07P607 - Supremo Tribunal de Justiça

1- O art. 374.º, n.º 2 do CPP não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos Tribunais Superiores, mas só por via da aplicação correspondente do art. 379.º, pelo que aquelas não são elaboradas nos exactos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, uma vez que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação da prova produzida na 1.ª instância e que embora as Relações possam conhecer da matéria de facto, não havendo imediação das provas o tribunal de recurso não pode julgar a causa nos mesmos termos em que o tinha feito a 1.ª instância.

2- Se a Relação escreveu que «antes de entrarmos na análise da prova produzida em audiência de julgamento importa ter presente que, ao apreciar a matéria de facto, este tribunal está condicionado pelo facto de não ter com os participantes no processo aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Conforme refere Figueiredo Dias (Princípios Gerais do Processo Penal, pág. 160) só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o tribunal de 1ª instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação.» mas depois decide da bondade da impugnação da matéria de facto deduzida pelo recorrente, face à prova produzida e documentada nos autos, não se pode dizer que anunciou uma interpretação restritiva (e eventualmente inconstitucional) das normas que regem os seus poderes de cognição no domínio da matéria de facto e a aplicou, com prejuízo do conhecimento das questões que haviam sido colocadas no recurso.

3- A omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença.

4- A intenção de matar é matéria de facto que escapa à censura do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista, pois pertence ao âmbito da matéria de facto o apuramento da intenção de matar, a fixação dos elementos subjectivos do dolo nos crimes em que este é elemento essencial e a aplicação do princípio in dubio pro reo. A intenção de matar constitui matéria de facto a apurar pelo tribunal face à diversa prova ao seu alcance e esta, salvo quando a lei dispõe diversamente, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.

5- Através do tipo legal de homicídio privilegiado, criou-se uma censura mais suave para o homicídio, em função dos motivos que determinaram a sua perpetração, uma vez que os motivos constituem, modernamente, um elemento valioso a ponderar, uma vez que não há crime gratuito ou sem motivo e é no motivo que reside, em parte importante, a significação da infracção, importando no recorte desse tipo, em primeiro lugar, que se mostre sensivelmente diminuída a culpa do agente, depois, que essa diminuição advenha de uma de quatro cláusulas de privilegiamento: (i) compreensível emoção violenta; (ii) compaixão; (iii) desespero; (iv) motivo de relevante valor social ou moral.

6- Desespero é o estado de alma em que se encontra quem já perdeu a esperança na obtenção de um bem desejado, de quem enfrenta uma grande contrariedade ou uma situação insuportável, enfim, de quem está sob a influência de um estado de aflição, desânimo, desalento, angústia ou ânsia.

7- Não age em «desespero de fuga» o caçador furtivo que de noite, de automóvel, holofotes laterais, com uma espingarda caçadeira, se dedica à caça furtiva em associativa de caça a que não pertence e surpreendido por guardas florestais auxiliares, retrocede em marcha atrás e vem a atingir e a matar com tiro de zagalotes um desse guardas.

1.

O Tribunal Colectivo de Valença (proc. n.° 1/04.OGBVLN), decidiu, além do mais:

- Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, e concurso real, de (i) 1 crime de homicídio simples do art. 131° do C. Penal, na pena de 11 anos de prisão; (ii) 1 crime de detenção de arma ilegal do art. 6°, n.° 1, da Lei 22/97 de 27/06, na pena de 10 meses de prisão; (iii) 1 crime contra a preservação da fauna e espécies cinegéticas do art. 30°, n° 1 da Lei da Caça, na pena de 3 meses de prisão; (iv) em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77°, n°s. 1 e 2, do C. Penal, na pena única de 11 anos e 3 meses de prisão;

- Julgar parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado pelas demandantes e, em consequência, condenar o demandado AA no pagamento de quantias indemnizatórias à demandante BB, à demandante CC, às duas demandantes, na qualidade de únicas e legítimas herdeiras de DDo.

Inconformados, recorreram, para a Relação de Guimarães, as assistentes e o arguido.

Aquele Tribunal Superior (rec. nº 1007/06) decidiu julgar improcedente o recurso interlocutório interposto pelo arguido, confirmando a decisão recorrida, rejeitar o recurso interposto do acórdão final pelas assistentes e julgar improcedente o recurso interposto do acórdão final pelo arguido, que confirmaram.

Ainda inconformado recorre o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, suscitando as questões da nulidade do acórdão e inconstitucionalidade da interpretação feita dos art.ºs 428° e 431.º, ambos do CPP, da qualificação jurídica da sua conduta, da escolha da pena quanto ao crime de detenção ilegal de arma, e da condenação pelo crime do art. 30.º da Lei da Caça.

Respondeu o Ministério Público, que concluiu pela improcedência do recurso

Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público, tendo sido, depois, os mesmos autos redistribuídos.

Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência. Nela, o Ministério Público remeteu a resposta produzida na Relação e o defensor nomeado remeteu para a motivação

Cumpre, assim, conhecer e decidir.

2.1.

E conhecendo.

Factualidade apurada pelas instâncias

Factos provados:

No dia 2 de Janeiro de 2004, cerca das 22h e 25 minutos, no Lugar de Gondelim, Cerdal, Valença, circulava na estrada municipal o veículo automóvel de matrícula ..-..-.., marca Renault, modelo "19", propriedade do arguido AA (cfr. docs. de fls. 67 e 68).

O veículo em causa era conduzido por pessoa cuja identidade não foi possível apurar. O arguido AA era transportado no mesmo, sentado no banco da frente do lado direito, ao lado do condutor, e no banco traseiro seguiam pelo menos mais dois indivíduos, cuja identidade também não se conseguiu apurar.

O arguido AA transportava consigo uma arma de fogo, uma espingarda caçadeira, e os dois indivíduos que seguiam no banco traseiro seguravam e movimentavam lateralmente, um de cada lado da viatura, dois projectores de luz.

Andavam a caçar, designadamente javalis, e os projectores destinavam-se a iluminar lateralmente os terrenos e montes situados nas imediações da estrada por onde circulavam, por forma a mais facilmente detectarem as peças de caça.

A cerca de 2 Km desse lugar de Gondelim existe a Zona de Caça Associativa de Castelo de ..., situada nas freguesias de Boivão, Gondomil, Friestas, Verdoejo, Ganfei e Sanfins, todas do concelho de Valença, com uma área de 2.814 hectares, cuja concessão pertence ao Clube de Tiro, Caça e Pesca Contrasta de Valença, com sede no Pavilhão Gimnodesportivo — Zona Escolar, Valença.

Esta área era vigiada e controlada por guardas florestais auxiliares, sendo a vítima DD um desses guardas.

Este DD vinha-se deparando há já algum tempo com a presença de veículos automóveis que entravam na zona de caça durante a noite, designadamente pelo lugar de Gondelim, suspeitando que seriam indivíduos que se dedicariam à caça nocturna, ou seja, caçadores furtivos.

No dia e hora acima referidos, o DD (ao volante de uma carrinha da marca Mitsubishi, pertença da dita Associação), onde se faziam transportar juntamente com EE e FF, que o acompanhavam, aperceberam-se de uma viatura a circular na estrada referida, provindo dos lados de Paredes de Coura e em direcção ao lugar de Gondelim.

Essa viatura, que veio a constatar-se ser o veículo UF já identificado, para além dos faróis de iluminação que tem incorporado, trazia os dois projectores laterais já referidos ligados.

Nessa altura, a vítima DD imobilizou a carrinha Mitsubishi que conduzia e colocou-a no meio da estrada, com as luzes desligadas, numa curva localizada para além do lugar de Gondelim, atento o sentido em que seguia a viatura que avistara, no troço dessa estrada que dá acesso aos depósitos de água da freguesia, à espera que a viatura do arguido AA passasse por ali.

A carrinha encontrava-se imobilizada no meio da via, de molde a evitar que o outro veículo por ali circulasse.

Para o volante da Mitsubishi passou o FF.

O DD e o outro elemento que o acompanhava, o EE, que se encontrava a "estagiar" para vir a ser guarda-florestal auxiliar, ficaram no exterior da viatura posicionados ao lado desta, a vítima do lado esquerdo e o EE do lado direito.

Vestiam ambos farda de guarda-florestal auxiliar, de cor castanha, e coletes reflectores por cima da farda, a vítima trazia numa das mãos um bastão luminoso e o EE empunhava uma espingarda caçadeira destinada ao serviço de patrulhamento dos guardas da Zona de Caça Associativa de Castelo da Furna.

Quando a viatura em que o arguido AA se fazia transportar se aproximou do local onde se encontrava a carrinha da Associação, o FF, a mando da vítima, ligou as luzes dos faróis desta carrinha e accionou um pirilampo luminoso que colocaram no tejadilho da mesma, ao mesmo tempo que o DD fazia sinalética com o bastão luminoso para que aquela viatura imobilizasse a sua marcha.

De imediato, o veículo de matrícula ..-..-.. imobilizou-se, por breves segundos, alguns metros à frente da carrinha Mitsubishi, tendo de seguida iniciado uma manobra de marcha-atrás, o que fez a toda a velocidade que essa manobra permitia.

Acto contínuo, a vítima e o EE começaram a correr em perseguição e na direcção desse veículo, o que fizeram ao longo de cerca de 200 metros, tendo este último, a mando daquele, efectuado pelo menos um disparo para o ar com a arma que transportava, com o objectivo de assustar e impedir a fuga.

Eram acompanhados pelo FF, que seguia com a carrinha Mitsubishi no encalço da viatura UF, continuando a vítima e EE um de cada lado desse veículo, na posição supra referida.

Ao efectuar a dita manobra de marcha-atrás o veículo de matrícula ..-..-.., seguindo de forma descontrolada, foi raspando durante cerca de 40 metros, com a parte lateral direita no muro de blocos que ladeava a estrada por onde circulava.

