502/20.2GCTVD.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

- Quando requerida pelo assistente o requerimento de abertura de instrução têm de conter uma elencagem de factos, uma imputação criminal a individuo(s) determinado(s) e uma indicação probatória em tudo semelhante a uma acusação;

-É necessário que o assistente coloque no RAI a factualidade (e prova) que entende terem sido recolhidos no inquérito (ou omitidos quando deveria ter sido considerados e coligida prova) de molde a construir a base da pronúncia

- Ao JIC está cometida a tarefa de verificar a correção do inquérito e não de proceder ao mesmo.

- Embora o JIC possa levar a cabo diligências de investigação, tais actos não se tratam duma investigação nos mesmos moldes em que a mesma é levada a cabo na fase de inquérito; tratam-se, isso sim, de diligências de prova levadas a cabo com vista a determinar da existência de indícios suficientes da prática da factualidade que o assistente previamente fixou, e que constitui o objeto da instrução.

- A fase de instrução não pode correr contra pessoa que nunca haja sido visada na fase de inquérito e, relativamente à qual, a primeira menção nos autos ocorra apenas no RAI, isto sob pena de serem postergados os direitos de defesa da mesma, em violação do disposto no art.° 61.° do CPP.

Acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

Inconformado com o decidido pelo Mmº Juiz de Instrução do Tribunal da Comarca de Lisboa Norte, Juízo de Instrução Criminal- J2 – que não admitiu o requerimento de abertura de instrução por si apresentado, veio o assistente LAFMF

, com os sinais nos autos, recorrer para este Tribunal formulando, após motivações e convite, as seguintes conclusões:

1. O presente recurso vem interposto do despacho do Juiz de Instrução que rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Recorrente, com o fundamento de o mesmo ser legalmente inadmissível e insuprível.

2. O requerimento de abertura de instrução apresenta todos os requisitos legalmente exigidos para a sua admissibilidade, nomeadamente: a discordância quanto ao arquivamento; a indicação dos actos de instrução que o Assistente pretende que sejam levados a cabo; a indicação e junção de meios de prova não juntos na fase inicial do inquérito ; indicação dos factos que se pretende serem dados como provados ; a narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena, inclusive, em termos de lugar e tempo da sua prática e a indicação das disposições legais aplicáveis.

3. Tal requerimento contém factos que permitem assacar aos denunciados a prática dos crimes de dano.

4. O Juiz de Instrução rejeitou o requerimento por alegadamente omitir a identificação dos denunciados.

5. Ora os denunciados foram identificados.

6. Os denunciados foram responsáveis por 1) invasão de propriedade -- sem autorização e sem qualquer comunicação ao proprietário ou aviso; 2) destruição de bens materiais, nomeadamente um portão e respectivo pilar, o que configura um crime de dano.

7. O Recorrente nunca foi chamado a prestar declarações complementares, como por norma ocorre.

8. O Recorrente juntou estes meios de prova no seu requerimento de abertura de instrução.

9. O Recorrente enumerou mais factos dos ilícitos praticados pelos denunciados, Município de Torres Vedras por via do ENG. IR

e da empresa contratada pelo Município de Torres Vedras que efectivamente cometeu os danos, por via do manobrador de máquinas NS

10. A testemunha AR

conhece e sabe o estado anterior em que as coisas se encontravam antes dos danos, viu os danos serem cometidos, viu quem os cometeu e sabe como ficaram as coisas danificadas.

11. Como o juiz de instrução citou «o que é essencial, é que tais agentes sejam determináveis, isto é, que, além das acções que lhe são imputadas tenham sido objecto do inquérito, eles possam ser, por recurso aos elementos presentes no processo, concretizadamente identificados.»

12. O que o Recorrente pretende é uma acusação contra os responsáveis, i.e. Justiça.

13. O Juiz de Instrução, com o fundamento invocado, não pode rejeitar o requerimento do Recorrente da forma como o fez.

14. O despacho ora posto em crise deve por isso ser revogado e substituído por outro que admita o requerimento de abertura de instrução, seguindo-se os ulteriores termos do processo.

