Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:
I- Relatório.
A. ..Interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de indeferimento datado de 31.07.1998, da autoria do Senhor
Secretário de Estado do Turismo
do recurso hierárquico do despacho de 16.01.1998 do Director Geral do Turismo sobre o pedido de localização de um hotel em Lagoa do Minho.
A entidade recorrida respondeu nos termos de fls. 122-124, em que diz, resumidamente:
- Agiu no uso da competência delegada pelo despacho do Ministro da Economia publicado no DR II Série de 23.12.97.
- Apresenta como resposta a dada no recurso interposto do acto da Directora Geral de Turismo que esteve na base do recurso hierárquico, para o TAC de Coimbra.
O recorrente apresentou a final a alegação de fls. 175-187 em que formula conclusões que dizem de útil:
- A decisão recorrida é nula por dela não constar que foi proferida com competência delegada -
- Antes de decidir a entidade recorrida não ouviu o recorrente pelo que a decisão é nula e viola o art.º 100.º do CPA.
- O pedido de aprovação de um hotel de duas estrelas que fez em 12/6/95 foi indeferido com fundamento em que o estudo inicial fora substituído por outro projecto que tinha de obter os pareceres favoráveis das entidades legalmente previstas. Mas este pressuposto é errado porque não houve novo estudo nem novo projecto e os pareceres antecedentes eram suficientes para a aprovação.
- A decisão da Directora Geral do Turismo é nula porque não respeitou os prazos legais, foi proferida mais de dois anos depois do requerimento, quando a lei obrigava a decidir em 90 dias.
- A matéria do n.º 2 do parecer em que assenta o acto recorrido não tem aplicação ao caso, pois que esta entidade, e nesta data, já não era competente para emitir parecer por já existir PDM.
- Assim como não podia dar parecer desfavorável, uma vez que já tinha dado anteriormente parecer favorável.
- Tendo o pedido dado entrada muito antes da entrada em vigor do PDM não podiam ser aplicáveis as regras do PDM porque a lei só dispõe para o futuro.
- O processo não carecia de novo parecer da CCRC porque era o mesmo processo e se aplicavam as mesmas normas regulamentares que vigoravam à data da entrada do requerimento e não as que se achavam em vigor à data da remodelação do mesmo.
- Há erro de interpretação e aplicação do que dispõe o art.º 4.º do DL 328/86 DE 30.09.
- A decisão não se mostra fundamentada, porque argumentos fictícios e irreais é o mesmo que não terem sido invocados.
- O despacho recorrido também é nulo porque não apreciou todas as questões do recurso hierárquico.
- A decisão violou os artigos 4.º;5.º; 6.º; 7.º; 123.º; 124.º e 125 do CPA, e os artigos 13.º; 266.º n.º 3 e 268.º da CRP e os princípios da proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé.
Não houve contra alegação da entidade recorrida.
O EMMP emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso por considerar:
- Não é errado o pressuposto de estar em causa um novo projecto porque o apresentado em 23/1/97 continha modificações dos elementos apresentados em 13.5.96, com novas volumetrias relevantes para a aprovação da localização.
- A existência de parecer favorável da CCRC não obstava ao posterior indeferimento com fundamento no PDM de acordo com o disposto no art.º 24.º n.º 3 do DL 328/86, de 30/9 e nos artigos 2.º n.º 1 al. a) e 27.º corpo e al. g) do mesmo diploma.
- O acto fundou-se na legalidade pelo que não podem ser aplicados os princípios de proporcionalidade, imparcialidade e boa fé.
- A extemporânea emissão do acto impugnado face aos art.ºs 12 e 16.º do Regulamento 8/98, de 21 de Março, da DGT não procede porque o acto posterior revogou a implicitamente invocada aprovação tácita.
- A falta de menção de delegação não afecta a validade do acto sendo mera irregularidade.
- O acto mostra-se fundamentado na informação 18/98/SET.
- Foi ouvido nos termos do artigo 100.º mas não era exigida por lei esta audição por não haver matéria de facto nova e estarmos em procedimento de 2.º grau.
II- A Matéria de Facto Provada e Relevante.
