418/15.4GDGDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Não comete o crime de desobediência a pessoa que se propõe iniciar a condução, recusa submeter-se a teste em analisador quantitativo para quantificação da taxa de álcool no sangue e não foi interpelado com a cominação funcional de desobediência [art. 152.º, n.º 1, al. c), 3 e 4, do Cód. Estrada].

Processo 418/15.4GDGDM.P1

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO

Nos presentes autos o arguido B…, foi condenado, pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelos Art.ºs 348.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, por referência ao Art.º 152.º, n.º 3 do Código da Estrada, na pena de 4 (quatro) meses de prisão, substituída por 120 (cento e vinte) horas de trabalho a favor da comunidade, e, ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, prevista no Art.º 69.º, al. a) do Código Penal, pelo período de 4 (quatro) meses.

Não se conformando com a decisão, o arguido recorreu para este Tribunal.

Nas suas alegações, mesmo recorrente conclui a sua motivação nos seguintes termos:

A- O Tribunal a quo, considerou as declarações do Arguido e o depoimento da testemunha C… mais convincentes que o depoimento do próprio GNR que esteve presente no local do alegado ilícito, com a exceção da “justificação” dada por aqueles dois.

B- O douto Tribunal a quo não aceitou como justificação a referida “manha”, o que, na nossa modesta opinião, face à prova produzida, não deveria ter feito, porquanto inquinou o processo a partir daí.

C- Tal justificação é válida, salvo melhor entendimento, e portanto não haveria lugar à submissão do Arguido ao teste de despite da taxa de alcoolémia.

D- Caso assim não se entenda, com todo o respeito, decidiu incorrectamente o Tribunal a quo, ao encaixar a factualidade na alínea c), do n.º 1 do artigo 152.º do Código da Estrada, com recurso ao critério do homem médio.

E- Ao fazer tal “encaixe” o Tribunal a quo não teve em consideração que o agente em questão era um GNR, a quem se exige cuidados especiais, bem como não teve em atenção o Príncipio Contitucional In Dubio Pro Reo, previsto no art. 32.º da C.R.P

F- Pelo que, havendo a mais pequena dúvida sobre a realidade dos factos, deve presumir-se que o Arguido é inocente.

G- Na falta de provas credíveis e irrefutáveis de que o Arguido inventou aquela justificação, não deveria o Tribunal a quo presumir que o fez.

H- Posto isto, não havia qualquer fundamento legal para submeter o Arguido ao teste de alcoolémia.

I- Por conseguinte, nunca poderia haver lugar ao cometimento do ilícito-típico de que vem acusado o Arguido, porquanto o mesmo nunca desobedeceu a uma ordem legítima.

J- Tem fundamento o presente Recurso no art. 410.º, n.º 1 do C.P.P

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Ex.as sempre mui doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado procedente, e em consequência, ser o Arguido absolvido do crime de que vem acusado., sendo feita inteira Justiça.

Na resposta ao recurso o Ministério Público pronunciou-se pelo não provimento do recurso, devendo a decisão proferida ser mantida na íntegra. Conclui a sua resposta nos seguintes moldes:

1. A prova produzida em audiência de discussão e julgamento é suficientemente elucidativa da prática dos factos pelos quais o arguido vinha acusado e evidenciaram o seu cometimento.

2. Com efeito, a prova produzida, apreciada, ponderada ao longo da audiência de discussão e julgamento foi valorada pelo tribunal segundo os cânones legais — cfr. artigo 127.º do Código de Processo Penal —, suporta objectivamente os factos dados como assentes na sentença recorrida e empresta a todo o processo decisório de formação da convicção do Mmo. Juiz, foros de justeza, correcção e comportabilidade juridicamente.

3. O arguido / recorrente, pretendendo, ao que parece, recorrer da matéria de facto que foi dada como provada, nem tão-pouco observa o disposto no n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, designadamente enunciando quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quais as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e quais as provas que devem ser renovadas.

