3588704.3TVLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

a) A legitimidade processual exprime a posição concreta de quem é parte numa causa perante o conflito de interesses que aí se discute e pretende resolver e a posição é o ser-se a pessoa (ou pessoas) cuja procedência da acção lhes atribui uma situação de vantagem (autor) ou a pessoa ou as pessoas a quem essa precedência causa uma desvantagem (réu);

b) O Autor apresenta na sua petição inicial e réplica uma causa jurídica complexa que envolve o contrato de mandato subsequente procuração, incumprimento do mesmo na concretização da escritura de doação por parte da co-ré M..., não alega quaisquer factos integradores de obrigação de indemnizar e limita-se a pedir a nulidade ou a anulação do contrato de doação celebrado com base na referida procuração, não formulando qualquer pedido com base no incumprimento contratual contra a co-ré M...;

c) Não o tendo feito na Réplica já não pode o Autor alterar a causa de pedir e o pedido no sentido de alegar os factos concretizadores do dano resultante do incumprimento do contrato de mandato nexo de causalidade entre o incumprimento e o dano e subsequente pedido contra a co-ré M...;

d) A procedência do pedido de nulidade ou anulação do contrato de doação não traz, directamente, qualquer prejuízo à co-ré M..., logo a co-ré M... é parte ilegítima na acção.

e) Para que seja aplicável o regime estabelecidos no art.º 2029 e se produzam os efeitos nele estabelecidos, é necessário que estejam preenchidos todos os elementos que constituem e caracterizam a partilha em vida, ou seja que se trate de um contrato celebrado entre alguém e todos os seus presumidos herdeiros legitimários as quais são expressamente consentidas por todos os presumidos herdeiros intervenientes, fixa-se o valor dos bens doados e a parte que neles corresponde a cada legitimários e estipula-se o pagamento de tornas ou a obrigação de efectuar o pagamento de tornas em data futura aos herdeiros não donatários ou àqueles cuja parte não tenha sido integralmente preenchida com doações.

f) A partilha em vida não se confunde com a realização de um conjunto de doações em vida, ainda que feitas a favor de herdeiros legitimários e reunidas num único acto notarial, pois este é apenas o somatório de várias doações que se sujeitam ao regime geral estabelecido nos art.ºs 940 e ss seguindo após a morte do doador, o regime sucessório previsto para as liberalidades em vida, designadamente, as regras de imputação e colação (artigos 2104 e ss) e de redução por inoficiosidade (artigos 2186 e ss do CCiv)

(Sumário do Relator)

Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

APELANTE/AUTOR: J

APELADOS/RÉUS: M...; JOSÉ; I..., entretanto falecida tendo sido habilitados na acção como seus sucessores o Autor e o Réu José

Todos com os sinais dos autos.

Propôs o autor ora apelante contra os apelados M... e JOSÉ acção de processo declarativa de condenação sob a forma ordinária a que deu o valor de 600 000, 00 € e que aos 11/06/2004 foi distribuído à secção da Vara Cível de Lisboa pedindo a declaração de nulidade ou, subsidiariamente, a anulabilidade da doação e constituição de usufruto efectuada pela referida M... ao referido JOSÉ e I... respectivamente a 20/05/2002, condenando-se os Réus a reconhecerem que o direito de propriedade plena sobre o prédio doado pertence à herança de JF em suma alegando:

§ O Autor e o Réu José são os 2 únicos filhos de JF e de I..., tendo o mencionado JF falecido aos 321/01/03 no estado de casado com I... de 83 anos que sofre de doença de Parkinson que a impede de tomar conhecimento dos factos da vida que a ela própria respeitam, de identificar pessoas de avaliar bens e de tomar conhecimento sobre a sua pessoa doença que se manifesta há vários anos com especial gravidade desde 2001 incapacitando-a de reconhecer familiares, a de articular palavras vivendo internada no lar dos Serviços Sociais de Oeiras desde meados de 2002 (art.ºs 1 a 6)

§ JF considerando a sua idade a doença que afectava a esposa pretendeu partilhar em vida os bens do casal de modo a que cada um recebesse bens de valor equivalente entre si, querendo que os filhos aceitassem fazer essa divisão (art.ºs 7 a 9)

§ O casal era dono de 3 prédios dois localizados na Zambujeira do Mar e um outro em Lisboa, sendo que no 1.º dos prédios se mostra construído por terceiros com autorização de JF de um pequeno edifício usados desde há mais de 20 anos pelos terceiros que dele se consideram senhores (art.ºs 10/12)

§ A Câmara Municipal de Odemira não tem permitido a urbanização loteamento ou divisão de qualquer desses prédios tendo as pretensões de JF nesse sentido sido indeferidas; no estado em ques e encontram os prédios o valor máximo dos mesmos será de 100 000 euros e de 50 000 euros respectivamente, sendo que se o loteamento fosse aprovado valeriam em conjunto montante próximo ou superior s 500 000 euros (art.ºs 13 a 16)

§ O prédio de Lisboa vale mais de 600 000 euros atenta a sua localização; o mencionado JF entendia que loteados os prédios da Zambujeira os quinhões se equivaleriam destinando por isso os prédios da Zambujeira ao Autor e o de Lisboa ao filho José não tendo o Autor aceite tal proposta enquanto não fosse aprovado o loteamento dos prédios da Zambujeira, o que o mencionado JF aceitou incumbindo, para tanto a Ré M... de proceder a todas as iniciativas necessárias ao loteamento desses prédios da Zambujeira; todavia a esposa I.. afectada pela doença não estava em condições de outorgar a partilha; aos 20/02/2002 no Hospital Militar de Belém foi lavrado por uma funcionária do Cartório Notarial de Lisboa o documento procuração junto segundo o qual o mencionado JF nomeou a referida M... sua representante para proceder ao loteamento em causa e subsequentes poderes para proceder à doação dos prédios loteados ao autor e do prédio de Lisboa ao Réu José, devendo a doação ser conjunta e simultânea aos 2 filhos, sabendo a mencionada M... que o autor fazia depender a sua aceitação para o negócio de partilha em vida (em que se concretizaria afinal a doação) do prévio loteamento dos prédios da Zambujeira e que também era essa a vontade do mandante; nessa altura já I... não tinha capacidade para entender os termos da procuração (art.ºs 17 a 32)

§ A Ré M... não tratou do loteamento e não pediu a alteração do Plano Director Municipal de Odemira como fora estipulado e aos 20/05/2002 em nome de JF doou o prédio de Lisboa ao 2.º Réu e constituiu usufruto a favor de I..., sem o conhecimento dos representados JF e I... e do autor ambos os réus sabendo que tal doação era contrária à vontade do autor e dos pais, nada tendo os Réus feito para lotear os prédios da Zambujeira, recusando-se a loteá-los ou a doá-los ao autor e a compensar o Autor pelos prejuízos advenientes, na medida em que assim, o Réu José recebe dos pais 3 vezes mais do que o autor em violação dos art.ºs 2029, 246, 257, 259, 269 e 1161 do CCiv, sendo o negócio anulável (art.ºs 33 a 43)

Citada a Ré M... veio excepcionar a sua ilegitimidade na medida em que o negócio foi feito por si mas em representação de JF e I..., não tendo qualquer interesse em contradizer na medida em que lhe é indiferente a sorte da doação, não lhe acarretando a procedência da acção qualquer prejuízo e entre o mais dizem em contestação:

§ Contactados pelo senhor Coronel JF para resolver um litígio que mantinha com a Câmara de Odemira relacionado com o indeferimento de loteamento de terreno que ele e a sua mulher possuíam na Zambujeira, aceite o patrocínio iniciaram várias diligências junto da Câmara para obterem a alteração do Plano Director Municipal, o que sempre foi comunicado a JF e mulher quer directamente quer através de uma irmã do senhor JF, D.ª C... e também quer o autor quer JF foram tendo conhecimento do assunto quer por via dos pais quer de uma tia quer da própria ré; em reunião havida entre o Coronel JF a Ré e a Dr.ª B... aquele solicitou os serviços de ambas para o representar e sua mulher como procuradora em doações que pretendiam fazer a seus filhos de alguns bens neste caso a doação ao filho José do prédio de Lisboa e ao filho J... da casa da Zambujeira, respectivo terreno circundante reservando para eles doadores respectivo usufruto, para o que foram determinantes as actividades profissionais e residência dos filhos (o Autor é arquitecto, reside em Faro e está, por isso mais próximo do seu centro de via, o filho José é professor reside em Vila Nova de Cerveira e o prédio de Lisboa está mais próximo do seu centro de vida), sendo que de tal decisão de doações deram o Coronel e esposa conhecimento aos filhos; a D. I... estava então em pleno gozo das suas faculdades mentais sendo que quem estava internado era o Coronel JF, na certeza de que a liberdade e o esclarecimento da vontade dos outorgantes foi fiscalizada pela ajudante do Cartório Notarial de Lisboa (art.ºs 1 a 26)

§ Outorgada a procuração a ré e a Dr.ª B... iniciaram a recolha para a obtenção dos documentos necessários à celebração da escritura de doações e optaram por promover a celebração de uma única escritura para a realização e ambas as doações, apenas por tal circunstância importar menos custos, jamais se tendo manifestado a vontade de que uma doação fosse condicionada à outra; foi sempre muito difícil contactar o autor para tratar da documentação; a Ré e a Dr.ª B... tentaram e conseguiram contactar a referida irmã de JF para transmitir o conteúdo do fax junto como doc 6 tendo a mencionada irmã informado que em conversa havida entre o autor e o Coronel JF aquele havia informado este de que não aceitaria a doação, tendo o Coronel JF reiterado a sua ideia de proceder às doações e dito ao Autor que fosse qual fosse a posição deste a doação se faria e que não iria prejudicar o filho José, na sequência do que a Ré contactou o Coronel JF razão que peremptoriamente afirmou que mantinha a sua decisão de fazer a doação da casa do Restelo ao seu outro filho o Réu José; a mencionada irmã do Coronel prontificou-se perante a Ré a dar conhecimento ao Autor da marcação da escritura convencia que estava que o Autor mudaria de atitude e perante isto tudo e a afirmação peremptória do Coronel JF, perante o silêncio do autor a ré e Dr.ª B... comunicaram na véspera da data designada para a celebração da escritura que apenas se faria a escritura de doação do Réu José, e foi assim ques e concretizou a escritura tendo a Ré promovido o competente registo (art.ºs 27 a 47)

§ Entretanto ocorreu o falecimento do Coronel JF, foi agendada e concretizada uma reunião entre o Autor a Ré e Dr.ª B... que explicou ao Autor que face ao decesso do Coronel a procuração caducara, não sendo mais possível outorgar a escritura da doação a favor do Autor dos prédios da Zambujeira, na sequência do que o Autor informou que iria contactar um advogado, tendo a Ré entregue ao Autor cópia da procuração e da escritura de doação (art.ºs 48 a 58)

Termina pedindo a absolvição da instância em razão da sua ilegitimidade processual ou a improcedência do pedido.

Citado o Réu José veio contestar excepcionando a sua ilegitimidade em razão de não estar no processo a usufrutuária I..., ocorrendo preterição de litisconsórcio necessário e impugnando em sua diz:

§ Na altura da procuração a I... estava no pleno uso das suas faculdades mentais e cumpriu integralmente os seus desejos ao facultar à 1.ª Ré e outra ilustre advogada os poderes para proceder às doações de imóveis, nunca foi intenção do casal JF e I... a de proceder á partilha em vida dos bens pelos filhos antes pura e simplesmente a de doar parte do seu património imobiliário aos seus filhos, posto que se se tratasse de partilha em vida teria de ser doado todo o património imobiliário restante assim como as dezenas de milhar de euros em mobiliário antigo, obras de arte, joalharia etc. o que não aconteceu (art.ºs 1 a 28)

§ O imóvel sito em Lisboa está muito degradado atento o facto de lá ninguém residir há anos enquanto os imóveis da Zambujeira por estarem sempre habitados quer pessoas que lá residem quer por pessoas que arrendam o imóvel para férias apresentam um estado de conservação invejável (art.ºs 29ª 40)

§ As doações dos prédios do casal não estavam dependentes da aprovação do loteamento dos prédios da Zambujeira e JF não aceitou qualquer pretensão do Autor nesse sentido; o casal constituído por JF e I... decidiram doar os imóveis atenta a avançada idade de ambos e a intenção de delegar responsabilidades de gestão dos imóveis aos seus dois filhos, e o critério de atribuição dos imóveis foi o da proximidade dos mesmos dos locais de trabalho dos filhos e o maior conhecimento do Autor como arquitecto dos processos de loteamento urbano (art.ºs 41/49

§ A demora do processo de loteamento nada teve a ver com o agravamento do estado de saúde de I... (art.ºs 50/52)

§ O A sempre recusou a doação dos pais por considerar injusta a diferença de valores dos imóveis; as senhoras advogadas diligenciaram o processo de loteamento dos imóveis da Zambujeira por terem disso sido encarregues pelo mencionado JF mas este não fez depender as doações do prévio processo de loteamento, não sendo verdade que as doações devessem ocorrer em simultâneo e a doação seria sempre efectuada ao Réu JF ainda que o Autor se recusasse a receber a sua doação.(art.sº 52/67)

§ Todos os contornos da doação do prédio do Restelo ao Réu José tiveram o conhecimento e a anuência do Autor; os progressos feitos no processo de loteamento conseguidos pelos RR em muitos casos não foram transmitidos ao Autor porque este voluntariamente se colocou em situação de ficar incontactável, tendo contudo os mencionados JF e I... sido informados desses progressos (art.ºs 68/81)

Concluem pedindo a procedência da excepção de ilegitimidade e consequente absolvição da instância ou improcedência do pedido.

Em resposta o Autor veio pugnar pela improcedência s excepções invocadas pela Ré M...; em relação à excepção do Réu José sustentando que a mencionada I... deveria estar do lado dos interesses materiais do Autor aconselha o rigor que a mesma seja citada em incidente de intervenção provocada que requer.

Ordenada a citação, gorada a mesma como se vê de fls. 202 declarada a chamada I... em situação de impossibilidade de receber a citação por despacho de 12/10/05 de fls. 227, nomeou-se curadora ad litem C... por despacho de fls. 247 na pessoa de quem foi feita a citação da mencionada I..., tendo ocorrido a contestação na qual em suma se diz:

§ Não pretendiam a Ré e o seu marido fazer uma partilha dos bens em vida antes e sím que os bens doados fossem administrados para que não entrassem em processo de degradação atenta a idade avançada da Ré e do marido (art.ºs 1 a 10)

§ Para tanto contactaram a Ré M... e uma outra advogada para que realizassem por procuração as doações e ainda que requeressem e subscrevesses pedido de alteração do Plano Director Municipal de Odemira com vista à inclusão do terreno sito na Zambujeira do Mar do perímetro da área urbana daquela zona o que foi feito pelas advogadas, na medida em que o Autor que anteriormente fora encarregue pelo JF do respectivo processo de loteamento nada ter feito (art.ºs 11/15)

§ Na altura da outorga da procuração apesar de debilitada fisicamente estava lúcida e tinha opinião, tendo agravado o seu estado psíquico com a sua posterior ida para o lar em meados de 2002 e com o falecimento do marido um ano depois (art.ºs 16/26)

§ O Autor não aceitou a doação pelo facto de considerar estar a receber menos do que o irmão e não por considerar que a Ré não estava capaz de entender e efectuar a doação (art.ºs 27/31)

§ Em nada releva saber se os bens eram de igual valor pois não ocorreu ainda a partilha dos bens, sendo que a intenção da doação obedeceu àquelas razões; o Autora não aceitou e o Réu José decidiu aceitar cumprindo a vontade dos pais, não se compreendendo que os RR M... e José se tenham recusado a doar os prédios da Zambujeira do Mar (art.ºs 32/38)

Termina pedindo a improcedência da acção.

