3597/17.2T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Em consonância com a evolução do paradigma social, ao nível de distribuição dos papéis entre homem e mulher e da igualdade de género, a guarda partilhada com residência alternada configura-se como a solução “ideal”, embora nem sempre possível.

II- O principal critério orientador que deve guiar o Juiz em qualquer decisão relativa ao exercício das responsabilidades parentais é o superior interesse da criança. Portanto o que importa é encontrar a solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento da criança.

III- Se o objectivo legal, é cimentar o contacto, tão próximo quanto possível, do filho com ambos os progenitores, de modo a que este possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afecto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará, tal objectivo nunca será atingido se for imposto à criança um regime com o qual ela não se identifique e não se sinta confortável.

Acordam na 6.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO instaurou a presente ação tutelar cível de regulação das responsabilidades parentais, no dia 08/02/2017, em nome e representação da criança Í…., nascida a 13/12/2009, contra F… e L…, pedindo que sejam reguladas as responsabilidades parentais.

Alegou, em síntese, que os Requeridos são os progenitores da criança. Estes viveram em comunhão de mesa, leito e habitação durante 6 anos, estando separados desde 05/2016. A progenitora apresentou queixa - crime contra o progenitor por factos passíveis de integrar um crime de violência doméstica, que foi arquivado, assim como o processo de promoção e proteção que correu termos na CPCJ Lisboa Oriental. A Í… frequenta o 1º ano de escolaridade da Escola Básica …, em Lisboa, reside com a mãe e contacta diariamente com o pai, por telefone. O pai não contribui para o sustento da filha.

Realizou-se conferência de pais, no dia 15/03/2017. Na falta de acordo, foi fixado regime provisório que estabeleceu residência alternada semanal com cada um dos progenitores, com trocas à quarta-feira, ficando ainda decidido que as questões da vida corrente são da responsabilidade do progenitor que tem a menor a cargo e as de grande importância são da responsabilidade de ambos.

Teve lugar audição técnica especializada, vindo a ser elaborada a informação de fls. 51-53 dos autos.

A Mãe apresentou a exposição de fls. 64-74 dos autos, que foi admitida.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, nela foram tomadas declarações aos progenitores e ouvida a criança.

Seguidamente foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

Pelo exposto, o Tribunal decide regular as responsabilidades parentais relativas à criança ... nos seguintes termos:

A. RESIDÊNCIA/RESPONSABILIDADES PARENTAIS

1. A criança fixa residência junto da progenitora.

2. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância devem ser exercidas por ambos os progenitores.

3. As responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente devem ser exercidas pela progenitora, sendo pelo progenitor no período de convívios, que deverá cumprir as orientações educativas relevantes definidas pela mãe.

B. CONVÍVIOS COM O PROGENITOR NÃO RESIDENTE

4. O progenitor conviverá com a criança todas as quartas feiras, desde o final das atividades letivas até ao início das atividades letivas de quinta - feira, recolhendo-a/entregando-a no estabelecimento de ensino no final/início das atividades letivas, sendo junto da residência da progenitora caso a criança não tenha/não possa frequentar o estabelecimento de ensino.

5. O progenitor conviverá com a criança fins de semana alternados, desde o final das atividades letivas de sexta feira até ao início das atividades letivas de segunda feira, recolhendo-a/entregando-a nos termos descritos em 4.

C. FÉRIAS E PERÍODOS FESTIVOS

6. As férias e demais períodos de interrupção letiva (Natal, Páscoa e Carnaval) deverão ser repartidas em partes iguais entre os progenitores, cabendo aos progenitores acordar nos dias/períodos a atribuir a cada progenitor. Na falta de acordo, o 1º período caberá à progenitora e o 2º período ao progenitor, sendo assim sucessiva e alternadamente nos anos seguintes.

7. Nas épocas festivas do Natal e da Páscoa, a criança passará com cada um dos progenitores, alternadamente e em cada ano, os dias 24-25 de dezembro, os dias 31 de dezembro e 1 de janeiro, assim como o dia de Páscoa, a acordar entre os progenitores.

Na falta de acordo, a escolha do dia da época festiva será alternada e sucessiva, cabendo à progenitora a escolha do dia de cada época festiva no primeiro ano e ao progenitor no ano subsequente, alternando-se nos anos seguintes.

8. Nas férias de Verão, a criança deverá passar o correspondente a 2 (duas) semanas com o progenitor, em período a acordar entre ambos os progenitores e a comunicar com pelo menos 90 dias de antecedência. Na falta de acordo, no ano 2020 a progenitora terá prioridade na escolha dos dias/rotação/alternância da quinzena, cabendo a escolha ao progenitor no ano seguinte, sendo assim sucessiva e alternadamente nos anos subsequentes.