1. Por despacho do Director-Geral do Turismo nº 17/98/PROC/DGT, de 16.01.98, foi indeferido o pedido de A..., de instalação de um hotel em Lagoa do Linho, Monte Redondo Pombal.
2. Daquele despacho foi interposto para Sua Excelência o Ministro da Economia recurso hierárquico com fundamento em diversos vícios de violação de lei e também vício de forma por falta de adequada fundamentação.
3. A Direcção-Geral do Turismo (D.G.T.) pronunciou-se sobre o recurso, nos termos do artigo 172° do Código do Procedimento Administrativo concluindo no sentido de o mesmo ser indeferido.
4. Em 12.06.95, o ora Recorrente solicitou à D.G.T. a instalação de um hotel de 2 estrelas, tendo junto, para o efeito, Memória Descritiva e Justificativa e diversas peças desenhadas.
5. Pelo ofício n°19.308, de 26.06.95, a D.G.T. devolveu o estudo ao ora Recorrente, em virtude de o mesmo não estar devidamente organizado nos termos do Regulamento dos Empreendimentos Turísticos, aprovado pelo Decreto Regulamentar n° 8/89, de 21 de Março, e informou-o dos aspectos cuja correcção se impunha.
6. Em 01.08.95, o ora Recorrente entregou novo estudo na D.G.T., ao qual foi atribuído o número de processo HT-HO-9130-1.3.
7. Por ofícios datados de 06.09.95, a D.G.T. consultou, acerca da localização e do projecto do hotel, diversas entidades: Administração Regional de Saúde do Centro, Junta Autónoma de Estradas, Comissão de Coordenação da Região Centro, Serviço Nacional de Bombeiros, Câmara Municipal de Pombal e Região de Turismo de Leiria - Rota do Sol.
8. Todas as referidas entidades se pronunciaram em sentido favorável ao licenciamento do hotel, à excepção da Sub-Região de Saúde de Leiria, a qual emitiu parecer desfavorável ao projecto em virtude de o mesmo não contemplar a existência de um quarto adaptado às necessidades dos deficientes em cadeiras de rodas.
9. A Direcção de Serviços de Equipamento da D.G.T. elaborou então o Parecer n° 299/96, de 09.04.96, no qual, tomando em conta os pareceres das entidades consultadas e a existência de algumas deficiências ao nível do aspecto funcional do empreendimento, concluiu no sentido de que deveria ser aprovada a localização e indeferido o projecto, concedendo-se ao ora Recorrente um prazo de 180 dias para a entrega de um estudo reformulado.
10. Este Parecer mereceu aprovação superior e, assim, por despacho do Senhor Subdirector-Geral do Turismo de 13.05.96, comunicado ao ora Recorrente por ofício da D.G.T. de 25.05.96, foi aprovada a localização do empreendimento e indeferido o projecto funcional.
11. Em 23.01.97, o ora Recorrente entregou à D.G.T. um novo requerimento a so1icitar a aprovação do projecto a ele anexo, “que resultou das rectificações levadas a cabo e destinadas a dar cumprimento às insuficiências que deram origem ao indeferimento do Aspecto Funcional do sobredito”.
12. Porque os indicadores numéricos deste segundo projecto, ao nível das áreas, número de quartos e número de camas, apresentavam substanciais diferenças comparativamente com os do primeiro, a D.G.T., considerando estar em presença de um novo estudo de localização, solicitou novos pareceres às entidades interessadas, por ofícios datados de 21.02.97.
13. Emitiram pareceres favoráveis ao projecto a Junta Autónoma de Estradas, a Sub-Região de Saúde de Leiria e a Câmara Municipal de Pombal.
O Instituto de Desporto, embora consultado não respondeu.
O Serviço Nacional de Bombeiros emitiu parecer condicionado, em virtude de o estudo de segurança contra riscos de incêndio se apresentar incompleto.
14. A Comissão de Coordenação da Região Centro, pelo ofício n° 73.506, de 20.05.97, pronunciou-se em sentido desfavorável ao projecto apresentado, em virtude de o mesmo não respeitar o Regulamento do Plano Director Municipal (PDM) de Pombal, eficaz desde 04.12.95, nomeadamente quanto à edificabilidade nos espaços florestais, área mínima da parcela, índice de construção máxima, afastamento mínimo aos limites do terreno, altura máxima medida ao ponto mais alto de cobertura e índice de impermeabilização máxima.