Após, no momento em que embateu com a parte traseira no dito muro, num ponto onde este apresenta uma abertura, o veículo UF efectuou a manobra de inversão de marcha

Em consequência desse raspar e colidir no muro, o veículo UF deixou no local duas protecções/resguardos em plástico de cor escura, um pedaço de borracha de cor preta e uma tampa de uma coluna de som de marca "Pioneer". Cfr. fotos de fls. 30, 35, 36 e 42.

Durante a manobra de marcha-atrás que o veículo automóvel de matrícula..-..-.. se encontrava a efectuar, o arguido AA que transportava a arma de fogo, (cujas características não foi possível apurar, uma vez que não apareceu, porém, tudo indicando que se trata de uma espingarda caçadeira com cano de alma lisa (exame de balística de fls. 286 e sgs.), colocada no exterior do veículo, efectuou pelo menos um disparo para a sua frente, na direcção do local onde se encontrava a vítima.

Esse tiro foi atingir o malogrado DD, que se encontrava a uma distância de cerca de 20 a 25 (vinte a vinte e cinco) metros à frente do veículo UF.

A vítima foi atingida por 6 (seis) bagos de zagalote, dispersados entre si numa distância de 50 cm (exame balística de fls. 286 e sgs.), provenientes de cartucho de caça, composto por nove bagos, de calibre 12, eventualmente com carregamento de tipo SG.

Que lhe provocaram as seguintes lesões:

Cabeça:

Orifício de entrada de 0,6 x 0,6 cm na região malar direita, junto à asa do nariz;

Paredes: sem fracturas. Trajecto de chumbo ao longo dos ossos do maciço da face alongando-se o chumbo nos tecidos abaixo da mastóide direita. O trajecto é antero posterior, na horizontal

Fossas nasais, seios maxilares, frontais e esfenoidais: Fracturas ao longo do trajecto do chumbo que entrou na região malar direita. Infiltrado sanguíneo. Toráx:

Orifício de entrada de 0,6 x 0,6 cm infraclavicular mediano entre o 2.° e 3.° arcos costais;

Orifício de entrada de chumbo entre o 7.° e 8.° arcos costais esquerdos, região antero lateral, distando do anterior 23 (vinte e três) cm;

Orifício de entrada e chumbo entre o 11.° e 12.° arcos costais esquerdos junto dos bordos flutuantes, distando do orifício anterior 8 (oito) cm;

Orifício de entrada entre o 6.° e 8.° arcos costais direitos.

Paredes: Orifício de entrada de chumbo entre o 2.° e3.° arco costal anterior mediano. Fractura do 5.° arco costal postero lateral e contusão do 6.° arco costal subjacente com perfuração da pleura e dos músculos intercostais subjacentes. Intensa infiltração sanguínea. O vago de chumbo que seguiu este trajecto antero posterior, ligeiramente de cima para baixo e ligeiramente da região mediana para a lateral, estava alojado debaixo do tecido subcutâneo trajecto do chumbo cujo orifício de entrada foi entre o 6.° e 8.° arcos costais direitos é antero posterior e ligeiramente de cima para baixo.

Pleuras e cavidades pleurais: Hemotorax de 800 cc no hemitorax esquerdo. Laceração pleural coincidente com o orifício de entrada entre o 5.° e 6.° arcos costais laterais esquerdo, por onde passou o chumbo que se foi alojar no tecido subcutâneo. Laceração pleural correspondente aos restantes trajectos.

Pulmão esquerdo: Perfuração antero lateral do lobo pulmonar superior esquerdo. Infiltrado sanguíneo em todo o seu trajecto.

Abdomén

Orifício de saída de chumbo no flanco direito região postero lateral;

Zona de contusão do chumbo com tecido necrosado na região central e hematoma periférico bem visível na região postero lateral de flanco esquerdo. Na zona de necrose havia subjacente um bago de chumbo e o outro encontrava-se no tecido celular subcutâneo distando deste 9 (nove) centímetros).

A direcção do trajecto do chumbo à direita era antero posterior na horizontal. A direcção do trajecto dos chumbos à esquerda é antero posterior e ligeiramente da região mediana para a lateral e praticamente na horizontal.

Paredes: Solução de descontinuidade no flanco postero lateral direito e zona de contusão com hematoma subjacente no flanco postero lateral esquerdo.

Peritoneu: Perfuração coincidente com os trajectos dos chumbos.

Garnde epiplon: Infiltrado sanguíneo ligeiro.

Fígado: Sem lesões internas, o trajecto do chumbo que entrou no hemitorax direito rasou o bordo hepático direito numa distância e cerca de 8 cm.

Rim esquerdo: Laceração do bordo médio lateral provocado pelo chumbo que se foi alojar no tecido celular subcutâneo.

Membros superiores

Orifício de entrada de chumbo de 0,6 x 0,6 cm na face lateral do punho esquerdo, com orifício de saída 10 (dez cm cima desta, na região mediana anterior do antebraço. - (cfr. relatório da autópsia de fls. 167 a 179 e fotografias de fls. 180 a 182)

No relatório da autópsia ao cadáver da vítima DD podemos ler as seguintes conclusões:

Havia no cadáver seis orifícios de entrada de chumbo com dois de saída. Os de entrada todos na face anterior.

Os trajectos dos chumbos são todos antero posteriores, variando ligeiramente o seu trajecto conforme descrito no exame do hábito interno do toráx e do abdómen.

A morte de DD foi devida à acção dos chumbos e do hemotórax esquerdo atrás descrito.

Tal situação foi causa e necessária da sua morte.

É de presumir médico-legalmente que se trata de uma morte violenta.

Já depois de ter efectuado o disparo, no momento em que o veículo UF embateu com a traseira no muro e efectuou a manobra de inversão de marcha, o arguido AA, abandonou o carro, saltou o muro onde este havia raspado e fugiu a correr pelo campo situado para lá do mesmo, e pelos montes que o rodeiam.

Entretanto, o veículo UF prosseguiu a sua marcha em sentido contrário àquele que seguia inicialmente, afastando-se do local.

O EE e o FF, apercebendo-se que o DD estava prostrado no solo e havia sido atingido, abandonaram a perseguição e preocuparam-se em socorrer a vítima.

Já na posse do veículo UF, no dia seguinte à ocorrência destes factos, o arguido AA, com a ajuda de uma máquina tipo rectro-escavadora, esmagou-o e enterrou-o num lugar ermo, sito num monte localizado na freguesia das Porreiras, concelho de Paredes de Coura, a fim de esconder e evitar o reconhecimento desse veículo e consequente intervenção nos factos que conduziram à morte do DD.

O AA desfez-se da arma com que efectuou o disparo, tendo-a abandonado durante a sua fuga algures num dos montes por onde passou, num lugar que não foi possível localizar e, por isso, encontrar a dita arma.

Junto da Direcção Nacional da P.S.P. apurou-se, que o arguido não é referenciado como sendo ou tenha sido titular de licença de uso e porte de arma bem como tenha ou tivesse alguma arma registada em seu nome. Cfr. ofícios de fls, 330 e 331). Sendo certo que o mesmo sabia que lhe estava legalmente vedada a detenção e uso desse tipo de arma.

Sabia também o arguido que não lhe era legalmente permitido caçar, designadamente javalis, naquelas condições e que não tinha autorização necessária para o efeito.

Ao agir da forma descrita, o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada, tendo perfeito conhecimento e consciência de que ao efectuar o disparo na direcção da vítima, à distância que esta se encontrava à sua frente e ao tipo de arma e munição que utilizava, que havia fortes possibilidades de o atingir e até de lhe provocar a morte, possibilidade essa com que se conformou.

Agiu com o intuito de se eximir à acção do DD e acompanhantes e por forma a evitar ser descoberto na sua acção de caça furtiva nocturna, bem sabendo que esta actividade era proibida e punida por lei e que não estava autorizado a exercê-la.

Os arguidos não são associados do Clube de Tiro, Caça e Pesca Contrasta de Valença e não estavam inscritos e autorizados a caçar na Zona de Caça Associativa.

O arguido não tem antecedentes criminais.

O arguido é solteiro.

Vivia em casa dos pais juntamente com mais quatro irmãos, existindo forte laços afectivos entre todos os membros do agregado familiar.

Trabalhava como manobrador de máquinas.

O arguido, bem como toda a sua família, goza de uma imagem social muito positiva, é tido como um indivíduo pacato trabalhador e educado, sendo muito considerado e estimado na freguesia onde reside.

Apresenta um percurso de vida impoluto, dedicado ao trabalho e à vida em família. Completou o 6° ano de escolaridade.

No meio prisional onde se encontra inserido o seu comportamento é avaliado como exemplar.

Pedido Cível

A BB e a CC, são, respectivamente, a viúva e a filha da vítima.

Constituíam uma família muito unida, nutriam grande afecto e carinho uns pelos outros, e auxiliavam-se mutuamente.

O DD desempenhava as funções de guarda-florestal auxiliar e, sempre que era solicitado por necessidade de serviço, nos dias de folga, férias, fora das horas de trabalho na reserva associativa e, principalmente, na época de Verão, prestava serviços como servente de mesa no Restaurante Bom Jesus, sito em Valença.

Auferia, como guarda-florestal auxiliar, um rendimento anual de € 9.123,66.

Por cada dia completo de serviço no restaurante recebia € 50,00, e, em média, retirava um vencimento mensal de cerca de € 350,00.

Era considerado um bom profissional e um trabalhador dedicado.

Assumia os dois trabalhos para proporcionar as melhores condições de vida à mulher e à filha, e tinha iniciado a construção de uma casa de habitação.

Tinha 38 anos à data da morte, era um indivíduo saudável e de boa compleição física, pessoa alegre e bem disposta. A esposa tinha 34 anos e a filha CC, que é estudante, tinha 11 anos

As demandantes sofreram profundo desgosto, dor e comoção, que ainda se mantém, com a morte do marido e pai, agravada pelo facto de ter ocorrido nas circunstâncias em que ocorreu, de forma violenta e brutal, que as colheu totalmente de surpresa. Têm passado uma fase depressiva e tido acompanhamento médico.