15. O despacho recorrido viola o disposto nos artigos 287º, nº 1, 2 e 3 e 283º, nº 1 e 3 do CPP, bem como o artigo 20.° da Constituição da República Portuguesa.

16. Violação que determina a invalidade daquela decisão e a sua substituição por outra que admita o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Recorrente e declare aberta a fase de instrução.”

Ao recorrido respondeu o Ministério Público sustentando que:

“1. A instrução, a requerimento de assistente, só pode ser declarada aberta quando o seu objecto se ache fixado no RAI, em cumprimento ao disposto no n.° 3 do art.° 283.° do CPP, aplicável ex vi o art.° 287.°, n.° 2 in fine;

2. A fase de instrução não pode correr contra pessoa que nunca haja sido visada na fase de inquérito e, relativamente à qual, a primeira menção nos autos ocorra apenas no RAI, isto sob pena de serem postergados os direitos de defesa da mesma, em violação do disposto no art.° 61.° do CPP.

Termos em que, negando provimento ao recurso e mantendo a decisão recorrida, V.

Exas. farão Justiça!”

O recurso foi admitido e nesta instância o Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Os autos foram a vistos é à conferência.

II- Do âmbito do recurso e da decisão recorrida

O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do Código do Processo Penal).

No caso concreto, analisadas as conclusões recursais As questões que se colocam nestes autos são as seguintes:

a) Admissibilidade de um requerimento de abertura de instrução que vise pessoa diferente daquela que foi visada no inquérito;

b) E que vise factos não totalmente coincidentes com aqueles que foram investigados.

A fim de podermos analisar a questão teremos de trazer à colação, na parte que releva, o despacho de arquivamento, o requerimento de abertura de instrução e o despacho que não admitiu a instrução.

Assim,

Do despacho de arquivamento.

Ali se considerou:

“Nos presentes autos, LAFMF

denunciou que é proprietário do prédio sito em Várzea

Em dia não determinado do ano de 2018, máquinas entraram na sua propriedade e destruíram o canavial ali existente e arrancaram as árvores que sustentavam a mota do rio.

Em dia não indicado do ano de 2020, uma máquina de cortar canas derrubou e destruiu um pilar do portão com mais de cinquenta anos em betão e em ferro, com 3,30 metros de abertura.

Em abstracto, tais factos são susceptíveis de consubstanciar a prática de dois crimes de dano, p. e p., pelo artigo 212.º do Código Penal.

I. Do crime de dano ocorrido em 2018

O procedimento criminal pelo crime de dano, nos termos e para os efeitos do disposto pelo artigo 212.º, n.º 3 do Código Penal, depende de queixa.

Determina o artigo 113.º, n.º 1, do Código Penal que: “Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação”.

O instituto do direito de queixa tem natureza processual, não obstante se encontrar regulado, em alguns aspectos, no Código Penal.

Trata-se de um pressuposto de natureza processual, como vem sendo sustentado pela doutrina e decidido pela jurisprudência.

Estipula o artigo 49.º, n.º 1, do Código de Processo Penal: “Quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo”.

Relativamente à forma da queixa, ela pode ser feita por toda e qualquer forma que dê a perceber a intenção inequívoca do titular de que tenha lugar procedimento criminal por um certo facto.

Porém, se é certo que, no presente caso, o denunciante apresentou queixa pelos factos que o vitimaram em 2018, menos verdade não é, de que o fez decorridos que foram dois anos após a sua ocorrência.

A este propósito, o artigo 115.º, n.º 1 do Código Penal, na 1.ª parte, dispõe que “O direito de queixa extingue-se no prazo de seis medes a contar da data em que o titular tiver conhecimento do facto e dos seus autores …”.