15. A Direcção de Serviços de Equipamento da D.G.T. elaborou então o seu Parecer n° DSE/DPIT-1997/147, de 12.06.97, no qual, atentos os pareceres das entidades consultadas, se pronunciou no sentido do indeferimento da localização, projecto e estudo de segurança.
16. Por despacho de 02.07.98, o Senhor Director-Geral do Turismo, face ao aludido parecer desfavorável da Comissão de Coordenação da Região Centro, entendeu ser de indeferir a localização do empreendimento, o que foi comunicado ao ora Recorrente, para efeitos do artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo, por oficio de 07.07.97.
17. Por carta datada de 21.07.97, o ora Recorrente manifestou à D.G.T. a sua discordância quanto ao facto de terem sido pedidos novos pareceres relativos à localização do empreendimento, uma vez que este já havia sido aprovado anteriormente. E informou que promoveu diligências junto da CCR Centro, em resultado das quais esta entidade iria rectificar a sua posição.
18. Solicitada pela D.G.T. a pronunciar-se sobre a exposição do ora Recorrente, a CCR Centro, por oficio de 20.08.97, informou que “nada tem a opor à localização pretendida, como resulta do ofício nº 73.506/DROT, 97.05.20” e chama “a atenção para o facto de as obras inerentes ao projecto apresentado deverem obedecer às condições expressas no Regulamento do Plano Director Municipal de Pombal, a verificar aquando do licenciamento pela Câmara Municipal”.
19. A D.G.T. procurou obter, através do oficio de 16.09.97, esclarecimentos sobre o alcance do ofício n°. 73.506 e a posição final da CCR Centro.
19. Em resposta a este pedido de esclarecimento, a CCR Centro enviou à D.G.T. a Informação n°. 54/DRAA, de 27.11.97, intitulada “Parecer da C.C.R. no âmbito do novo regime jurídico da instalação e do funcionamento dos empreendimentos turísticos, aprovado pelo D.L. nº 167/97, de 4 de Julho”, o qual, porém, não contém qualquer referência ao processo que motivou aquele pedido.
20. O Senhor Director-Geral do Turismo, entendeu não poder considerar sem efeito os pareceres desfavoráveis da CCR Centro, fundados na violação do PDM de Pombal, pelo que indeferiu o pedido de localização do empreendimento.
21. As diferenças entre os dois estudos são as do quadro seguinte:
Indicadores 1º Estudo 2º Estudo
Área coberta 885m² 930m²
Área do r/c 885m² 850m²
Área do 1º andar 495m² 795m²
Área total de construção 1 .380m² 1.795m²
Número total de quartos 25 32
Número total de camas 40 61
22. A D.G.T. e a CCR Centro trocaram a seguinte correspondência:
a) Em 21.02.97 - ofício n° 562 da D.G.T. a consultar a CCR Centro acerca do projecto do hotel;
b) Em 15.05.97 - ofício n° 1655 da D.G.T. a insistir junto da CCR Centro pelo envio do parecer;
c) Em 20.05.97 - ofício nº 73.506 da CCR Centro, em resposta ao ofício da D.G.T. n° 562, pronunciando-se em sentido desfavorável ao projecto por o mesmo não respeitar o Regulamento do PDM de Pombal;
d) Em 26.05.97 - ofício n° 73.687 da CCR Centro, em resposta ao ofício da D.G.T. n° 1.655, informando que o seu parecer já havia sido transmitido pelo oficio n° 73.506;
e) Em 16.07.97 - ofício n° 75.116 da CCR Centro, dirigido à D.G.T., enviando cópia de um Fax recebido do ora recorrente e informando que, “ pelo menos para já”, mantém o parecer desfavorável anteriormente emitido;
f) Em 12.08.97 - ofício n° 2.828 da DG.T. a enviar à CCR Centro fotocópia de uma exposição do ora Recorrente e a solicitar pronúncia sobre a mesma;
g) Em 20.08.97 - ofício n° 76.386 da CCR Centro, dirigido à D.G.T., em resposta ao seu ofício n° 2.828, informando que “nada tem a opôr à localização pretendida, como resulta do ofício n° 73.506/DROT, de 97.05.20”;
h) Em 16.09.97 – ofício nº 3.246 da D.G.T., dirigido à CCR Centro, solicitando, face aos ofícios 73.506, 73.687 e 76.386, que esta entidade esclareça o sentido do seu parecer;
i) Em 05.12.97 - ofício n° 79.389 da CCR Centro, dirigido à D.G.T, enviando o “Parecer da CCR no âmbito do novo regime jurídico da instalação e do funcionamento dos empreendimentos turísticos, aprovado pelo D.L. n°167/97, de 4 de Julho”, parecer que nada refere quanto ao empreendimento hoteleiro em causa.