Esse desgosto agrava-se nas datas e quadras festivas

Tornaram-se pouco sociáveis e perderam alguma da alegria de viver.

Factos não provados:

Como vinha sendo hábito há já alguns anos (cerca de 4/5 anos), o arguido costumava reunir-se com outros num café do concelho de Paredes de Coura para combinar e, posteriormente, efectuar caçadas ao javali;

No dia 2 de Janeiro de 2004, cerca das 21,30 horas, encontravam-se no interior do "Café ....s", sito na freguesia das ........, Paredes de Coura, e que aí combinaram, nessa mesma noite, efectuar mais uma caçada ao javali;

Deslocaram-se daquele café para a zona onde pretendiam caçar;

Que o veículo UF era conduzido, como de costume, pelo GG, e que os arguidos HH e II seguiam no mesmo, no banco traseiro, aquele do lado esquerdo, e este do lado direito;

A Zona de Caça Associativa Castelo da Furna tem 4000 hectares de área, e que o arguido aí costuma caçar;

Esta área é vigiada das 8,00h às 17,00h e das 20,00h ás 24,00h;

Há cerca de 4/5 semanas que os guardas florestais se vinham deparando com a presença de um veículo automóvel que entrava na zona de caça, por volta das 21,45h e as 22,15h, sempre pelo mesmo sítio, em Gondelim, vindo de Paredes de Coura;

O EE fazia parte do corpo de guarda-florestais auxiliares e da patrulha fiscalizadora da Associativa;

A vítima e acompanhantes, no dia e hora em que os factos ocorreram, viram a viatura UF entrar na área da Zona Associativa, designadamente por Gondelim; A viatura UF trazia as luzes dos faróis desligadas;

O HH e II estavam munidos de dois projectores ligados;

O local onde a vítima e acompanhantes pararam a carrinha Mitsubishi e aguardaram a chegada do veículo UF, ou seja, o ponto da estrada em que os factos se desenrolaram, está integrado, ou dá acesso, na área da Zona Associativa;

No momento em que o UF iniciou a manobra de marcha-atrás, ou em qualquer outro, o HH abriu a porta traseira do lado esquerdo e correu, pelo meio dos montes, em direcção ao "Café das ...s", onde tinha deixado o seu carro, que de seguida conduziu para a sua residência;

Foi nesse momento, ou em qualquer outro, que o EE efectuou os dois disparos para o ar;

O disparo efectuado pelo arguido AA foi efectuado quando o veículo UF se encontrava a fazer a manobra de inversão de marcha e no momento em que se encontrava em posição perpendicular à via;

Nesse momento empunhou a arma, colocou-a no exterior do veículo, em cima do espelho retrovisor e efectuou dois disparos em direcção à vítima, quando esta se encontrava a uma distância compreendida entre os 17 e os 25 metros;

Os seis bagos de zagalote encontrados na vítima provinham de dois cartuchos de caça;

O arguido AA, quando efectuou o disparo, fê-lo com o propósito e intenção deliberada de matar o DD, tendo perfeito conhecimento e consciência de que, ao actuar da forma descrita, lograria obter a morte deste.

No preciso momento em que o arguido AA efectua os disparos, o II saiu do carro, pela porta traseira do lado direito, saltou o muro embatido, e fugiu pelo meio dos campos que ali existiam, até chegar a uma estrada que liga o campo de tiro à freguesia de Gondelim.

O AA seguiu o mesmo percurso do II e veio a encontrar-se com ele na mesma estrada, seguindo depois juntos para as suas residências.

O GG fugiu ao volante do veículo UF:

Na altura dos factos nenhum dos arguidos era possuidor de carta de caçador, licença de caça e seguro obrigatório de responsabilidade civil por danos causados a terceiros no exercício da caça.

Era do trabalho da vítima que provinha todo o rendimento do agregado familiar. Auferia € 400,00 mensais da actividade que exercia no ramo da hotelaria.

A vítima depois de receber o impacto do primeiro tiro ainda tentou proteger a face e a cabeça, levando o braço à fronte.

Ficou num estado agonizante e pressentiu que ia morrer, tendo tido momentos de grande dor e sofrimento, designadamente enquanto aguardava pela chegada da ambulância.

Faleceu cerca de uma hora depois de ter sido alvejado.

2.2.

Nulidade do acórdão e inconstitucionalidade da interpretação feita dos art.ºs 428° e 431.º, ambos do CPP

Sustenta o recorrente que o acórdão recorrido é nulo (conclusão 1ª) porque restringiu o seu poder de conhecimento da matéria de facto, com o que violou os art.ºs 428° e 431.º do CPP (conclusão 2ª), arguindo de inconstitucional a interpretação que a decisão recorrida deles fez, ao restringir a sua possibilidade de conhecimento, por violação do art. 32° da CRP (conclusão 3ª).

O acórdão recorrido é nulo – diz (conclusão 1ª) –, porque omitiu pronúncia, não fundamentando o porquê, a não ser na própria afirmação de tal não ser legítimo sobre o facto invocado de, conforme documentado nos autos fls. 683 e segs, as testemunhas FF e EE, se terem mancomunado contra o recorrente, concertando versões completamente díspares relativamente ao que está demonstrado disseram no 1° julgamento (conclusão 4ª).

O acórdão recorrido é nulo (conclusão 1ª), porque deixou de tomar posição sobre os vários factos indiciantes transcritos sob I. n° 3 (conclusão 5ª)

Vícios processuais que permitiram que se desse como apurado que Gondelim fica a cerca de 2 Km da Zona de Caça Associativa de Castelo de Furna, sem se saber com que fundamento e se desse como apurado que se entrava pelo lugar de Gondelim na Zona Associativa de Caça, quando tal lugar não confronta com aquela, conforme resulta do mapa junto tais vícios permitiram que, completamente novo, aparecesse a passagem pelo campo de tiro, sem que se conseguisse definir o caminho seguido, e na reconstituição, se seguisse o caminho natural (fls. 1187 e 1188) (conclusão 6ª).

A nulidade invocada verifica-se – sustenta o recorrente – face ao disposto no art. 379°. n° 1, al. a) do CPP (conclusão 7ª).

Vejamos, pois.

Face a estas conclusões, com a invocação da al. a) do n.º 1 do art. 379.º do CPP parece que o recorrente reduz a nulidade do acórdão, que invoca, à circunstância deste não conter as menções referidas no n.º 2 e na al. b) do n.º 3 do art. 374.º do mesmo diploma.

Essas menções são as seguintes:

- Relatório, seguido de fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (n.º 2);

- A decisão condenatória ou absolutória [n.º 3, al. b)].

Ora, o recorrente não nos diz qual ou quais dessas menções faltam no caso sujeito, de forma a gerar nulidade da decisão recorrida. Não o faz nas conclusões da motivação e não o faz igualmente no respectivo texto.

E o art. 425.º do CPP, não remete para o art. 374.º, directamente, antes se limita a prescrever que é «correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto nos artigos 379º e 380º, sendo o acórdão ainda nulo quando for lavrado contra o vencido, ou sem o necessário vencimento» (n.º 4), sendo que os acórdãos absolutórios enunciados no art. 400.º, n.º 1, al. d), que confirmem decisão de 1.ª instância sem qualquer declaração de voto podem limitar-se a negar provimento ao recurso, remetendo para os fundamentos da decisão impugnada (n.º 5).

Por outro lado, como já decidiu este Supremo Tribunal de Justiça, entendimento que se mantém, o art. 374.º, n.º 2 do CPP não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos Tribunais Superiores, mas só por via da aplicação correspondente do art. 379.º, pelo que aquelas não são elaboradas nos exactos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, uma vez que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação da prova produzida na 1.ª instância e que embora as Relações possam conhecer da matéria de facto, não havendo imediação das provas o tribunal de recurso não pode julgar a causa nos mesmos termos em que o tinha feito a 1.ª instância (cfr. neste sentido o AcSTJ de 11/11/2004, proc. n.º 3182/04-5, com o mesmo Relator).

Invocando o recorrente, assim e insubsistentemente a mencionada al. a) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, tanto bastaria para o indeferimento da(s) nulidade(s) arguida(s).

Mas teria o recorrente querido arguir a nulidade da al. c) “o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar” do mesmo número?

Nessa hipótese, o acórdão recorrido seria, na tese do recorrente, nulo, porque:

- Restringiu o seu poder de conhecimento da matéria de facto, com o que violou os art.ºs 428° e 431.º do CPP (conclusão 2ª);

- Omitiu pronúncia, não fundamentando o porquê, a não ser na própria afirmação de tal não ser legítimo sobre o facto invocado de, conforme prova documental dos autos fls. 683 e seguintes, as testemunhas FF e EE, se terem mancomunado contra o recorrente, concertando versões completamente díspares relativamente ao que está demonstrado disseram no 1° julgamento (conclusão 4ª).

- Deixou de tomar posição sobre os vários factos indiciantes transcrito supra sob I. n° 3 (conclusão 5ª).

Nesta hipótese, a primeira observação devida é a de que a invocação contida na conclusão 4.ª não constitui, tal como é narrada pelo próprio recorrente, uma omissão de pronúncia. Esta tem lugar quando um tribunal deixa de se pronunciar, como lhe é pedido, sobre determinada questão e não quando deixa de apreciar todos os argumentos que fundam o pedido de pronúncia, como é jurisprudência contínua e pacífica do Supremo Tribunal de Justiça.

Mas terá o tribunal recorrido, como pretende o recorrente, restringido o seu poder de conhecimento da matéria de facto, com o que violou os art.ºs 428° e 431.º do CPP e deixado de tomar posição sobre a circunstância das testemunhas FF e EE, se terem mancomunado contra o recorrente e de tomar, igualmente, posição quanto aos vários factos indiciantes transcrito supra sob I. n° 3 da motivação de recurso?

Vejamos, pois.