4. De facto, não obstante o recorrente invocar genericamente o n.º 1 do artigo 410.º do Código de Processo Penal e, mais à frente na sua motivação, a violação do princípio in dubio pro reo, a verdade é que o que pretendia (e deveria ter feito) era um recurso quanto à matéria de facto, o que não fez — para o que não tinha qualquer fundamento, diga-se —, pelo que não pode o recurso a que ora se responde surtir o efeito pretendido.

5. A sentença ora posta em crise não padece qualquer vício que inquine a sua validade formal ou substancial, está devida e circunstanciadamente fundamentada, pelo que deverá ser mantida nos exactos termos em que foi proferida.

6. De facto, da fundamentação da decisão recorrida resulta claro e inequívoco como foi atingida a convicção para que tais factos fossem dados como provados e como dos mesmos resulta a condenação do arguido.

7. Do teor de todo o recurso do arguido, não se consegue depreender qual o vício que pretende o mesmo apontar à sentença ora posta em crise, limitando-se a enunciar genericamente que que o Tribunal a quo devia ter absolvido o arguido pois a versão que este e a testemunha por si indicada trouxeram aos autos deveria merecer total credibilidade.

8. Todavia, o Mmo. Juiz a quo explicou por que razões, validamente, não deu credibilidade àquela versão dos factos, nessa parte, e, face aos factos que lhe foram presentes e que deu como provados, decidiu como se impunha que o fizesse — condenando o arguido pelo crime que lhe era imputado.

9. Assim, verifica-se que a sentença recorrida não merece qualquer censura, porquanto explanou devidamente como tal convicção foi atingida.

10. Por todo o exposto, nunca a decisão poderia ter sido a da absolvição do arguido, impondo-se antes sim a sua condenação pelos factos que constam da acusação e da sentença que a condenou.

11. Do mesmo modo, também não se verifica qualquer violação ao princípio in dubio pro reo, porquanto o tribunal não se encontra em nenhuma situação de dúvida razoável em relação à imputação dos factos à conduta do arguido e a sua subsunção ao crime por que foi condenado, que tenha de ser resolvida em seu favor.

12. Verificam-se como provados todos os factos necessários e bastantes para a condenação do arguido pelos factos que lhe eram imputados― sem que subsista qualquer dúvida.

13. A decisão recorrida apresenta uma análise irrepreensível e rigorosa, tanto na descrição dos factos provados e não provados, como na respectiva fundamentação, onde se faz um exaustivo exame crítico das provas, através do qual o tribunal a quo objectivou a sua motivação, de forma convincente.

14. Nesta conformidade, não se verificando quaisquer dos vícios apontados pela recorrente à decisão que o condenou, nem merecendo qualquer censura a sentença recorrida, deve aquela decisão manter-se nos exactos termos em que foi proferida.

15. A sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada, quer de facto quer de direito, e não é possuidora de qualquer vício que inquine a sua validade substancial ou formal, devendo ser mantida nos seus precisos termos, julgando-se assim o recurso improcedente.

Termos em que, negando provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, farão V. Exas. Justiça!

Nesta instância de recurso a Ex.ma Procuradora-geral Adjunta, no seu parecer, pugna pela revogação da sentença de condenação e a absolvição do arguido, não pela procedência dos fundamentos ao nível da matéria de facto, mas sim por razões de direito, uma vez que o arguido, não tendo iniciado a marcha do veículo nunca poderia ser obrigado à realização do teste de alcoolémia.

II. QUESTÕES A DECIDIR

Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. Art.º 119.º, n.º 1; 123.º, n.º 2; 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPPenal, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/6/1998, in BMJ 478, pp. 242, e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).

Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões efectuadas pelo recorrente, as questões que importa decidir sustentam-se: (i.) nos invocados vícios da sentença; (ii.) na impugnação alargada da matéria de facto, com análise destacada e especificada da fundamentação da prova e da prova registada; (iii.) na violação do princípio do in dubio pro reo; e (iv.) na qualificação jurídica dos factos em apreço, designadamente dos elementos típicos do crime de desobediência.