Marcada realizou-se a audiência preliminar em 8/06/06 na qual se julgou procedente a excepção de ilegitimidade da co-Ré M... que foi absolvida da instância conforme fls. 282, o Autor, em acta, agravou, agravo que foi recebido embora em separado e subida diferida (sem razão aparente) e sem efeito suspensivo quer do processo quer da decisão, foram condensados os factos assentes e os controvertidos na base instrutória; instruídos os autos, entre o mais, com certidão predial do imóvel de Faro, de cópia do processo clínico actual da co-ré I... em regime de internamento desde 20/05/2002 e que se encontra a fls. 356/392 (II volume), de produção antecipada de prova por depoimento de parte de C... e com perícias relativas aos imóveis sitos em Lisboa e Zambujeira constantes de G) a K) dos factos assentes e que se encontra a fls.584/658 do III volume, que foi objecto de reclamação.

Nas suas alegações de recurso de agravo conclui o Autor:

a) A matéria alegada nos art.ºs 23, 27, 28, 31 a 40 da p.i., bem assim como o alegado nos art.ºs 13, 15, 20 e 47 da douta contestação da ré Dr.ª M... consubstancial um mandato forense, definido no art.º 62 do Estatuto da Ordem dos Advogados ques e presume oneroso, exclusivo da profissão e advogado e, como tal, constituído também no interesse do mandatário;

b) Trata-se de um mandato com representação – conforme procuração junta aos autos como doc. n.º 2 da p.i. – a que se aplica o regime do mandato, mas também o disposto nos art.ºs 258 e ss relativos à representação e à procuração – art.º 1178 do CCiv;

c) A causa de pedir assenta no incumprimento do mandato (não promoção do loteamento), no abuso de representação e de mandato (doação não correspondente à vontade dos doadores), mas baseia-se também na absoluta discordância de que a doação do prédio de Lisboa ao 2.ª Réu pudesse ter sido feita por conta da quota disponível dos doadores;

d) O recorrente é beneficiário directo e pessoal do mandato e da representação, enquanto destinatário dos prédios a lotear, devendo considerar-se que o mandato foi conferido no seu interesse e que não caducou por morte do mandante – art.º 265/3 do CCiv;

e) A questão de apurar a falta ou vícios da vontade na produção da expressão de que a doação era feita por conta da quota disponível, bem como o conhecimento ou ignorância dos factos que podem daí influir não se resumem apenas a saber se os mandantes a quiseram mas exige-se apurar se se verificaram na pessoa da mandatária, uma vez que a sua vontade foi decisiva – art.º 259, n.º 1 do CCiv;

f) A intervenção processual da mandatária na acção em ques e discute a nulidade ou anulabilidade dos actos que praticou é absolutamente necessária, pois é sujeita da relação controvertida tal como é configurada pelo autor –art.º 26, n.º 3 do CPC;

g) O recorrente pode ainda vir a exigir a reparação indemnizatória ampliando o pedido, como desenvolvimento do pedido de nulidade – art.º 273 do CPC;

h) Assim, a douta decisão que declarou a ilegitimidade passiva da 1.ª ré viola o disposto nos art.ºs supra referidos, pelo que deve ser substituída por outra que declare a legitimidade.

Em contra-alegações conclui a Ré M...:

1. O pedido do Recorrente em sede destes autos consubstancia-se na declaração de nulidade ou subsidiariamente na anulação da escritura pública de doação e constituição de usufruto em benefício do 2.º co-réu e da chamada nos autos, sendo que nessa escritura a Recorrida teve apenas intervenção como procuradora do Sr. JF e de sua mulher;

2. Tal circunstância permite concluir que, para a recorrida, será completamente indiferente o desfecho da presente acção, isto porque o mesmo será sempre insusceptível de produzir quaisquer efeitos na sua própria esfera jurídica.

3. A legitimidade na orientação jurídica consagrada na reforma processual civil (após a vigência do DL 329-A/95 de 12/12), consiste numa posição de parte perante determinada acção, sendo a aferição da mesma é feita em função da invocada titularidade do objecto do processo (tese de Barbosa de Magalhães – neste sentido vide Castro Mendes, “Manual”, págs. 257 e ss., e “Direito Processual Civil II”, edição de 1987, págs. 185 e ss.; Miguel Teixeira de Sousa, “A Legitimidade Singular em Processo Declarativo”, Boletim 292, págs. 53 e ss.; e “Sobre a Legitimidade Processual”; Boletim 331, págs. 37 e ss; e Antunes Varela, RLJ, 126, 370). A legitimidade terá sempre se ser apreciada e determinada pela utilidade (ou prejuízo) que da procedência (ou improcedência) da acção possa advir para as partes face aos termos em que o autor configura o direito invocado e a posição das partes, perante o pedido formulada e a causa de pedir, têm na relação material controvertida tal como a apresenta o autor (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, obra supra citada)

4. Ora, no caso destes autos, o único pedido que o Recorrente formulou reporta-se exclusivamente à declaração de nulidade, ou subsidiariamente, à anulação da escritura pública de doação e constituição do usufruto, efectuada em benefício do 2.º co-réu e da chamada dos autos, e, ainda, o cancelamento das respectivas inscrições – da aquisição por doação e de reserva de usufruto;

5. Como bem se afere da acção em causa, não se extrai da mesma nem do pedido do Recorrente quaisquer consequências do “incumprimento do mandato e da violação dos poderes da procuração” que possam importar à Recorrida;

6. No que diz respeito ao pedido expressamente formulado pelo Recorrente, a Recorrida não tem qualquer interesse em aceitar ou contradizer, pois ser-lhe-á completamente indiferente que a doação e a constituição do usufruto sejam declaradas nulas, ou venham a ser anulados e cancelados (ou não) os respectivos registos prediais. Verificando-se igualmente que não avirá qualquer prejuízo para a Recorrida tal como é configurada pelo Recorrente.

7. A acrescer e atento o facto da Recorria quer intervindo como procuradora dos doadores em questão, jamais será titular de qualquer interesse relevante referente à relação material controvertida tal como é configurada pelo Recorrente.

8. O Recorrente não alegou factos que (vem agora alegar nas suas doutas alegações de recurso) na sua petição inicial ou em qualquer outro articulado que tenha apresentado. Mas mesmo que os tivesse alegado (o que não fez) continuar-se-ia a verificar a ilegitimidade da Recorrida.

9. O mandato forense não se presume constituído no interesse do mandatário.

10. A procuração em causa também não foi conferida no interesse do Recorrente.

11. O despacho recorrido apreciou a questão do mandato e a questão da representação. Mas quer estejamos ou não perante um mandato com ou sem representação, os efeitos jurídicos resultantes da escritura pública de doação e usufruto que o Autor pretende ver declarada nula ou subsidiariamente anulada, produzem-se sempre na esfera jurídica própria dos mandantes Sr. JF e Sr.ª I..., não resultando para a Recorrida quaisquer benefícios ou prejuízos da procedência ou improcedência da acção.

12. A acrescer, e como bem refere o despacho recorrido, todas as partes aceitaram (Recorrente inclusive) que a intervenção da Recorrida no negócio aqui impugnado pelo autor se fez ao abrigo da procuração escrita outorgada a seu favor por JF (pai do autor e do 2.º co-réu) e Sr.ª I... (a mãe do autor e aqui chamada).

13. E como despacho recorrido bem refere, “o próprio autor reconhece que, peses embora tenha alegado factos como constitutivos da sua causa de pedir, o único pedido que aqui formulou, reconduz-se à anulação do negócio referido, não extraindo nesta sede quaisquer consequências do incumprimento do mandato e da violação dos poderes da procuração que importa à co-ré (conforme art.sº 5 e 6 da respectiva réplica)”

14. Assim, improcede todas a argumentação e toda a factualidade agora alegada pelo Recorrente a qual nunca invocou na sua p.i. ou em quaisquer subsequentes articulados, sendo que a mesma sempre revistará de absoluta inutilidade para o que se discute: a Recorrida continua a ser sempre parte ilegítima nestes autos.

15. Como a Recorrente sabe, nunca alegou o incumprimento do mandato ou da procuração conferidos à Recorrida, nem lhe assacou qualquer responsabilidade civil profissional, de natureza contratual, extracontratual ou mista (isto, evidentemente, consoante a tese que sufragasse) pedindo, em consequência uma determinada compensação. E, não o fez, porque tem perfeita consciência que tal é falso e caso o fizesse litigaria de má fé, pois sabe que a Recorrida não violou nenhum mandato, nem quaisquer deveres que pudesse resultar da procuração.

16. Diga-se ainda que, o Recorrente não pediu nem nunca poderá vir a pedir em sede destes autos uma “reparação indemnizatória” (como refere nas suas doutas alegações) contra a Recorrida, pois, como sabe – além de tal ser falso – já não pode haver lugar à ampliação do pedido nem da causa de pedir (primeira parte dos n.sº 1 e 2 do art.º 273 do CPC), IN casu há muito que se esgotou a fase da réplica e nunca tal pedido poderia ser tomado como desenvolvimento ou a consequência do anterior pedido.

17. A ilegitimidade é uma excepção dilatória que conduz à absolvição da Recorrida da instância (art.sº 288/1/d, 493/ 1 e 2 e 494/e do CPC)

18. O despacho recorrido encontra-se incólume de qualquer vício, não tendo violado nenhum preceito legal, sendo indiscutível a ilegitimidade da Recorrida

O despacho recorrido foi mantido.

Procedeu-se ao julgamento com depoimento de parte do Autor e de testemunhas, com gravação dos depoimentos (IV volume) após o que foi proferido despacho decisório da matéria de facto controvertida aos 9/5/2008 (cfr. fls. 879/91 do V volume) que não obteve reclamações,

Inconformado com a sentença de 13/03/2009 de fls.943/997 do V volume que absolveu o Réu José e a chamada I... dos pedidos contra estes formulados e condenou o Autor como litigante de má fé em 15 unidades de conta de multa e numa indemnização a favor do Réu José correspondente ao reembolso de todas as despesas judiciais e extrajudiciais razoáveis a que o obrigou, dela apelou o Autor em cujas alegações conclui:

a) O desfecho do processo, o julgamento da prova e a decisão de direito estão imbuídas de conceitos de direito errados (necessidade de consentimento dos filhos para doar, entregar a administração mas reservar o usufruto, lotear mas pedir apenas a alteração do PDM, etc) pelo que importa considerar que a convicção do Tribunal não se encerra na valoração da qualidade dos depoimentos, aliás reconhecidamente validados pela douta decisão de facto de fls. 895 (in fine) como grosso modo coincidentes e globalmente sinceros e isentos, mostrando-se confirmados pelo teor da prova documental. Mas é afectado por uma certa ideia de direito, que só deveria ter tido expressão mais tarde em sede de sentença;

b) A conclusão que os doadores, que reservam para si o usufruto, doam para que os donatários passem de imediato a administrar os bens (factos provados n.ºs 26, 28, 29 e 30 da douta sentença) é uma contradição nos próprios termos, pois o usufruto consome todos os poderes de administração e, além do mais, os doadores conferiram procuração para que as advogadas procedessem ao loteamento do prédio após a doação, como provado no ponto 56 da douta sentença. Não há pois matéria alguma de facto ou de direito que permita concluir que a doação teve em vista a administração dos bens pelo donatário;

c) A busca de pretensos desequilíbrios pré-existentes da repartição do que cada um dos filhos recebera ou não previamente dos pais, para justificar uma suposta tentativa de equilíbrio da doação a favor da quota disponível não foi alegada por qualquer das partes e nunca poderia encontra expressão na doação de bens de valores correspondentes (prédios da Zambujeira e do Restelo) pois compensavam-se por si, nem a doação a um só filho de um prédio com valor aproximados a 500.000,00 € poderia razoavelmente compensar-se com a alimentação doméstica dos netos ou as despesas de estudo;

d) Aliás, o ora recorrente juntou aos autos documentos manuscritos pelo pai, doador, em que se vê claramente que sempre dividiu as suas receitas equitativamente por ambos os filhos, como aquando da venda de um prédio na Zambujeira, em que descontou ao pai aqui réu o dinheiro de um empréstimo que lhes fizera (documentos de fls. 442 e ss.);

e) Assim, não deve o Tribunal de recurso ater-se a uma limitação conceptual que em geral impende sobre a reapreciação da prova em sede de recurso, por aplicação dos princípios da livre convicção, da imediação e da oralidade, sob pena de simplesmente validar as opiniões de direito que conduziram o julgamento em primeira instância, devendo ser reapreciada a prova produzida oralmente e a documental, nos termos do art.º 655 do CPC, expurgando-se o exame de considerações jurídicas;

f) Os doadores e mandantes quiseram doar os prédios de valor equivalente aos filhos, aqui autor e réu, de modo a que, após a morte do último, cada um dos filhos assumisse a propriedade plena dos respectivos prédios da Zambujeira do Mar para o autor e do Restelo para o réu, sem prejuízo dos acertos de contas correspondentes à subsequente partilha remanescentes, qua ambos os filhos fariam nos termos que entendessem;

g) Com a doação do prédio do Restelo ao réu, por conta da sua quota disponível, e a falta de cumprimento do mandato e dos poderes de procuração para efeitos da doação dos prédios da Zambujeira ao autor, gerou-se um desequilíbrio inusitado que não respeita a vontade dos pais, doadores e mandantes que não chegou a ser conhecidos pelos doadores;

h) A procuração dos autos, vertida no ponto 49 da matéria de facto assente consigna que as procuradoras podiam doar “nos termos e condições que entenderem”, mas em momento algum refere que a doação poderia ser feita “por conta da quota disponível” como veio a constar da escritura de doação, reproduzida no ponto 54 da referida matéria;

i) A procuração é um negócio formal e como tal a interpretação que se fizer das declarações nela contidas só pode valer com um sentido que tenha um mínimo de correspondência no texto (art.º 238 do CCiv);

j) A expressão “nos termos e condições que entenderem” não vale, quanto à doação, para que o procurador, por seu alvedrio e sem conhecimento do doador, determine que a doação é feita ou não por conta da quota disponível, isto é, dispensando ou não a colação;

k) Em relação aos filhos, presuntivos herdeiros legitimários, a doação para preenchimento da legítima é absolutamente diferente da doação por conta da quota disponível; esta, uma verdadeira liberalidade, em que o pai, doador, pretende afastar a regra da colação e deixar mais a um filho do que a outro, aquela uma antecipação do preenchimento do quinhão com determinação dos bens. Neste caso, atenta a expectativa da legítima, a doação não tem carácter de liberalidade. Por isso, dispõe o art.º 2113 do CCiv que a colação (apenas) pode ser dispensada pelo doador no acto da doação ou posteriormente;

l) Conjugando as normas supra referidas nos art.ºs 238 e 2113 do CCiv pode concluir-se que não cabe nos poderes de conveniência do procuradora efectuar a doação por conta da quota disponível ou sujeita a colação, vista a diferente natureza daqueles negócios. Não se trata de mero aditamento, de uma formalidade do acto. Constituem contratos essencialmente distintos;

m) Por aplicação do disposto no art.º 259 do cCiv, não tendo a dispensa de colação sido ordenada pelos representados (prova que adiante se indica), há um vício da vontade que implica a nulidade da doação. Como, porém, a nulidade apenas poderia resultar da declaração feita pelo procurador de que a doação é feita por conta da quota disponível, sendo válidos todos os demais elementos negociais, o negócio pode ser sujeito a conversão, nos termso do art.º 293 do CCiv (e não redução, por ter natureza diferente) passando a valer como doação sujeita a colação;

n) As procuradoras aceitaram um mandato para lotear e para doar e receberam uma procuração expressa com tais poderes pelo que há conjunção de poderes de representação, nos termos do art.º 1178 do CCiv, aplicando-se ambos os regimes;

o) Pelas regras de repartição do ónus da prova, incumbe ao autor provar qual a vontade real dos pais, doadores e mandantes, enquanto incumbe à mandatária o ónus de provar que cumpriu as instruções que recebeu e que não abusou da procuração;