Na decisão recorrida, o Tribunal recorrido, ao apreciar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, começa por enunciar as questões que o recorrente suscita. Depois exara a declaração seguinte:

«Pois bem, antes de entrarmos na análise da prova produzida em audiência de julgamento importa ter presente que, ao apreciar a matéria de facto, este tribunal está condicionado pelo facto de não ter com os participantes no processo aquela relação de proximidade comunicante que lhe permite obter uma percepção própria do material que há-de ter como base da sua decisão. Conforme refere Figueiredo Dias (Princípios Gerais do Processo Penal, pág. 160) só os princípios da oralidade e da imediação permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabeleceu-se com o tribunal de 1ª instância e daí que a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida deverá ter como pressuposto a existência de elemento que, pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo funcionamento do princípio da imediação.»

Importa, no entanto, contextualizar esta declaração.

É notar que, logo no parágrafo que se lhe segue, o Tribunal recorrido, não obstante estas limitações que entende transcenderem-no, afirma a sua disponibilidade e determinação em apreciar a prova transcrita, para decidir da bondade da impugnação da matéria de facto deduzida pelo recorrente, face à prova produzida e documentada nos autos.

Com efeito, é o seguinte teor o parágrafo em causa:

«Postas estas considerações que nos parecem pertinentes e apreciando agora a prova transcrita, desde já se dirá que não se vislumbram razões para concluir que outra devesse ter sido a decisão do Colectivo relativamente à matéria de facto.»

Vê-se, assim, que o Tribunal recorrido não anunciou uma interpretação restritiva (e eventualmente inconstitucional) das normas que regem os seus poderes de cognição no domínio da matéria de facto e a aplicou, com prejuízo do conhecimento das questões que haviam sido colocadas no recurso.

Mas, apesar disso, terá, na apreciação concreta que fez, deixado de se pronunciar sobre tais questões?

São duas as questões invocadas neste contexto. A primeira prende-se, já se disse, com a alegada circunstância das testemunhas FF e EE, se terem mancomunado contra o recorrente, concertando versões completamente díspares.

Ora, como se vê do trecho seguinte do acórdão recorrido, o Tribunal recorrido pronunciou-se sobre a questão em causa.

Com efeito, escreve-se nesse aresto:

«Na verdade e começando pela apreciação dos argumentos invocados pelo recorrente para abalar a credibilidade dos depoimentos das testemunhas EE e FF, dir-se-á que, como bem observa o Exmº PGA, no seu douto parecer, “não é legítimo confrontar, em sede de recurso, os depoimentos primeiramente prestados pelas testemunhas aquando do primeiro julgamento que entretanto se invalidou e os prestados, depois, aquando da repetição do mesmo. É que só nos devemos ater aos depoimentos prestados pelas testemunhas no julgamento do qual emergiu a decisão posta sob sindicância porque só ela está em causa e só estes últimos depoimentos foram, e não outros, valorados. Na audiência de julgamento realizada em segundo lugar, e apenas lá, é que o confronto e clarificação de discrepâncias, contradições e incoerências se justifica, justamente por aí, em pleno contraditório, se produzir a prova. Efectuar o confronto em sede de recurso para desmerecer um certo depoimento é agir de forma irregular por confrontar coisas que não podem ser acareadas. Por isso, nessa parte, não colhe a argumentação apresentada, não revestindo qualquer utilidade.

Acresce que, ao contrário do alegado pelo recorrente, o colectivo não ignorou por completo factos indiciantes, de inequívoca importância.

Basta atentar na fundamentação da matéria de facto e que acima se deixou transcrita para que dúvidas não subsistam, para imediatamente percebermos a sem razão do recorrente neste particular.

Na verdade, os factos verdadeiramente importantes e relevantes (independentemente de se saber, se o quadro factual indiciante que vem referido no ponto E) do recurso, tem suporte na prova produzida em audiência, sempre se dirá que o mesmo não assume a relevância que o recorrente lhe pretende atribuir para os efeitos de fixação da facticidade provada. Na verdade, as incongruências registadas no teor dos depoimentos das referidas testemunhas na parte relativa ao caminho que, então, foi trilhado desde o campo de tiro até ao ponto onde se deu a tragédia, são perfeitamente compreensíveis face ao contexto em que os factos se desencadearam. É preciso não esquecer que os factos ocorreram de noite e a testemunha FF conhecia mal o local.

Refira-se ainda que as circunstâncias em que o falecido e os seus acompanhantes usaram a espingarda caçadeira destinada ao serviço da patrulhamento dos guardas da Zona de Caça Associativa de Castelo de Furna, em nada relevam para efeitos de abalar a forma como o colectivo apreciou a prova. Do mesmo passo que o facto de o falecido nunca haver comunicado à DGF ou à entidade florestal próxima quaisquer indícios de infracção na zona de Gondelim em nada influencia o quadro em que o colectivo se moveu para acolher a tese da acusação), ou seja, os elementos de prova indirecta a partir dos quais foi possível inferir o resultado conclusivo a que se chegou – considerar-se o arguido como o autor material, não apenas do crime de homicídio, mas também das duas outras infracções que lhe são imputadas -, estão bem patentes na fundamentação da matéria de facto.

Alega o arguido que os pontos da matéria de facto constantes de A b) e A) c) estão incorrectamente julgados, por se alicerçarem apenas no depoimento da testemunha FF, o qual deu duas versões contraditórias (uma no primeiro e outra no segundo dos julgamentos que tiveram lugar nestes autos). Esta argumentação não procede pelas razões anteriormente sublinhadas, sendo também de referir que a prova de tal factualidade não se baseou apenas no citado depoimento, como se vê da motivação da matéria de facto.

De resto é importante referir, desde já, que lida a transcrição, em especial os depoimentos das testemunhas EE e FF, e analisados critica e globalmente, não ficamos com dúvidas – apesar de nos faltar a oralidade e a imediação - de que bem andou o colectivo ao considerar as suas versões dadas em julgamento lógicas e credíveis, apesar de pequenas divergências, sem relevo de maior, as quais, são de resto bem explicadas pelo colectivo.»

Como se vê do trecho transcrito, a decisão recorrida entrou também na ponderação e pronúncia sobre a segunda das questões enunciadas, a do valor dos vários factos indiciantes referidos na motivação de recurso.

E prossegue:

No entender do recorrente existe também erro de julgamento quanto à matéria constante do ponto A d) “andavam a caçar”.

É certo que nenhuma das referenciadas testemunhas afirmou que os ocupantes do UF andavam a caçar. Todavia, não ofende as regras da experiência comum concluir-se que essas pessoas andavam à caça, pois que outra coisa andavam a fazer na altura, em plena noite, próximo de uma zona de caça associativa, com “umas luzes atrás a iluminar para os campos e prontos para os lados”, no dizer da testemunha FF.

Assim é evidente que à luz das regras da experiência comum a apreciação dos referidos factos feita pelo tribunal recorrido se afigura como a mais correcta, não merecendo, por isso, a decisão recorrida, nestes pontos qualquer censura.

Do mesmo passo que nenhuma reserva nos oferece a forma como foi julgada a matéria constante do ponto A c), isto é, que “a cerca de 2 kms desse lugar de Gondelim existe a Zona de Caça Associativa de Castelo de Furna”.

Na verdade e ao contrário do alegado pelo recorrente, o mapa junto a fls. 1217 e respectiva escala não permitem demonstrar o invocado erro de julgamento. É que do referido mapa não constam os limites das freguesias onde se situa a referida zona de caça associativa e, designadamente não constam os limites da freguesia de Boivão.

Improcede, pois, o recurso neste ponto.

Diz também o recorrente que a matéria constante de A f) foi incorrectamente decidida, porquanto sobre tal matéria não foi produzida qualquer prova. A matéria em causa é do seguinte teor: “Este DD vinha-se deparando há já algum tempo com a presença de veículos automóveis que entravam na zona de caça durante a noite, designadamente pelo lugar de Gondelim, suspeitando que seriam indivíduos que se dedicariam à caça nocturna, ou seja, caçadores furtivos”.

Pois bem, se atentarmos no depoimento da testemunha EE, logo verificamos a falta de razão do recorrente neste ponto.

Relembremos, então, o seguinte excerto do depoimento da referida testemunha que nos parece significativo para a apreciação dos factos em questão.(…)

EE: Parece, pelo que eu percebi, que aquilo, não pertencia à zona da Associativa. Nós vínhamos de passagem dali, íamos a seguir à direcção do castelo da Furna, que era nossa zona, íamos com essa intenção lá, também fazer lá uma rondazita, nessa zona.

Procurador: Portanto

EE: E, como nos ficava mais perto o trajecto, resolvemos ficar, passar por ali.

Procurador: O senhor falou ai, de uns actos de vandalismo. O que é, concretamente, o que era ?

EE: Era, era, mataram um javali, botaram-no à porta mesmo do campo de tiro, faziam lá caça furtiva também, eram vistas pessoas a caçar lá

Procurador: os senhores, portanto, não iam com ideia de tentar detectar essa gente, que fazia esse tipo de coisas?

EE: Como?

Procurador: Se, se não iam, se nesse dia quando fizeram a patrulha iam com ideias, portanto, de tentar detectar, encontrar esse tipo de pessoas, que faziam essas…

EE: Sim, a gente se os encontrasse teria que identificá-los.

Procurador: Mas iam com esse fim ou não?

EE: Sim, sim, nós íamos com esse fim. De tentar ver, se os apanhássemos, identificar, para os entregar às autoridades competentes.

Assim conjugando o teor deste testemunho com a restante prova produzida, designadamente com o testemunho de JJ (presidente da direcção do Clube de Tiro), o qual confirmou que a acção fiscalizadora que a vítima e acompanhantes levavam a efeito se desenrolava fora dos limites da reserva associativa, a algumas centenas de metros desses limites, mas que havia referências de indivíduos a caçar durante a noite dentro dessa mesma reserva, dúvidas não restam a este tribunal de que o colectivo apreciou correctamente a prova neste concreto ponto da matéria de facto.