9. O dia de aniversário da criança será passado com ambos os progenitores ou repartido entre ambos, almoçando com um e jantando com outro. Na falta de acordo, a 1ª escolha (almoço ou jantar) caberá à progenitora e a 2ª ao progenitor, alternando-se o direito de escolha nos anos seguintes.

10. O dia do pai e o dia da mãe será passado com cada um dos progenitores.

D. ALIMENTOS

11. O pai pagará € 120,00 (cento e vinte euros) mensais a título de pensão de alimentos, até ao dia 8 de cada mês, através de transferência bancária, para conta cujo IBAN a mãe indicar, a atualizar anualmente de acordo com a taxa de inflação a publicar pelo Instituto Nacional de Estatística relativamente ao ano anterior.

12. O progenitor pagará ainda ½ das despesas escolares, extracurriculares (objecto de acordo entre ambos os progenitores), médicas e medicamentosas da criança, através de transferência bancária, para conta indicada pela mãe, nos 10 dias subsequentes à remessa do comprovativo do seu pagamento.

Inconformado com esta sentença o Pai veio interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:

1. O ora Apelante considera incorrectamente julgados os pontos, 16., 17., e 26., dos factos provados.

2. Entende o ora recorrente que existe uma flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis, nomeadamente, as declarações dos requeridos e da menor e documentos juntos aos autos, nomeadamente, o relatório da ATE quanto aos referidos pontos, e a decisão quanto aos mesmos tomada.

3. Da leitura de todas as declarações/audição das mesmas decorre que, quanto aos pontos, 16., 17. e 26. não foi feita prova.

4. O pai e a companheira ocuparam o quarto da .., ali pernoitando num colchão apenas durante um curto período em que se faziam obras em casa do Requerido aqui recorrente, precisamente, para ter condições para que todos tivessem um quarto individual. Como já estavam a habitar a casa, foi necessário mudar coisas para uns quartos, enquanto os outros estavam a ser arranjados.

5. Na casa do pai, a menor tem um quarto só para si, a casa tem quintal onde a menor pode brincar e estar ao ar livre, tal como consta do depoimento do mesmo.

6. Pelo que, tais pontos da matéria de facto devem ser retirados da matéria de facto dada como provada.

7. As condições que a casa do requerido aqui recorrente apresenta, são perfeitamente aptas ao normal desenvolvimento de uma criança.

8. Por outro lado, e, para além das declarações dos progenitores e da criança, com os quais o Tribunal teve um breve contacto, impõe-se, como meio de prova, o relatório da ATE, o qual refere, expressamente (sublinhados nossos):

“De acordo com a informação recolhida junto dos pais, parece-nos que ambos se revelam figuras de referência afetiva e presentes na vida da I….

(omissio ….)

9. Ou seja, objectivamente, a criança é bem tratada no agregado familiar, quer da mãe, quer do pai; ambos se revelam figuras de referência afetiva e presentes na vida da Iris.

10. O facto de o pai ter uma companheira e, por isso, nalgumas tarefas, ser esta a apoiar a menor, não pode ser um impedimento ou razão para que a menor não viva no agregado familiar do pai.

11. No agregado familiar do pai, é incutido mais responsabilidade e sentido de autonomia à criança, mas tal é benéfico para a criança, pois, à medida que vai crescendo, terá, necessariamente, que ser cada vez mais autónoma.

12. Nenhuma razão há para alterar o regime provisório que vigorou desde 2017!

13. A Meritíssima Juiz, assenta a sua fundamentação, acima de tudo, na conflitualidade entre os pais.

14. Ora, a mãe apresentou queixa contra o pai, por violência doméstica, que foi arquivada; comunicam por e-mail. Durante cerca de três anos, tudo correu bem com o regime provisório.

15. O conflito é gerado pela mãe e a criança não pode, por isso, sofrer o afastamento do pai, que com a decisão ora posta em crise, só poderá estar com a filha, 4 ou 6 dias por mês, consoante o número de fins –de - semana.

16- Tal regime é claramente prejudicial para a criança e para o seu desenvolvimento.

17. A requerida alega que tem uma grande rede de conexão, auxílio, no que diz respeito a tratar da .., o que é visto com bons olhos, verificando-se com regularidade que a mãe deixa a menor na casa da avó para aí dormir sexta e sábado, indo buscá-la ao domingo após o trabalho.

18. No que diz respeito ao pai, o facto de a companheira deste, …, a ir buscar e colocar à escola ou terapia, de a ajudar no banho ou outros aspectos de higiene básicos é visto como desmazelo e desapreço por parte do pai.