Como se extrai do que se expôs, em 2018, o denunciante teve conhecimento dos factos sem que, atempadamente, haja apresentado queixa, pelo que, outra alternativa não resta, atendendo à extinção do procedimento criminal, que não a de determinar o arquivamento dos autos, neste segmento, nos termos do disposto pelo artigo 277.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

Do crime de dano ocorrido em 2020

Procedeu-se à inquirição, na qualidade de testemunhas, de:

1. LAFMF

, que confirmou a factualidade denunciada, adiantando que desconhecidos, a mando da Câmara Municipal de Torre Vedras, entraram no seu prédio, sem a sua autorização e derrubaram o portão e partiram um dos pilares de suporte do mesmo e procederam ao desaterro do terreno junto ao rio – cfr. fls. 28/29;

2. PFF

, que corroborou a versão fáctica apresentada pelo seu pai, LAFMF

- cfr. fls. 32/33;

3. NS

, que referiu, em síntese, que é funcionário da X... – Empresa de Obras Públicas, Lda., desde o ano de 2005, sendo manobrador de máquinas de escavação; que procedeu à limpeza da margem direita do rio, não tendo entrado na propriedade do denunciante, não tendo danificado qualquer portão ou portão; que os trabalhos de limpeza terminaram junto à ponte – cfr. fls. 44/45.

O que seja a suficiência dos indícios, di-lo o artigo 283.º, n.º 2, do Código de Processo Penal: “Os indícios são suficientes sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”. Trata-se da probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicável uma pena ou medida de segurança criminal. Desta feita, os indícios só serão suficientes, e a prova bastante, quando, em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação ou quando esta seja mais provável do que a absolvição. Por indícios suficientes entendem-se suspeitas, vestígios, presunções, sinais, indicações suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e que o arguido, é o responsável por ele. A simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final culmine numa absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais quer jurídicas. Submeter alguém a julgamento é sempre um incómodo, se não mesmo um vexame. A este respeito escreve o Professor Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, I vol., 1981, pág. 133, que, “O Ministério Público (e/ou o assistente) (...) tem de considerar que já a simples dedução de acusação representa um ataque ao bom nome e reputação do acusado, o que leva a defender que os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição. (..) A alta probabilidade, contida nos indícios recolhidos, de futura condenação tem de aferir-se no plano fáctico e não no plano jurídico (..)”. Daí que no juízo de quem acusa, como no de quem pronuncia, deva estar presente a necessidade de defesa da dignidade da pessoa humana, nomeadamente a necessidade de protecção contra intromissões abusivas na sua esfera de direitos – a este propósito, vide o Acórdão da Relação do Porto, de 20 de Outubro de 1993, in Colectânea de Jurisprudência, ano XVIII, Tomo IV, pág. 261. Temos assim que, haverá fortes indícios da prática de um crime quando se encontre comprovada a sua consumação, e existam elementos suficientemente sérios, credíveis e bastantes, que permitam a sua imputação a determinado agente, de tal modo que, num juízo de prognose, com a “antecipação” do julgamento, e ante os elementos probatórios disponíveis, ele não deixará de ser condenado.

A regra “in dubio pro reo”, enquanto manifestação do princípio da presunção da inocência – princípio estruturante do processo penal –, tem como momento mais relevante a apreciação da prova em julgamento, mas também se manifesta no momento do encerramento do inquérito, quando o Ministério Público, valorando as provas recolhidas, tem de tomar posição, arquivando-o ou formulando acusação.

Ora, da prova coligida nesta sede, não pode afirmar-se estarem reunidos indícios suficientes de quem tenha sido o agente da prática do crime, porquanto o denunciante e a testemunha pelo mesmo indicada desconhecem quem o seja, ao passo que o manobrador da máquina não mencionou ter danificado o que quer que fosse no exercício das suas funções recusando, inclusivamente, que tenha entrado no prédio propriedade daquele.

Assim, pelos motivos indicados, determino o arquivamento dos presentes autos, ao abrigo do disposto no artigo 277.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.”

Ante tal decisão foi apresentado o seguinte requerimento de abertura de instrução.

“1. O despacho está dividido em duas partes:

I: Do crime de dano ocorrido em 2018

II. Do crime de dano ocorrido em 2020

2. Tal divisão manifesta uma incorrecta interpretação dos factos e do texto apresentado na Queixa.

A Queixa menciona como introdução o crime de 2018. Que foi grave que foi repetido em 2020.

Isso foi no primeiro parágrafo da Queixa.

3. Diz o segundo parágrafo da Queixa: «Agora aconteceu isso e pior»

Ou seja, agora em 2020 aconteceu o mesmo que tinha acontecido em 2018. Mas ainda aconteceu pior.