Finalmente, alega o recorrente que a matéria constante dos pontos A. g), h), i), j), l) e m) se encontra incorrectamente julgada, porquanto não foi produzida sobre tal matéria prova consistente.

Relembremos a matéria ora em questão: “o arguido AA que transportava a arma de fogo, (cujas características não foi possível apurar, uma vez que não apareceu, porém, tudo indicando que se trata de uma espingarda caçadeira com cano de alma lisa (exame de balística de fls. 286 e sgs.), colocada no exterior do veículo, efectuou pelo menos um disparo para a sua frente, na direcção do local onde se encontrava a vítima.

Esse tiro foi atingir o malogrado DD, que se encontrava a uma distância de cerca de 20 a 25 (vinte a vinte e cinco) metros à frente do veículo UF.

Já depois de ter efectuado o disparo, no momento em que o veículo UF embateu com a traseira no muro e efectuou a manobra de inversão de marcha, o arguido AA, abandonou o carro, saltou o muro onde este havia raspado e fugiu a correr pelo campo situado para lá do mesmo, e pelos montes que o rodeiam.

O AA desfez-se da arma com que efectuou o disparo, tendo-a abandonado durante a sua fuga algures num dos montes por onde passou, num lugar que não foi possível localizar e, por isso, encontrar a dita arma.

Ao agir da forma descrita, o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada, tendo perfeito conhecimento e consciência de que ao efectuar o disparo na direcção da vítima, à distância que esta se encontrava à sua frente e ao tipo de arma e munição que utilizava, que havia fortes possibilidades de o atingir e até de lhe provocar a morte, possibilidade essa com que se conformou.

Agiu com o intuito de se eximir à acção do DD e acompanhantes e por forma a evitar ser descoberto na sua acção de caça furtiva nocturna, bem sabendo que esta actividade era proibida e punida por lei e que não estava autorizado a exercê-la.

Ora e o que desde já se dirá é que o arguido não tem razão.

Senão vejamos:

Diz o recorrente que as testemunhas EE e FF “nada sabem que possa permitir a afirmação de tal”.

Ora sucede que da análise do teor da transcrição dos seus depoimentos, constata-se que as mesmas depuseram, como anteriormente já tivemos oportunidade de o dizer, de uma forma isenta e credível sobre os factos de que tinham conhecimento, designadamente os constantes dos referidos pontos, portanto com elementos claros, objectivos e suficientes, que, conjugados com a restante prova produzida confirmam aquela matéria de facto.

E a demonstração do que acabamos de afirmar está bem patente na fundamentação da matéria de facto da decisão impugnada que é claríssima quanto às razões que levaram o colectivo a dar como provada versão da acusação, e designadamente os factos ora em discussão, permitindo-nos perceber sem dificuldade, o processo lógico que a tal levou. Por isso, vale a pena relembrar aqui, de novo, o que o colectivo observou para dar como provada a facticidade em causa:

“Estas testemunhas (oEE e o FF) relataram pormenorizadamente os passos que deram nessa noite até ao local onde se deu a tragédia.

Encontraram-se no "Restaurante ......", sito em Valença, e partiram em direcção à Zona de Caça Associativa, tomando a direcção do lugar de Gondelim, freguesia de Cerdal. Após terem passado pelo campo de tiro do Clube, tomaram um caminho de monte, em terra batida, que permite o acesso àquele lugar de Gondelim. Já próximo deste, após terem passado junto dos depósitos de água situados nas proximidades desse lugar, aperceberam-se da presença de um veículo a circular na estrada que liga Paredes de Coura a Valença e passa por aquele lugar de Gondelim, através das luzes dos faróis.

Esse veículo trazia dois projectores laterais ligados, que varriam com luz os terrenos localizados de um lado e do outro da estrada, o que os levou a desconfiar que se trataria de um carro que transportaria indivíduos que se dedicavam à caça nocturna.

Resolveram fazer uma espera a esse veículo, a fim de fiscalizarem os seus ocupantes.

Foi nessa altura que a vítima delineou a estratégia que entendeu adequada para surpreender os ocupantes desse veículo, e colocaram a viatura em que se faziam transportar, a carrinha Mitsubishi, na posição e local que resultam da matéria provada, bem como se posicionaram eles mesmos nas circunstâncias aí referidas.

Relataram seguidamente todo o desenrolar da abordagem efectuada ao veículo que trazia os projectores ligados, confirmando que, para além dos faróis da viatura, no momento em que esta se aproximou do ponto da estrada em que era esperada também trazia os projectores accionados. Projectores esses que localizaram junto a cada uma das janelas das portas traseiras dessa viatura.

Após a vítima ter feito sinal com o bastão luminoso a mandar parar esse veículo, e o FF ter ligado as luzes da Mitsubishi e do pirilampo colocado no tejadilho, essa viatura imobilizou-se por breves instantes e, acto contínuo, começou a andar de marcha-atrás, a toda a velocidade, numa atitude de fuga ao controlo que ia ser efectuado.

A vítima e oEE avançaram, correndo, no encalço desse veículo, no que foram acompanhados pelo FF conduzindo a Mitsubishi, e foi durante esta perseguição que aqueleEE efectuou o disparo para o ar com a arma de que estava munido.

Durante a manobra de marcha-atrás aludida, a viatura em fuga seguia raspando pelo muro de blocos de cimento que margina a estrada pelo lado direito, atento o seu sentido de marcha inicial, e foi no decurso desta manobra que foi efectuado o disparo que vitimou o DD.

Estas testemunhas afirmaram ter ouvido pelo menos um estampido, afirmando mesmo que teriam sido efectuados dois disparos, muito rápidos, quase instantâneos. O tribunal porém não deu credibilidade a esta versão, uma vez que ambas as testemunhas revelaram muita insegurança relativamente a esse facto, o que criou no tribunal dúvidas manifestas quanto à verificação efectiva de dois disparos.

O FF apercebe-se do disparo proveniente do veículo em fuga, ouve o estampido e vê um clarão de fogo sair do lado direito dessa viatura, tendo afirmado que esse tiro foi disparado junto à porta da frente desse lado direito.

Assustado com esse disparo, o FF baixou-se, momentaneamente, na direcção do banco da carrinha onde ia sentado. Quando reergueu a cabeça já vê esse veículo a fazer a manobra de inversão de marcha, e o vulto de uma pessoa abandonando essa viatura pelo lado direito, pela porta da frente, saltar o muro onde o carro tinha embatido e fugir a correr pelo campo localizado para lá desse muro.

Consegue aperceber-se nesse instante das letras que compunham a matrícula dessa viatura, as letras UF, de que se tratava de um carro de cor escura.

Entretanto, estas duas testemunhas vêem que o DD se encontrava caído no solo e resolveram socorrê-lo.

O FF referiu que, no momento em que é efectuado o disparo proveniente do veículo UF a vítima encontrava-se cerca de 25 metros à frente desse veículo, do lado esquerdo da Mitsubishi por si conduzida, ou seja, à direita daquele UF.

Nenhuma das testemunhas presenciais citada conseguiu identificar os tripulantes do veículo UF, o autor do disparo e o indivíduo que abandonou o veículo e fugiu pelo campo, manifestando no entanto a convicção de que seriam quatro os indivíduos que seguiam no carro, pelo facto de estar um ao volante, dois a segurar os projectores de luz e outro a disparar.

A testemunha KK, inspector da Polícia Judiciária que presidiu ao inquérito levado a cabo por essa força policial, deslocou-se ao local dos factos ainda na madrugada do dia seguinte à sua ocorrência.

Colheu alguns dos vestígios deixados no local, designadamente os do veículo UF, que eram marcas do rodado na berma do lado direito, junto ao muro de blocos, marcas da raspagem do veículo ao longo desse muro, numa distância de cerca de 40 metros, plásticos e borrachas desse veículo caídos durante essa colisão bem como a tampa de uma coluna de som.

Dirigiu-se ainda ao Centro de Saúde local inteirando-se do estado em que ficou a vítima e do seu hábito externo.

Através das peças deixadas pelo UF, após contactos com vendedores de peças de automóveis e uma concessionária da marca, certificou-se que aquelas peças pertenciam a um Renault 19, de cor escura.

Confirmou a presença de colegas seus no mesmo local nos dias posteriores, que fizeram uma reportagem fotográfica dos vestígios indicados e procuraram a existência de outros, tendo localizado no campo por onde fugiu o indivíduo que abandonou o veículo uma pegada de uma bota, que veio a constatar-se pertencer ao arguido AA, uma vez que essas botas foram encontradas, e apreendidas, na busca realizada à sua casa. Cfr. auto de fls. 82

De igual forma, confirmou as diligências realizadas para identificar o veículo de marca Renault de matrícula UF e a identificação do seu proprietário, e a posterior recolha do veículo, e as tentativas para encontrar a arma utilizada no disparo que vitimou o DD e o cartucho deflagrado.

Estas diligências foram presididas pela testemunha LL, inspector-chefe do PJ, que chefiou uma equipa desta força que procedeu à recolha de todos os vestígios aludidos.

Foi esta testemunha que encontrou a pegada da bota direita do arguido AA, a cerca de 500 metros do local dos factos, num caminho situado num desnível do campo por onde encetou a sua fuga, quando procurava fazer uma reconstituição do trajecto seguido nessa fuga.

Essa pegada chamou-lhe ainda mais a atenção, pelo facto de se encontrar numa posição perpendicular ao trajecto desse caminho, o que dava a sensação de ter sido alguém que saltou do campo que lhe ficava no plano superior, que era aquele por onde o arguido foi visto a fugir, e não propriamente de alguém que seguisse no mesmo.