19. O conceito de família, quer no que diz respeito à mãe, quer no que diz respeito ao pai engloba a divisão de tarefas entre os familiares e não quer isso dizer que o pai não esteja a ser presente.

20. Se o progenitor trabalha das 8h às 17h não quer isso dizer que não seja bom pai, que não goste de passar tempo com a filha menor, nem que por ela não se interesse. Significa apenas que tem um horário de trabalho circunscrito, como a maioria dos progenitores, seja em situação de guarda partilhada ou exclusiva. Não deve ser um fundamento a considerar.

21. Qanto à aplicação do paranix, este é um produto comum, sendo que o pai diligenciou com cuidado, tendo-lhe colocado inclusive uma touca para que o produto não escorresse. O facto de ter criado reação alérgica não era expectável uma vez que, ainda que atendendo às características da pele da menor, esta já usara o produto várias vezes anteriormente, sem problemas; É um facto lamentável, mas acidentes acontecem e felizmente não houve problemas de maior para a menor.

22. É dado como provado que o pai apenas levou a … à terapia da fala 2 vezes mas a própria mãe refere que a companheira deste, …, a levou várias vezes.

23. Obviamente que, na impossibilidade de o mesmo levar a menor à terapia às 9h (por iniciar o trabalho às 8h como o requerido indicou), ainda assim, não descurou a sua responsabilidade enquanto pai, tendo a madrasta da menor levado a mesma às sessões.

23. O pai chegou a verbalizar que a menor não necessitava de terapia da fala, em contexto com a professora da mesma, bem como à própria menor, mas a mesma indica também que o pai agora já a leva.

24. A reticência do requerido quanto à terapia em causa não quer dizer que tenha descurado a sua responsabilidade parental.

25. A … recebe mais atenção, afeição, e cuidado por parte da mãe, muito devido ao facto de esta poder gerir o seu próprio horário, permitindo-se ter 4 folgas semanais (quinta, sexta, segunda e terça), na semana em que a menor está consigo.

26. O facto de o pai estar cingido a um horário perfeitamente comum (segunda a sexta) para a maior parte das pessoas, não o coloca em situação de pior pai, ou menos carinhoso e atencioso.

27. Acresce que, na semana da mãe, fica em casa da avó ao fim de semana (pernoita sexta e sábado, ficando até domingo à tarde), o que demonstra aqui também uma dificuldade de coordenação do horário da mãe, assim como é nas relações normais.

28. A mãe não é menos cuidadosa por isso, mas ao pai também não pode ser imputado desmazelo quando incumbe a companheira, também ela mãe, de levar a sua filha à escola, perante outro dever, como a prestação de trabalho.

29. Quanto ao ponto 51, a Í…não verbaliza que gostaria de estar com o pai aos fins- de- semana de 15 em 15 dias mas sim que, gostaria de estar com o pai aos fins- de- semana, referindo até que gostaria de ficar até segunda de manhã.

30. A menor demonstra vontade de estar com a mãe nos fins de semanas em que esta folgasse, o que não quer dizer que seja de 15 em 15 dias, e que poderia ser mediante acordo a verificar entre os pais.

31. A atenção que a … recebe por parte da mãe é obviamente mais isolada, visto a mãe não ter mais menores a seu cargo, nem o companheiro desta.

32. Acontece que, a mãe apenas consegue gerir as folgas da maneira que o faz, uma vez que não tem a menor a seu cargo na semana seguinte, pois nessa semana decerto não folga. Aí a menor continuará ao cargo dos demais familiares, e a filha vê-se privada do convívio com o pai, desnecessariamente.

33. Quanto ao outro argumento, a verdade é que já consta dos autos, embora, posterior à prolação da douta sentença, a informação de que a requerida e a criança foram viver para Almada, ou seja, para junto da casa do pai, que fica neste mesmo concelho.

34. Ao que o requerido soube, desde Janeiro de 2020 que a requerida foi viver para Almada, para casa dos pais, pois separou-se do companheiro, sendo que, nesta casa, é que a criança não dispõe de um quarto para si.

São termos em que, sem prescindir do mui douto suprimento de V. Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão e substituindo-se a sentença por outra que passe a definitivo o regime provisório que vigora desde 2017.

O Ministério Público apresentou contra - alegações, concluindo:

1. No âmbito dos presentes autos os progenitores não se mostram de acordo quanto ao local da residência da menor, pugnando o progenitor por uma residência alternada e a progenitora por uma residência junto a si.

2. A menor foi ouvida no âmbito dos presentes autos e, de forma espontânea e credível descreveu a sua vivência em casa de cada um dos progenitores, tendo referido que na casa do pai, o pai e a companheira ocupam o quarto da .., ali pernoitando num colchão, em virtude de o quarto do progenitor e da companheira estar ocupado com roupas e outros objetos.