III. FUNDAMENTAÇÃO

Tendo em conta as questões objecto do recurso, da decisão recorrida importa evidenciar o saneamento do processo a fundamentação da matéria de facto e de direito dessa sentença que é a seguinte:

“2. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

2. 1 Factos Provados (com relevância para o objeto do processo)

1. No dia 9 de Junho de 2015, pelas 0h45m, o arguido, após ter estado no posto da GNR de …, dirigiu-se ao veículo da marca Volvo, modelo …, com a matrícula ..-..-IZ, que se encontrava estacionado na Rua …, em …, Gondomar, sentou-se no lugar do condutor e pôs o motor do mesmo a trabalhar.

2. Nessa altura foi abordado pelo guarda da GNR D…, que o instou a acompanhá-lo àquele posto para ser sujeito ao teste de despistagem de álcool.

3. Aí, submetido ao teste de alcoolemia através de exame qualitativo, o arguido acusou uma TAS de 2,41 g/l.

4. Foi-lhe então comunicado que, em face daquele resultado, teria de ser submetido a teste de alcoolemia através de exame quantitativo, em aparelho próprio, tendo-se o arguido recusado a fazê-lo.

5. O arguido ao não realizar o teste de pesquisa de álcool no sangue, agiu deliberadamente com o propósito de se eximir ao cumprimento da ordem que lhe fora dada e regularmente comunicada, e que sabia ter sido proferida por autoridade com competência para o fazer, o que quis e conseguiu.

6. Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

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2. 2 Factos não provados.

1. Nas circunstâncias referidas em 1) dos factos provados, o arguido circulou cerca de 3 metros.

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Cumpre agora, nesta sede, analisar cada um dos fundamentos de recurso.

(i.) Nos invocados vícios da sentença.

A primeira questão suscitada prende-se com a de saber se a sentença recorrida, na acepção do arguido/recorrente, padece de algum vício formal ou de fundamentação, pois o arguido invoca o disposto no n.º 1 do Art.º 410.º do CPPenal na sua motivação de recurso.

Cumpre apreciar.

De facto, não obstante a recorrente invocar o n.º 1 do Art.º 410.º do Código de Processo Penal, a verdade é que o que pretenderia (e deveria ter feito) era um recurso quanto à matéria de facto, o que não fez, pelo que não pode o recurso a que ora se responde surtir o efeito pretendido.

Por outro lado, a sentença ora posta em crise não padece qualquer vício que inquine a sua validade formal ou substancial, está devida e circunstanciadamente fundamentada, pelo que deverá ser mantida nos exactos termos em que foi proferida.

Por outro lado, não se verifica qualquer dos vícios mencionado no n.º 2 do Art.º 410.º do Código de Processo Penal — que, é certo, também não foram expressamente invocados e não resultam, de todo, do texto da decisão recorrida.

Nessa medida, em conformidade com tudo o exposto, julga-se improcedente este fundamento mencionado.

(ii.) Na impugnação alargada da matéria de facto, com análise destacada e especificada da fundamentação da prova e da prova registada.

Mas o recurso do arguido invoca, também, questões relativas à apreciação dos meios de prova pelo tribunal de primeira instância e à consideração dos factos que mereceram comprovação.

Diz-nos o arguido que o tribunal a quo considerou as declarações do arguido e o depoimento da testemunha C… mais convincentes que o depoimento do próprio GNR que esteve presente no local do alegado ilícito, com excepção da “justificação” dada por aqueles dois. Mais dizendo que o mesmo tribunal não aceitou como justificação a referida “manha”, o que, na nossa modesta opinião, face à prova produzida, não deveria ter feito, porquanto inquinou o processo a partir daí.

Há pois que analisar, aqui, da valoração da prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente cuidando de um exame crítico das provas e dos argumentos probatórios suscitados pelo recorrente a fim de concluir se os mesmos levariam a considerar não provados alguns factos, provados outros factos ou mesmo a versão factual que é aqui propugnada pelo mesmo recorrente.

Teremos que analisar, agora, face à prova produzida e à fundamentação apresentada se o mesmo tribunal incorreu nalgum erro de julgamento, impondo-se outras conclusões quanto à matéria provada e não provada (nos termos a que alude o Art.º 412.º, n.º 3, do CPPenal).

