em causa uma verdadeira rutura dos termos em que o seu convívio com a menor se encontra regulado.

Portanto, como se conclui na decisão recorrida, tal como é configurado o incidente pelo requerente, o alegado incumprimento, não sendo grave nem reiterado, não é suscetível de ser censurado por via da previsão do art. 41º nº1 do RGPTC, do que decorre a manifesta improcedência da sua pretensão de condenação da requeria em multa e indemnização.

Como tal, é de manter aquela decisão e, assim, fazer improceder o recurso.

As custas do recurso ficam a cargo do recorrente, que nele decaiu (art. 527º nºs 1 e 2 do CPC).

Sumário (da exclusiva responsabilidade do relator – art. 663 º nº7 do CPC):

Para se concluir por incumprimento relevante para efeitos do disposto no art. 41º nº1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Lei 141/2015, de 8/9), é de exigir um comportamento essencialmente gravoso e tendencialmente reiterado por parte do progenitor remisso, não bastando uma ou outra falta sem antecedentes nem consequências.

III- Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Porto, 19/2/2024

Mendes Coelho

Miguel Baldaia de Morais

Ana Paula Amorim