Proc. n.º 342/16.3IDAVR.P1
Acordam em Conferência na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto.
(…)
Vem o arguido e recorrente (…) alegar que a prova que sustentava a acusação e que alicerça o acórdão recorrido (relatórios inspetivos e prova documental anexa) constitui prova proibida porque, tendo sido elaborados e recolhida ao abrigo do dever de colaboração dos contribuintes quando estes eram já suspeitos de crime e visados em inquérito pendente, a sua utilização no processo penal viola o direito à não autoincriminação (nemo tenetur se ipsum accusare). Caso assim não se entenda, alega que é inconstitucional, por violação desse princípio nemo tenetur se ipsum accusare, ínsito no artigo 32.º, n.ºs 1 e 8, da Constituição, a interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, segundo a qual podem ser utilizados como prova no processo criminal tributário os relatórios inspetivos e documentos fiscalmente relevantes obtidos, ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária, por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte na pendência de inquérito penal.
Invoca este arguido e recorrente a jurisprudência do Tribunal Constitucional nos seguintes termos.
No seu acórdão n.º 340/2013, esse Tribunal decidiu julgar não inconstitucional a norma que resulta da interpretação dos artigos 61.º, n.º 1, d), e 125.º do Código de Processo Penal, com o sentido de que os documentos obtidos por uma inspeção tributária, ao abrigo do dever de cooperação imposto nos artigos 9.º, n.º 1, 28.º, n.º 1 e 2, 29.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 413/98, de 31 de dezembro, e nos artigos 31.º, n.º 2, e 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária, podem posteriormente vir a ser usados como prova em processo criminal pela prática do crime de fraude fiscal movido contra o contribuinte. Para o Tribunal Constitucional, “a imposição aos contribuintes de deveres de cooperação com a administração tributária, que poderá incluir a entrega, a solicitação desta, de documentos que, depois, num processo de natureza sancionatória penal, possam ser usados contra esses próprios contribuintes, constitui uma compressão do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, que se traduz numa restrição não desprezível daquele princípio”. Para “apreciar se tal restrição é ou não constitucionalmente aceitável», ter-se-á que analisar os pressupostos enunciados no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, como condição da admissibilidade de restrições a direitos, liberdades e garantias: estarem essas restrições previstas em lei prévia e expressa, de forma a respeitar a exigência de legalidade e obedecerem tais restrições ao princípio da proporcionalidade, tendo como finalidade a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente garantidos.”
Já no acórdão n.º 298/2019, o Tribunal Constitucional decidiu julgar inconstitucional, por violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, ínsito no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, a interpretação normativa dos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 125.º e 126.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, segundo a qual os documentos fiscalmente relevantes obtidos ao abrigo do dever de cooperação previsto no artigo 9.º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e no artigo 59.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária, por uma inspeção tributária realizada a um contribuinte, durante a fase de inquérito de um processo criminal pela prática de crime fiscal movido contra o contribuinte inspecionado e sem o prévio conhecimento ou decisão da autoridade judiciária competente, podem ser utilizados como prova no mesmo processo.
Mais recentemente, no acórdão nº 279/2022, o Tribunal Constitucional teve também oportunidade de apreciar semelhante questão de constitucionalidade normativa. Neste caso estava em causa uma situação que esse Tribunal descreve e avalia nos seguintes termos (cfr nº 14): a colaboração do contribuinte «ocorreu num momento anterior ao início do subsequente processo criminal, não havendo qualquer motivo para se entender que se devia ter iniciado anteriormente o inquérito criminal e que a autoridade tributária tenha agido de má fé nesta sucessão de atos procedimentais e processuais, dado que a ‘deteção da infração’ ocorreu na sequência da entrega desses documentos pela arguida, dando rapidamente origem ao respetivo inquérito criminal, no decurso do qual se realizaram outras diligências probatórias, incluindo a junção de novos elementos documentais relativos à inspeção tributária, mas que nunca implicaram qualquer nova colaboração da aí arguida e aqui recorrente» e daqui retirou o Tribunal a conclusão de se tratar de uma situação equiparada à subjacente ao Acórdão n.º 340/2013 (ou seja, em que o processo criminal é posterior à inspeção tributária), pelo que julgou não inconstitucional a norma resultante da interpretação do disposto nos artigos 61.º, n.º 1, alínea d), e 125.º do Código de Processo Penal, no sentido de que os documentos obtidos por uma inspeção tributária, ao abrigo do dever de cooperação imposto nos artigos 9º, n.º 1, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira e 59°, nº 4, da Lei Geral Tributária, ocorrida previamente à instauração da fase de inquérito, podem posteriormente vir a ser usados como prova em processo criminal pela prática do crime de fraude fiscal movido contra o contribuinte.