Conhecemos a fundamentação que o tribunal apresentou, na sua justificação da matéria de facto que considerou assente e também não provada.

Neste recurso o arguido/recorrente diz-nos que não concorda com os factos julgados como provados, em face da prova produzida nos presentes autos não resulta prova bastante para que o tribunal a quo conclua da forma que concluiu.

Vejamos.

Em primeiro lugar, não se constata que esta matéria de facto não tenha em consideração todos os meios de prova devidamente valorizados.

Como faz alusão a fundamentação fáctica da sentença:

3. MOTIVAÇÃO

Para a formação da sua convicção, o tribunal apreciou criticamente as declarações do arguido e das testemunhas D…, militar da GNR que fiscalizou o arguido e C…, amigo do arguido que assomou ao local, documentos de fls. 17 a 20, CRC de fls. 20 a 35, relatório social de fls. 55 a 60, tudo caldeado tudo com as regras da experiência ordinária.

Analisada a prova produzida em audiência, só um ponto suscitou controvérsia por não ter sido admitido pelo arguido: o ter colocado o veículo em marcha por cerca de 3 metros. A restante matéria foi por si confessada, tendo resultado demonstrada também pelo depoimento da primeira testemunha atrás referida.

Quanto à questão do seu veículo ter circulado na ocasião ora em análise:

Tanto o arguido como o guarda D… referiram que o primeiro se encontrava no seu interior com o motor ligado. Divergem, porém, na parte em que se diz que o condutor pôs o carro em movimento.

Neste ponto, temos que convir, foi bastante mais assertivo o arguido ao negar tais factos do que a testemunha ao afirmá-los. Para além disso, a versão daquele é amparada pelo depoimento da testemunha C…, que depôs de forma genericamente credível. Que esta testemunha presenciou, de facto, o sucedido, atesta-o até o facto de mesmo o referido guarda ter dito que estava no local uma terceira pessoa, amiga do arguido.

Assim, ainda que pela convocação do princípio in dubio pro reo, terá de se considerar não provado tal facto.

Já não colhe, porém, a versão de que, em momento prévio ao aparecimento daquele elemento da Guarda, o arguido tivesse combinado com o seu amigo C... que aquele o levasse a casa. Isto porque, se assim fosse, aquele não estaria já no interior do seu veículo, no lugar do condutor, com o motor a trabalhar e que o tenha feito por causa de “uma manha” do automóvel que nenhum dos dois soube explicar qual fosse.

Parece, assim, evidente que tal possibilidade só surgiu quando o militar da GNR apareceu, como forma informal de evitar o seu controlo.

Quanto aos antecedentes criminais do arguido valora-se o seu CRC.

No que concerne às suas condições económicas e percurso de vida, valora-se o relatório social junto aos autos.

Não logramos entender que factos pretende o recorrente impugnar, sendo certo que não obedeceu aos requisitos enunciados no Art.º 412.º do CPPenal.

Quer do texto da sentença quer da audição da gravação da prova também não descortinamos qualquer distorção entre a matéria de facto provada e não provada.

O arguido, em sede de audiência e julgamento, prestou declarações, que, no seu todo, foram consonantes com o depoimento do militar da GNR, vindo ambos a contribuir sem divergências para a matéria de facto provada.

Divergiram tão só num ponto - o arguido colocou o veículo em marcha por cerca de 3 metros -, vindo o tribunal a considerar que o depoimento do arguido foi mais assertivo, valorou-o positivamente e deu esse facto como não provado: “nas circunstâncias referidas em 1 dos factos provados, o arguido circulou cerca de 3 metros.”

Apenas não mereceu aceitação a versão do arguido quando afirmou que era o seu amigo C… que iria conduzir o seu carro para o levar a casa, mas que o tribunal, de forma clara, explicita que, se assim fosse, não seria o arguido que estaria no lugar do condutor com o motor a trabalhar e que só o tenha feito por causa de uma manha do carro, manha essa que nenhum soube explicar.

A matéria de facto não suscita qualquer reparo nem mesmo ao próprio recorrente.