3. No entanto, não foi apenas e só essa circunstância que sustentou a decisão

recorrida.

4. A residência da mãe, quando comparada com a do pai, oferece melhores condições geográficas para a criança, pois está mais próxima do seu estabelecimento de ensino.

5. A progenitora encontra-se melhor habilitada para aferir das necessidades da menor, mormente a nível escolar e na prestação dos cuidados básicos.

6. Pese embora exista uma igual relação afetiva com a …, não existe uma total equidade entre os progenitores no tipo e qualidade de cuidados que cada um presta à menor, considerando-se, neste caso em concreto, a mãe com maior disponibilidade para prestar esses cuidados com carácter de regularidade.

7. Relevante para decisão a tomar nos presentes autos, é igualmente o sentimento da menor …em relação ao que entende ser mais confortável/pacífico para si, verbalizando que o seu desejo é passar mais tempo com a mãe, expressando que gostaria de estar com o pai aos fins- de- semana.

8. O douto despacho recorrido fez correta interpretação dos factos e adequada

aplicação do direito, pelo que deve ser mantido.

Negando provimento ao recurso, V. Exªs, com mais elevado rigor e critério, farão como sempre Justiça!

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II- OS FACTOS

Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

1. Í… nasceu a 13/12/2009.

2. É filha de (….)

3. Os progenitores viveram em comunhão de mesa, leito e habitação até data não concretamente apurada de 2015.

4. Após a separação, a … ficou a viver com a mãe.

5. O pai convivia com a Í…à terça-feira e estabelecia contactos telefónicos regulares com a criança.

6. No dia 18/09/2016, L…apresentou queixa- crime contra F…. pelos factos constantes de fls. 9-16 dos autos, cujo teor se reproduz na íntegra.

7. Correu termos na CPCJ de Lisboa Oeste processo de promoção e proteção em benefício da …, que veio a ser remetido para o juízo de família e menores de Lisboa por falta de consentimento do progenitor.

8. Em setembro de 2016, fruto de exigência do progenitor a que a mãe anuiu, a Í.. passou a residir, alternadamente, uma semana em casa de cada progenitor.

9. Na conferência de pais realizada no dia 15/03/2017 foi fixado regime provisório, que estabeleceu:

a) a residência da criança, alternadamente por uma semana, junto de cada um dos progenitores, sendo as trocas à quarta feira;

b) regulou as responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância em favor de ambos os progenitores e as questões da vida corrente em favor do progenitor com quem a criança reside.

10. A mãe reside em Lisboa, onde trabalha como gestora de unidade de restauração.

11. Vive com o companheiro, que exerce funções de segurança, e dois gatos.

12. O pai reside na Trafaria, no andar inferior de uma moradia, onde os avós paternos habitam no andar superior.

13. O pai trabalha como pintor.

14. O pai reside com a companheira, que é empregada de balcão, e o filho desta, que tem 5 anos de idade.

15. Na casa da mãe, a Í… dispõe de quarto próprio.

16. Na casa do pai, o pai e a companheira ocupam o quarto da Í…, ali pernoitando num colchão.

17. O descrito em 16) sucede por o quarto do progenitor e da companheira estar ocupado com roupas e outros objetos não concretamente apurados.

18. O filho da companheira dorme em quarto próprio.

19. A .. gosta dos companheiros dos progenitores e do K, com quem brinca.

20. O companheiro da mãe brinca com a Í…

21. A companheira do pai cuida e auxilia a Í…, fazendo-o, por regra, de segunda a sexta, na semana em que a mesma reside com o pai.

22. Em casa do pai, a Í…s escolhe a roupa que veste e faz, por regra, a sua higiene (toma banho e escova os dentes).

23. Quando há necessidade, a companheira do pai é quem, por regra, auxilia na higiene.

24. A companheira do pai também já entregou/recolheu a … na escola.

25. Os avós paternos também prestam auxílio, sendo o avô paterno quem atualmente leva a Í… à escola, o que sucede por o pai começar a trabalhar às 08h00.

26. Na casa do pai, a Í… come várias vezes comidas rápidas (salsinhas/ovos), o que não sucede na casa de mãe, que confeciona refeições elaboradas (carne, peixe).

27. Para a Í.., a mãe “cozinha muito bem”.

28. Na casa da mãe a roupa é escolhida pela mãe, que apoia e vigia a higiene da Í… e os cuidados a ter com a pele.

29. A Í… sofre de doença de pele, eczema/dermatite atópica, o que requer cuidados diários, nomeadamente, a aplicação tópica de creme hidratante após o banho.