Dessa jurisprudência constitucional resulta que o direito à não autoincriminação (princípio nemo tenetur se ipsum accusare), ínsito no artigo 32.º, n.º 1, e n.º 8 da Constituição pode ser restringido em atenção a outros valores constitucionais (como a eficiência do sistema fiscal), respeitados que sejam os limites do artigo 18.º da Constituição e, decisivamente, o princípio da proporcionalidade, permitindo a comunicabilidade entre a inspeção tributária e o processo penal quando aquela ocorre antes e independentemente deste, e, por isso, antes de qualquer suspeita de infração criminal. Ou seja: quando o cumprimento pelos contribuintes do dever de colaboração com a Administração fiscal lhes é por esta solicitado, enquanto ainda pura administração fiscal, e não já como órgão de polícia criminal (veste em que fica investida depois da instauração do processo criminal por crimes fiscais).
Essa comunicabilidade já não será permitida quando na prática se está perante um procedimento enganoso ou astucioso da Administração fiscal, ao levar o contribuinte a julgar que faculta elementos de prova para fins exclusivos da inspeção tributária, quando acabam por ser aproveitados em processo-crime. E isso acontece claramente quando a Administração é conhecedora de um processo-crime já instaurado.
Ora, será esta, precisamente, a situação em apreço. A inspeção em que se baseou a acusação e a condenação do arguido decorreu quando já pendia contra ele um inquérito (n.º 42/14, apenso a estes autos) por suspeitas da prática de crimes de fraude fiscal. Os indícios da prática dos crimes de fraude fiscal em apreço não resultaram de uma vulgar e rotineira inspeção tributária, já existiam previamente e por isso, não é esta inspeção que dá origem, pela prova nela surgida, à instauração de um processo criminal. Antes, é a notícia do crime já existente que dá origem à inspeção tributária onde se tenta provar o crime, usando o dever de colaboração dos contribuintes, ou seja, violando o seu dever de não autoincriminação. Inspetores Tributários circularam livremente sem necessidade de mandado pelas instalações das sociedades em causa, consultando documentos e recolhendo declarações dos próprios arguidos, obrigados a colaborar sem serem advertidos de que se podiam recusar face à pendência de inquérito penal (sem a devida constituição como arguidos, pois), pretendendo desta forma aniquilar a invocação do direito ao silêncio e a não colaboração para a aquisição probatória “fazendo entrar pela janela aquilo que mais dificilmente entraria pela porta processual penal”.
A situação presente equiparar-se-á, pois, à que o Tribunal Constitucional apreciou no referido acórdão n.º 298/2019, ou seja, à da utilização da prova documental obtida na inspeção tributária ocorrida posteriormente à instauração do processo-crime. Ao pretender utilizar a prova assim obtida no processo penal, a Administração Fiscal comporta-se, no caso presente, e usando as palavras desse acórdão, como desempenhando “um duplo papel, como inspeção tributária e como órgão de polícia criminal”, e transformando “a colaboração do contribuinte num meio de obtenção de prova contra si próprio”: é que, existindo já indícios de que foi cometida um crime tributário, “a subsequente realização de uma inspeção tributária, necessariamente dirigida a contribuintes determinados, já não é dissociável de tal suspeita e, por conseguinte, não pode deixar de ser vista também como uma diligência de investigação criminal que afeta pessoalmente o contribuinte-suspeito; daí que a colaboração legalmente devida com a inspeção tributária redunde inevitavelmente numa colaboração forçada com a investigação criminal levada a cabo pela mesma Administração, no seu papel de órgão de polícia criminal; e esta última colaboração, a ser admissível, representaria pura e simplesmente um dever de autoincriminação e, como tal, o oposto do direito à não autoincriminação constitucionalmente garantido (…)”.