p) Não há qualquer indício de prova de que os pais doadores tivessem querido que, havendo resistência na aceitação da doação por parte do autor, beneficiar o outro filho com a quota disponível das suas heranças;

q) Com as doações, os pais esgotavam na quase totalidade o acervo hereditário (faltava apenas o recheio das casas e a meação indivisa de um prédio em Faro que, por mais que se tentasse, como se tentou provar em audiência, nunca corresponderia sequer a metade do valor de um dos grupos de prédios sujeitos a doação – vide factos provados 10, 17, 23, 24) e procuraram obter o acordo conjunto de ambos os filhos que efectivaram o negócio – vide os factos provados n.º 45:

r) Neste quadro a qualificação jurídica do contrato como partilha em vida ou doações a herdeiros legitimários do grosso dos bens não contende com a boa decisão da causa;

s) Os factos desdobram em três momentos: primeiro os pais emitem a procuração para que as procuradoras façam as doações, acreditando que seriam aceites pelos filhos; ; depois, perante a recusa do ora recorrente, é apenas o pai doador a tomar posição, afirmando que as duas doações seriam feitas mesmo contra a vontade do recorrente, não há intervenção da mãe doadora e o pai incumbe a D.ª C... de os representar junto das procuradoras; finalmente, as procuradoras doam ao réu por conta da quota disponível, não informam a D.ª C... nem os doadores de que nada tinham feito em relação ao ora recorrente e não comunicam ao recorrente que ia ser feita a doação, nem depois que não a faziam;

t) As procuradoras nada fizeram para lotear os prédios da Zambujeira; pedira a alteração do PDM em 2002 (facto provado n.º 37), quando o mesmo havia entrado em vigor em 2000 (vide RCM n.º 114/2000, publicado no Diário da República n.º 196, Série 1, *arte B de 25/08/2000) e quando decorrida a elaboração do Plano de urbanização da Zambujeira do Mar (aprovado pelo RCM n.º 55/2005, publicado no Diário da República n.º 46, Série 1 Parte B de 07/03/2005), não corresponde a nada de pertinente do ponto de vista administrativo ou que possa servir os interesses dos representados, parecendo até que se defraudam tais pretensões;

u) Ao dar o Tribunal a quo por provado que “o processo de loteamento foi levado até onde foi possível” (facto provado n.º 38) corresponde a uma conclusividade inadequada: não foi apresentado um pedido de loteamento, único meio pelo qual poderia ser levada a questão perante as entidades administrativas competentes! Na falta de pedido, não há resposta. A conclusão terá de ser: as advogadas não promoveram o loteamento, pelo que se impugna expressamente a matéria dada como provada nos n.ºs 37 e 38. Com também se impugnam os factos provados n.º 35, 39, e 40, pois a alteração do PDM era inconsequente e nunca de deu início ao processo de loteamento;

v) No facto n.º 25 discorda-se que os pais pretendessem doar parte do seu património aos filhos “para que aquele pudesse ser gerido da melhor forma”, porquanto como se alegou supra reservaram para si o usufruto sobre esse património (facto 26) e apesar de saberem que seriam internados num lar, nomearam procuradoras para lotear os prédios (facto 33) factos que demonstram que não abriam mão da administração dos bens, pelo que a referida expressão deve ser dada como não provada;

w) No facto 42, é verdade que o autor recusou a doação quando sobre ela conversou com seu pai, mas não é verdade que tenha mantido tal posição pelo que deve dar-se por não escrito o advérbio sempre;

x) Na petição é alegado que o autor tentou que as procuradoras fizessem a doação proposta pelo pai; depois o facto 64 dá por provado que, após a morte do doador, as procuradoras se recusaram a fazer a doação e em vida do pai é certo que o autor não soube que o pai havia emitido uma procuração como poderes para doar, que fora marcada a escritura de doação e que fora feita, pois nunca foi para ela chamado;

y) Sobre o facto provado no n.º 43 da sentença, deve considerar-se que a própria Meritíssima Juíza tomou das declarações do ora recorrente que o mesmo afirmou em sede de depoimento pessoal que “negou que alguma vez tivesse dito ao pai que só aceitaria a doação que o mesmo pretendia fazer-lhe dos prédios da Zambujeira do Mar após ter sido aprovado o respectivo loteamento” (fls. 886 da fundamentação da decisão de facto, in fine);

z) Assim, ainda que alegado na p.i., certo é que o facto não foi provado pela própria declaração do autor, o que não pode deixar de corresponder a expressa retratação. Assim deve dar-se por provado que o autor, recorrente, não fez tal exigência a seu pai;

aa) Dos factos dados como provados nos n.ºs 44 e 45 deve considerar-se que o pai, doador apesar da recusa do ora autor, pretendeu fazer as doações a ambos os filhos, incluindo ao ora recorrente apesar da falta de aceitação – pretensão suportada na procuração que deixava com tais termos. Neste aspecto, temos claros depoimentos da chamada D.ª C... que afirma (na sessão de 06/11/2006, conforme acta, cassete n.º 2- lado A, voltas 0000 a 1650 e lado B voltas 0000 a 0660); além do que cima foi reproduzido e na acta de fls. 434 dia 6/11/2006, cassete n.º 3, lado A voltas 0000 a 1010);

bb) A matéria dos factos 46 e 48 é manifestamente conclusiva, sendo irrelavante apurar se a lei permitia ou não que os poderes da procuração podiam ou não desdobra-se em duas escrituras, pois tal resulta da interpretação da procuração nos termso do art.º 238 do CCiv, enquanto negócio formal devendo dar-se por não esc ritos;

cc) Quanto aos factos dados por provados nos pontos 52 e 53 da douta sentença deve notar-se que as advogadas dispunham de diversos meios de contacto, sendo o mais formal a carta, pelo correio, registrado ou não;

dd) Querendo contactar um particular, residente em Faro, sem escritório e doente, como não conseguem telefonar, nem enviar faxes, pedem à D.ª C... senhora idosa para o fazer e esta, por seu turno, pede à filha que diz que enviou um fax ao ora recorrente. Nunca pode ser dado por provado que o contacto foi estabelecido pela D.ª C...! Como se depreende dos depoimentos de C... – cassete n.º 1, voltas 0000 a 1736 do lado A e de 0000 a 1386 do lado B e de Dr.ª B... (acta de fls. 818 cassete n.º 1 Lado A voltas 2030 a 2493 e Lado B voltas 0000 a 2491 e cassete n.º 2 Lado A, voltas 0000 a 1852) e também da filha D.ª C..., Maria (acta de fls. 876, 1.ª cassete, Lado A) voltas 0000 a 0668);

ee) Com ainda maior relevância surge a matéria dada como não provada mas alegada e quesitada, relativa à pretensão de equidade que os doadores sempre quiseram manter entre ambos os dois filhos, constante dos pontos 6, 7 e 13 da base instrutória);

ff) Na verdade, resulta abundante a prova de que ambos os doadores queriam deixar aos filhos por doação e partilha bens de valor equivalente e sem discriminação de um por outro, isto é, sem liberalidade e sem prejuízo de legítima. Neste aspecto, todos os depoimentos coincidem. Como também se prova que os doadores, mormente a doadora mulher, D. I..., não foi ouvida para efeitos de doação, por conta da quota disponível a favor de um só filho, sendo sua pretensão que ambos recebessem por igual e que o marido, doador, também não terá sido ouvido tendo igual pretensão.

gg) Naquele sentido, vale a transcrição dos depoimentos de C... – cassete n.º 1, voltas 0000 a 1836 lado A e de 000 a 1386 do lado B e cassete n,.º 2- lado A voltas 0000 a 1650 e lado B voltas 0000 a 0660, na cassete n.º 3, lado A, voltas 0000 a 1010 da Dr.ª B... (advogada (cassete n.º 1, lado A voltas 2030 a 2493 e Lado B voltas 0000 a 2491 e cassete n.º 2 lado A voltas 0000 a 1852), da Testemunha JM (acta de fls. 864, 1.ª cassete - lado A voltas 0000 a 1612) e da Testemunha MC, Acta de fls. 868, 3.ª cassete, Lado A, voltas 2398 a 2507 e lado B voltas 0000 a 1783.

hh) Concluindo, há erro notório na apreciação da prova quanto à vontade real dos doadores de dar por igual a ambos os filhos e ainda permitindo que ambos equilibrassem os respectivos quinhões de partilha após a morte dos pais, não tendo havido qualquer intenção de liberalidade a favor dos réu e não tendo chegado ao conhecimento dos doadores a escritura de doação dos autos que contraria a vontade deles, sendo certo que para ser ainda realizada será necessário anular-se a menção à quota disponível ou proceder-se a idêntica doação a favor do ora recorrente dos prédios da Zambujeira.

ii) É essencial que se observe, como supra referido que o recorrente, no seu depoimento pessoal, negou que alguma vez tenha condicionado a doação que o pai lhe pretendia fazer à prévia operação e loteamento dos prédios da Zambujeira. Falta assim um pressuposto, o único que motivou a condenação como litigante de má fé, pelo que não se verificam os pressuposto do art.º 458 do CPC, pelo que deve ser absolvido.

jj) Nestes termos, deve ser declarada nula a doação feita ao réu por contra da quota disponível (sem prejuízo da eventual conversão do negócio em doação sujeita a colação, se admissível) e absolvido o recorrente da condenação que lhe foi imposta por litigância de má fé,

Em contra-alegações de apelação diz em suma I...:

1. Não é verdade que o Tribunal a quo tenha conduzido e interpretado a produção de prova sob uma perspectiva jurídica, o que acontece é que estão profundamente imbricadas as questões de facto e de direito, sendo difícil a separação da matéria que pode ser sujeita a prova do direito que as enforma (conclusões a) a e)

2. Não ficou provado que as doações tiveram por escopo transmitir a administração dos imóveis para os donatários mas sim a gestão deles o que é um conceito mais vasto e tem uma acepção não jurídica que se compatibiliza com a circunstância de os doadores terem reservado para si o usufruto dos imóveis (conclusões f) e g)

3. Nas doações houve um critério geográfico que teve a ver com a proximidade dos imóveis dos locais de residência dos donatários e um outro funcional que teve a ver comas profissões dos donatários, já que o Autor como arquitecto possui conhecimentos técnicos para desbloquear o processo de loteamento dos prédios da Zambujeira; a lógica do registo da reserva do usufruto a favor dos doadores tem a ver com a o seu interesse em que os imóveis não fossem alienados do património familiar, tarefa que resultaria dificultada na medida em que o usufruto registado torna a coisa menos valiosa e substancialmente menos apetecível, sendo os objectivos dos doadores muito claros para todos, na certeza de que a ausência de justificação da constituição do usufruto não acarretaria a invalidade das doações (Conclusões h) a l)]

4. Não pode ser reapreciado pelo Tribunal ad quem o novo pedido deduzido em sede de alegações de recurso pelo Autor de conversão da doação ao Réu José para doação sujeita a colação, a tenta a proibição processual contida nos art.ºs 676/1, 684/3 do CPC (conclusões m) a q)]

5. Recai sobre o Autor recorrente o ónus de alegação e de prova de que a vontade dos mandantes doadores expressa na procuração não abrangia a doação por conta da quota disponível tal como foi feita (conclusões r) a u)]

6. O mandato ínsito na procuração não foi conferido no interesse das mandatárias advogadas; tendo o Autor recusado a aceitação da proposta de doação do mencionado JF, deixou de haver por parte do recorrente autor um verdadeiro interesse que justifique o prolongamento da vida da procuração e do mandato para além da via do mandante ou seja não há um pretensão à realização do negócio ou o direito a uma prestação, não se verificando a situação prevista na última parte do n.º 3 do art.º 1175 do CCiv, tendo a proposta de doação caducado nos termos do art.º 945 do CCiv ou caducado a procuração/mandato por morte do representado/mandante, razão pela qual os prédios da Zambujeira deverão entrar na meação do cônjuge sobrevivo, mantendo-se a doação do prédio de Lisboa nos seus precisos termos e nesse sentidos Acs da RC, na apelação 462/05 de 31/05 e da RP n.º JTRP00039125 DE 05 DE Fevereiro de 2006 (conclusões v) a aa]

7. O Autor/recorrente alterou a verdade dos factos deduziu pretensões cuja falta de fundamento não podia desconhecer, que se deve manter a condenação como litigante de má fé e a absolvição dos Réus dos pedidos)

Recebida a apelação, mantendo o Autor apelante interesse na apreciação do agravo por si anteriormente interposto que por isso também foi recebido, foram os autos aos vistos dos Meritíssimos Juízes-Adjuntos os quais nada sugeriram; nada obsta ao conhecimentos dos recursos.

Questões a resolver:

No Agravo: Saber se ocorre erro da decisão que julgou a co-ré M... parte ilegítima, na medida em que tendo a procuração que foi outorgada à ilustre advogada e co-ré M... sido também no interesse do Autor, não caducou por morte do mencionado JF, a representante e procuradora é sujeita da relação controvertida tal como o Autor a configurou, podendo ainda vir a exigir reparação indemnizatória mediante ampliação do pedido nos termos do art.º 273 do CPC, havendo assim violação das disposições dos art.ºs 1178, 265/3, 259/1, do CCiv e 26/3 e 273 do CPC na decisão que a julgou parte ilegítima

Na Apelação:

a) Saber se os factos constantes dos pontos 26, 28, 29, 30 estão em contradição entre si e se ocorrendo erro de julgamento, deve ser alterada a decisão de facto quanto aos pontos 25, 35, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 52, 53 e a decisão quanto aos pontos 6, 7, 13 da base instrutória;

b) Saber se não tendo o mandante na procuração dispensado de colação as doações que também foram objecto do mandato, estas ficaram sujeitas à colação e se no quadro da qualificação jurídica do contrato como partilha em vida ou doações a herdeiros legitimários do grosso dos bens não contende com a boa decisão da causa, devendo o Tribunal considerar a conversão da doação nula em doação de imóveis sujeita a colação, nos termos do art.º 293 do CCiv.

c) Saber se ocorre erro de julgamento na condenação do Autor como litigante de má fé.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

o Tribunal recorrido deu assentes os seguintes factos:

1- I... nasceu no dia 29 de Outubro de 1921 (conforme certidão do registo de nascimento que é fls. 238 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida).

2- J..., aqui Autor, nasceu no dia 9 de Maio de 1946, sendo registado como filho de JF e de I... (conforme certidão do registo de nascimento que é fls. 124 e 125 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida).

3- José, aqui Réu, nasceu no dia 16 de Dezembro de 1947, sendo registado como filho de JF e de I... (conforme certidão do registo de nascimento que é fls. 128 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida).

4- Os aqui Autor e Réu eram os únicos filhos de JF e de I

5- O Autor reside no Algarve.

6- O Réu trabalha no norte do país.

7- I... sofre de doença de Parkinson, que é uma doença degenerativa.

8- O casal JF e I... era dono de um prédio urbano em Lisboa, que se compõe de uma moradia, sita no Restelo, na Rua ..., n.º ..., freguesia de Santa Maria de Belém, descrita na Conservatória do Resto Predial de Lisboa sob o n.º ... (conforme certidão que é fls. 122 e 123 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida).

9- A casa do Restelo, referida no facto anterior, tem uma área de terreno de 330,76 m2, uma área implantada de construção de 102,66 m2, uma área de construção de 205,03 m2, de uma área de logradouro de 228,10 m2.

10- O prédio referido no facto enunciado sob o número 8, vale € 500.000,00 (quinhentos mil euros, e zero cêntimos), atenta a localização, a área, o estado de conservação, a inexistência de acesso adequado à garagem e o mercado imobiliário de Lisboa.