30. Quando está na casa do pai, a Í.. nem sempre dispõe de creme para aplicar na pele e, quando dele dispõe, nem sempre o pai adquiriu o mais adequado.

31. Em data não concretamente apurada do presente ano letivo, a .. teve piolhos.

32. Com o objetivo de eliminar os piolhos, a companheira do pai colocou um produto tóxico no cabelo da ., com o que a mesma pernoitou.

33. Para retirar o produto, tomou banho pela manhã.

34. Porém, o produto, ao escorrer para a cara, provocou escoriações e prurido na cara , do que a mãe cuidou.

35. A Í.. frequenta, atualmente, o 4º ano de escolaridade da Escola Básica …, em Lisboa.

36. A Í… é assídua e apresenta-se bem cuidada na escola.

37. A Í… regista dificuldades na disciplina de português desde o 2º ano de escolaridade, tendo tido negativa no 1º teste realizado no 1º período (42%, na escala 0-100%) por, entre o mais, trocar o “b” pelo “p” e dar muitos erros ortográficos.

38. Em consequência direta e necessária do descrito em 37), a professora recomendou terapia da fala, cuja prestação foi conseguida, de forma gratuita, pelos serviços da junta de freguesia.

39. A terapia da fala da … foi agendada para as quartas -feiras, das 09h00 às 09h30.

40. A mãe leva a .. à terapia da fala.

41. O pai levou a.. à terapia da fala cerca de 2 vezes.

42. O pai verbaliza à .. que ela “não precisa de fazer terapia da fala”.

43. A … gosta do pai e da mãe.

44. A … brinca com o pai e a mãe, sendo com esta última em maior número de vezes (joga ao monopólio, uno, etc.).

45. A … recebe mais atenção, afeição e cuidado por parte da mãe.

46. O pai revela maior disponibilidade para a Í…o fim de semana, período em que, por regra, não trabalha.

47. A mãe trabalha por turnos, em horários que a própria elabora na unidade de restauração que gere.

48. A mãe consegue estar de folga cerca de 4 dias da semana quando tem a Í… consigo.

49. A … expressa querer passar mais tempo com a mãe.

50. A … expressa que tem uma “enorme, enorme, enorme relação com a mãe.”

51. A… verbaliza que gostaria de estar com o pai aos fins- de- semana, de 15 em 15 dias.

52. Os progenitores mantêm uma relação conflituosa, comunicando-se por e-mail.

III- O DIREITO

Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas, que delimitam o respectivo âmbito de cognição deste Tribunal, as questões a apreciar são:

1- Reapreciação da decisão quanto à matéria de facto ( pontos 16.º, 17.º e 26.º);

2- Saber qual o regime de regulação das responsabilidades parentais, na vertente da guarda/residência que deve ser aplicado à menor aquele que foi estabelecido na sentença recorrida ou manter o regime que foi fixado provisoriamente (residência alternada).

O Apelante impugna a decisão relativa aos pontos 16.º, 17.º e 26.º da matéria de facto, com o seguinte teor:

“16. Na casa do pai, o pai e a companheira ocupam o quarto da Í…, ali pernoitando num colchão.

17. O descrito em 16) sucede por o quarto do progenitor e da companheira estar ocupado com roupas e outros objetos não concretamente apurados.

26. Na casa do pai, a Í…come várias vezes comidas rápidas (salsinhas/ovos), o que não sucede na casa da mãe, que confeciona refeições elaboradas (carne, peixe).”

A propósito, o Apelante conclui que “3. da leitura de todas as declarações/audição das mesmas decorre que, quanto aos pontos, 16., 17. e 26.º não foi feita prova. 4. O pai e a companheira ocuparam o quarto da .., ali pernoitando num colchão apenas durante um curto período em que se faziam obras em casa do Requerido aqui recorrente, precisamente, para ter condições para que todos tivessem um quarto individual. Como já estavam a habitar a casa, foi necessário mudar coisas para uns quartos, enquanto os outros estavam a ser arranjados. 5. Na casa do pai, a menor tem um quarto só para si, a casa tem quintal onde a menor pode brincar e estar ao ar livre, tal como consta do depoimento do mesmo. 6. Pelo que, tais pontos da matéria de facto devem ser retirados da matéria de facto dada como provada.”

Ora, importa desde já referir o seguinte: uma questão que importa à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, consiste em saber se a prova produzida suporta a decisão sobre o facto em causa. Outra questão, bem diversa, tem a ver com a relevância dos factos em apreço para a decisão de direito. Cremos que o Apelante ao impugnar a decisão sobre os factos que impugna, centra-se mais na relevância dos mesmos para a decisão do que na existência de um erro de apreciação da prova. Na verdade, o Apelante acaba por confirmar que os factos 16 e 17 são verdadeiros, embora se tenham circunscrito ao período em que a casa esteve em obras.