Vejamos.
A jurisprudência tem admitido a valoração em processo criminal de documentos entregues pelo contribuinte no âmbito de uma inspeção tributária. Essa valoração não deixa de representar uma limitação do princípio da proibição da autoincriminação, mas essa limitação não atinge o conteúdo essencial desse princípio. Essa limitação poderá decorrer do dever que impende sobre o contribuinte de colaboração em ações de inspeção tributária, nos termos do artigo 54.º, n.ºs 1 e 4, da Lei Geral Tributária, considerando que tal dever é essencial à concretização do dever constitucional de pagar impostos e que este é essencial à concretização das tarefas fundamentais do Estado definidas no artigo 9.º da Constituição. Esse dever de colaboração de modo algum poderá enquadrar-se nalguma forma de obtenção de prova mediante ameaça, coação ou violação da integridade física ou psíquica do arguido nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, onde são descritos os métodos proibidos de prova.
Podem ver-se, neste sentido, os acórdãos desta Relação de 27 de setembro de 2013, proc. n.º 150/48/09.1DPPRT.P1. relatado por Ernesto Nascimento: de 1 de julho de 2020, proc. n.º 530/16.2IDPRT.P1, relatado por José Carreto; de 22 de setembro de 2021, proc. n.º 273/17.0IDPRT,P1, relatado por Horácio Correia Pinto, e de 7 de dezembro de 2022, proc. n.º 387/18.6IDPRT.P1, relatado por Pedro Afonso Lucas; da Relação de Lisboa de 13 de julho de 2021, proc. n.º 190/06.9IDLSB.L1-5, relatado por Cid Geraldo, e de 14 de março de 2018, proc. n.º 483/15.4IDLSB.L1-3, relatado por João Lee Ferreira; e da Relação de Guimarães de 12 de março de 2012, proc. n.º 82/05.9IDBRG.G, relatado por Ana Teixeira e Silva; e de 20 de janeiro de 2014, proc. n.º 97/06.DBRG-G2, relatado por António Condesso (todos acessíveis in www.dgsi.pt).
Neste sentido pronunciou-se também o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 340/2013, relatado por João Cura Mariano (acessível in www.tribunalconstitucional.pt), invocado por este arguido e recorrente.
Há que considerar, porém, o acórdão desse Tribunal n.º 298/2019, relatado por Pedro Machete, invocado pelo arguido e recorrente. Na situação analisada neste acórdão não está em causa documentação obtida numa inspeção tributária de rotina ao abrigo do dever geral de colaboração decorrente do artigo 54.º, n.ºs 1 e 4, da Lei Geral Tributária, mas documentação obtida já no âmbito de um inquérito, a que são aplicáveis plenamente as regras do processo penal, pois a Administração Fiscal atua neste caso como órgão de polícia criminal. Segundo essas regras e nesse âmbito, já não será admissível a violação do princípio da proibição da autoincriminação. E se antes de qualquer inquérito penal, numa operação de inspeção tributária de rotina, o dever de colaboração do contribuinte é essencial para obter uma prova que possa ser necessária para evitar a impunidade de crimes fiscais (e, portanto, uma exigência de eficácia do sistema), já o mesmo não sucede no âmbito do processo penal, em que é admissível o recurso a buscas e à apreensão da documentação em causa.