11- O casal JF e I... dono de um prédio na Zambujeira do Mar, constituído por uma casa de habitação, com logradouro, e um terreno adjacente, sito no Caminho para a Fonte dos Amores, freguesia de São Teotónio, respectivamente descritos na Conservatória do Registo Predial de Odemira, sob o n.º ... e sob o n.º

12- No imóvel referido no facto anterior existe uma vivenda geminada de dois andares com área muito apreciável; cada metade da vivenda tem quatro quartos, duas casas de banho, uma cozinha, uma sala de estar e um hall de entrada, a que acresce o logradouro e o terreno adjacente (conforme certidão da Conservatória do Registo Predial de Odemira, que é fls. 111 a 117 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida).

13- Uma das duas vivendas geminadas referida no facto enunciado sob o número 11, foi vendida por I... e JF há alguns anos atrás, restando ainda a outra, que o casal pretendia doar ao Autor, mas que este nunca quis aceitar.

14- A casa de habitação que JF e I... tinham no Caminho para a Fonte dos Amores, freguesia de São Teotónio, referida no facto enunciado sob o número 11, encontra-se implantada num terreno de 131,00 m2, com uma área coberta de 54,00 m2, um logradouro com 77,00 m2, sendo composta de rés-do-chão e sótão, e 81,00 m2 de construção.

15- A casa construída no prédio referido no facto enunciado sob o número 11 tem uma área de terreno de 131,00 m2, uma área implantada de construção de 54,00 m2, uma área de construção de 81,00 m2, de uma área de logradouro de 77,00 m2.

16- No prédio de habitação referido no facto enunciado sob o número 11, foi construído, por terceiros, com autorização de JF, um edifício, usado há mais de vinte anos, considerando-se esses terceiros donos da parte de que fazem uso.

17- Os prédios referidos no facto enunciado sob o número 11, terão o valor máximo não inferior a € 480.450,00 (quatrocentos e oitenta mil, quatrocentos e cinquenta euros, e zero cêntimos) e não superior a € 570.310,00 (quinhentos e setenta mil, trezentos e dez euros, e zero cêntimos).

18- Se pudessem ser loteados, os prédios referidos no facto enunciado sob o número 11 em conjunto, valeriam em conjunto montante não inferior a € 491.615,00 (quatrocentos e noventa e um mil, seiscentos e quinze euros, e zero cêntimos) e não superior a € 1.050.000,00 (um milhão e cinquenta mil euros, e zero cêntimos), em função do índice de construção que viesse a ser permitido pelas entidades competentes para aprovar o loteamento.

19- Era desejo antigo de JF fazer o loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11, por isso aumentar grandemente o valor dos imóveis.

20- JF e I... encarregaram o Autor de proceder ao loteamento dos prédios sitos na Zambujeira do Mar.

21- As pretensões de urbanização loteamento ou divisão de qualquer dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11, que JF havia formulado às entidades públicas competentes para o efeito, foram indeferidas.

22- A Câmara Municipal de Odemira não tem permitido a urbanização, o loteamento ou a divisão, de qualquer dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11, considerando-os fora da área urbanizável e em zona protegida.

23- JF e I... detinham o direito à metade indivisa de um prédio no Pontal, Algarve, por herança da aqui Chamada.

24- JF e I... detinham outro património imobiliário (para além do referido nos factos enunciados sob os números 8 e 11), e tinham dezenas de milhares de euros em mobiliário antigo, obras de arte, joalharia, documentos, electrodomésticos, livros, roupa, etc.

25- Atenta a avançada idade de JF e de I..., os mesmo comunicaram em 2001, a alguns familiares, a decisão que ambos haviam tomado há já alguns anos, de doar em vida parte do seu património aos seus dois filhos, para que aquele pudesse ser gerido da melhor forma.

26- JF e I... decidiram ainda reservar para si o usufruto dos imóveis em causa nos autos.

27- JF destinava os prédios referidos no facto enunciado sob o número 11 ao Autor; e o referido no facto enunciado sob o número 8 ao Réu.

28- JF e I... decidiram doar os imóveis em causa nos autos aos seus filhos por duas ordens de razões:

. atenta a idade avançada de ambos (querendo dessa forma delegar as responsabilidade de gestão dos imóveis nos seus dois filhos, pretendendo que esses bens fossem administrados, para que não entrassem em processo de degradação, atento o facto de ambos já não terem condições físicas para o fazer).

. também foi importante para a atribuição dos imóveis um critério geográfico, atento o referido nos factos enunciados sob os números 5 e 6 (isto é, JF e I... optaram por doar os imóveis sitos na Zambujeira do Mar ao Autor, uma vez que este residia e reside no Algarve, e o prédio sito em Lisboa seria, doado ao Réu, uma vez que este reside no norte do país).

29- A opção referida no facto anterior prendeu-se também com o facto do Autor exercer a profissão de arquitecto, e nessa qualidade ter os conhecimentos e a experiência necessária para continuar a tratar do processo de loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11, iniciado pelo seu pai, JF.

30- Mercê do referido no facto anterior, seria mais fácil para o Autor conseguir o loteamento dos prédios, e assim valoriza-los ainda mais.

31- As doações dos prédios de JF e de I... não eram dependentes da aprovação do loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11.

32- Tomada a decisão referida nos factos enunciados sob os números 25 e 26, JF e I... contactaram duas advogadas, M... e B..., para que realizassem, por procuração, as referidas doações.

33- JF incumbiu M... e B... de proceder a todas as iniciativas necessárias ao loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11, junto das entidades competentes.

34- M... foi encarregue, juntamente com outra Ilustre Advogada, de realizar as diligências necessárias com vista ao loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11.

35- JF e I... recorreram à ajuda das Advogadas referidas no facto enunciado sob o número 32, no que respeita à alteração do Plano Director Municipal de Odemira.

36- Aquando do referido no facto enunciado sob o número 33, I... estava já afectada pela doença referida no facto enunciado sob o número 7.

37- As advogadas referidas no facto enunciado sob o número 32 requereram e subscreveram um pedido de alteração do plano Director Municipal de Odemira, com vista à inclusão do terreno sito na Zambujeira do Mar dentro do perímetro da área urbana daquela zona.

38- O processo de loteamento dos imóveis referidos no facto enunciado sob o número 11 foi levado até onde foi possível, esbarrando apenas nas barreiras institucionais e legais que até agora se têm mantido.

39- Os progressos feitos no processo de loteamento do prédio referido no facto enunciado sob o número 11, em muitos casos não foram transmitidos ao Autor porque este, voluntariamente ou não, não atendia telefonemas e o seu fax não funcionava.

40- O Réu e M... não deixaram de informar JF e I... dos contornos do processo de loteamento.

41- O Autor não se dispôs a aceitar a proposta de doação referida no facto enunciado sob o número 27, formulada por seu pai.

42- O Autor recusou sempre a doação em causa nos autos, porque considerava a diferença de valores injusta.

43- JF não aceitou a pretensão do Autor, de que não aceitaria a proposta de doação formulado por seu pai enquanto não fosse aprovado o loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11.

44- JF na presença de várias pessoas, nomeadamente do Autor, advertiu que tanto ele como I... tinham tomado a decisão das doações em causa nos autos, nos exactos moldes já descritos, pelo que mesmo que o Autor a recusasse, o prédio do Restelo seria doado ao Réu; e tanto JF como I... se tornariam usufrutuários (e não apenas I...).

45- C..., curadora provisória de I..., assistiu a uma conversa do Autor com JF, em que aquele dizia que não aceitava a doação, ao que este último lhe respondeu que ia fazê-la de qualquer forma.

46- Não é verdade que as doações em causa nos autos devessem ocorrer simultaneamente e conjuntamente.

47- JF e I... pretendiam fazer as doações em causa nos autos na mesma Escritura Pública única e exclusivamente por ser menos dispendioso.

48- Na impossibilidade de realização da Escritura Pública referida no facto, não era condição para efectuar as doações que estas fossem em conjunto e simultaneamente.

49- No dia 20 de Fevereiro de 2002, no Hospital Militar de Belém, compareceram JF e I..., os quais, perante D, na qualidade de Segunda Ajudante do Cartório Notarial de Lisboa, lavraram o documento cuja certidão é fls. 12 a 14 dos autos, epigrafado de «Procuração», que aqui se dá por integralmente reproduzido e onde nomeadamente se lê:

«(…)

Procuração

Aos vinte dias do mês de Fevereiro do ano de dois mil e dois, no hospital Militar de Belém, sito no largo da Boa-Hora, ajuda, em Lisboa, onde me desloquei, perante mim, D..., Segunda Ajudante do CARTÓRIO NOTARIAL DE LISBOA, compareceram como outorgante, o Sr. Engenheiro JF, NIF ... e mulher I..., NIF ..., casados no regime da comunhão geral, o primeiro natural da freguesia de Santa Isabel, concelho de Lisboa e a segunda da freguesia e concelho de Faro, residente na rua D..., Nº ..., Bairro do Restelo, em Lisboa. Verifiquei a identidade dos outorgantes por exibição dos seus bilhetes de identidade, respectivamente, número ...5, de 22 de Agosto de 1972; e ..., de 03 de Maio de 1976, emitidos em Lisboa pelos S.I.C

DISSERAM OS OUTORGANTES:

Que constituem suas bastantes procuradoras Dr.ª M...s que também usa M... e Dr.ª B..., que também usa B..., ambas solteiras, maiores, com escritório na Rua ..., em Lisboa e a quem, conjunta ou separadamente, com os de substabelecer, conferem poderes para os representarem no processo de loteamento (reconversão urbana) de um terreno sito na Zambujeira do Mar, na Rua ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o ..., da freguesia de Santo António, concelho de Odemira e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ..., conferindo-lhes poderes para, nomeadamente:

a) Requererem e subscreverem o pedido de alteração do Plano Director Municipal de Odemira, com vista à inclusão do terreno de que são proprietários dentro do perímetro da área urbana daquela zona;

b) Procederem a quaisquer actos de registo predial, provisórios e definitivos, cancelamentos e averbamentos, requerer actos matriciais e avaliações fiscais, representando-os junto de quaisquer repartições públicas ou administrativas, designadamente, junto da Câmara Municipal de Odemira, das Repartições de Finanças e Conservatórias do Registo Predial respectivas;

c) Requerem e assinarem todos os documentos necessários à prossecução do mencionado fim.

Mais conferem poderes para, em seu nome, outorgarem e assinarem a escritura de doação com reserva de usufruto e nos termos e condições que entenderem, e que irão fazer a favor dos seus dois únicos filhos, a saber:

1) Ao filho J..., divorciado, natural de Cabo Verde, NIF ..., residente na Rua ..., n.º ..., em Faro, o imóvel de que são proprietários, sito na Rua ..., na Zambujeira do Mar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número ..., da freguesia de S. Teotónio, concelho de Odemira e inscrito na matriz sob o artigo ... e ainda o imóvel de são proprietários, sito no Caminho para a Fonte dos Amores, na Praia da Zambujeira, descrito na conservatória do Registo Predial de Odemira sob o número ..., da freguesia de S. Teotónio, concelho de Odemira e inscrito na matriz sob o artigo ...;

2) Ao filho José, solteiro, maior, natural da freguesia da Lapa, concelho de Lisboa, NIF ...., residente em ..., N.º ...., em Vila Nova de Cerveira, o imóvel de que são proprietários denominado Bairro das Casas Económicas do Restelo, sito Rua ..., n.º ...6, freguesia de Santa Maria de Belém, concelho de Lisboa e inscrito na matriz sob o artigo

Fiz aos outorgantes, em voz alta e na presença simultânea de ambos a leitura e explicação do conteúdo desta procuração.

(…)»

50- O desejo de JF e de I..., de proceder às doações de imóveis aos seus filhos, é muito anterior à data da celebração da procuração referida no facto enunciado sob o número 49, e disso mesmo foram informados vários amigos e familiares.

51- JF e I... apenas optaram por celebrar a procuração referida no facto enunciado sob o número 49, para procederem às doações dos imóveis referidos nos factos enunciados sob os números 8 e 11, porque, devido à sua avançada idade, não tinham a disposição e mobilidade necessárias à celebração dos negócios em causa nos autos.

52- As Advogadas referidas no facto enunciado sob o número 32 tentaram entrar em contacto com o Autor, para o informar da data em que se iam realizar as doações em causa nos autos.

53- Goradas as pretensões referidas no facto anterior, as Advogadas referidas no facto enunciado sob o número 32 solicitaram a C..., que informasse o Autor de tal data, o que esta fez.

54- No dia 20 de Maio de 2002, no Cartório Notarial de Lisboa, M..., na qualidade de procuradora de JF e de I..., identificada como «Primeiro Outorgante», e J..., identificado como «Segundo Outorgante», acordaram nos termos do documento cuja cópia é fls. 15 a 18 dos autos, epigrafado como «Doação», que aqui se dá por integralmente reproduzido e onde nomeadamente se lê:

«(…)

Doação

No dia vinte de Maio de dois mil e dois, no CARTÓRIO NOTARIAL DE LISBOA, a seu cargo, perante mim, Lic. E..., o respectivo Notário, compareceram como outorgante:

PRIMEIRO

Dr.ª M...., solteira, maior, natural da freguesia e concelho de Leiria, residente no R. ..., em Lisboa. –

Intervém na qualidade de procuradora de JF, NIF ..., natural de Lisboa, freguesia de Santa Isabel e de sua mulher I..., NIF ..., natural da freguesia e concelho de Faro, casados no regime da comunhão geral, residentes na R. ..., n.º ..., Bairro do Restelo, em Lisboa. –

SEGUNDO

José, NIF ..., solteiro, maior, natural de Lisboa, freguesia da Lapa, residente em ..., n.º ..., Vila Nova de Cerveira. –

Verifiquei a identidade dos outorgantes por exibição dos seus bilhetes de identidade, respectivamente, números ..., de 30 de Junho de 1998; e ..., de 25 de Setembro de 1998, emitidos em Lisboa, pelos S.I.C.. -

DISSE A PRIMEIRA OUTORGANTE

NA SUA INVOCADA QUALIDADE

Que, pela presente escritura, DOA, ao segundo outorgante, filho dos representados da primeira outorgante, a propriedade de raiz do prédio urbano, afecto exclusivamente a habitação, denominado Bairro das Casas Económicas do Restelo, constituído por uma moradia económica n.º ...., da Classe ..., tipo ..., sito na R. ..., n.º ..., freguesia de Santa Maria de Belém, concelho de Lisboa, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o número ..., da dita freguesia, registado a seu favor pela inscrição G, de harmonia com a apresentação número onze, de oito de Junho de mil novecentos e oitenta e quatro, inscrito na respectiva matriz sob o artigo ..., com o valor patrimonial de 1.550,49 €, a que atribuem igual valor. –

Que esta doação é feita: -

a) Com reserva do usufruto vitalício, a favor dos doadores, e por conta da quota disponível; e

b) Livre como a fracção se encontra de quaisquer ónus ou encargos. –

Que, atentas as regras fiscais aplicáveis, e uma vez que os doadores nasceram, respectivamente, em vinte e nove de Abril de mil novecentos e vinte e um, como resulta dos seus bilhetes de identidade, respectivamente, números ..., de 22/8/1972, e ..., de 3/5/1976, emitidos em Lisboa, pelo Arquivo de Identificação, é de dez por cento o valor correspondente ao usufruto, a saber, cento e cinquenta e cinco euros e cinco cêntimos, correspondendo assim à propriedade doada o valor fiscal e atribuído de mil trezentos e noventa e cinco euros e cinco cêntimos, correspondendo assim à propriedade doada o valor fiscal e atribuído de mil trezentos e noventa e cinco euros e quarenta e quatro cêntimos. -

DISSE O SEGUNDO OUTORGANTE

Que aceita a doação, nos seus exactos termos. –

Exibiram os seguintes documentos: -

a) Certidão passada pela referida Conservatória, em 22 de Fevereiro do ano corrente, comprovativa das menções registrais; -

b) Fotocópia, em substituição da respectiva caderneta predial, passada pela Repartição de Finanças do Bairro Fiscal de Lisboa, em 16 de Maio de 1984, convenientemente actualizada, comprovativa das menções fiscais; -

c) Declaração passada pelo instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado, em 20 de Março de 2002, donde consta que a dita moradia “esteve isenta de emissão de licença de utilização por ter sido construída por iniciativa do Estado, ao abrigo do Decreto-lei n.º 23052, de 23 de Setembro de 1933 e demais legislação complementar”; e –

d) Certidão passada pela Direcção Regional de Lisboa do instituto Português do Património Arquitectónico (IPPAR), em 19 de Abril de 2002, comprovativa de que o referido prédio não está abrangido por servidão administrativa.