23. Face a esta situação, o Senhor Director-Geral do Turismo, no seu despacho ora recorrido, entendeu que “não se podem considerar sem efeito os pareceres desfavoráveis da CCR Centro fundados na violação do PDIM de Pombal, uma vez que esta entidade não os revogou”.
24. No recurso hierárquico interposto para o SET do despacho do Director Geral de 16.01.98 foi emitida a informação 18/98/SET que conclui:
“1.º O novo estudo apresentado pelo ora recorrente em 23.01.97 constitui novo pedido de autorização de localização do empreendimento turístico em causa, pelo que dá lugar a nova apreciação por parte da DGT.
2.º A localização do empreendimento turístico em causa é ilegal por violação do PDM de Pombal, segundo o entendimento da DGT vertido no despacho n.º 17/98/PROC/DGT-G, de 16.01.98, ora recorrido.
(……)
4.º Nestes termos deve ser indeferido o presente recurso …”
25. Sobre esta informação foi proferido o despacho do Secretário de Estado do Turismo de 31.7.98: “Indefiro o recurso nos termos e fundamentos da informação de serviço do Gabinete Jurídico n.º 18/98/SET”.
III- Apreciação.
1. O pedido do recorrente de aprovação da construção de um hotel foi indeferido pelo despacho recorrido por ter considerado que a pretensão tinha de ser apreciada com base no requerimento de 23 de Janeiro de 1997, já que a anterior apreciação tinha incidido sobre um projecto diferente quanto à volumetria da construção, área construída e número de quartos.
Na apreciação desta nova solução considerou que o parecer da CCRC em que se considerava que a construção violava o PDM era correcto porque efectivamente ocorriam aquelas situações em que havia oposição ao disposto no PDM. Decidiu por isso o indeferimento.
O recorrente impugna esta decisão sob diversas perspectivas que vamos passar a analisar.
2. Em primeiro lugar diz o recorrente que a decisão recorrida é nula por dela não constar que foi proferida com competência delegada.
Mas sem razão, porque a falta de indicação da qualidade em que o acto é proferido, designadamente de ser proferida a decisão no uso de poderes delegados não é um vício relativo à validade dos actos administrativos, mas uma informação necessária ao interessado para efeitos de defesa contra o acto, seja por meios administrativos ou contenciosos. Assim, a falta desta informação tem como efeito principal deixar o interessado em dúvida sobre a recorribilidade contenciosa, pelo que deve dar lugar a inoponibilidade do acto, isto é, a não se iniciar o prazo para o recurso contencioso.
Não resultando efeitos para a validade do acto da falta de indicação da qualidade de delegado do seu autor, improcede esta primeira conclusão do recorrente.
3. O acto é depois atacado porque antes de decidir a entidade recorrida não teria ouvido o recorrente em violação do art.º 100.º do CPA.
Porém, o recorrente foi ouvido antes da decisão do DGT (decisão primária) e não tinha de ser ouvido sobre o projecto de decisão do recurso hierárquico porque o artigo 100.º do CPA não é aplicável às decisões administrativas de segundo grau, proferidas em recursos administrativos, os quais são processados segundo as regras dos artigos 171.º; 172.º n.º 1 e 173.º e depois decididos nos prazos e com o âmbito de apreciação estabelecido nos artigos 174.º e 175.º, sem audiência prévia, a qual a lei determina apenas para os procedimentos de 1.º grau.