Após identificação do arguido AA, no dia 6 de Janeiro de 2004, o inspector-chefe ......, na presença deste arguido, que o acompanhou, fez uma reconstituição de todo o trajecto provável percorrido por este, tendo inclusive passado no local onde havia sido encontrada a pegada, na tentativa de encontrarem a espingarda que o AA dizia ter abandonado durante a fuga. Este arguido revelou dificuldade em concretizar esse local, uma vez que a fuga decorreu durante a noite e pelo facto de ter perdido a noção dos locais por onde passava por se tratar de terreno de monte.

Por esse motivo não conseguiram localizar essa arma.

Era também este inspector-chefe que coordenava a equipa que procedeu à busca à casa do AA e apreendeu as botas deste e o veículo UF.

Foi este arguido que acompanhou os elementos da PJ e indicou o local onde tinha enterrado o veículo automóvel, o que permitiu a sua localização e posterior apreensão.

Os inspectores MM e NN acompanharam a máquina rectro­escavadora da Câmara Municipal que foram desenterrar a viatura no local que o arguido havia indicado, tiraram as fotografias dessa operação que estão juntas aos autos. Cfr. relato de fls. 121 e fotografias de fls. 126 e segs.

Foram efectuados pela Polícia Judiciária exames e observações que confirmaram as características do rodado encontrado no local com o piso dos pneus do veículo desenterrado, dos fragmentos do altifalante Pioneer com o outro existente na viatura UF, e confirmadas as demais características do veículo registado em nome do arguido AA, donde se concluiu que esse veículo é o autor dessas marcas de rodado

Também foi efectuado exame comparativo da pegada da, bota encontrada no caminho com o piso da bota direita apreendida na casa do arguido, que levou à conclusão que essa bota direita é a autora da pegada em causa. Cfr. fls. 139 a 158

Este conjunto de factos e circunstâncias, os trazidos pelas testemunhas presenciais e os resultantes da investigação policial, permitiram ao tribunal concluir que foi o arguido AA o autor do disparo que vitimou o DD.

Era o seu veículo automóvel aquele em que se fazia transportar o autor do disparo, e demais acompanhantes; o autor desse disparo vinha sentado no banco da frente do carro, do lado direito, ou seja, ao lado do condutor, de onde foi visto sair, saltar o muro e fugir pelo campo; esse indivíduo deixou marcada no chão uma pegada de bota que corresponde à bota direita que foi apreendida ao AA em sua casa; este arguido participou na reconstituição do seu trajecto de fuga e indicou o local onde havia saltado para o caminho e foi encontrada a pegada; participou na procura da espingarda autora do disparo; foi ele que indicou o local onde havia enterrado o veículo, e onde acabou por ser encontrado, sendo certo que trabalhava como manobrador de máquinas.

São elementos probatórios de tal forma ligados, coerentes e coincidentes que suportam com segurança bastante a conclusão a que o tribunal chegou. (…)

O OO é o técnico do Laboratório de Polícia Científica que efectuou o exame aos chumbos encontrados no corpo da vítima, e confirmou os resultados desse exame que estão junto aos autos — cfr. fls.286 e segs. — de onde se extrai o tipo de munição disparada e de arma que efectuou o disparo, bem como a distância provável a que esse disparo foi efectuado, que confere mais ou menos com as indicadas pela testemunha FF.

A DrªPP é a perita médico-legal que efectuou a autópsia, e consequente relatório, que se encontra a fls. 167 e segs e foi confirmado na íntegra.

Da sua peritagem não tem dúvidas que o disparo que atingiu a vítima foi efectuado de frente, antero-posterior, horizontalmente, e a incidência dos bagos de chumbo no corpo situa-se principalmente no flanco esquerdo, o que permite concluir que a sua trajectória se terá verificado sobre a direita do autor do disparo, e coincide com a posição da vítima relativamente ao veículo e com o local de onde o disparo é efectuado ã partir deste”. (…)

Ainda relativamente ao facto referente ao pedido cível, isto é, que “Por cada dia completo de serviço no restaurante recebia € 50,00, e, em média, retirava um vencimento mensal de cerca de € 350,00” defende o recorrente que está igualmente incorrectamente julgado.

E quanto a esta matéria não há muito a dizer, face ao teor do depoimento da testemunha QQ que explora o restaurante, onde a vítima DD prestava serviços como servente de mesa, o qual confirmou que efectivamente lhe pagava entre 300 a 400 euros mensais (cfr. fls. 1487 da transcrição)

Em suma, não se demonstrando que as conclusões a que o Colectivo chegou se encontram em oposição à prova produzida ou colidem com as regras da experiência comum, nem ocorrendo qualquer dos vícios referidos nas diferentes alíneas do nº 2 do artº 410º do C.P.P., nenhuma razão existe para alterar a matéria de facto que foi fixada, a qual se tem por definitivamente assente.

Por isso que, apesar do esforço argumentativo do recorrente, o recurso não pode proceder.»

Não pode, pois, sustentar-se, como faz o recorrente, que não houve pronúncia por parte do Tribunal recorrido sobre as questões que indica.

E só a ausência de pronúncia, que não a ponderação de todos os argumentos é que constitui, como se viu, a nulidade de omissão de pronúncia. Com efeito, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença (cfr., v.g., o AcSTJ de 11/10/2007, proc. n.º 3330/07-5, com o mesmo Relator).

Improcede, assim, a arguição da respectiva nulidade da decisão recorrida, sendo certo que esta não interpretou/aplicou as normas dos art.ºs 428° e 431.º, ambos do CPP em desconformidade com o disposto no art. 32.º da Constituição, pois que não restringiu o alcance de tais normas no que se refere aos seus poderes de cognição em matéria de facto, descaracterizando o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

O que afasta igualmente a matéria da conclusão 6.ª, tributária da improcedência das que se vem de apreciar.

2.3.

Qualificação jurídica

Sustenta o recorrente que a decisão recorrida não rebateu, adequadamente, nenhum dos argumentos invocados em sede de direito da 1ª para a 2ª Instância (conclusão 8ª), limitando-se a aduzir que o recorrente não tem razão, não é a vítima que está a ser julgada, mas o recorrente e a facticidade provada nas conclusões 4 e 5 está estabilizada; as exigências de prevenção geral são acentuadíssimas; a definição de acto venatório impede que estejamos perante o crime na forma tentada e a opção pela pena privativa da liberdade não merece reparo face às exigências de prevenção geral que se fazem sentir (conclusão 9ª), pelo que foi mantida a sua condenação (conclusões 10ª e 11ª), mas com errada subsunção dos factos no que ao crime de homicídio diz respeito e erradamente aplicadas as penas concretas no que aos outros dois concerne (conclusão 12ª).

Quanto ao homicídio, não foi tido em conta que os factos não ocorreram em zona onde o falecido pudesse exercer fiscalização, que nenhumas razões havia inerentes à sua profissão para que aí estivesse e que o recurso ao uso de armas, mesmo de intimidação era proibido, mesmo a forças de segurança, o que, naturalmente, levava a que o cidadão comum pusesse em dúvida que se estivesse perante autoridades fiscalizadoras, mesmo sem poder de fiscalização (conclusão 13ª), não foi tido em conta, outrossim, ao facto objectivo de terem sido utilizadas armas de fogo perante pessoas que fugiam apressadamente (conclusão 14ª).

Assim, é difícil aceitar que o tiro ocorrido possa ter acontecido em termos de dolo eventual, mais parecendo um acto acidental (conclusão 15ª), se de outra forma se entendesse, então, estaríamos perante homicídio privilegiado, já que o mesmo ocorrera em situação de desespero na fuga (conclusão 16ª), adequando-se face aos critérios legais, bem como às circunstâncias específicas do recorrente dadas como apuradas a pena mínima abstracta do art. 133° do C. Penal (conclusão 17ª).

No domínio do dolo é oportuno recordar o que se escreve na decisão recorrida:

Aqui chegados importa deixar uma breve nota sobre os factos dados como assentes atinentes ao dolo com que o arguido agiu.

Trata-se de eventos do foro psíquico, sensorial e emocional, não são directamente captáveis pelos sentidos (visão ou audição). Contudo, "a prova no domínio do direito (processual), ao invés do que ocorre com a demonstração, no campo da matemática, ou com a experimentação, no âmbito das ciências naturais, não visa a certeza lógica ou absoluta, mas apenas a convicção (o grau de probabilidade) essencial às relações práticas da vida social (a certeza histórico-empírica). E a este grau de convicção, próprio da prova, podem ascender, não apenas as ocorrências do mundo externo (os factos externos), mas também as realidades do foro psíquico (os factos internos, hoc sensu). Por outro lado, muitas vezes os próprios factos externos só podem ser provados "através dos mesmos meios de persuasão (presunções baseadas em regras da experiência, leis da natureza ou cânones do pensamento) que denunciam a existência dos factos internos.

Ora o dolo embora assente em factos, como fenómeno que é da vida psíquica, não é passível de apreensão directa, mas é ilação a tirar das circunstâncias da infracção.

A propósito escreve-se no Ac. da Rel do Porto de 23/02/83 (BMJ nº 324/620), "dado que o dolo pertence à vida interior de cada um e é, portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência."

No mesmo sentido também no Acórdão da Relação do Porto, de 04/05/94 (Relatado pelo Exmº Dês. Judak Figueiredo – http://www.dgsi.pt/trp ) se escreve: "O dolo não é susceptível de apreensão directa por pertencer ao foro íntimo de cada um, pelo que só pode ser captado através de presunções legais, em conexão com o princípio da normalidade e as regras da experiência que permitam inferi-lo a partir dos factos materiais comuns entre os quais avulta a materialidade da infracção".

Assim, atentas as circunstâncias em que os factos ocorreram, é de concluir, fazendo uso das regras da experiência, que o arguido/recorrente agiu tendo perfeito conhecimento e consciência de que ao efectuar o disparo na direcção da vítima, à distância que esta se encontrava à sua frente e ao tipo de arma e munição que utilizava, que havia fortes possibilidades de o atingir e até de lhe provocar a morte, possibilidade essa com que se conformou. Também toda a prova produzida nos leva a concluir, deitando mão das regras da experiência comum, que o arguido agiu com o intuito de se eximir à acção do DD e acompanhantes e por forma a evitar ser descoberto na sua acção de caça furtiva nocturna, bem sabendo que esta actividade era proibida e punida por lei e que não estava autorizado a exercê-la.