Seja como for, de acordo com o depoimento da criança que foi bastante claro e credível, essa era a situação à data em que o depoimento foi prestado, por isso cremo que a decisão quanto a esses factos não merece qualquer censura.

Também quanto ao ponto 26.º, a convicção do Tribunal baseia-se no depoimento da Í… que se mostrou espontâneo e verdadeiro. Assim, não vemos que nesta parte a decisão mereça censura de modo a justificar-se a respectiva alteração.

Improcedem as conclusões do Apelante a este respeito.

Fixada a matéria de facto a considerar, importa agora analisar a questão de saber qual o regime mais adequado .., em termos de regulação das responsabilidades parentais.

A Mãe pretende que a criança lhe deve ser confiada, sem prejuízo da fixação de um regime de visitas ao progenitor e o Pai, ora Apelante, entende que deve ser mantido o regime que foi fixado a título provisório, que estabelece uma residência alternada.

A pretensão da Mãe foi aquela que veio a ser reconhecida na sentença recorrida, pois ali se considerou que “a mãe é, (…) quem demonstrou ter melhores condições geográficas e habitacionais para acolher a menor, assim como maior apetrecho no cuidado pela educação, pela saúde e pelo bom desenvolvimento da menor”.

Importa, pois, decidir:

Antes de mais importa realçar o quadro legal em que nos movemos, ou seja, em plena vigência da Lei n.º 61/2008 de 31 de Outubro que introduziu a última reforma ao Código Civil em matéria de Direito da Família[1].

Através dela alterou-se a expressão “poder paternal” que foi substituída pela “responsabilidade parental” pretendendo focalizar o instituto na criança e nos seus superiores interesses como sujeito de direitos e não nos direitos dos pais, devendo estes assumir as suas responsabilidades com o respeito pleno dos direitos daquela, de modo a assegurar-lhes um são e harmonioso crescimento.[2] Opera-se, deste modo, uma evolução relativamente àquilo que já no âmbito da legislação anterior e da doutrina mais tradicional, se entendia ser o conteúdo e as características dos direitos pessoais familiares, verdadeiros “direitos-deveres” ou também chamados “poderes funcionais”, atribuindo um poder ao seu titular, mas impondo, ao mesmo tempo, um verdadeiro dever a esse mesmo titular[3].

Outro traço característico desta reforma consiste em acentuar o estatuto de igualdade de ambos os progenitores definindo, como regra, o exercício comum das responsabilidades parentais e a guarda conjunta e a excepção o regime de guarda única com a entrega e a confiança do menor a um só dos progenitores.

É o que estabelece o art.º 1906.º do Código Civil: “1-As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.”

Por sua vez, o n.º 3 estabelece que “o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente ”. E nos termos do n.º 5 “ o Tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”.

“6- Ao progenitor que não exerça no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.

7- O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.”[4]

Antes da alteração do Código Civil introduzida pela Lei 61/2008, de 31/10, era entendimento absolutamente pacífico de que só com o acordo dos progenitores era possível fixar a residência alternada e era raríssimo que tal acontecesse.

Depois desta alteração, a jurisprudência continuou, durante anos, uniformemente, a entender não aconselhável a fixação de um regime de residência alternada em caso de crianças de tenra idade[5].

Contudo, mais recentemente, em consonância com a evolução do paradigma social, ao nível de distribuição dos papéis entre homem e mulher e da igualdade de género, a guarda partilhada com residência alternada configura-se como “a solução “ideal”, embora nem sempre possível, como é o caso de famílias com histórico de violência doméstica, de grande conflitualidade entre os progenitores ou quando estes residem em diferentes localidades”[6].

Na verdade, reconhece-se que subjacente à alteração legislativa, está o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos e evidencia o propósito do legislador envolver, comprometendo e responsabilizando, ambos os progenitores no cumprimento dos poderes/deveres que são conteúdo da responsabilidade parental - velar pela segurança e saúde dos filhos, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e representá-los e administrar os seus bens.

Uma vez que as responsabilidades parentais são exercidas no interesse do menor, tem de concluir-se que o objectivo final do legislador é o de cimentar o contacto, tão próximo quanto possível, do filho com ambos os progenitores, de modo a que este possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afecto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará.

E assim, havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem, a guarda/residência conjunta é o instituto com melhor aptidão para preservar as relações de afecto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais.[7]Por outro lado, não podemos igualmente perder de vista todo o dinamismo inerente ao crescimento da criança e por conseguinte a necessidade permanente de adaptar as decisões às circunstâncias concretas de cada etapa desse crescimento.