4. O recorrente impugna também o acto dizendo que o pedido de aprovação de um hotel de duas estrelas que fez em 12/6/95 foi indeferido com fundamento em que o estudo inicial fora substituído por outro projecto que tinha de obter os pareceres favoráveis das entidades legalmente previstas. Mas, diz o recorrente, este pressuposto é errado, porque não houve novo estudo nem novo projecto e os pareceres antecedentes eram suficientes para a aprovação.
Vejamos:
A decisão administrativa assentou no pressuposto de que o estudo cuja localização fora aprovada deixou de ter qualquer efeito, uma vez que o apresentado em 23 de Janeiro de 1997, designado de segundo estudo, era diferente quanto a área coberta, áreas do rés do chão e do 1.º andar, área total de construção, n.º de quartos e de camas, resultando uma volumetria muito superior à antes aprovada.
O facto de existirem as diferenças indicadas com incidência na volumetria não é posto em causa pelo recorrente que apesar disso continua a defender a tese de que as alterações eram apenas do aspecto funcional e não podiam ter efeitos quanto à localização.
Mas não tem razão.
Efectivamente a volumetria é consabidamente um elemento essencial para avaliar a inserção no espaço de uma edificação e o impacto no meio, de modo que o Regulamento de Empreendimentos Turísticos aprovado pelo Decreto Regulamentar 8/89, de 21 de Março estabelece no artigo 18.º quais os elementos que devem instruir os pedidos de aprovação de localização e quando esses elementos são aprovados os projectos posteriores têm de os reproduzir com fidelidade, porque os afastamentos significam que se está perante pedido diferente.
E, reconhecendo-se que houve uma diferença notória entre o estudo aprovado e o segundo estudo, que aumentava a volumetria e todos os elementos referidos na matéria de facto antecedentemente exposta, não podia deixar de se considerar a pretensão apresentada em Janeiro de 1997 como um novo projecto a necessitar de aprovação quanto a localização, tal como entendeu a entidade recorrida.
Deste modo não existe erro nos pressupostos de facto ou de direito naquela decisão que exigiu nova apreciação para efeitos de aprovar a localização do projecto em apreciação pela DGT.
5. Considera-se na alegação do recorrente que a decisão do Director Geral do Turismo é nula porque não respeitou os prazos legais e foi proferida mais de dois anos depois do requerimento, quando a lei obrigava a decidir em 90 dias.
Relativamente ao segundo estudo, que é, como vimos antes, o que aqui releva, dado que o anterior tem de considerar-se abandonado pelo recorrente em face das alterações que o segundo apresentava, o pedido de aprovação é de 23.01.97 e o indeferimento do DGT data de 16 de Janeiro de 1998, pelo que não decorreram os dois anos que o recorrente indica.
De resto o prazo para o despacho do Director Geral apenas podia contar-se a partir da conclusão da instrução do processo que o recorrente não considera, e a respectiva emissão fora de prazo não constitui vício do acto, apenas podendo ter as consequências que a lei determinar, uma vez que o tempo não é elemento essencial nem da formação da vontade nem do conteúdo de acto deste tipo.
Assim, o acto não sofre de vício determinante de invalidade pelo facto de ter sido proferido na data em que o foi.
6. Alega depois o recorrente que a matéria do n.º 2 do parecer em que assenta o acto recorrido não tem aplicação ao caso, pois que esta entidade, e nesta data, já não era competente para emitir parecer, por existir e vigorar o PDM.
O PDM de Pombal entrou em vigor desde 95.12.04, como reconhecem as partes, de modo que o parecer da CCR não era obrigatório, tendo sido pedido e usado apenas como elemento de ponderação pelo DGT, que se determinou pelas normas do PDM como resulta da informação sobre a qual foi proferido e com a qual concordou o despacho, onde se diz: “a volumetria proposta e … alçados … deverão ser reformulados tendo em conta o cumprimento do PDM de Pombal.” (fls.63-65).
Portanto também não pode concluir-se pelo vício que por esta via se imputa ao acto.
7. Diz o recorrente que a CCR não podia dar parecer desfavorável, uma vez que já tinha dado anteriormente parecer favorável.
Mas não é assim.
Houve alteração dos elementos do estudo e houve a entrada em vigor do PDM de Pombal, que alteraram o quadro de facto e as normas urbanísticas aplicáveis ao caso, tudo após o primeiro parecer, pelo que o sentido e conteúdo do segundo parecer também podiam ser diferentes, como foi o caso.