Arquivo no maço de documentos deste livro uma procuração, comprovativa da qualidade em que se encontra investida a primeira outorgante. –

Fiz aos outorgantes, em voz alta e na presença simultânea de ambos, a leitura e a explicação do conteúdo desta escritura. -

(…)»

55- A doação do prédio do Restelo não só corresponde ao cumprimento dos desígnios JF e de I..., como o Autor e outros amigos e familiares o sabem, já que tal lhes foi transmitido em diversas ocasiões.

56- A doação em causa nos autos não se deveu ao facto de JF fazer depender as doações do prévio processo de loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11.

57- M... e o Réu sabiam que a doação referida no facto enunciado sob o número 54 era contrária à vontade do Autor.

58- Nas ocasiões referidas nos factos enunciados sob os números 49 e 54 da Matéria de Facto Assente, I... sofria de Parkinson.

59- A doença referida no artigo anterior manifesta-se há vários anos e, desde 2001, com gravidade.

60- Tendo piorado a nível físico, e começado a revelar os sintomas da doença a nível psíquico, posteriormente, I... viu o seu estado de saúde piorado com a sua ida para o lar, onde reside actualmente, em meados de 2002; e com o falecimento do seu marido um ano depois.

61- I... vive internada no lar dos Serviços Sociais de Oeiras, desde 20 de Maio de 2002.

62- JF faleceu em 31 de Outubro de 2003, no estado de casado com I... (conforme certidão do assento de nascimento que é fls. 8 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida).

63- Em consequência da doença referida no facto enunciado sob o número 7, I... não reconhece os familiares, não consegue falar articuladamente, e não compreende o que se lhe diz.

64- M..., após a morte de JF, recusou-se a proceder à doação a favor do Autor dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11.

O Autor apelante sustenta que os pontos de factos constantes dos números 26, 28, 29 e 30 estão em contradição entre si; impugna ainda a decisão de facto relativa aos pontos 25, 52, 43, 344, 45, 46, 48, 52, 53 e a decisão quanto aos art.ºs 1, 7, 13 da BI que foi de não provada.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

São as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto salvo as questões que são de conhecimento oficioso, e aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (art.ºs 660, n.ºs 1 e 2, 288, 514, 684/3, 690/4, 713/2 do Código de Processo Civil, na redacção que lhe foi introduzida pelo DL 329-A/95, de 12/12, pelo DL 180/96 de 25/09, pelo DL38/2003 de 8/3 e pelo DL 199/03 de 10/09[1]).

Atento o disposto no art.º 710/1 conhecer-se-á do agravo interposto pelo Autor também apelante, em primeiro lugar, o qual só será provido se a infracção cometida tiver influído no exame ou decisão da causa pois só em função desta o agravo releva (art.ºs 710/2).

No Agravo: Saber se ocorre erro da decisão que julgou a co-ré M... parte ilegítima, na medida em que tendo a procuração que foi outorgada à ilustre advogada e co-ré M... sido também no interesse do Autor, não caducou por morte do mencionado JF, a representante e procuradora é sujeita da relação controvertida tal como o Autor a configurou, podendo ainda vir a exigir reparação indemnizatória mediante ampliação do pedido nos termos do art.º 273 do CPC, havendo assim violação das disposições dos art.ºs 1178, 265/3, 259/1, do CCiv e 26/3 e 273 do CPC na decisão que a julgou parte ilegítima

A decisão recorrida julgou procedente a excepção de ilegitimidade da co-ré M.. por esta suscitada no seu articulado de contestação pelas seguintes sucintas razões e que constando despacho de 8/6/2006:

§ Nos termos do art.º 26 são parte legítima na acção aqueles que podem ser sujeito da relação jurídica material controvertida tal como o Autor a configura;

§ A intervenção da co-ré M... na escritura de doação com usufruto que se discute nos autos foi feita ao abrigo da procuração escrita cuja cópia é de fls. 12 a 14 dos autos outorgada a seu favor pelo JF e por I... e por força do disposto nos art.ºs 258, 1157 e 1178 do CCiv os efeitos jurídicos resultantes de tal escritura cuja nulidade ou anulação é pedida nos autos produziram-se na esfera jurídica destes últimos, não resultando para co-ré M... qualquer benefício ou prejuízo da procedência ou improcedência da acção

Discorda o Auto em suam dizendo:

§ O mandato a favor de advogado é um mandato com representação, presume-se oneroso, é exclusivo da profissão de advogado e como tal é constituído também no interesse do mandatário

§ A causa de pedir assenta no incumprimento do mandato e no abuso de representação e na discordância absoluta de que a doação do prédio de Lisboa ao 2.º Réu pudesse ter sido feita por conta da quota disponível;

§ O recorrente é o beneficiário directo e pessoal do mandato e da representação, devendo considerar-se que o mandato foi conferido também no seu interesse em conformidade com o 265/3 do CCiv

§ A questão de apurar a falta ou vícios da vontade não se resume à pessoa do mandante abarca também a pessoa da mandatária nos termso do art.º 259/1 do CCiv que é assim sujeita da relação jurídica controvertida tal como configurada pelo autor, tanto que o recorrente pode ainda vir a exigir a reparação indemnizatória.

Discorda o recorrente dizendo que a Autora não alegrou os factos que agora em alegações de recurso alega, ou seja o incumprimento do mandato ou da procuração nem nunca pediu uma reparação indemnizatória nem poderá pedir.

Apreciando:

O Autor alegou em relação ao contrato de mandato:

§ A doação deveria ser conjunta e simultânea aos dois filhos (art.º 29 da p.i.)

§ Tratava-se na prática da partilha em vida contando com a concordância de todos os interessados (art.º 30 da p.i.)

§ A co-ré M... não tratou do loteamento e não pediu a alteração do plano director municipal de Odemira como fora estipulado; a 1.ª ré em nome de JF doou o prédio de Lisboa ao 2.º réu… fê-lo sem conhecimento de JF de D.ª I... e do Autor e que tal doação era contrária à vontade do autor e dos pais (art.ºs 33 a 36 da p.i)

§ Os documentos e correspondência que o autor trocou com a 1.ª ré tiveram o único propósito de contribuir para o loteamento referido e não o e facilitar a formalização da doação; jamais o autor aceitou a doação do prédio da Zambujeira antes do respectivo loteamento (art.ºs 3 e 4 da Réplica)

§ A 1.ª Ré enquanto mandatária e procuradora que celebrou a doação tem pois manifesto interesse em contradizer, embora o pedido se reconduza apenas à anulação do negócio pois estão em causa os seus poderes de representação e a responsabilidade civil daí decorrente (art.º 5.º da Réplica)

Diga-se que tal matéria foi levada ao questionário (art.ºs 5, 6, 7, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27da Base instrutória). Parte dela tem a ver com o alegado incumprimento do contrato de mandato e procuração e outra com a vontade real dos mandantes e do beneficiário do mandato ele Autor, sendo que também a versão da chamada e do Réu foi levada ao questionário.

Todavia, nenhum pedido é formulado contra a co-ré M... e tal pedido só poderia ter a ver com o alegado incumprimento do contrato de mandato. É também certo, como bem diz o agravado que o pedido indemnizatório contra a co-ré só poderia ter sido formulado até à fase do articulado da Réplica uma vez que um tal pedido, não sendo o desenvolvimento nem a consequência do pedido de declaração de nulidade ou anulação da doação não goza da extensão temporal do encerramento da discussão em 1.ª instância (cfr. art.º 273/3). Não tendo sido formulado qualquer pedido pelo alegado incumprimento do mandato poderá considerar-se a co-ré parte legítima?

O art.º 26/1 estatui que o autor é parte legítima quando tem interesse directo em, demandar e o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer; o n.º 2, por seu turno dispõe que o interesse em demandar se exprime pela utilidade derivada da procedência da acção e que o interesse em contradizer se exprime pelo prejuízo que dessa procedência advenha. Por último o legislador no n.º 3 fornece o critério de aferição dos titulares do interesse relevante para efeitos de legitimidade: os sujeitos da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor.

A legitimidade processual exprime a posição concreta de quem é parte numa causa perante o conflito de interesses que aí se discute e pretende resolver e a posição é o ser-se a pessoa (ou pessoas) cuja procedência da acção lhes atribui uma situação de vantagem (autor) ou a pessoa ou as pessoas a quem essa precedência causa uma desvantagem (réu).[2]

Ora sendo verdade que o autor alega factos que podem subsumir o conceito legal de incumprimento do contrato de mandato (ainda que seja discutível do ponto de vista jurídico que o mandato tenha sido conferido no interesse do Autor recorrente), o certo é que desse eventual incumprimento contratual não retira o Autor quaisquer consequências para o mandatário ora co-ré M..., ou seja, não alega quaisquer factos que se possam traduzir em danos e sua relação com aquele incumprimento; qualquer reparação indemnizatória que o Autor alega, agora em agravo, pretender fazer valer contra a mesma mandatária pressupõe a alegação dos factos tradutores da responsabilidade civil (art.º 483 do CCiv), ou seja o ilícito culposo, os danos e o nexo de causalidade entre o ilícito culposo e danoso, e nenhum desses factos foi, até ao momento, alegado assim como não foi pedida qualquer indemnização nos termos do art.º 562 e ss do CCiv, na certeza de que já o não pode ser, como se disse.

Em conclusão:

a) A legitimidade processual exprime a posição concreta de quem é parte numa causa perante o conflito de interesses que aí se discute e pretende resolver e a posição é o ser-se a pessoa (ou pessoas) cuja procedência da acção lhes atribui uma situação de vantagem (autor) ou a pessoa ou as pessoas a quem essa precedência causa uma desvantagem (réu);

b) O Autor apresenta na sua petição inicial e réplica uma causa jurídica complexa que envolve o contrato de mandato subsequente procuração, incumprimento do mesmo na concretização da escritura de doação por parte da co-ré M..., não alega quaisquer factos integradores de obrigação de indemnizar e limita-se a pedir a nulidade ou a anulação do contrato de doação celebrado com base na referida procuração, não formulando qualquer pedido com base no incumprimento contratual contra a co-ré M...;

c) Não o tendo feito na Réplica já não pode o Autor alterar a causa de pedir e o pedido no sentido de alegar os factos concretizadores do dano resultante do incumprimento do contrato de mandato nexo de causalidade entre o incumprimento e o dano e subsequente pedido contra a co-ré M...;

d) A procedência do pedido de nulidade ou anulação do contrato de doação não traz, directamente, qualquer prejuízo à co-ré M..., logo a co-ré M... é parte ilegítima na acção como bem se decidiu;

Improcede assim o agravo, pelo que se analisará a apelação.

Na Apelação

a) Saber se os factos constantes dos pontos 26, 28, 29, 30 estão em contradição entre si e se ocorrendo erro de julgamento, deve ser alterada a decisão de facto quanto aos pontos 25, 35, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 52, 53 e a decisão quanto aos pontos 6, 7, 13 da base instrutória;

Na impugnação da decisão de facto tem o recorrente o ónus processual de observar as especificações contidas no n.º 1 do art.º 690-A e no tocante aos meios de prova gravados ainda as indicações constantes do n.º 2 desse preceito nos termos do art.º 522-C o que, grosso modo, o recorrente cumpriu em relação a grande parte da decisão de facto impugnada; na medida em que do processo constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre esses pontos da matéria de facto estão reunidas as condições de reapreciação da mesma (art.ºs 712/1/a), saber se a decisão de facto impugnada dever ser alterada é já questão diferente, na certeza de que, conforme se vem entendendo noutros recursos o Tribunal recorrido é livre na apreciação das provas decidindo segundo a prudente convicção acerca de cada facto (art.º 655/1), e que o recurso nessa parte não busca uma nova convicção agora juntos dos juízes do Tribunal da Relação antes, mediante a reapreciação da prova produzida, apurar se o Tribunal recorrido errou manifesta e patentemente na apreciação dessa mesma prova.

Vejamos os pontos 26, 28, 29 e 30 da decisão de facto e apuremos se eles se encontram em contradição entre si como defende o recorrente.

26- JF e I... decidiram ainda reservar para si o usufruto dos imóveis em causa nos autos.

28- JF e I... decidiram doar os imóveis em causa nos autos aos seus filhos por duas ordens de razões:

. atenta a idade avançada de ambos (querendo dessa forma delegar as responsabilidade de gestão dos imóveis nos seus dois filhos, pretendendo que esses bens fossem administrados, para que não entrassem em processo de degradação, atento o facto de ambos já não terem condições físicas para o fazer).

. também foi importante para a atribuição dos imóveis um critério geográfico, atento o referido nos factos enunciados sob os números 5 e 6 (isto é, JF e I... optaram por doar os imóveis sitos na Zambujeira do Mar ao Autor, uma vez que este residia e reside no Algarve, e o prédio sito em Lisboa seria, doado ao Réu, uma vez que este reside no norte do país).

29- A opção referida no facto anterior prendeu-se também com o facto do Autor exercer a profissão de arquitecto, e nessa qualidade ter os conhecimentos e a experiência necessária para continuar a tratar do processo de loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11, iniciado pelo seu pai, JF.

30- Mercê do referido no facto anterior, seria mais fácil para o Autor conseguir o loteamento dos prédios, e assim valoriza-los ainda mais.

Entende o recorrente que o usufruto que os doadores reservaram para si na doação consome todos os poderes de administração pelo que não faz sentido deixar exarado que a intenção dos doadores era a de que os donatários passassem a administrar os bens.

É verdade que estão a cargo do usufrutuário tanto as reparações ordinárias indispensáveis para a conservação da coisa como as despesas de administração, considerando-se extraordinárias as despesas que excedam no ano em que forem necessárias dois terços do rendimento líquido desse ano, incumbindo ao usufrutuário avisar o proprietário a tempo para que este querendo as mande fazer, podendo o usufrutuário eximir-se das reparações o despesas a que é obrigado renunciando ao usufruto (art.º 1472 e 1473 do CCiv: também o pagamento de imposto e quaisquer outros encargos anuais que incidam sobre o rendimento dos bens usufruídos incumbe a quem for titular do usufruto no momento do vencimento, estando obrigado a avisar o proprietário de qualquer facto de terceiro de que tenha conhecimento sempre que ele possa lesar os direitos de proprietário, sob pena de responder pelos danos que venha a sofrer (art.ºs 14574 e 1475 do CCiv)

Se é assim verdade que os encargos anuais normais da coisa doada com reserva de usufruto continuam a recair sobre o usufrutuário que no caso é o antigo proprietário, e que se encontram a seu cargo as reparações ordinárias indispensáveis à administração da coisa como as despesas de administração, não deixa de ser verdade que o nu proprietário e que no caso seria o filho donatário tem o direito de efectuar mesmo contra a vontade do usufrutuário que nisso tem de consentir quaisquer obras ou melhoramentos de que seja susceptível a coisa usufruída, que aquele tem de suportar e o usufrutuário tem o direito de usar e fruir conforme art.º 1471 do CCiv; ou seja existe uma administração bi-partida do imóvel que, atendendo à relação pai-filho sempre se esperaria que em vida do pai doador e usufrutuário corresse sem incidentes. Ou seja não há na decisão de facto ali exarada e que corresponde aos depoimentos prestados pelas testemunhas qualquer contradição lógica.

Também por essa razão não há que amputar a parte final da matéria de facto constante do ponto 25 quanto às razões que levaram os falecidos JF e I... a realizar as doações aos filhos “para que aquele (património) pudesse ser gerido da melhor forma.