Importa previamente também clarificar os conceitos no âmbito dos quais elaboramos o nosso pensamento: assim, a vulgarmente designada “guarda conjunta” inclui uma componente jurídica – traduzida no exercício conjunto das responsabilidades parentais, por ambos os progenitores – e uma componente material, que respeita à vivência diária do filho. Nesta sede, o menor pode residir com um dos progenitores, gozando o outro de um amplo direito de visita, ou pode habitar alternadamente com ambos, de acordo com determinado ritmo temporal. Nesta última situação, as decisões imediatas do dia-a-dia relativas à disciplina, dieta, actividades, contactos sociais, cuidados urgentes, etc. pertencem ao progenitor com quem a criança reside no momento.

Já a denominada “guarda alternada” significa que “cada um dos pais detém a guarda da criança alternadamente”, exercendo, no período de tempo em que detém aquela guarda, “a totalidade dos poderes-deveres integrados no conteúdo do poder paternal, enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância”[8].

Isto quer dizer que, legalmente, não existe impedimento a que, paralelamente à guarda conjunta, se fixe ao menor uma residência alternada.

Outra questão diferente é a de saber se essa residência alternada é a solução que melhor defende os interesses da criança.

E entramos, assim, na análise do caso concreto:

Como nunca é demais repetir, o principal critério orientador que deve guiar o Juiz em qualquer decisão relativa ao exercício das responsabilidades parentais é o superior interesse da criança. Portanto, o que importa é encontrar a solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento da criança e não a solução que mais agrade a um ou aos dois progenitores. E, obviamente, para se aferir o modelo que melhor favoreça o bom desenvolvimento da criança não pode deixar de se tomar em conta as características concretas de ambos os pais e da própria criança, endógenas e exógenas, não perdendo de vista o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores apesar de separados, conseguem manter.

Fundamental para aferir qual é o superior interesse da criança é que a criança seja ouvida. Só assim é possível conhecer e compreender os seus anseios, as suas dificuldades, a natureza das relações que mantém com os progenitores e demais membros das famílias de ambos, o seu nível de maturidade e autonomia. E por sua vez, será esse intrincado e complexo conjunto de circunstâncias que permitirão avaliar o regime que melhor se adequará àquela criança, em concreto.

Ora, a .. foi ouvida e tal como a sentença reconheceu, “explicou-se de forma clara, organizada, objetiva, lógica e assertiva”, relatou de forma pormenorizada as rotinas que tem, quer em casa da mãe, quer em casa do pai, mas manifestou claramente a vontade de “ficar com o pai só aos fins-de-semana, de sexta a segunda”. E acrescentou “eu também queria ficar com a mãe nos fins de semana que não trabalha”.

Resultou claro do seu discurso, tal como foi notado pela 1.ª instância que a … “ama pai e mãe de igual modo, com quem gosta de estar e é feliz. Porém, estabeleceu com a mãe uma relação de maior cumplicidade e afinidade”.

Claramente resulta das declarações da criança que não está a conviver bem com a alternância semanal entre a casa do pai e a casa da mãe. Ora, se o objectivo legal, como se referiu supra, é cimentar o contacto, tão próximo quanto possível, do filho com ambos os progenitores, de modo a que este possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afecto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará, tal objectivo nunca será atingido se for imposto à criança um regime com o qual ela não se identifique e não se sinta confortável. Por outro lado, o estabelecimento e aprofundamento das relações afectivas, entre pais e filhos, em termos paritários, de igualdade entre pai e mãe, não pressupõe uma divisão milimetricamente igualitária do tempo passado com um e com outro. Importa mais a qualidade do tempo investido na relação do que a respectiva quantidade. E cremos que do depoimento da … resulta que apesar da sua idade, apenas 9 anos, tem consciência disso mesmo, revelando muita maturidade. Ela percebe que o pai tem mais disponibilidade para ela aos fins- de- semana, por isso até verbaliza a vontade de ser o pai a levá-la à escola na 2.ª feira. Mas, durante a semana, sente-se mais apoiada pela mãe e prefere ficar com ela. Porém, ressalva ainda que gostava de ficar alguns fins de- semana com a mãe, quando esta está de folga, pois, como é evidente, nestas circunstâncias, pode aproveitar integralmente da sua companhia e realizar as actividades que habitualmente realiza com ela nos tempos livres.

Como declarado, pela mãe, em audiência, trabalha no centro Comercial …e tem horário rotativo, por isso trabalha sábados e domingos. Contudo, há fins- de- semana em que não trabalha, por isso a … referiu “eu também queria ficar com a mãe nos fins de semana que não trabalha”.