Limparam o rio como de costume: destruindo o canavial, arrancando árvores, e retirando o lixo do rio e colocando-o na margem e mais além. O que é o lixo para estes senhores da limpeza? Verifica-se que é isto: lixo (paus, plásticos e cacos), mas sobretudo seixos e areia do fundo do rio. Ou sejam, limpam e afundam. E colocam o lixo, os seixos e areia num camião para ir vazar num entulho? Não, fazem da propriedade um entulho. E vazam o lixo na propriedade.

4. Isso é o modo de operação das empreitadas dos serviços municipais de Torres Vedras sempre que lá foram fazer uma "limpeza". E naturalmente isso também aconteceu em 2020, não aconteceu só em 2018. (E quiçá voltará a acontecer em 2022.)

5. Desta vez fizeram pior. Desta vez "não couberam" no portão -- um portão de 3,30m de largura.

Derrubaram e destruíram o portão de ferro que estava à entrada da propriedade e partiram e destruíram um pilar do portão. "Trabalho" feito com uma giratória de grande porte.

Do portão ficou um emaranhado de ferro e do pilar um conjunto de cacos.

6. Diz o Despacho em II.3: «o manobrador procedeu à limpeza da margem direita do rio, não tendo entrado na propriedade do denunciante». Surge a pergunta: Onde estava o manobrador quando procedeu à limpeza da margem direita do rio? Estaria dentro do rio?

Estaria na margem esquerda?

7. Não, não estava nem dentro do rio, nem na margem esquerda. Ele estava na margem direita. E a margem direita é parte integrante da propriedade do Assistente. E não esteve só na margem, esteve muito para além da margem.

8. Diz ainda: «não tendo entrado na propriedade» -- é uma clara falsidade. Não é possível usar uma giratória, que é uma máquina gigantesca, e não ter entrado na propriedade com ela. Ele não usou uma moto-roçadora (como é recomendado). Usou uma giratória.

9. Diz ainda. «não tendo danificado qualquer portão». Falso, as fotos, a realidade e as testemunhas indicam outra coisa. Indicam que danificou.

10. O despacho diz que o Assistente e a testemunha desconhecem quem praticou o crime, e isso não é verdade. Foi indicado que o crime resultou dum serviço encomendado pela

Câmara Municipal de Torres Vedras (CMTV). Os serviços municipais são os responsáveis, mas uma consulta de documentos aponta a responsabilidade ao Engenheiro da CMTV Eng Idalécio Richardo, gestor do contrato de limpeza.

11. Em conclusão, o despacho indica que a procuradora acreditou que o manobrador não entrou sequer na propriedade. Que a máquina giratória não entrou na propriedade é rotundamente falso. Provas fotográficas e testemunhas mostram (e mostrarão) o contrário.

12. Em termos de testemunhas, junta-se outro nome, Sr AR

, vizinho que também pode atestar o que a giratória fez e a prática das empreitadas da CMTV naquela propriedade.

13. Junta-se também o nome de PF

, filho do Assistente, que pode testemunhar que essa danificação ocorreu, quando ocorreu, e sobre o que era o portão e a propriedade antes e como ficou depois. (PF

já foi ouvido aquando do inquérito policial.)

Da lei:

14. Diz a Lei n.º 58/2005 de 29 de Dezembro ou Lei da Água

Art 33, No. 5«As medidas de conservação e reabilitação da rede hidrográfica devem ser executadas sob orientação da correspondente ARH, sendo da responsabilidade:

a) Dos municípios, nos aglomerados urbanos;

b) Dos proprietários, nas frentes particulares fora dos aglomerados urbanos;»

15. Portanto a lei diz que esses trabalhos são da responsabilidade dos municípios só nos aglomerados urbanos. No caso em questão não se trata de um aglomerado urbano, logo esses trabalhos não são da responsabilidade do município. Pelo contrário, a lei expressamente diz que fora dos aglomerados urbanos é da responsabilidade dos proprietários.