Nesse campo, verifica-se que o tribunal recorrido procedeu ao exame crítico das provas que não foi ao encontro das expectativas da defesa do arguido recorrente, mas que não se pode dizer – ao contrário – que se encontram em desconformidade com as regras da experiência (cfr. Art.º 127.º do CPPenal), segundo uma exposição que se entende clara e congruente – cfr. Art.º 374.º, n.º 2, do CPPenal.

Ora, por isso mesmo, acontece que as impugnações feitas pelo recorrente só podem improceder, porquanto resulta de forma evidente que o mesmo recorrente, ao indicar as provas que na sua perspectiva impunham decisão diversa – no fundo as suas próprias declarações em julgamento -, o que verdadeiramente faz é impugnar o processo de formação da convicção do tribunal, censurando a credibilidade que o tribunal a quo deu a certos depoimentos em detrimento de outros, a certos elementos probatórios em desfavor de outros, tornando-se claro que o recorrente assenta a sua discordância na apreciação da prova feita pelo tribunal, diversa daquelas que por si foram alcançadas.

Só que nada pode infirmar a livre convicção do tribunal a quo, se criada em conformidade com o disposto no Art.º 127.º do CPPenal. O princípio da livre apreciação da prova constitui, pois, regra de apreciação da prova, e que é indissociável da oralidade e imediação com que decorre o julgamento em 1.ª instância.

Diga-se ainda, conforme de forma muito clara foi expressado pelo Acórdão do ST de 31/5/2007, processo n.º 07P1412, acessível em www.dgsi.pt/jstj, que “…quando a opção do julgador se centra em elementos directamente interligados com o princípio da imediação, o tribunal de recurso só tem a possibilidade de sindicar a aplicação concreta de tal princípio e de controlar a convicção do julgador da 1ª instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e aos conhecimentos científicos.

A atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal por declarações, assenta numa opção do julgador na base da imediação e da oralidade, que o tribunal de recurso só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face as regras da experiência comum” (sublinhado nosso).

Ora, no caso em apreço, resulta da decisão da matéria de facto e sua fundamentação que acima se transcreveu integralmente que o tribunal, enunciando os meios de prova, explicitou o processo de formação da sua convicção, esclarecendo de forma motivada a razão porque as reservas do arguido quanto à parcela dos factos que mereceram comprovação lhe não mereceram credibilidade em confronto com os demais depoimentos.

E nenhum reparo nos merece a apreciação da prova que foi feita pelo mesmo tribunal a quo, porquanto formou a sua convicção em correspondência com a prova produzida e segundo critérios lógicos e objectivos e em obediência às regras de experiência comum, sendo fruto de uma adequada apreciação da prova, segundo o princípio consagrado no citado Art.º 127.º do CPPenal, conduzindo tal apreciação, sem qualquer margem para dúvidas, à fixação daquela matéria de facto.

E, neste âmbito, este tribunal de recurso não pode deixar de acompanhar o raciocínio analítico da prova realizado pelo tribunal recorrido, não procedendo as razões dos argumentos suscitados pelo arguido/recorrente.

Daí que não se identifique qualquer erro de julgamento efectuado pelo tribunal ad quo sobre a matéria ou qualquer apreciação probatória diferenciada.

(iii.) Na violação do princípio do in dubio pro reo.

Alega também o arguido/recorrente que para o condenar em face dos factos provados impugnados, a juiz a quo não observou o princípio in dubio pro reo, como corolário da presunção de inocência. Mais precisamente, ao inferir que foi o arguido a praticar os factos que lhe são imputados incorreu o tribunal num erro, descurando determinadas provas – desde logo as suas declarações - em detrimento de outras e presumindo a culpa do mesmo.

Também aqui o arguido/recorrente não tem razão.

O princípio da presunção de inocência, na verdade, é um dos princípios fundamentais em que se sustenta o processo penal num Estado de Direito.

Assumido como uma dos princípios estruturantes no âmbito da prova, nomeadamente no domínio da questão de facto, o princípio in dubio pro reo além de ser uma garantia subjectiva «é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa» (Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Edição, pp. 203-204). O que está em causa neste princípio é, na persistência de uma dúvida razoável após a produção de prova em relação a factos imputados a um suspeito, um comando dirigido ao tribunal para «actuar em sentido favorável ao arguido» (cf. Figueiredo Dias, Direito processual Penal, 1981, pp. 215).