E deve notar-se, desde logo, que a intenção de matar é matéria de facto que escapa à censura do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (AcSTJ de 16/01/1990, AJ n.º 5, proc. nº 40296, de 17/04/1991, AJ n.º 18, proc. nº 41450, de de 11/02/1993, proc. nº 43146, de 21/01/1999, Acs STJ VII, 1, 198, de 03/02/1999, proc. nº 1354/98, de 20/05/1999, proc. nº 1457/98, de 07/07/1999, proc. nº 158/99, de 11/10/2001, proc. nº 2363/01-5, de 07/03/2002, proc. nº 2358/01-5 e de 25/05/2006, proc. nº 1183/06-5)

Como se disse no AcSTJ de 21/04/1994 (proc. nº 46310), pertence ao âmbito da matéria de facto o apuramento da intenção de matar, a fixação dos elementos subjectivos do dolo nos crimes em que este é elemento essencial e a aplicação do princípio in dubio pro reo. A intenção de matar constitui matéria de facto a apurar pelo tribunal face à diversa prova ao seu alcance e esta, salvo quando a lei dispõe diversamente, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (AcSTJ de 12/02/1998, proc. nº 1120/97 e de 25/05/2006, proc. nº 1183/06-5).

Sendo a intenção de matar matéria de facto do conhecimento da instância, é irrelevante a convicção do recorrente para a partir dela estruturar o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (AcSTJ de 21/05/1997, proc. nº 293/97).

Uma segunda observação é a de que o acórdão recorrido não limitou a sua apreciação à referência que dele faz o recorrente.

A anteceder a apreciação das questões de direito, consta este seguinte trecho:

«Chegados aqui, é tempo de nos debruçarmos sobre as questões de direito suscitadas no mesmo recurso.

Todas as questões de direito que o recorrente suscita no recurso, já foram objecto de apreciação e decisão por parte deste Tribunal de Relação aquando do 1º julgamento realizado nos autos. No acórdão então proferido tivemos intervenção como adjunto. Essa decisão pelas vicissitudes já por demais conhecidas foi anulada. Todavia, e apesar da repetição do julgamento, sucede que a matéria de facto dada como assente é exactamente a mesma que constava do acórdão deste tribunal e que, entretanto, ficou sem efeito. Não existindo razões que nos levem a alterar a argumentação, então, aduzida quer no que respeita à qualificação jurídica dos factos quer no que diz respeito à medida da pena, seja-nos permitido reproduzir o teor do acórdão que apreciou e decidiu todas as questões de direito suscitadas pelo arguido. »

Só depois de ter feita tal remissão, é que o Tribunal recorrido entrou naquela apreciação, afastando a matéria das conclusões 3.ª a 5.ª.

E entrou, finalmente, na consideração da sugestão do recorrente de que, quando muito teria sido cometido um crime de homicídio privilegiado do art. 133° do C. Penal: matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a culpa.

Invocando a Doutrina, designadamente Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, pág 47 e ss), analisou o Tribunal recorrido os elementos do tipo em termos que merecem concordância.

Depois, retomando os factos provados, concluiu pela clareza da subsunção daqueles ao crime de homicídio simples do art. 131.º do C. Penal.

Não merece censura esta posição.

Com efeito, através do tipo legal de homicídio privilegiado, criou-se uma censura mais suave para o homicídio, em função dos motivos que determinaram a sua perpetração, uma vez que os motivos constituem, modernamente, um elemento valioso a ponderar, uma vez que não há crime gratuito ou sem motivo e é no motivo que reside, em parte importante, a significação da infracção (cfr. no mesmo sentido o AcSTJ de 03/11/2005, proc. n.º 2993/05-5, com o mesmo relator)

No recorte deste tipo privilegiado importa, em primeiro lugar que se mostre sensivelmente diminuída a culpa do agente, depois, que essa diminuição advenha de uma de quatro cláusulas de privilegiamento:

- Compreensível emoção violenta;

- Compaixão;

- Desespero;

- Motivo de relevante valor social ou moral.

O recorrente, como viu, tenta radicar o privilegiamento do homicídio, por ter agido «em situação de desespero na fuga» (conclusão 16ª), noção que retoma do texto da motivação (parte final do ponto 11, fls. 1669), nos seus precisos termos, sem a desenvolver e fundamentar.

Parece, assim, querer-se aproximar do fundamento: ter agido em desespero.

Como escrevem Leal-Henriques e Simas Santos (C. Penal, I, em anotação ao art. 133.º) «Desespero é o estado de alma em que se encontra quem já perdeu a esperança na obtenção de um bem desejado, de quem enfrenta uma grande contrariedade ou uma situação insuportável, enfim, de quem está sob a influência de um estado de aflição, desânimo, desalento, angústia ou ânsia. Ora é evidente que quem se mantém sob tal influência e pratica um homicídio age sob o domínio do circunstancialismo angustiante em que se acha envolvido. Daí que o crime deva merecer aí um favorecimento da lei através de uma punição atenuada.»

Refere Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense, I, 52) que no desespero estará em causa não tanto a situação objectiva de falta de esperança na obtenção de um resultado ou de uma finalidade, quanto sobretudo estados de afecto ligados à angústia, à depressão ou à revolta» (cfr. no mesmo sentido Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado 1991, 69 e Teresa Serra, Jornadas 1998, 160)

Há diferença entre a compaixão e o desespero: na compaixão, «a capacidade normal de avaliação dos… actos e a… vontade estão alteradas»; no desespero «há uma acumulação de tensão que impele o autor a um beco sem saída ou a considerar-se num beco sem saída, actuando em conformidade com esse impulso», implicando a situação de desespero «estados emotivos de natureza passiva, interiorizada, reflexiva, com uma componente intelectual» (Teresa Serra, ob. cit., 160)

Mas a parca alegação do recorrente de ter agido «em situação de desespero na fuga» não se revê na matéria de provado provada e não provada.

Desde logo não se provou que o arguido cometeu os factos sob forte condicionante emocional, num comportamento flagrantemente impulsivo, impensado ou sem consciência crítica, movido por desespero durante uma fuga.

Provou-se antes, no essencial para o fim da qualificação jurídica da conduta, o seguinte:

- A Zona de Caça Associativa de Castelo de ...... (situada nas freguesias de Boivão, Gondomil, Friestas, Verdoejo, Ganfei e Sanfins, do concelho de Valença), com uma área de 2.814 hectares, concessionada ao Clube de Tiro, Caça e Pesca Contrasta de Valença, era vigiada e controlada por guardas florestais auxiliares, sendo um deles a vítima DD, que se vinha deparando há já algum tempo com a presença de veículos automóveis que entravam na zona de caça durante a noite, designadamente pelo lugar de Gondelim, a cerca de 2 km, suspeitando que seriam caçadores furtivos (dedicados à caça nocturna).

- No dia 2.1.2004, cerca das 22h e 25 minutos, no Lugar de Gondelim, Cerdal, Valença, a vítima, DD, estava ao volante de uma carrinha pertença da concessionária da Zona de Caça, com EE e FF, que o acompanhavam, quando se aperceberam de uma viatura circulava na estrada referida, provindo dos lados de Paredes de Coura e em direcção ao lugar de Gondelim, que trazia os 2 projectores laterais de luz ligados. Estavam esses projectores seguros e movimentados por 2 indivíduos que seguiam no banco traseiro, um de cada lado da viatura.

- Essa viatura, veio a constatar-se ser o veículo automóvel ligeiro UF propriedade do arguido AA conduzido por pessoa não identificada, transportando aquele arguido sentado no banco da frente do lado direito ao lado do condutor, transportando consigo uma espingarda caçadeira, com pelo menos mais dois indivíduos não identificados no banco traseiro, andando todos a caçar, designadamente javalis, destinando-se os projectores a iluminar lateralmente os terrenos e montes situados nas imediações da estrada por onde circulavam, por forma a mais facilmente detectarem as peças de caça.

- Então, a vítima DD imobilizou a carrinha que conduzia no meio da estrada, com as luzes desligadas, numa curva localizada para além do lugar de Gondelim, atento o sentido em que seguia a viatura que avistara, que dá acesso aos depósitos de água, à espera que a viatura do arguido AA passasse por ali e de molde a evitar que o outro veículo por ali circulasse, passando para o volante da carrinha o FF.

- O DD e o outro elemento EE, que se encontrava a "estagiar" para guarda-florestal auxiliar, ficaram no exterior da viatura posicionados ao lado desta, a vítima do lado esquerdo e o EE do lado direito, vestindo ambos farda de guarda-florestal auxiliar, de cor castanha, e coletes reflectores por cima da farda, trazendo a vítima numa mão um bastão luminoso e o EE empunhando uma espingarda caçadeira destinada ao serviço de patrulhamento dos guardas daquela Zona de Caça Associativa.

- Quando a viatura do arguido AA se aproximou do local onde se encontrava a carrinha da Associação, o FF, a mando da vítima, ligou as luzes dos faróis desta carrinha e accionou um pirilampo luminoso que colocaram no tejadilho da mesma, ao mesmo tempo que o DD fazia sinalética com o bastão luminoso para que aquela viatura imobilizasse a sua marcha. De imediato, o veículo de matrícula ..-..-.. imobilizou-se, por breves segundos, alguns metros à frente da carrinha, tendo de seguida iniciado uma manobra de marcha-atrás, a toda a velocidade possível, tendo, acto contínuo, a vítima e o EE começado a correr em perseguição e na direcção desse veículo, ao longo de cerca de 200 metros, tendo este último, a mando daquele, efectuado pelo menos um disparo para o ar com a arma que transportava, com o objectivo de assustar e impedir a fuga. Entretanto o FF, seguia com a carrinha no encalço da viatura UF, continuando a vítima e EE um de cada lado desse veículo.