16. Voltemos agora a nossa atenção para o problema da limpeza dos rios:

O que diz a Agência Portuguesa do Ambiente? Atente-se ao seu folheto, manual de limpeza:

https://apambiente.pt/sites/default/files/_SNIAMB_Agua/DRH/Licenciamento/Utiliza

caoRH/Manual_LimpezaLA_Dez2014.pdf

17. Seguem as seguintes transcrições:

18. Como se depreende, e como é lógico, fazer uma limpeza é limpar. Não é afundar o rio, trazer os seixos e a areia do fundo do rio e colocar isso na propriedade.

19. Não é transformar a propriedade denominada Várzea ..., que é uma várzea, não é transformar essa várzea num seixal.

20. Como fazer a limpeza?

Será com uma giratória, a máquina mais pesada para remoção de terras?

Não, devem efectuar-se manualmente – manualmente

21. E com que equipamentos, com giratórias?

Não, com equipamento de corte ligeiro (p.e. motoserras, moto-roçadoras, evitando-se o uso de meios mecânicos pesados.

22. E ainda deve Efectuar-se numa margem de cada vez.

Mas na Várzea ... toda a limpeza foi sempre feita só, e repetidamente, só na margem direita, nunca na margem esquerda.

23. Enfim, tantas atrocidades à lei, à natureza e ao ambiente. E total desrespeito pelo proprietário e pela propriedade. A CMTV deveria restituir a propriedade ao seu estado natural -- tal como estava antes da sua intervenção. O lixo que foi deixado na propriedade afecta a valia da propriedade, menos valia agrícola e menos valia comercial.

24. Perante o exposto, vem requerer a V/Exa. se digne apurar melhor a existência dos indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar uma pronúncia contra o(s) Autor(es) destes crimes. Para tanto, requer-se a abertura de instrução nos presentes autos, com a inquirição das testemunhas abaixo indicadas, na medida em que o Assistente e Queixoso foi verdadeiramente ofendido.”

O requerimento de abertura de instrução foi alvo do seguinte despacho (despacho recorrido que se transcreve parcialmente e na parte relevante):

“No seu requerimento de abertura de instrução o assistente procede a uma enumeração das razões de discordância relativamente ao despacho de arquivamento e conclui requerendo que se proceda a uma criteriosa averiguação de todos os factos não devendo o processo ser arquivado, devendo sim haver pronúncia contra o (s) Autor(es) pelos crimes efectivamente cometidos.

Decorre do estatuído no nº1 al. b) do art. 287º do Código de Processo Penal que a instrução só pode ser requerida pelo assistente se o procedimento não depender de acusação particular e relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.

Pese embora, o nº2 do citado preceito indique no seu início que o requerimento de abertura da instrução não está sujeito a formalidades especiais, tal não significa que tal requerimento seja isento de requisitos, pois, que também se estipula que aquele deve conter em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que for caso disso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, os meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar e, ainda, se impõe a aplicação a tal requerimento do disposto nas alíneas b) e c) do nº3 do artigo 283º do Código de Processo Penal.

Mercê de tal imposição, não tendo sido proferido despacho de acusação pelo Ministério Público, o requerimento de instrução está sujeito ao formalismo da acusação, designadamente, além do mais, terá do mesmo constar a identificação do arguido, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o tempo, o lugar, a motivação da prática e grau de participação e a indicação das disposições legais aplicáveis.

Esta exigência encontra fundamento na estrutura acusatória do processo penal, devido à qual a actividade do tribunal se encontra delimitada pelo objecto fixado na acusação, em consonância com as garantias de defesa do arguido (art. 32º nºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa), que, deste modo, fica salvaguardado contra qualquer arbitrário alargamento do objecto do processo e tem a possibilidade de exercer relativamente a tal objecto o contraditório, ou seja, a sua defesa.

Com efeito, “(…) Integrando o requerimento de instrução razões de perseguilidade penal, aquele requerimento contém um a verdadeira acusação; não há lugar a uma nova acusação; o requerimento funciona como acusação em alternativa, respeitando-se, assim, «formal e materialmente a acusatoriedade do processo», delimitando e condicionado a actividade de investigação do juiz e a decisão de pronúncia ou não pronúncia. (…)” - in Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol III, p. 125, apud Acórdão de fixação de jurisprudência do S.T.J. n.º 7/2005, de 12 de Maio de 2005, publicado na 1.ª Série do D.R. n.º 212 de 5 de Novembro de 2005.