No caso concreto não se suscitou ao tribunal qualquer dúvida razoável sobre os factos que considerou como provados.

Ou seja, no caso, não se verifica – nem isso decorre da fundamentação de facto que sustenta a prova efectuada - qualquer ausência de certeza do tribunal sobre a factualidade que foi imputada ao arguido. Nem se suscita com evidência qualquer dúvida probatória sobre os factos e a fundamentação realizada pelo tribunal a quo.

Resulta inequívoco da fundamentação do tribunal da condenação quais as provas em que sustentou a sua decisão e que tipo de valoração efectuou sobre a prova em causa que levou à conclusão de que o arguido praticou os factos em causa, tal como acima se deixou suficientemente relatado. Esse tribunal em momento alguma faz transparecer qualquer dúvida no processo de decisão. Valorou o que entendeu valorar quanto à prova produzida, justificou a sua opção e concluiu em conformidade.

Se bem entendemos o sentido do recurso em causa, no atinente à impugnação da matéria de facto fixada pelo tribunal, o arguido/recorrente invoca uma incorrecta valoração dos meios de prova. Segundo ele não poderia o tribunal a quo considerar como provados os factos constantes da douta acusação que lhe são imputados, uma vez que, da prova produzida em audiência, não resultou concretamente provado qualquer acto de desobediência por parte deste arguido.

No entanto, não podemos acompanhar esta argumentação.

Da análise da sentença proferida nos autos resulta que os factos que foram dados como provados, encontram-se devidamente fundamentados, não violando as regras da experiência comum e da adequação social, pelo contrário, estas regras são o seu suporte e, por outro lado, não estão em desarmonia com qualquer outro dado de facto.

A fundamentação da matéria de facto constante da sentença recorrida foi efectuada de forma clara e com a indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e o respectivo processo lógico e racional que foi seguido na apreciação dessas provas, não se vislumbrando a existência de qualquer arbitrariedade nessa apreciação, nem contradição.

Por isso, não se pode dizer que o tribunal a quo tenha procedido a um julgamento arbitrário da prova produzida. E a valoração por este feita não tem que coincidir com aquela que o recorrente pretende ver operada.

Não se vislumbra, por isso, qualquer violação do princípio da presunção de inocência do arguido no modo como o tribunal a quo valorou as provas e através delas fixou a matéria de facto provada e fundamentou a decisão.

(iv.) Na qualificação jurídica dos factos em apreço, designadamente dos elementos típicos do crime de desobediência.

Finalmente, quanto à aplicação do direito aos factos e à qualificação jurídica da conduta do arguido, a mesma foi correctamente efectuada.

Diz-nos o arguido que a justificação por si apresentada, naquela situação, é válida, e portanto não haveria lugar à submissão do arguido ao teste da taxa de alcoolemia. E, também, que caso assim se não entenda, com todo o respeito, decidiu incorrectamente o Tribunal a quo, ao encaixar a factualidade na al. c) do n.º 1 do Art.º 152.º do Código da Estrada, com recurso ao critério do homem médio. Pois não haveria fundamento legal para submeter o arguido ao teste de alcoolemia, pelo que nunca poderia haver lugar ao cometimento do ilícito-típico de que vem acusado o arguido, porquanto o mesmo nunca desobedeceu a uma ordem legítima.

Vejamos.

Dispõe o Art.º 348.º do Código Penal:

“1- Quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:

a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou

b) na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.

2- A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.”

Na comissão de revisão do Código Penal foi ponderada a necessidade de se manter o tipo, por servir a múltiplas incriminações extravagantes, restringindo-se, contudo, o âmbito de aplicação da norma àquelas ordens protegidas directamente por disposição legal que preveja essa pena. A actual redacção pretende afastar o arbítrio neste domínio e clarificar o alcance da norma para o aplicador. Ficou, agora, claro que o legislador apenas passou a conferir relevância criminal às desobediências que tenham desrespeitado uma cominação prévia: legal ou expressa pelo emitente.