Alega o arguido e recorrente que a situação em apreço corresponde não à analisada no primeiro desses acórdãos do Tribunal Constitucional (e também no acórdão do mesmo Tribunal n.º 279/2022, relatado por Maria Benedita Urbano), mas à situação analisada neste segundo desses acórdãos.
Na verdade, as inspeções em que se alicerça a prova que levou à condenação deste arguido e recorrente foram realizadas quando pendia (desde abril de 2014) um inquérito onde ele era suspeito da prática dos crimes de fraude fiscal por que veio a ser condenado (ver o inquérito n.º 42/14 apenso aos autos e, designadamente, o seu volume 7º).
Há que considerar, porém, o seguinte.
Estão em causa meios de prova pré-existentes, que não dependem da vontade do arguido e que não interferem na sua esfera pessoal e psíquica, ao contrário do que se verificaria numa eventual obrigação de prestação de declarações contrário ao direito ao silêncio (sendo aqui que reside o conteúdo essencial do princípio da proibição da autocondenação).
Tratando-se de meios de prova pré-existentes, que não dependem da vontade do arguido, não pode dizer-se que ele contribui para a sua própria condenação quando os faculta ou permite o acesso a eles. Se o arguido não permitir esse acesso, ou não os facultar, há outra forma de o fazer, através de meios coercivos (no caso de documentos, o recurso a buscas e às respetivas apreensões). A atitude do arguido a tal respeito (de recusa ou consentimento) não é decisiva para a sua condenação (como seria uma declaração confessória), essa condenação depende do conteúdo dos documentos em causa, não da maior ou menor colaboração do arguido (porque os mesmos poderão ser obtidos sem essa colaboração).
E, nesta perspetiva, não há uma diferença substancial entre a prova obtida no âmbito de uma inspeção tributária de rotina que venha posteriormente a ser utilizada num processo penal e uma inspeção realizada já no âmbito de um processo penal. Que o arguido tenha colaborado voluntariamente na obtenção dessa prova, numa ou noutra fase, não torna tal prova proibida, como se tivesse sido obtida mediante ameaça, coação ou violação da integridade física ou psíquica do arguido nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, onde são descritos os métodos proibidos de prova.
É de salientar que a Diretiva (EU) 2016/343 do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 de março de 2016 (acessível in www.eur-lex.europa.eu), relativa ao reforço de certos aspetos da presunção de inocência e do direito de comparecer em julgamento em processo penal, ao mesmo tempo que afirma, no considerando n.º 26, que “a fim de determinar se o direito de guardar silêncio e o direito de não se autoincriminar foi violado, deverá ser tida em conta a interpretação do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem do direito a um processo equitativo no âmbito da CEDH”, afirma também, no considerando n.º 29, que “o exercício do direito de não se autoincriminar não deverá impedir as autoridades competentes de recolher elementos de prova que possam ser licitamente obtidos junto do suspeito ou do arguido através do exercício de poderes legais coercivos e que existem independentemente da vontade do suspeito ou do arguido, por exemplo, os elementos recolhidos por força de um mandado, os elementos em relação aos quais está prevista uma obrigação legal de conservação e de apresentação a pedido, as amostras de hálito, sangue e urina, bem como de tecido humano para efeitos de testes de ADN” e, consequentemente, estatui, no seu artigo 7.º, n.º 3: “O exercício do direito de não se autoincriminar não impede a recolha pelas autoridades competentes de elementos de prova que possam ser legitimamente obtidos através do exercício legal de poderes coercivos e cuja existência é independente da vontade do suspeito ou do arguido”.
Também no acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proferido no caso Saunders v. United Kingdom (acessível em hudoc.echr.coe.int), que diz respeito a uma obrigação de declaração (caso diferente de uma obrigação de entrega de documentos), se afirma que o princípio de proibição da autoincriminação não tem aplicação no que se refere a elementos pré-existentes como documentos ou amostras de sangue e tecidos corporais para testes de A.D.N. (situação equiparável à que está aqui em apreço).