No caso vertente o requerimento de abertura de instrução omite, desde logo, a identificação do denunciado ou denunciados porquanto é desiderato óbvio do assistente que nesta fase sejam empreendidas as diligências necessárias para apurar a sua identidade.

Ora e como esclarece o Acórdão da Relação de Évora de 13 de Maio de 2014 proferido nos autos de processo nº2927/13.0TASTB.E1 e que se passa a citar por se concordar com o aí defendido: “Como sabemos, o processo penal nasce com “a notícia do crime” – artigo 262º, número 2, do Código de Processo Penal.

Esta notícia pode assumir as mais variadas formas.

Daí que se entenda que na notícia do crime, nos termos previstos no aludido preceito, não têm que estar presentes todos os elementos factuais que traduzam a enunciação clara, completa e precisa dos elementos da infracção eventualmente em causa. Na realidade, o objecto do processo (no sentido de lastro factual que constitua alguém na prática de uma infracção criminal) durante o inquérito é fluído, porque de uma fase investigatória se trata (artigo 262º, número 1, do Código de Processo Penal)

É, contudo, no despacho final do inquérito que se define o objecto do processo. Objecto esse que apenas poderá vir a ser alterado nos estritos limites do disposto nos artigos 303º, 358º e 359º do Código de Processo Penal.

Daí a especial importância de, no despacho de encerramento do inquérito, e independentemente do sentido da decisão do titular da acção penal, se enunciar de forma clara a factualidade sobre a qual incidiu a acção investigatória, seja aquela que foi objecto de arquivamento, seja aquela que foi objecto de acusação.

Ademais, tem-se por certo que a decisão de arquivamento do inquérito proferido ao abrigo do disposto no artigo 277º, número 1, do Código de Processo Penal acaba em certos casos por adquirir o efeito de caso decidido, daí a importância da delimitação do seu alcance em termos inequívocos.

Tal como nos refere Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código de

Processo Penal, 3ª edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2009, pág. 724 e seguintes, "0 despacho final do inquérito proferido pelo MP não é uma sentença, nem beneficia da protecção constitucional do artigo 29°, nº5, da CRP, mas ele produz efeitos jurídicos preclusivos importantes que são protegidos pela lei processual, isto é, ele tem força de caso decidido. As disposições dos artigos 279º, 282º, número 3, e 449º, número 2, prevêem o regime do caso decidido do despacho de arquivamento do Ministério Público.”

O requerimento de abertura de instrução tem uma importante função na definição do objecto do processo, mas a verdade é que não o pode ampliar para além dos limites da factualidade investigada em sede de inquérito e sobre a qual foi proferida decisão de mérito pelo titular da acção penal.

Tal resulta logo, claramente, do disposto no artigo 286º, número 1, do Código de Processo Penal. Se a instrução requerida pelo assistente incidisse sobre matéria criminal mais extensa que o inquérito, então o tribunal estaria a transformar-se em investigador penal, a assumir funções próprias do titular do inquérito, mais uma vez relembre-se, com grave prejuízo para a sua imparcialidade a para as garantias de defesa do arguido, que nunca poderia suscitar uma “nova instrução sobre a instrução”.

E mais, não estaria a sindicar um real juízo de arquivamento, o qual não havia sido, inquestionavelmente, formulado pelo titular da acção penal no que toca a essa nova factualidade. Em suma, e como nos ensina Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Vol. III, págs. 128 e segs a instrução não tem por finalidade directa a fiscalização ou complemento da actividade de investigação e recolha de prova realizada no inquérito. A instrução é actualmente uma actividade materialmente judicial e não de investigação ou materialmente policial ou de investigações.

É certo que no artigo 288º, número 4, do Código de Processo Penal, se refere que o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução. Mas esta investigação não tem os mesmos contornos da prevista no artigo 262º do mesmo diploma.

O seu objecto está limitado pela letra do próprio preceito: “tendo em conta a indicação, constante do requerimento de abertura de instrução, a que se refere o número 2 do artigo anterior”. Na senda do que se vem dizendo, é de aceitar também que a instrução requerida pelo assistente nunca pode ser dirigida contra incertos.