8. Alega também o recorrente que tendo o pedido de aprovação dado entrada muito antes da entrada em vigor do PDM não podiam ser aplicáveis as regras deste porque a lei só dispõe para o futuro.
É certo que o pedido inicial do recorrente deu entrada em 12.06.95 e o PDM entrou em vigor em Dezembro seguinte.
Mas, como se disse antes, o pedido inicial do recorrente perdeu toda a eficácia com a apresentação de novo pedido, porque é um novo pedido aquele que não respeita os parâmetros urbanísticos de outro antes aprovado, mesmo quando se diz que é a reformulação do primeiro, ou a sua sequência procedimental.
Ora, o novo estudo deu entrada na vigência do PDM sem com este se conformar.
Improcede neste enquadramento o ataque desferido pelo recorrente.
9. Vem sustentado também que o processo não carecia de novo parecer da CCRC porque era o mesmo processo e se aplicavam as mesmas normas regulamentares que vigoravam à data da entrada do requerimento e não as que se achavam em vigor à data da remodelação do mesmo.
Mas sem razão, porque o recorrente pretende reportar a data do requerimento à data de entrada do primeiro estudo que foi abandonado pela apresentação de outro com diferentes áreas, passando, p.e. de 1380 m2 para 1795 m2 a área total de construção. Assim as normas regulamentares aplicáveis eram as vigentes à data da entrada do pedido de aprovação do segundo estudo.
10. Diz o recorrente em seu favor e contra o acto recorrido que há erro de interpretação e aplicação do que dispõe o art.º 4.º do DL 328/86 de 30.09.
Não esclarece o recorrente, como competia, em que consiste este erro.
O artigo 4.º do DL 328/88, de 30.09, refere as competências da Direcção Geral de Turismo, desde logo na al. a) do n.º 1, a competência para aprovar a localização e os projectos dos estabelecimentos hoteleiros, de modo que não se consegue entender qual o alcance da conclusão do recorrente, que só pode julgar-se improcedente.
11. O acto vem também impugnado por vício de forma por falta de fundamentação, uma vez que, diz o recorrente, argumentos fictícios e irreais é o mesmo que não terem sido invocados.
Porém, como resulta da remissão expressa constante do acto do SET, este funda-se na informação 18/98 que analisa a matéria de facto, indica o direito aplicável, aprecia a situação e a solução jurídica e com base em critérios de legalidade conclui pela proposta de indeferimento pelo que o acto se mostra fundamentado. O que acontece é que o recorrente discorda dos fundamentos. Mas, esta situação não configura falta de fundamentação, mas outros vícios, aliás apreciados neste recurso, na medida em que foram apresentados pelo recorrente.
De modo que improcede também este vício.
12. Vem depois alegado que o despacho recorrido também é nulo porque não apreciou todas as questões do recurso hierárquico.
Mas o recorrente não especifica nem nas conclusões, nem na alegação de suporte, quais foram os aspectos que invocou no recurso hierárquico que não foram objecto de apreciação e assim este Tribunal não pode fazer considerações sobre matéria que desconhece e ao recorrente cabia concretizar.
13. Diz depois o recorrente que a decisão recorrida violou o artigo 4.º do CPA porque não teve respeito pelos direitos e interesses protegidos do recorrente e o artigo 5.º porque está vinculada a reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo prejudicar nenhum administrado, como fez com o recorrente. Refere também que foram violados os artigos 6.º e 7.º do CPA sem precisar de que modo ou qual o raciocínio em que funda esta conclusão.
Mas, o despacho proferido baseou-se, como dele consta, em critérios de legalidade e em opções prefixadas em Plano Director Municipal, pelo que não são aplicáveis os princípios invocados pelo recorrente, mas sim a vinculação à legalidade e às normas regulamentares aplicáveis.
Idênticas considerações são ainda aplicáveis à parte em que o recorrente diz terem sido violados pelo despacho os artigos 13.º; 266.º n.º 3 e 268.º da CRP e os princípios da proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé.
IV- Conclusão.
Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça de 400 € e a procuradoria de 50%.
Lisboa, 1 de Março de 2005 – Rosendo José (relator) – António Madureira – São Pedro.