- Ao efectuar aquela marcha-atrás o veículo n.º ..-..-..-, de forma descontrolada, foi raspando durante cerca de 40 metros, com a parte lateral direita no muro de blocos que ladeava a estrada e, após ter embatido com a parte traseira numa abertura do muro, efectuou a manobra de inversão de marcha

- Durante a marcha-atrás do automóvel n.º..-..-...o arguido AA que transportava a arma de fogo (tudo indicando que se trata de uma espingarda caçadeira com cano de alma lisa), colocada no exterior do veículo, efectuou pelo menos um disparo para a sua frente, na direcção do local onde se encontrava a vítima e atingiu-a a cerca de 20 a 25 metros à frente daquele veículo, com 6 bagos de zagalote, dispersados entre si numa distância de 50 cm, provenientes de cartucho de caça, composto por nove bagos, de calibre 12, eventualmente com carregamento de tipo SG, que lhe provocaram lesões que determinaram directa e necessariamente a morte.:

- Já depois de ter efectuado o disparo, no momento em que o veículo UF embateu com a traseira no muro e efectuou a manobra de inversão de marcha, o arguido AA, abandonou o carro, saltou o muro onde este havia raspado e fugiu a correr pelo campo situado para lá do mesmo, e pelos montes que o rodeiam, enquanto o veículo UF prosseguiu a sua marcha em sentido contrário àquele que seguia inicialmente, afastando-se do local.

- Sabia o arguido que não lhe era legalmente permitido caçar, designadamente javalis, naquelas condições e que não tinha autorização necessária para o efeito.

- Ao agir da forma descrita, o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada, tendo perfeito conhecimento e consciência de que ao efectuar o disparo na direcção da vítima, à distância que esta se encontrava à sua frente e ao tipo de arma e munição que utilizava, que havia fortes possibilidades de o atingir e até de lhe provocar a morte, possibilidade essa com que se conformou.

- Agiu com o intuito de se eximir à acção do DD e acompanhantes e por forma a evitar ser descoberto na sua acção de caça furtiva nocturna, bem sabendo que esta actividade era proibida e punida por lei e que não estava autorizado a exercê-la.

O que caracteriza, como decidiram as Instâncias, o crime de homicídio simples e não o homicídio privilegiado.

2.4.

Condenação pelo crime do art. 30.º da Lei da Caça

Em contradição com o levado à conclusão 12ª em que só questiona a pena aplicada ao crime do art. 30.º da Lei da Caça («encontram-se erradamente subsumidos os factos no que ao crime de homicídio diz respeito e erradamente aplicadas as penas concretas no que aos outros dois concerne») vem o recorrente a sustentar na conclusão 22.ª que quanto ao crime do art. 30.º da lei da Caça, para além de valer o argumento acima referido sob 23 a 25, vale ainda o argumento de a factualidade provada ser a dum crime tentado e não a de um crime consumado, pelo que face ao disposto no art. 23° do C. Penal que foi violado, não pode o crime sequer ser punível (conclusão 23ª).

Mas não lhe assiste razão.

Dispensa-se, aliás, de demonstrar que os actos que praticou constituem um crime tentado e não um crime consumado, quando a Relação já ponderara e afastara essa afirmação que tem o recorrente por apodíctica, da seguinte forma:

«Com efeito é clara a definição de acto venatório ou exercício da caça inserto no art° 2°, al. c), da Lei n° 173/99, de 21/9, segundo o qual serão todos os actos que visem capturar, vivo ou morto, qualquer exemplar de espécies cinegéticas que se encontre em estado de liberdade natural, nomeadamente a procura, a espera e a perseguição.

Presente esta definição e ainda que se encontra provado que o arguido AA, acompanhado de outros indivíduos, andavam a caçar javalis, de noite, com o auxilio dos faróis do veículo em que seguiam e de dois projectores, e ainda munidos de uma espingarda caçadeira, é inegável que estamos no domínio do crime na sua forma consumada.

Quanto à opção pela pena privativa de liberdade, também nenhum reparo nos merece a mesma, face às elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir, atenta a caça ilegal que grassa pelo país, não sendo de descurar, como bem salienta o acórdão recorrido, a nível das exigências de prevenção especial, «a panóplia de infracções às leis de preservação da caça que o arguido infringia naquele momento».

Em suma, nenhuma censura nos merece a opção do tribunal recorrido pela pena privativa de liberdade.»

E na verdade, como se viu, está provado que

- O arguido não é associado do Clube de Tiro, Caça e Pesca Contrasta de Valença e não estava inscrito e autorizado a caçar na Zona de Caça Associativa de Castelo de .... e no entanto no dia e hora e causa seguia no seu veículo automóvel, no banco ao lado do condutor transportando consigo uma espingarda caçadeira, enquanto 2 outros indivíduos no banco traseiro seguravam e movimentavam lateralmente, um de cada lado da viatura, dois projectores de luz.

- Andavam a caçar, designadamente javalis, e os projectores destinavam-se a iluminar lateralmente os terrenos e montes situados nas imediações da estrada por onde circulavam, por forma a mais facilmente detectarem as peças de caça.

- O arguido agiu com o intuito de se eximir à acção do DD e acompanhantes e por forma a evitar ser descoberto na sua acção de caça furtiva nocturna pelos guardas florestais auxiliares, bem sabendo que esta actividade era proibida e punida por lei e que não estava autorizado a exercê-la.

Como define a al. c) do art. 2.º da Lei da Caça:

«Exercício da caça ou acto venatório – todos os actos que visam capturar, vivo ou morto, qualquer exemplar de espécies cinegéticas que se encontre em estado de liberdade natural, nomeadamente a procura, a espera e a perseguição;

Face à matéria de facto provada, o arguido visava capturar, vivo ou morto, exemplar(es) de espécies cinegéticas, designadamente javalis que se encontravam em estado de liberdade natural, procurando-os de noite com auxilio de 2 projectores laterais manobrados a partir de uma viatura automóvel em marcha, munido de uma arma caçadeira.

Ou seja, praticava não actos preparatórios, mas actos de execução do exercício de caça, de acordo com a legislação aplicável.

Tem, pois, que ter-se como praticado o crime consumado de caça ilegal.

2.5.

Escolha da pena

Defende o recorrente que sendo o crime de detenção ilegal de arma punível abstractamente com pena detentiva e não detentiva (conclusão 18ª), nada justifica o uso a medida detentiva, porquanto, face às suas circunstâncias pessoais, a outra satisfaz as finalidades da punição (conclusão 19ª). Assim, teria violado a decisão recorrida o art. 70.º do C. Penal, já que nunca o argumento da prevenção geral pode justificar a opção (conclusão 21ª), entendimento que parece estender ao crime de caça ilegal (conclusão 12.ª).

Escreve-se na decisão recorrida, para além do já transcrito, que:

«A discordância do recorrente incide também sobre a escolha da pena, no que ao crime de detenção ilegal de arma concerne, p.p. pelo art° 6°, n° 1, da Lei 22/99, de 27/6, defendendo, ao invés, a opção pela pena de multa.

Ao crime em apreço cabe, em abstracto, pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.

Conforme dispõe o art° 70° do Código Penal, «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

As finalidades da punição são, como se diz no art° 40°, n° 1 do mesmo Código, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

São, pois, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, «finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação de culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa".

E continua o mesmo Professor:

"Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie da pena" — Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 331 e 332.

Sobre a questão de saber como interactuam a prevenção geral e a prevenção especial, escreve ainda aquele Prof.:

"Afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, resta determinar como se comportam mutuamente, nesta âmbito, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial. É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva jurídico-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.

(...) O tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa (...) quando a prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente (...): coisa que raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração.

Mas — qual então o papel da prevenção geral (...)? Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização".

E, concluindo, diz o mesmo Professor que a pena alternativa só não será aplicada "se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias"— ob. cit., pág. 333.

Posto isto.

As exigências de prevenção geral são acentuadíssimas face à disseminação de armas pelo país sem estarem submetidas ao controlo por quem de direito, sendo que a nível das exigências de prevenção especial elas também são fortes face à forma como o arguido utilizou a arma na prática de outros crimes.

Consequentemente, nenhuma censura nos merece a opção feita pelo tribunal a quo pela pena privativa de liberdade.

Improcede, pois esta, esta questão.»

Prevê-se no art. 70.º do C. Penal que, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Essas finalidades são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1 do art. 40.º do C. Penal).

Ora, como entendeu a Relação, e resulta da matéria de facto provada, são muito acentuadas as exigências de prevenção geral positiva pela gravidade da conduta em causa, quer pela disseminação dessa conduta, quer pelo uso dada à arma pelo arguido, o que convoca também razões de prevenção especial.

Não só a usou na caça ilegal, como depois na prática do homicídio.

Dai que se não anteveja como se poderia optar pela pena de multa, com o que não se satisfaria, também, a repercussão social que tem qualquer punição.

E todos esses vectores encontram-se insertos na decisão recorrida, que os foca expressamente.

O mesmo se diga em relação ao crime de caça ilegal, dadas as circunstâncias da sua prática e as suas envolvências.

Por outro lado, como já entendeu este Supremo Tribunal de Justiça, sendo o arguido alvo de condenação em pena de prisão efectiva por um crime, a condenação em multa substitutiva por um dos crimes em concurso, levando, na prática à aplicação de uma espécie de pena mista ou compósita – prisão e multa – que é de repudiar, em princípio (cfr. AcSTJ de 09/12/2004, proc. n.º 3969/04-5).

Não merece, assim, censura, a opção pela pena de prisão e importa notar que o recorrente não questiona a medida concreta das penas de prisão aplicadas aos crimes por que foi condenado.

3.

Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido.

Lisboa, 17 de Janeiro de 2008

Simas Santos (Relator)

Santos Carvalho

Arménio Sottomayor

Rodrigues da Costa