E incertos aqui no sentido de que a sua identidade nunca foi apurada nos autos. E isto assim porque a identificação de um qualquer agente é um acto puramente investigatório, e que apenas pode ser levado a cabo em sede de inquérito: “o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles” – artigo 262º, número 1, do Código de Processo Penal.

O mesmo não será dizer que é exigível que os agentes de um crime já tenham sido constituídos arguidos na data da abertura de instrução pelo assistente: na realidade eles assumem tal qualidade com o requerimento de abertura de instrução – artigo 57º, número 1, do Código de Processo Penal. Mas o que é essencial, é que tais agentes sejam determináveis, isto é, que, além das acções que lhe são imputadas tenham sido objecto do inquérito, eles possam ser, por recurso aos elementos presentes no processo, concretizadamente identificados. Do que ficou dito decorre que em caso algum, se poderá conferir ao tribunal, ab initio (isto é, no momento em que é requerida a instrução) a hipótese de escolher entre uma ou mais pessoas para objecto de acusação em sede de pronúncia, tal como é inadmissível que se dê ao tribunal a escolha, em termos livres, da qualificação legal das condutas que se pretende suficientemente indiciadas.

Incumbe efectivamente, ao assistente requerente da instrução, a imputação de condutas concretas a pessoas concretas, bem como a qualificação jurídico-penal dessas condutas (sublinhado nosso)”

No caso vertente o que o assistente pretende desta fase de instrução é que se apure quem é ou são os autores dos factos denunciados. Com efeito compreende-se que o assistente na sequência do arquivamento pretenda apurar tal identidade e que sejam empreendidas diligências que permitam tal escopo, mas tal investigação não cabe nos limites da instrução.

De facto e como resulta do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12 de Junho de 2012 proferido no processo nº60/09.9PBPTG.E1 e que se passa a citar: “Não sendo possível um requerimento de abertura de instrução contra desconhecidos ou incertos, pela mesma razão que não tem sentido, nem é possível, uma acusação contra desconhecidos ou incertos, no caso do assistente entender que com os dados que dispõe não consegue identificar a pessoa de quem continua a suspeitar ser o responsável pelo crime, a sua única alternativa à conformação com o arquivamento do processo é o requerimento de mais diligências de investigação a que se refere o art.º 278.º e a arguição da nulidade do inquérito por insuficiência do mesmo, regulada nos art.º 120.º, n.º 2 al.ª d) e 3 al.ª c) - 2.ª parte, dirigido ao superior hierárquico do magistrado do Ministério Público que proferiu despacho de arquivamento do inquérito ou um requerimento de reabertura do inquérito; o que não pode pretender é vir a obter essa identificação na fase da instrução, a qual terá de ser dirigida contra pessoas certas, por exigência da estrutura acusatória do processo penal e como garantia do contraditório, constitucionalmente imposto em relação à fase da instrução (art.º 32.º n.º 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa)”.

Assim e regressando ao caso vertente deveria o assistente ter optado por outro mecanismo processual que não a abertura de instrução por não ser esta a fase adequada a obter o seu desiderato. Não obstante e tendo requerido a abertura de instrução importa à luz de todo o exposto concluir pela inadmissibilidade legal da mesma.

Com efeito e como resulta do nº3 do artigo 287º do Código de Processo Penal “O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.”

Ora, no caso vertente a presente instrução é inadmissível uma vez que não observa a

estrutura acusatória do processo penal, nem assegura as garantias de defesa de arguido (que nem sequer identifica cabalmente), estando em clara violação do disposto no artigo 283º, número 3, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 287º, número 2, do mesmo diploma. Ademais é inexequível porque dirigida a pessoa incerta e por falta de objecto atenta a ausência total de narração factual que fundamenta a aplicação de uma pena e de indicação das disposições legais aplicáveis nos termos previstos no artigo 283º nº3 al. b) e c) ex vi do artigo 287º nº2 do Código de Processo Penal.

Assim e pelas razões já aduzidas e por inadmissibilidade legal da instrução e com base nos artigos 287º nº2 in fine, 283º nº3 alínea b) e 287º nº3 todos do Código de Processo Penal rejeito o requerimento de abertura de instrução apresentado nestes autos pelo assistente LAFMF

.”