Mantém-se assim a decisão de facto quanto aos pontos 25, 26, 28, 29, 30.

Relativamente aos pontos de facto sob os n.ºs 35, 37, 38, 39, 40 que vêm impugnados é a seguinte a factualidade:

35- JF e I... recorreram à ajuda das Advogadas referidas no facto enunciado sob o número 32, no que respeita à alteração do Plano Director Municipal de Odemira.

37- As advogadas referidas no facto enunciado sob o número 32 requereram e subscreveram um pedido de alteração do plano Director Municipal de Odemira, com vista à inclusão do terreno sito na Zambujeira do Mar dentro do perímetro da área urbana daquela zona.

38- O processo de loteamento dos imóveis referidos no facto enunciado sob o número 11 foi levado até onde foi possível, esbarrando apenas nas barreiras institucionais e legais que até agora se têm mantido.

39- Os progressos feitos no processo de loteamento do prédio referido no facto enunciado sob o número 11, em muitos casos não foram transmitidos ao Autor porque este, voluntariamente ou não, não atendia telefonemas e o seu fax não funcionava.

40- O Réu e M...s não deixaram de informar JF e I... dos contornos do processo de loteamento.

Relativamente ao ponto 38 o recorrente entende que contém uma conclusividade inadequada, porquanto as advogadas não apresentarem um pedido de loteamento único meio pelo qual poderia ser levada a questão perante as entidades administrativas competentes, também impugna os pontos 35, 37, 38, 39 e 40 pois a alteração do PDM era inconsequente e nunca deu início ao processo de loteamento.

Os pontos em questão correspondem aos quesitos 55, 53, 47, 45, 46, respectivamente, e apenas o quesitos 55, 45, obtiveram resposta explicativa.

É o seguinte o teor do quesito 55 da B.I:

“Mercê do referido no artigo anterior, JF e I... recorreram à ajuda das advogadas referidas no art.º 53 da Base Instrutória no que respeita à alteração do Plano Director Municipal e Odemira e não ao processo de loteamento?”

E o quesito 45 da B.I. tem a seguinte redacção:

Os progressos feitos no processo de loteamento do prédio referido na alínea H) da Matéria de Facto Assente, conseguidos pelo Réu, em muitos casos não foram transmitidos ao Autor porque este voluntariamente ou não, não atendia telefonemas e desligou permanentemente o fax?”

Na motivação de facto o Tribunal recorrido louvou-se entre o mais nos depoimentos de C..., curadora ad litem da Ré I... e que entre o mais “reconheceu que o processo de loteamento esbarrou com barreiras legais e institucionais que ainda hoje se mantêm…a pedido de uma das advogadas que se queixava de não conseguir contactar o Autor, por ele não lhe atender o telefone e não ter fax operacional, pediu a uma filha sua que lhe enviasse um fax ao sobrinho a avisá-lo da data e do Cartório onde seria realizada a doação pretendida pelos irmão e cunhada(…)”, também no depoimento do próprio Autor: “(…) Os pais foram mantidos ao corrente do evoluir do pedido de aprovação de um loteamento para a Zambujeira do Mar por parte das Advogadas que tinham contratado para o efeito, M... e B..., tendo a dita aprovação esbarrado com barreiras institucionais e legais que se têm mantido…antes da contratação das ditas advogadas tinha sido ele próprio encarregado pelos pais de diligenciar pela aprovação do loteamento…as advogadas contratadas pelos pais subscreveram um pedido de alteração do perímetro urbano da Zambujeira do Mar que nada tinha a ver com o processo de loteamento em si e negou que alguma vez se tenha recusado a atender telefonemas, ou desligado o seu aparelho de fax…que a tia C... a pedido das advogadas contratadas pelos pais o tenha informado da data da realização da escritura pública de doação…”

Ora o fax a que se refere a curadora ad litem foi enviado ao Réu como se depreende da motivação da decisão de facto ancorada no depoimento da testemunha Maria. Também na motivação da decisão de facto surge o depoimento da testemunha B... do qual se respiga “(…)A escritura foi marcada para 29 de Abril de 2002 (tendo sido adiada, por falta de uma vistoria da C,M.L.) e para 20 de Maio de 2002, realizando-se então, tendo tentado informar o Autor de teia datas conforme fls. 63 a 66 quer por fax quer por telefone; não o conseguindo pediu à tia, C...(…) que o fizesse, o que ela cumpriu através de um fax enviado por uma filha (…) Por fim a testemunha explicou ainda que a aprovação do pedido de loteamento para a Zambujeira do Mar inicialmente processado pelo aqui Autor, esbarrou nos mesmos problemas técnico-jurídicos que tinham impedido antes o seu sucesso, só possível com a alteração da definição do perímetro urbano. No entanto nunca deixou de manter os pais das aqui partes ao corrente do que se ía processando.”

O Autor recorrente amavelmente procedeu à transcrição dos depoimentos prestados em audiência e que se encontram a fls. 1047 a 1179 os quais não vêm impugnados pela contraparte razão pela qual a tomaremos por boa.

Dos depoimentos transcritos referentes à curadora ad litem e constantes de fls. 1055/1056 resulta claro que o processo do loteamento já se arrastava desde o tempo em que o Autor fora encarregue pelo falecido pai de o tratar sem êxito e que para isso encarregou as advogadas também depoentes, sendo relevantes as seguintes passagens do depoimento da advogada B... “(…) foi na última reunião que eu tive com o senhor Coronel e com a D. I... estava também presente a D. C... e se não estou em erro o filho José(…) O senhor Coronel transmitiu-se que seria a D. C... a partir desse momento que deveria reportar que ele estava um pouco cansado (…) Tínhamos falado também sobre o que é que pretendiam fazer naquele terreno, segundo me recordo havia um pedido de loteamento, reconversão urbana, aliás, naquele terreno(…)E até falei posteriormente com o senhor arquitecto e o senhor professor por causa de um problema lá debaixo. Tivemos umas duas reuniões – já não me lembro bem que isto já se passou muito tempo – lá no escritório. (…) Entretanto o que aconteceu foi que o senhor arquitecto efectivamente mandei uns faxes (…) fui eu que tentei várias vezes falar com o senhor arquitecto para lhe comunicar a escritura. Pedi-lhe, se não estou em erro, numa das reuniões em que estiveram quer o senhor arquitecto quer o senhor professor, por causa lá de uns problemas da Zambujeira, de lhes ter pedido ou por telefone ou nessa reunião, os documentos identificativos para a escritura. O senhor professor enviou-os logo por fax, o senhor arquitecto não. Inclusive também estava dependente de o senhor arquitecto entregar um documento que ainda estava na posse dele que depois nem sequer enviou, mas eu sei que insisti com ele, para me enviar a cópia da licença de habitabilidade lá da casa da Zambujeira. Nesse fax, aliás eu tenho aqui o fax, nesse fax eu pedia-lhe a licença de habitabilidade, porque eu tinha uma mas não sabia se estava bem se não estava e precisei de outra. E, depois, informei-o que era necessária uma vistoria para a câmara emitir essa licença, porque aquela que existi era muito antiga. E nesse fax, que está aqui eu pedi-lhe com urgência porque só faltava esse documento para fazer a dita escritura de que ele tinha conhecimento (…) o senhor arquitecto nunca nos entregou isso, nunca nos deu uma resposta (…o fax é de 8/4 e depois o senhor arquitecto responde-me logo no dia 9 d Abril de 2002 – este documento está também junto aos autos como documento número 5 (doc. de fls. 65) onde efectivamente me envia os comprovativos dos alvarás mas não me fala se me vai enviar os documentos identificativos para a escritura. Nem refere tão pouco a escritura que vai ser feita. Nem se vem, nem se não vem, nada disso (…) com o senhor arquitecto foram várias as vezes que eu tentei ligar para ele e foram várias as vezes que eu tentei enviar um fax que está aqui que nunca foi recebido por ele porque parecia, pronto, não sei se estava desligado, se estava avariado, não sei. Sei que não o conseguimos enviar. E foram várias as vezes que tentámos falar com o senhor arquitecto por telefone também, deixámos mensagem, nunca conseguimos. Tentei falar com a D. C... se ela tinha algum conhecimento relativamente ao sobrinho, ao senhor arquitecto. Ela disse que foi numa dessas vezes que ela disse que tinha havido uma discussão com o pai e que ela não ía aceitar a doação. Na véspera ou na antevéspera (…) falámos com a Sra. d. C.... Aliás, antes eu falei com a D. C... se não era melhor falar com irmão, saber se ele queria manter a escritura nos termos que ele tinha referido quando tínhamos falado. Ela diz-me que sim senhora, mantinha-se tudo igual, que era isso que eles queriam e que era para avançar. (…) eu sei que a D. C... também tentou contactar o senhor arquitecto, inclusive enviou um fax para ele, aliás, foi a filha, a pedido da Sr.ª D.ª C... que enviou um fax e conseguiu enviar e falou com ele. Portanto ele é que não queria ir à escritura. E, portanto nós prosseguimos em cumprimento do mandato, realizar a escritura (…) eu fui contratada primeiramente para tratar do loteamento da Zambujeira, mas depois após ter uma ou duas reuniões com os senhores apresenta-me já como dado adquirido “é isto que eu quero, não tenho dúvidas”. Eu ainda falei sobre o que o que é que era, se eles tinham presente e eles estavam convictos do que é que era (…) relativamente aos preparativos os filhos é que estiveram sempre no nosso escritório(…) eles os quatro não me recurso de terem lá estado na casa do Restelo. Recordo-me, sim, até foi a última reunião que lá tivemos em que estavam lá o senhor Coronel, a Sra. D. I..., o filho José e a Sr.ª D, C.... Isso recordo-me na perfeição. Se o Snr. Arquitecto lá estava, sinceramente, não me recurso. Os senhores depois, os filhos, é que estiveram no nosso escritório um ou duas vezes.”

Por conseguinte e da prova produzida e em parte acima transcrita resulta claro que aa advogadas foram contratadas para tratar do loteamento dos imóveis da Zambujeira do Mar, processo esse que já fora, até, e sem êxito aparente, iniciado pelo Autor que é arquitecto, que as advogadas prosseguiram, não se podendo de maneiras nenhuma afirmar que o pedido de alteração do Plano Director Municipal do Conselho de Odemira em que aos imóveis se inserem com vista à inclusão dos mesmos no perímetro urbano não constitua uma démarche necessária ao processo de loteamento dos imóveis em questão. Das démarches feitas foi o autor mantido ao corrente tendo a ilustre advogado tido reuniões com o autor sobre tal matéria como decorre da prova produzida pelo que o Autor foi mantido ao corrente, processo de loteamento esse que esbarrou com dificuldades várias; tudo parece inculcar a ideia de que quando as senhoras advogadas passam a tratar da marcação da escritura de doação dos imóveis, torna-se mais difícil contactar o Autor, por razões que se desconhecem. Não ocorre assim erro grosseiro, patente.

Relativamente aos pontos de facto 42 e 43:

42- O Autor recusou sempre a doação em causa nos autos, porque considerava a diferença de valores injusta.

43- JF não aceitou a pretensão do Autor, de que não aceitaria a proposta de doação formulado por seu pai enquanto não fosse aprovado o loteamento dos prédios referidos no facto enunciado sob o número 11.

Pretende o recorrente que se retire o advérbio “sempre” à resposta e em relação ao 43 dar-se como não provado pelo depoimento do Autor em audiência em sentido contrário ou seja que não fez essa exigência.

Acontece como bem sabe o autor recorrente que a prova não resulta apenas do depoimento de parte do autor que este prestou e segundo as regras da experiência de vida não é usual que uma das partes conflituantes confesse um facto que lhe seja desfavorável como é o da matéria em questão. O Tribunal convenceu-se dos factos provados com base na prova produzida e realça-se o depoimento da D. C... também transcrito a fls. 1068: “Juiz: Já lhe perguntei se o seu sobrinho mais velho terá dito ao pau que não queria doação nenhuma enquanto não fosse aprovado o loteamento, que não aceitaria a doação nessa circunstância, e tenho a ideia que a D. C... até me teria respondido que o pai lhe tinha dito “então olha, com vontade ou sem ela eu vou-te fazer a doação na mesma, C...: exactamente. Juiz: então é verdade que o seu irmão não aceitou a pretensão do filho de só fazer a doação se o loteamento fosse aprovado? C...: exactamente. Eram duas coisas distintas.(…) Juiz: pergunta-se também se o seu sobrinho mais velho sempre recusou esta doação por considerar injusta esta diferença de valores. C...: eu só tenho testemunho daquela conversa que ouvi entre os dois. Esse “sempre” não, não posso…”. Mas também releva a declaração do Autor no seu depoimento que também está transcrito e de que se realça fls. 1094: “Juiz: se o senhor sempre recusou esta doação por a considerar injusta? J...: eu sempre considerei e lembro-me de ter dito ao meu pai na última vez que falei nisso no dia 29 de Abril (…) eu disse-lhe o pai tinha dois herdeiros que sou eu e o meu irmão. Porque é que as coisas não são divididas ao meio? Porque é que a partilha não era para os dois, exactamente ao meio. Pois de nós somo apenas dois qual é o problema? E esse sempre foi o meu ponto de discórdia não é mais nada.”

Por conseguinte nenhum erro grosseiro, patente na apreciação da prova relativamente a essa factualidade cuja decisão se mantém.

No que toca aos pontos de facto 44 e 45.

Verdadeiramente não se percebe qual o sentido correcto a dar aos factos dados como provados, ou seja não se vislumbra em que ponto ou parte é que o recorrente não está de acordo no que toca à decisão dessa matéria de facto que encontra suporte nos depoimentos prestado, alguns até já acima parcialmente transcritos, pelo que se mantém.

Diz o recorrente que os pontos de facto 46 e 48 são conclusivos e, por isso se deve considerar não escrito o que deles consta.

O Tribunal recorrido deu como provado:

46. Não é verdade que as doações em causa nos autos devessem ocorrer simultaneamente e conjuntamente.

47- JF e I... pretendiam fazer as doações em causa nos autos na mesma Escritura Pública única e exclusivamente por ser menos dispendioso.

48- Na impossibilidade de realização da Escritura Pública referida no facto, não era condição para efectuar as doações que estas fossem em conjunto e simultaneamente.

Ora, a intenção dos doadores quanto à forma de realização das escrituras de doação é nitidamente matéria de facto e não de direito e não contem, por outro lado, nenhuma conclusão.

Entende o autor recorrente quanto aos pontos 52 e 53 que nunca se pode dar como provado que o contacto foi estabelecido pela D. C...a e a seu favor menciona as voltas dos depoimentos das testemunhas C... e filha Maria.

É a seguinte a redacção desses pontos:

52- As Advogadas referidas no facto enunciado sob o número 32 tentaram entrar em contacto com o Autor, para o informar da data em que se iam realizar as doações em causa nos autos.

53- Goradas as pretensões referidas no facto anterior, as Advogadas referidas no facto enunciado sob o número 32 solicitaram a C..., que informasse o Autor de tal data, o que esta fez.

Ora, já cima transcrevemos parcialmente os depoimentos das testemunhas C..., Maria e B... que coincidem absolutamente. A testemunha Maria referiu que mandou o fax e recebeu o O.K. do transmissário e por isso convenceu-se e convenceu o Tribunal de que houvera efectiva comunicação.

Mantém-se a decisão.

O mais importante refere o Autor recorrente é o erro na apreciação dos factos constantes dos quesitos 6, 7, 13 da base instrutória que o Tribunal deu como não provados. Sustenta o Autor Recorrente existir prova suficiente relativamente aos factos aí enunciados para tanto referindo os depoimentos da testemunha C..., B..., JM e MC.

É a seguinte a factualidade daqueles quesitos:

6:-“JF queria que Autor e Réu recebessem bens de valor equivalente de modo a que ficassem em igualdade de ganhos?”

7:- “JF queria que ambos Autor e Réu aceitassem, de livre vontade, fazer a divisão dos bens em vida dos pais?”