Assim, são elementos objectivos do tipo a ordem ou mandado, a legalidade substancial e formal da ordem ou mandado, a competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão e a regularidade da sua transmissão ao destinatário.

A ordem ou mandado têm que se revestir de legalidade substancial, ou seja, têm que se basear numa disposição legal que autorize a sua emissão ou decorrer dos poderes discricionários do funcionário ou autoridade emitente.

Por outro lado, exige-se a legalidade formal que se traduz na exigência de as ordens ou mandados serem emitidos de acordo com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão.

Requer-se, ainda, que a autoridade ou funcionário emitente da ordem ou mandado tenham competência para o fazer, isto é, que aquilo que pretendam impor caiba na esfera das suas atribuições.

Por fim, os destinatários têm que ter conhecimento da ordem a que ficam sujeitos, o que exige um processo regular e capaz para a sua transmissão, por forma a que aqueles tenham conhecimento do que lhes é imposto ou exigido.

Na ausência de disposição legal que comine, no caso, a punição da desobediência, o preenchimento do tipo só pode verificar-se se houver uma «cominação funcional».

A alínea b) do n.º 1 do citado artigo 348.º existe tão-só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, prevê um comportamento desobediente. Só então será justificável que o legislador se tenha preocupado com um vazio de punibilidade, decidindo-se embora por uma solução incorrecta e desrespeitadora do princípio da legalidade criminal – assim, Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pp. 354.

São, afinal, desobediências não tipificadas, a ficarem dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples cominação funcional.

O que não se pode é prescindir da cominação da punição por desobediência.

Faltar à obediência devida não constitui, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade penal da conduta exige que o dever de obediência que se incumpriu, se não tiver a sua fonte numa disposição legal que comine, no caso, a sua punição, como desobediência, radique na cominação da punição da desobediência, feita por autoridade ou funcionário competentes para ditar a ordem.

Ora, na presente situação temos também de considerar o disposto no Código da Estrada, que no seu Art.º 152.º dispõe que:

“1- Devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas:

a) Os condutores;

(…)

3- As pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas são punidas por desobediência.”

Ora, no caso em análise perante a factualidade provada, não poderia o tribunal a quo, quanto a nós, condenar o arguido pela prática do crime de desobediência, p. e p. pelos Art.ºs 348.º, n.º 1, al a) e 69.º, n.º 1, al. c) do Código Penal, por referência ao Art.º 152.º, n.º 3 do Código da Estrada.

Encontrando-se o arguido no interior do veículo, no lugar do condutor, com o motor a trabalhar, ainda que não tivesse iniciado a sua marcha, a contrario como ficou provado, a ordem do militar da GNR para que se submetesse ao teste de alcoolemia era legítima, já que a lei prevê que tal teste se impõe quer aos condutores quer às pessoas que se propuserem iniciar a condução.

No procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas, prevê o Art.º 152.º do Código de Estrada que:

“1- Devem submeter-se às provas estabelecidas para a deteção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas:

a) Os condutores;

b) Os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito;

c) As pessoas que se propuserem iniciar a condução.

2- Quem praticar atos suscetíveis de falsear os resultados dos exames a que seja sujeito não pode prevalecer-se daqueles para efeitos de prova.

3- As pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a deteção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência.

4- As pessoas referidas na alínea c) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a deteção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são impedidas de iniciar a condução.

5- O médico ou paramédico que, sem justa causa, se recusar a proceder às diligências previstas na lei para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas é punido por crime de desobediência.”

Seguimos a jurisprudência do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 34/2012 (in D.R. n.º 53, Série II de 14/3/2012, que não julgou “inconstitucionais os artigos 152.º, n.os 1, alínea a), e 3, do Código da Estrada, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de fevereiro, e 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na medida em que impõem, sob pena de aplicação de uma pena de prisão, a submissão a uma prova de deteção de álcool no sangue através de pesquisa no ar expirado, quando o seu destinatário não se quer a ela submeter”.