III- Do mérito do recurso

Não merece contestação que, havendo arquivamento por parte do Ministério Publico, o assistente, caso pretenda a pronúncia terá de alegar a existência de indícios, fazendo a conjugação da prova produzida em inquérito e, eventualmente, aquela a produzir em sede de instrução e, ao mesmo tempo, alegar os factos que julga indiciariamente provados da mesma forma que o teria feito o Ministério Público caso tivesse acusado.

Na verdade, o requerimento do assistente para abertura da instrução tem de configurar substancialmente uma acusação, com a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e a indicação das disposições legais aplicáveis. Di-lo desde logo o art.º 287º, nº 2, do C.P.Penal, ao remeter para o art.º 283º, nº 3, als. b) e c), do mesmo código, onde se comina com nulidade a falta de cumprimento de qualquer destes ónus.

Ora, analisado o requerimento de abertura de instrução, o mesmo não configura qualquer tipo de acusação.

Como salienta a Mmª Juiz, não identifica os agentes dos factos pois que o que pretende é que o JIC conclua pela identificação dos mesmos.

O que o assistente pretende é que o JIC proceda a um segundo inquérito e esta não é a

sua função. Ao JIC está cometida a tarefa de verificar a correcção do inquérito e não de proceder ao mesmo.

Ao contrário do que refere o assistente ele não identificou os agentes dos factos e não construiu uma base factual através da qual o Juiz de Instrução poderia levar a cabo a instrução.

Na verdade, para que existisse um requerimento de instrução viável seria necessário que o assistente tivesse referido qualquer coisa como isto:

-Fulano, engenheiro ao serviço dos SMAS da Câmara tal, estava incumbido de proceder à limpeza do leito do rio “X”. No âmbito destas funções deu ordens ao operador de máquinas “Y” para fazer isto e aquilo e o resultado do cumprimento desta ordem foi tal. Mais deu ordem para, destruir o portão tal.

Ou, então, no desempenho das suas ordens o manobrador “Z” destruiu o portão.

Ora, nada disto foi alegado.

O RAI apresentado mais não é do que o motivo da discordância com o arquivamento mas tal só não basta. É necessário que o assistente coloque no RAI a factualidade (e prova) que entende terem sido recolhidos no inquérito (ou omitidos quando deveria ter sido considerados e coligida prova) de molde a construir a base da pronúncia.

E aqui assiste razão ao Ministério Público quando refere “O assistente vai ao ponto de pretender que alguém que nunca foi sequer visado na fase de inquérito, a saber o engenheiro IR

e o "Município de Torres Vedras", seja agora alvo duma "acusação" que pretende ver feita na fase de instrução.

Para justificar tal pretensão, o assistente refere que o JIC não se acha impedido de levar a cabo actos de investigação.

Ora, muito naturalmente, o JIC não se acha impedido de levar a cabo actos de investigação.

Contudo, tais actos não se tratam duma investigação nos mesmos moldes em que a mesma é levada a cabo na fase de inquérito; tratam-se, isso sim, de diligências de prova levadas a cabo com vista a determinar da existência de indícios suficientes da prática da factualidade que o assistente previamente fixou, e que constitui o objecto da instrução, nos moldes determinados no n.° 3 do art.° 282.° do CPP.

Ora, no caso dos autos, tal fixação não foi feita.”

E conclui justamente: “A fase de instrução não pode correr contra pessoa que nunca haja sido visada na fase de inquérito e, relativamente à qual, a primeira menção nos autos ocorra apenas no RAI, isto sob pena de serem postergados os direitos de defesa da mesma, em violação do disposto no art.° 61.° do CPP.”

Assim, entendemos que o despacho recorrido se mostra correcto e por isso o confirmamos.

Dispositivo

Por todo o exposto, acordam os juízes que compõem a 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar não provido o recurso interposto pelo assistente e, consequentemente, manter a decisão recorrida.

Custas pelo assistente que se fixam em 3 (três) U.C.

Notifique.

Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado electronicamente pelo próprio e pela Veneranda Desembargadora Adjunta.

Lisboa e Tribunal da Relação, 16 de Março de 2022

Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira -

Cristina Almeida e Sousa