13- “JF entendia que, loteados os prédios referidos na alínea H) da Matéria de Facto Assente, os valores dos quinhões se equivaleriam pelo que receberiam partes iguais na partilha?

A todos eles o Tribunal recorrido respondeu “Não provado” E na motivação da decisão pode ler-se: “(…) Com efeito e relativamente (…) a pretender JF considerando a idade e a doença que afectava I..., partilhar em vida os bens do casal pelos seus dois filhos, Autor e Réu, ainda em vida – não foi produzida qualquer prova que o confirmasse, tendo mesmo as pessoas ouvida a propósito (nomeadamente C...), desmentido essa realidade; a querer JF que o Autor e Réu recebessem bens de valor equivalente, de modo a que ficassem em igualdade de ganhos – não foi produzida qualquer prova que o confirmasse; a querer JF que ambos Autor e Réu aceitassem de livre vontade, fazer a divisão dos bens em vida dos pais – não foi produzida qualquer prova que o confirmasse, tendo mesmo as pessoas ouvidas a propósito (nomeadamente C...), desmentido essa realidade; (…) a entender JF que, loteados os prédios referidos na alínea H) da Matéria de facto assente, os valores dos quinhões de equivaleriam, pelo que receberiam partes iguais na partilha – não foi produzida qualquer prova que o confirmasse, tendo mesmos as pessoas ouvidas a propósito (nomeadamente C...), desmentido essa realidade; (…)”

Ora, a convicção do julgador encontra reflexo nos depoimentos. Comecemos pelo depoimento da testemunha C... que entre o mais disse: “(…)Juiz: pergunta-se aqui que o irmão considerando a idade e a doença que afectava a mulher, pretendia partilhar os bens do casal pelos seus dois filhos, ainda em via C...: não, não foi essa a ideia com que eu fiquei. O meu irmão queria doar só aqueles dois…não é prédios, não sei como é que se chama agora… Juiz: imóveis. C...: imóveis pronto….Juiz : pergunta-se aqui se o seu irmão queria que os filhos recebessem bens de valor equivalente de modo a que ficassem em igualdade de ganhos. C...: olhe eu não lhe posso responder a isso que nunca ouvi o meu irmão dizer isso…. Juiz Pergunta-se aqui se o seu irmão queria que ambos os filhos aceitassem de livre vontade, fazer a divisão em vida dos pais. C...: não, não…nunca ouvi(…)”

A testemunha B... cujos depoimentos em parte acima foram transcritos que foi uma das advogadas que recebeu o mandato do falecido Coronel e da D. I... para num primeiro momento tratar do loteamento dos prédios da Zambujeira e, num segundo, também, da doação dos imóveis do Restelo ao Réu e os da Zambujeira ao Autor entre o mais disse: “(…) Dr. JS: e estas doações, na opinião do senhor Coronel e da esposa, correspondiam a valor equivalente para os filhos ou… B...: não teve a ver com valores. Não foi falado em valores. Nunca o senhor Coronel ou a Sr.ª D. I... me transmitiram que tinha a ver com valores. Não era isso. A vontade deles era aquela casa era para o José, o outro sítio era para o J... e eles deram-me algumas justificações, entre elas: primeiro queriam doar porque estavam já com alguma idade, achavam que os filhos era a altura de tomarem responsabilidades daquilo que queriam doar e, portanto, não tinham cabeça para andar a tratar de coisas, incluindo o problema da Zambujeira.(…) há uma coisa que me foi transmitida também. Não foi exaustivamente, mais em tom de desabafo, que foi que eles financeiramente sempre privilegiaram o J... e em detrimento do José. No fundo era um pouco mais, efectivamente, não havia ali discrepâncias de valores. E se houvesse, o J... também já tinha feito grandes investimentos, digamos assim, relativamente a ele (…) Dr. JS: mas explicaram ao senhor Coronel, D. I... e ao filho que os filhos ficavam desequilibrados com esta escritura? B...: não era isso que os senhores tinham em mente. O que eles queriam efectivamente, independentemente dos valores que ali estivessem em questão, não sei se eles achavam que eles tinham mais amor a uma casa ou outra(…), mas as casas eram aquelas e portanto aquilo era o que eles queriam(…) B...: eram exactamente aqueles bens que eles queriam doar a cada um dos filhos sem ser partilha. Aliás, direi ainda que eles sabiam tão bem o que é queriam doar que nem me questionaram a mim numa consulta sobre o que é que seria uma doação ou o que quer que fosse. Eles chegaram ao pé de mim e disseram-me: “nós queremos fazer uma doação aos nossos filhos: queremos deixar esta casa ao José e a casa de lá de baixo que a Dra. está a tratar ao J...”. Isso eu não tenho dúvidas (…) Dr. JS: mas a D. C... disse que os pais queriam que os filhos recebessem em partes iguais. Pelo menos as contas depois iriam ser feitas depois da morte deles. B...: Não, pelo menos isso não me foi transmitido nunca enquanto advogada dos senhores para cumprir o mandato(…).

A testemunha JM não foi especialmente esclarecedora na medida em que teve conhecimento da intenção da doação aos filhos já os falecidos JF e I... se encontravam no lar, não acompanhou o mandato das senhoras advogadas foi um tanto ou quanto vago “não percebi o que é que ele (JF) queria fazer exactamente”. Recorda-se a testemunha de ir ao Cosfa em Oeiras onde os falecidos se encontravam e que levou um frigorífico, a D. I... estava, pareceu-lhe, no uso das faculdades mentais, disse-lhe que queria que os filhos recebessem em partes iguais e que lhe pareceu um tanto descontente com a forma como as coisas estavam a ser feitas. Por último, a testemunha MC, que foi empregada dos falecidos, tento entrado ao serviço em 2000, com convivência diária com o senhor Coronel e também com a D. I... enquanto se mantiveram na casa do Restelo, foi confidente desta última quanto as doações e entre o mais disse: “(…) MC: queriam salvaguardar a equidade do património da família e para ficar em igualdade de circunstâncias os dois filhos (…) Sei que tinham era a casa do Restelo e a casa na Zambujeira e sei que o que eles pretendiam fazer era deixar uma para um e outra para outro. Pormenores também não sei (…)

Tanto a testemunha JM como a testemunha MC, aquele por ser amigo do casal e esta por ter sido empregada confidente da falecida I.. trocaram impressões sobretudo com a falecida I... a propósito das doações; todavia, não acompanharam os falecidos nas démarches que fizeram junto das advogadas para tratar quer do loteamento dos imóveis da Zambujeira quer dessas doações e portanto desconhecem o que a estas pelos falecidos foi transmitido e era isso que era relevante no caso. Incumbia ao Autor a prova dos factos alegados e em questão por serem factos constitutivos do seu direito e a dúvida resolve-se nos termos do art.º 516 contra o Autor, nenhum erro existindo na apreciação que o Tribunal fez da prova.

Mantém-se assim a decisão de facto quanto aos quesitos 6, 7, 13.

b) Saber se não tendo o mandante na procuração dispensado de colação as doações que também foram objecto do mandato, estas ficaram sujeitas à colação e se no quadro da qualificação jurídica do contrato como partilha em vida ou doações a herdeiros legitimários do grosso dos bens não contende com a boa decisão da causa, devendo o Tribunal considerar a conversão da doação nula em doação de imóveis sujeita a colação, nos termos do art.º 293 do CCiv.

O Tribunal recorrido entendeu entre o mais o seguinte:

§ Relativamente à parte da herança que não seja imperativamente destinada aos herdeiros legitimários, o autor da sucessão poderá dispor dela por testamento ou por contrato, definindo a lei o primeiro como acto unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe para depois da morte de todos os seus bens ou de parte deles (artº 2179/1 do CCiv) e definindo a lei como sucessão contratual a que ocorre quando por contrato alguém dispõe da sua própria sucessão sendo que os contratos sucessórios apenas são admitidos nos casos previstos na lei sendo nulos os demais (art.º 20128/1 e 2 do cCiv)

§ A doação entre vivos com ou sem reserva de usufruto de todos ou parte dos bens a algum ou alguns dos presumidos herdeiros legitimários, com o consentimento dos outros e os donatários se obrigam a pagar a estes o valor das partes que proporcionalmente lhes tocariam nos bens doados não é havido por contrato sucessório (art.º 2029/1 do CCiv); a intervenção e o consentimento dos herdeiros legitimários preteridos (não donatários) é essencial à validade da operação.

§ Os doadores apenas tinham dois filhos os aqui Autor e Réu, sendo estes os únicos herdeiros legitimários; na doação ao Réu José não ficou certificado o consentimento do Autor à realização da doação do imóvel que beneficiou o seu irmão, nem ficou certificada a assumpção por parte do Réu irmão da obrigação de pagar ao Autor seu único irmão e herdeiro legitimários, mas para que a escritura de doação assim feita não fosse válida era preciso que o Autor alegasse e provasse por ser seu ónus que a intenção dos pais era a de partilhar o património formado pelos bens do casal, ainda em vida pelos seus dois filhos, por forma a que estes recebessem bens de valor equivalente ficando em igualdade de ganhos (art.ºs 342/1 do CCiv sendo evidente lapso a referência ao art.º 343/1 do CCiv pois não se está perante uma acção de simples apreciação negativa, antes perante uma acção anulatória de acto jurídico por isso nitidamente constitutiva conforme art.º 4/2/c);

§ O Autor, apesar de ter alegado essa factualidade não a provou, tendo os Réu alegado e demonstrado a factualidade relevante em relação à doação com reserva de usufruto e pela quota disponível que não constitui uma partilha em vida.

O Autor entende que as doações esgotavam na quase totalidade o acervo hereditário (faltava apenas o recheio das casas e a meação indivisa de um prédio em Faro que nunca corresponderia sequer a metade do valor de um dos grupos de prédios sujeitos a doação; por isso a qualificação jurídica do contrato como partilha em vida ou doações a herdeiros legitimários do grosso dos bens não contende com a boa decisão da causa.

Para aferir do propósito de partilha em vida há que aferir do acervo hereditário dos falecidos aquando da doação, ou seja dos bens que constituiriam a herança dos doadores se a morte, ficcionadamente, sobreviesse de imediato.

Então temos o prédio do Restelo que vale 500.000,00€ e o prédio da Zambujeira do Mar constituído por uma casa de habitação logradouro e terreno adjacente, onde existe uma vivenda geminada, sendo que um das vivendas foi vendida pelos falecidos restando uma outra que os falecidos pretendiam doar ao Autor e que este recusar aceita, sendo que os prédios referidos têm o valor não inferior a € 480 450,00 € e não superior a 570 310, 00€; e se os prédios da Zambujeira pudessem ser loteados valeriam em conjunto um montante não inferior a 491 615,00 € e não superior a 1 050 000,00 € em função do índice de construção (pontos 8 a 18); as doações dos imóveis aos dois filhos foram inspiradas pelas razões constante do s pontos 28 a 30 da matéria de facto; mesmo que o Autor recusasse a doação dos imóveis que os falecidos lhe pretendiam fazer a doação do prédio do Restelo ao Réu seria sempre efectuada, não tendo os falecidos imposto a doação conjunta aos 2 filhos, e a doação em acto único apenas se inspirava em razão de dispêndio (pontos 42, 44, 45, 46, 47, 48); a procuradora e advogada M... e o Réu sabiam que a doação do prédio do Restelo ao Réu era contrária à vontade do Autor (pontos 57 e 54 da matéria de facto).

Ora, não vem alegada e não está provado que os prédios mencionados fossem os únicos bens que os falecidos JF e I... fossem titulares à data da doação.

Estatui o art.º 2028/ do CCiv: “Há sucessão contratual quando, por contrato, alguém renuncia à sucessão de pessoa viva, ou dispõe da sua própria sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta”

O n.º 2: “Os contratos sucessórios apenas são admitidos nos casos previstos na lei, sendo nulos todos os demais, sem prejuízo no disposto no n.º 2 do art.º 946”

O n.º 2 do art.º 946 do CCiv refere-se às doações mortis causa.

O art.º 2029/1 do CCiv refere: “Não é havido por sucessório o contrato pelo qual alguém faz doação entre vivos, com o sem reserva de usufruto, de todos os seus bens ou parte deles a algum ou alguns dos presumidos herdeiros legitimários, com o consentimento dos outros, e os donatários pagam ou se obrigam a apaga a estes o valor das partes que proporcionalmente lhes tocariam nos bens doados.”

Para que seja aplicável o regime estabelecidos no art.º 2029 e se produzam os efeitos nele estabelecidos, é necessário que estejam preenchidos todos os elementos que constituem e caracterizam a partilha em vida, ou seja que se trate de um contrato celebrado entre alguém e todos os seus presumidos herdeiros legitimários as quais são expressamente consentidas por todos os presumidos herdeiros intervenientes, fixa-se o valor dos bens doados e a parte que neles corresponde a cada legitimários e estipula-se o pagamento de tornas ou a obrigação de efectuar o pagamento de tornas em data futura aos herdeiros não donatários ou àqueles cuja parte não tenha sido integralmente preenchida com doações. A partilha em vida não se confunde com a realização de um conjunto de doações em vida, ainda que feitas a favor de herdeiros legitimários e reunidas num único acto notarial, pois este é apenas o somatório de várias doações que se sujeitam ao regime geral estabelecido nos art.ºs 940 e ss seguindo após a morte do doador, o regime sucessório previsto para as liberalidades em vida, designadamente, as regras de imputação e colação (artigos 2104 e ss) e de redução por inoficiosidade (artigos 2186 e ss).[3]

Para que se verifique a partilha em vida, não é suficiente ques e realize um conjunto de doações, é também indispensável que se proceda a uma divisão dos bens, sendo o objectivo visado o de evitar a comunhão e indivisão futuras. A partilha em vida produz efeitos imediatos, operando uma transmissão do direito de propriedade dos bens para o donatário, direito que pode estar, ou não, onerado com um ususfruto. Em contrapartida, os donatários contraem a obrigação de efectuar o pagamento das tornas aos não donatários, podendo ser convencionado o seu pagamento imediato ou diferido, ficando os não donatários, por seu turno, investidos num direito de crédito cujo valor actualizável em caso de pagamento diferido de acordo com o índice de preços publicado anualmente pelo Instituto Nacional de Estatística, nos termos dos art.ºs 2029, n.º 3 e 551 do CCiv.[4]

No caso concreto a par da doação, ainda que feita por conta da quota disponível dos doadores, não ocorreu, na escritura em causa, uma divisão dos bens dos doadores com estipulação de pagamento de tornas ao filho não donatário. De resto, não logrou o Autor provar a vontade real de efectuar uma partilha em vida dos doadores na doação em causa, como lhe incumbia nos termos do art.º 342/1 do CCiv.

Por conseguinte por falta da verificação dos pressupostos da partilha em vida e da vontade dos doadores de efectuar uma partilha em vida dos mesmos não se verifica a situação prevista no art.º 2029 do CCiv não sendo aplicável o respectivo regime.[5]

Adianta-se, desde já, mesmos admitindo que a partilha em caiusa seja nula (que se não admite pelas razões mencionadas), relativamente à possibilidade de conversão de uma partilha em vida, nula por preterição de algum legitimário, nunca seria de apreciar nesta sede uma vez que tal questão nunca foi colocada pelo Autor/recorrente à apreciação do Tribunal recorrido, não sendo questão de conhecimento oficioso, razão pela qual dela se não conheceria neste recurso.

Mais sustenta o Autor/Recorrente que não cabe nos poderes de conveniência do procurador efectuar a doação por conta da quota disponivel ou sujeita a colação, vista a diferente natureza daqueles negócios; por aplicação do disposto no art.º 259 do CCiv não tendo sido dispensada a colação pelso representados mandantes há um vício de vontade que implica a nulidade da doação, mas como a nulidade apenas poderia resultar da declaração feita pelo procurador de que a doação é feita por conta da quota disponível, sendo válidos os demais elementos negociais, o negócio pode ser sujeito a conversão nos termos do art.º 293 do CCiv e não por redução por ter natureza diferente passando a valer como doação sujeita a colação (art.ºs 238, 2113, 1178 do CCiv). Incumbe ao autor provar qual a vontade real dos pais doadores e mandantes enquanto incumbe à mandatária o ónus de provar que cumpriu as instruções que recebeu e que não abusou da procuração.