Pelo que a realização dos testes para detecção de álcool no sangue do condutor não constitui, em si mesma, uma declaração ou incriminação, já que não se obriga o detectado a emitir uma declaração que exteriorize um conteúdo, admitindo a sua culpa, mas apenas a tolerar que sobre ele recaia uma especial modalidade de perícia. O direito à não auto-incriminação refere-se ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, não abrangendo o uso, em processo penal, de elementos que se tenham obtido do arguido por meio de poderes coercivos, mas que existam independentemente da vontade do sujeito, como é o caso, por exemplo, da recolha de material biológico no ar expirado e no sangue para efeitos de análise do grau de alcoolemia.

Mas temos como certo, também assim, que a previsão da desobediência do n.º 3 do mencionado Art.º 152.º do Código da Estrada, não se aplica ao caso vertente dos autos, em que não se comprovou que o arguido tenha iniciado a marcha do veículo.

Na verdade, atenta a matéria de facto dada como provada e não provada, que aqui se dá por integralmente reproduzida, o arguido/recorrente sentou-se no lugar do condutor e pôs o motor do veículo da marca Volvo, modelo …, com a matrícula ..-..-IZ a trabalhar, sem, contudo, iniciar a marcha.

Assim, dando-se como não provado que o arguido tivesse iniciado a marcha, mas que tão só se propunha iniciar a condução, o mesmo, e bem, podia e devia ser submetido às provas para a detecção de álcool ou substâncias psicotrópicas, mas a sua recusa não pode ser punida como crime de desobediência, pois inexiste a indispensável disposição legal que comine como tal a mesma recusa.

A lei não prevê tal ilícito para a recusa às referidas provas a pessoas que se propuserem iniciar a condução, mas tão só que serão impedidas de iniciar a condução.

Por seu turno, também não se comprova que o arguido tenha sido interpelado a realizar o teste com a cominação de desobediência (a chamada “cominação funcional”).

A aludida alínea b) do n.º 1 do Art.º 348.º do Código Penal que prevê a prática do crime de desobediência quando “na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação”, existe tão só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, prevê um comportamento desobediente, só então se justificando que o legislador se tenha preocupado com um vazio de punibilidade, decidindo-se embora por uma solução incorrecta e desrespeitadora do princípio da legalidade criminal – Cristina Líbano Monteiro, ob. cit., p. 354 – sendo assim previstas, afinal, desobediências não tipificadas, a ficarem dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples mas imprescindível cominação funcional da punição por desobediência.

Assim, na jurisprudência, por todos, os Acs. do STJ de 21/11/2012, DR I.ª Série, n.º 5 de 8/1/2013, pp. 77; e da RG de 14/1/2008, processo n.º 1803/07-1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/7bfab8da9405a8028025740c0044ee10?OpenDocument.

Na verdade, faltar à obediência devida não constitui, por si só, facto criminalmente ilícito, sendo que a dignidade penal da conduta exige que o dever de obediência que se incumpriu, se não tiver a sua fonte numa disposição legal que comine, no caso, a sua punição, como desobediência, radique na cominação da punição da desobediência, feita por autoridade ou funcionário competentes para ditar a ordem.

Assim, tal como advoga o arguido e defende o Ministério Público junto desta Relação, conclui-se que não foram violadas quaisquer das disposições legais mencionadas, impondo-se a revogação da sentença condenatória e a absolvição do arguido.

IV. DECISÃO

Pelo exposto acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido, B…, revogando-se a sentença condenatória impugnada e, dessa forma, determina-se a absolvição do mesmo arguido da acusação que lhe era imputada da prática de um crime de desobediência, previsto e punível pelos Art.ºs 348.º, n.º 1, al. a), e 69.º, n.º 1, al. c) do Código Penal, e 152.º, n.º 1, al. a), e n.º 3 do Código da Estrada.

Sem custas, em face da procedência do recurso.

Notifique-se.

Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (cfr. Art.º 94.º, n.º 2, do CPPenal).

Porto, 10 de Fevereiro de 2016

Nuno Ribeiro Coelho

Renato Barroso