Por sua vez, o pai declarou também em audiência que “é raro trabalhar sábados e domingos, é sempre de segunda a sexta”. É o que resulta também das conclusões 26.ª e 27.ªdo recurso do Apelante.

Por isso, a …, perfeitamente ciente das condições laborais do pai, manifestou a vontade de estar com o pai aos fins –de- semana.

Do exposto resulta que, no caso concreto, há circunstâncias que desaconselham a residência alternada. E essas circunstâncias, no nosso entender, não são tanto os aspectos de natureza material como a eventual melhor qualidade da alimentação confeccionada pela mãe, ou o maior cuidado no tratamento da pele ou as condições do quarto. Releva sobretudo, a questão do equilíbrio emocional da criança que, nesta fase do seu crescimento, evidenciou sentir-se mais confortável, se permanecer durante a semana, de forma mais estável, na casa da mãe.

E é fácil compreender essa necessidade. Basta pensar o que sentiria cada um de nós, adultos, se a determinado momento nos fosse imposta uma alternância semanal em duas casas diferentes, mantendo a mesma rotina laboral.

Ora, para uma criança, também nem sempre será fácil. É a dificuldade de lidar com essa instabilidade que, cremos, resulta das palavras da …. E tendo em conta o comando obrigatório a que o Tribunal está vinculado que passa pela defesa do superior interessa da criança, não pode deixar de ser levado em consideração nessa defesa, a vontade manifestada pela menor, que se percebe que não constitui um capricho, mas revela aquilo que melhor vai ao encontro do seu equilíbrio e estabilidade emocional.

Não podemos perder de vista o art.º 12.º da Convenção sobre os Direitos da Criança que afirma que os Estados Subscritores, dos quais Portugal faz parte, garantem à criança “com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade”.

Outrossim, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no art.º 24.º, consagra o direito da criança a exprimir livremente a sua opinião, “que será tomada em consideração … em função da sua idade e maturidade”.

Pelas razões supra expostas, improcede o recurso do Apelante, não devendo ser reposto o regime provisório que estabeleceu a guarda alternada.

Porém, na linha de argumentação que desenvolvemos e de forma a promover um convívio mais gratificante e frequente entre pai e filha, e tendo em conta a maior disponibilidade do progenitor aos fins de semana, ao contrário da mãe, que só tem folga nalguns fins- de-semana, conforme referido pelos progenitores e confirmado pela …, cremos mais adequado que em vez de esse convívio se estabelecer todas as quartas feiras, interrompendo a rotina da semana lectiva, será mais conveniente que a criança passe os fins de semana com o pai, desde o final das actividades lectivas de sexta feira até ao início das actividades lectivas de segunda feira, salvaguardando um fim de semana por mês com a mãe, coincidindo com a folga desta.

IV- DECISÃO

Face ao exposto, acordamos neste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a sentença recorrida, à excepção da definição dos “B.Convívios com o progenitor não residente”, revogando-se o ponto 4 (convívios às 4.ª feiras) e alterando-se o ponto 5, no sentido de a criança passar os fins- de- semana com o pai, salvaguardando um fim de-semana por mês com a mãe.

Após a notificação desta decisão, os primeiros três fins –de- semana serão passados com o pai e o quarto fim- de semana com a mãe.

Custas pelo Apelante.

Lisboa,11-03-2020

Maria de Deus Correia

Teresa Pardal

Anabela Calafate

[1] Acolhendo muitos dos Princípios do Direito da Família Europeu Relativos às Responsabilidades Parentais, publicados em 2007, na sequência do trabalho realizado pela Comissão de Direito da família Europeu. O objectivo desta Comissão era precisamente harmonizar o Direito da Família na Europa.

[2] Vide acórdão do Tribunal da relação de Lisboa de 28-06-2012, disponível em www.dgsi.pt.

[3] Antunes Varela, Direito da Família, Livraria Petrony, 1982, p.54

[4] Actuais n.º 7 e 8, conforme alteração da recente Lei 65/2020 de 04/11, que ao introduzir o n.º 6 veio apenas resolver as dúvidas jurisprudenciais até então existentes, clarificando que “quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.”

[5] Vide, por exemplo, Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-02-2015, Processo 1463/14.2TBCSC.L1-8, e de 07-11-2013, Processo 7598/12.9TBCSC-A.L1-6, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, este último relatado pela ora relatora.

[6] Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27-04-2017, Processo 4147/16.3 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 17-12-2015, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

[7] Acórdão do TRL de 24-01-2017, Processo 954/15, disponível em www.dgsi.pt.

[8] Vide Maria Clara Sottomayor, Regulação das responsabilidades Parentais nos casos de Divórcio, Almedina, Coimbra, 2011, 5.ª edição, p.273.