Relativamente à procuração e ao mandato subjacente à procuração por parte dos falecidos JF e I

O Tribunal recorrido a propósito da questão enunciada da actuação da procuradora mandatária contra a vontade dos mandantes em suma disse:

§ O abuso de representação só é aplicável, o regime de ineficácia previsto nos art.ºs 268 e 269 do CCiv quando a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso, devendo considerar-se validamente celebrado o negócio em nome do representado em qualquer outra circunstância, sem prejuízo da responsabilidade do procurador;

§ O mandatário não está obrigado à emissão de uma simples declaração de vontade mas impõe-se-lhe a obrigação de negociar e dar execução a um acto jurídico em que a determinação e a vontade do próprio agente têm um papel preponderante, podendo as instruções do mandante ser dadas aquando do mandato ou em momento posterior: o Autor alegou mas não logrou provar que se recusava a aceitar a doação antes da aprovação do respectivo loteamento e que tal correspondesse à vontade do pai (resposta restritiva do quesito 15 da B.I. e resposta negativa ao quesito 16) e que tenha sido esta sua exigência que levou a que o pai tivesse encarregado a 1.ª co-ré advogada de praticar os actos necessários à aprovação do mesmo loteamento (resposta restritiva ao quesito 17), que a senhora advogada sabia que quer o Autor quer o pai doador passaram a fazer depender as doações de imóveis projectadas fazer, da prévia aprovação do loteamento da Zambujeira do Mar (respostas de não provado dadas aos quesitos 21 e 22), que a senhora advogada nada fez para promover o loteamento (respostas de não provado dadas aos art.ºs 23, 24, e 25 da B.I), que a escritura de doação do imóvel a favor do aqui Réu tenha sido elaborada pela antes 1.ª co-ré sem o conhecimento dos doadores que representava, sendo ainda contrária à vontade deste (respostas de não provado dadas aos art.ºs 26 e 27 da B.I,); provou-se a tese contrária e consoante o que foi alegado pelo Réu e pela chamada I..., ou seja que as projectadas doações não eram dependentes do prévio loteamento da Zambujeira do Mar (factos enunciados sob os n.ºs 31 e 56), recuando o Autor aceitar a doação que lhe era destinada, enquanto não fosse aprovado o loteamento, o pai não aceitou essa exigência, advertindo-o ainda que iria fazer na mesma a doação que beneficiaria o irmão (factos enunciados sob os números 42, 43, 44, 45, 46, 47 e 48); as senhoras advogadas incumbidas pelos pais do Autor e do Réu de praticarem os actos necessários à aprovação do dito loteamento fizeram-no de facto, levando o processo até onde foi possível esbarrando apenas com barreiras institucionais e legais que até agora se têm mantido, informando sempre os mandantes dos resultados dos seus esforços (factos enunciados sob os n.ºs 33, 34, 35, 37, 38 e 40); a doação feita pelos pais do Autor e do Réu a favor deste último de cuja data aquele primeiro foi avisado, corresponde à vontade antiga dos doadores, anunciada inclusivamente a terceiros e ao filho mais velho (factos enunciados sob os n.ºs 50, 52, 53 e 55); e a mesma foi concretizada por procuração apenas porque os doadores devido à sua avançada idade não tinham a disposição e a mobilidade necessárias à celebração dos negócios em causa (facto enunciado sob n.º 51); conclui-se que a antes 1.ª co-ré praticou os actos compreendidos no mandato que recebera dos pais do Autor e do Réu (com vista à aprovação do loteamento dos prédios da Zambujeira do Mar e à celebração da escritura de doação dos imóveis a favor dos filhos deles), como o fez de acordo com as instruções que recebera dos mesmos e de acordo com o fim e as indicações recebidas mercê da procuração que lhe outorgaram.

A questão do eventual abuso de representação por parte das senhoras advogadas que em representação dos pais dos Autor e Réu outorgaram a doação do prédio do Restelo a favor do filho José, na medida em que a outorgaram “por conta da quota disponível” dos doadores, doadores esses que na procuração e no mandato não dispensaram a colação (art.ºs 2113 e 2114 do CCiv), o que acarreta a nulidade da doação a converter em doação sujeita a colação, constitui questão que o Autor não colocou à apreciação do Tribunal recorrido que, por essa razão, a não apreciou e que só agora, em sede de recurso coloca para apreciação. Como bem refere em contra-alegações a co-ré I... tal questão não pode ser apreciada por este Tribunal por ser questão nova e o Tribunal de recurso visar a reapreciação das questões que ao Tribunal recorrido foram colocadas, sendo certo também que não se trata de uma questão de conhecimento oficioso que cumpra a este Tribunal conhecer.

Em relação à questão do mandato teceremos breves considerações.

Diz-se procuração o acto pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos (cfr. art.º 262 do CCiv).

A procuração extingue-se quando o procurador a ela renuncia, ou quando cessa a relação jurídica que lhe serve de base, excepto de outra for, neste caso a vontade do representado (cfr. art.º 265, n.º 1 do CCiv).

A procuração é livremente revogável pelo representado, não obstante convenção em contrário ou renúncia ao direito de revogação; mas se a procuração tiver sido conferida também no interesse do procurador ou de terceiro, não pode ser revogada sem acordo do interessado, salvo ocorrendo justa causa. (cfr 265, n.ºs 2 e 3 do CCiv).

A concessão de representação voluntária tem de ter um fundamento, uma relação que lhe subjaz, mas com ele não se confunde. Seja ele uma relação de mandato (a representação não é essencial ao mandato), seja outra relação, nem a representação é este fundamento nem este aquela. Ainda quando coexistam o mandato (art.º 1157 e ss. do CCiv) e representação (art.º 258 e ss. do CCiv), eles não se comportam como duas faces da mesma relação jurídica (Ferrer Coreia in Estudos Jurídicos, II, pág. 6). Como refere este autor a causa da representação é a procuração e a sua pré-existente declaração de vontade relativamente a certos negócios jurídicos a realizar pelo representante.

A procuração é um negócio jurídico autónomo, uma declaração unilateral de vontade que procede do representado e é dirigida a terceiro, este o outro sujeito do negócio representativo, é, no dizer de Ferrer Coreia alguma coisa de exterior ao contrato subjacente. A procuração não necessita do consentimento do representante embora o dever de agir do procurador não se possa conceber sem a cooperação da sua vontade; contudo esse dever de agir não se fundamenta na procuração mas procede do negócio causal.

A declaração negocial ínsita na procuração que foi reduzida a instrumento notarial, ou seja a declaração negocial da procuração formalizou-se num instrumento notarial.

Primeiro há que interpretar a declaração negocial e só resolvido esse e determinado o sentido decisivo do negócio surge então o outro caso um tal sentido esteja em desacordo com a vontade real do declarante. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se não puder razoavelmente contar com ele, e sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, e de acordo com ela que vale a declaração emitida (cfr. art.º 236, n.ºs 1 e 2 do CCiv; nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (cfr. n.º 1 do art.º 238 do CCiv); Esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma se não opuserem a essa validade (cfr. art.º 238, n.º 2 do CCiv).

Toma-se o declaratário razoável, colocado na posição concreta do declaratário efectivo, nas condições reais em que ele se encontrava e finge-se depois ser ele uma pessoa razoável, medianamente instruída, diligente sagaz quer no tocante à pesquisa das circunstâncias atendíveis, quer relativamente ao critério a utilizar na apreciação dessas circunstâncias (n.º 1 do art.º 236 do CCiv).

Ora, tal como a sentença recorrida refere, a ilustre advogada M... e B... foram encarregadas pelos falecidos JF e I... de tratar do loteamento dos prédios da Zambujeira do Mar (ponto 34) e da alteração do Plano Director Municipal de Odemira (ponto 35), as advogadas requereram e subscreveram um pedido de alteração do plano Director Municipal de Odemira com vista à inclusão do terreno da Zambujeira do Mar no perímetro da área urbana (ponto 37), levaram o processo até onde foi possível (aponto 38), informaram os falecidos dos contornos do processo de licenciamento (ponto 40), apesar da recusa do Autor em receber a doação do imóvel da Zambujeira, perante a posição dos falecidos de efectivar a doação do prédio do Restelo ao filho e Réu José mesmo (pontos 44 e 55) assim o fizeram as advogadas, cumprindo o mandato e a procuração.

Atendendo à fundamentação constante da sentença recorrida relativamente ao modo como foram cumpridas as instruções dos mandantes e executada a procuração que nos parece adequada, remete-se para os seus termos em conformidade com o disposto no art.º 713/5.

Improcede também nesse ponto o recurso.

c) Saber se ocorre erro de julgamento na condenação do Autor como litigante de má fé.

A sentença recorrida condenou o Autor como litigante de má fé, considerando o pedido de condenação formulado pelo Réu pelas seguintes razões:

§ O Autor alegou que os pais pretendiam proceder a uma partilha em via dos seus bens condicionado as doações que iriam fazer aos dois únicos filhos ao prévio loteamento dos prédios que possuíam na Zambujeira do Mar, pelo que a realizada pela antes 1.ª co-ré a favor do Réu desrespeitou a conhecida vontade dos doadores;

§ Provou-se o contrário, ou seja que os pais apenas pretendiam doar alguns bens aos filhos, que nunca condicionaram a referida doação à prévia aprovação do loteamento e que expressamente disseram a terceiro bem como ao Autor que a recusa em aceitar a que lhe era destinada não os faria desistir da concretização da que tinham destinado ao irmão José.

§ Os factos eram do necessário conhecimento pessoal do Autor sendo ainda idóneos a influenciar a decisão do mérito da causa;

§ O Autor alterou a verdade os factos, deduzindo pretensão cuja falta de fundamento pelo menos parcial não podia ignorar (art.º 456 2, alienas a) e b)

O Autor discorda dizendo que no seu depoimento pessoal em audiência de discussão e julgamento negou que alguma vez tenha condicionado a doação que o pai lhe pretendia fazer à prévia operação de loteamento pelo que se não verificam os pressupostos da condenação.

O Autor efectivamente nos articulados defendeu aquela posição que o Tribunal recorrido não deu como provada e também é certo que em audiência digamos que se retratou parcialmente (só na parte do condicionamento da recusa) não se tendo retratado quanto à questão dos motivos pelso quais os pais mandatar as ilustre advogadas à prática dos actos em questão, ou seja o Autor não se retratou quanto à alegada vontade dos pais em efectuar a partilha dos bens em vida, matéria que quedou improvada. Deverá ser condenado?

A lei e a doutrina distinguem a má fé substancial que se consubstancia na violação do dever de verdade (art.ºs 456, n.º 2, alíneas a) e b) do CPC) e a má fé instrumental (art.º 456, n.º 2, alíneas c) e d) do CPC).

Em causa está sempre (seja ela substancial ou instrumental) um uso manifestamente reprovável do processo ou de meios processuais com um dos 3 fins enunciados no art.º 456 do CPC.[6]

Decisivo é que a litigância com violação do dever de boa fé não atinja um direito ou posição jurídica substantiva concedida ou protegida pelo direito substantivo, já que os deveres atingidos são os deveres de colaboração e de probidade, deveres com relevância e interesse público. A proibição da litigância de má fé apresenta-se como um instituto destinado a assegurar a moralidade e a eficácia processual, porquanto com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça.

Ora, as declarações do próprio Autor em audiência de discussão e julgamento demonstram o quão infundado era o por si alegado nos articulados. Com o por si alegado em contrário à verdade dos factos apurados em audiência, como ele próprio reconhece nessas declarações violou os princípios de cooperação e probidade, caros ao processo civil. A “retratação” como lhe chama o Autor, feita em audiência não funciona como forma de afastamento da litigância gravemente negligente que efectivamente desenvolveu, pelo contrário, reforça-a. Mantém-se por isso a decisão nesse ponto e improcede o recurso.

IV- DECISÃO

Tudo visto acordam os juízes em:

1. Negar provimento ao agravo da decisão proferida relativamente à ilegitimidade da 1.ª co-ré que se confirma;

2. Julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Regime de Responsabilidade por Custas: As custas são da responsabilidade do Autor que decai e porque decai (art.º 446, n.ºs 1 e 2)

Lxa., 8/7/2010

João Miguel Mourão Vaz Gomes

Jorge Manuel Leitão Leal

Ondina Carmo Alves

[1] A acção foi distribuída aos 11/06/04 à 1.ª secção da 12.ª Vara do Tribunal Cível de Lisboa; já depois da entrada em vigor do DL 38/03, mas antes da entrada em vigor do DL 303/07 de 24/08, que alterou o Código de Processo Civil e que entrou em vigor, conforme art.º 12/1, no dia 1/1/08 e não se aplica aos processos pendentes por força do art.º 11/1 do mesmo diploma; ao Código de Processo Civil na mencionada redacção anterior à que lhe foi dada pelo DL 303/07, pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.

[2] Remédio Marques, “A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, Coimbra Editora, 2007, pág. 218; também Barbosa de Magalhães, Palma Carlos e Teixeira Ribeiro na Gazeta da Relação de Lisboa, ano 32, pág. 274 e “Ensaio sobre o litisconsórcio”, pág. 118 BMJ 292/105, também citados na decisão recorrido)

[3] Esperança Pereira Mealha, “Partilha em Vida e seus Efeitos Sucessórios” in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Galvão Telles, Almedina, volume I, 2002, página 536

[4] Autora e obra referidos, pág. 547.

[5] Refere a mencionada autora e no texto mencionado que o n.º 2 do art.º 2029 do CCiv apenas prevê a omissão involuntária de algum ou alguns dos herdeiros legitimários. A omissão intencional da exigência dessa intervenção contida no n.º 1 traduz contrariedade à lei imperativa que é sancionada com a nulidade nos termos do art.º 2029/1 e 294 do CCiv segundo a mesma autora, a anulabilidade de acordo com Pamplona Corte Real também citado, a validade da partilha, de acordo com Oliveira Ascensão, também citado, mas sofrendo da inoponibilidade aos legitimários não intervenientes que podem opor as suas razões à data da abertura da sucessão, a nulidade convertível numa série de doações conjuntas nos termos do art.º 293 desde que preenchidos os requisitos do art.º 944 do CCiv- obra e autora citados pág. 541

[6] Matéria muito discutida entre nós e sobretudo na dogmática jurídica alemã é a de saber se estamos perante ónus ou deveres processuais, sendo que na Alemanha não existe nenhuma norma que preveja a culpa in procedendo à semelhança da norma que no direito civil prevê a culpa in contrahendo fundamentadora de responsabilidade civil tanto na Alemanha como em Portugal. Alguma doutrina alemã, à míngua de uma tal norma sustenta existir uma cláusula não escrita de honeste procedere concluem que é direito vigente daí retirando as respectivas consequências. Entre nós Teixeira de Sousa fala em honeste procedere e de dever de veracidade que não funda um a responsabilidade processual de natureza específica diferente da responsabilidade processual civil. O princípio de cooperação que está consignado no art.º 266 do Código do Processo Civil, e em paralelo com esse princípio vêm estatuídos o dever de litigância de boa fé no art.º 266-A e a correspondente proibição de litigância de má fé nos art.ºs 456 e ss do Código do Processo Civil. Sobre as questões doutrinárias em torno da matéria e já relativas à reforma processual de 95 veja-se Pedro de Albuquerque in “Responsabilidade Processual por litigância de má fé, Abuso de Direito, e Responsabilidade Civil por actos praticados no Processo, Almedina 2006, págs. 48 e ss, e as referências doutrinárias nacionais e estrangeiras aí feitas.