Não se verifica, pois, a alegada proibição de prova por violação do direito do arguido à não autoincriminação (nemo tenetur se ipsum accusare), nem a alegada inconstitucionalidade.
Deverá ser negado provimento a este recurso quanto a estes aspetos.
(…)
Vem o arguido e recorrente (…) alegar que o artigo 103.º do R.G.I.T. (por aplicação do qual foi ele condenado), ao remeter elementos objetivos do tipo para normas de índole fiscal, é inconstitucional, por violação do artigo 29., n.º 1, da Constituição, uma vez que o tipo legal não apresenta precisão suficiente para permitir ao destinatário da norma a antecipação do comportamento vedado, tornando-se por isso incompatível com a exigência de lei certa. A remissão operada por esse artigo não será compatível com o princípio da legalidade, já que a lei penal, por si só, não permite conhecer aquilo que é proibido, pois só pela leitura do Código do I.V.A. e pela determinação do regime de I.V.A. aplicável ao agente será possível apreender a conduta proibida. Atendendo à mutabilidade da legislação fiscal, esse artigo (como norma penal “em branco”) não garante a predeterminação normativa das condutas ilícitas. Estamos perante uma indeterminação de aspetos relativos à conduta desde logo quando se consagra um limite de quinze mil euros por referência a “cada declaração a apresentar”.
Alega também este arguido que esse artigo é inconstitucional porquanto faz depender a incriminação da circunstância de o regime normal de IVA ser de periodicidade mensal ou trimestral, não tendo essa diferença qualquer fundamento na perspetiva do bem jurídico protegido (receitas tributárias), sendo, por isso contrário ao princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição).
Vejamos.
Quanto à suscitada questão da alegada violação do princípio da igualdade, já por várias vezes, de modo uniforme e perante argumentação em tudo idêntica à aqui apresentada, se pronunciou o Tribunal Constitucional no sentido da não inconstitucionalidade da norma em questão.
Fê-lo, aprofundadamente, no acórdão n.º 698/2016 (relatado por Joana Fernandes Costa e acessível em www.tribunalconstitucional.pt) nos termos seguintes:
«(…)
A questão de constitucionalidade suscitada nos requerimentos de interposição do recurso inscreve-se no tema da compatibilidade com o princípio da legalidade penal, consagrado no artigo 29.º da Constituição, das normas penais constantes do RGIT que, no específico âmbito do estabelecimento dos critérios operativos dos chamados limites negativos da punição (cf. Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, Coimbra Editora, p. 304) — ou, na terminologia acolhida pelo Acórdão recorrido, das “cláusula[s] objetiva[s] de extinção das responsabilidade” (cf. fls. 698) − elegem como “valores a considerar” para o efeito aqueles que “nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”.
No âmbito dos crimes fiscais, é consensual na doutrina a perspetiva segundo a qual o bem jurídico protegido é constituído pelo “património encabeçado pelo Estado-Fisco”, compreendido como “o conjunto de pretensões ao recebimento integral e tempestivo dos diferentes tributos, nos termos previstos nas respetivas leis” (cf. Costa Andrade, “A Fraude Fiscal – Dez anos depois, um crime de resultado cortado?”, in Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Coimbra Editora, 2009, V.III, p. 256).
Por isso, também no tipo legal da fraude fiscal o bem jurídico protegido coincide com o interesse estadual na obtenção de receitas fiscais – no sentido de “importâncias que o Estado tem a receber” “de acordo com as formas e os critérios pré-definidos na lei” (cf. Paulo Dá Mesquita, “Sobre os crimes de fraude fiscal e de burla”, Direito e Justiça, Vol. XV, Tomo 1, 2001, 101-157, p. 111) − ou, numa outra formulação, das “receitas tributárias enquanto componente ativa do património tributário do Estado” (cf. Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 71): o que está em causa é a proteção do património tributário na dimensão relativa à obtenção integral e tempestiva das receitas provenientes de cada tipo de imposto.
Por isso, seja qual for a configuração que concretamente assuma – isto é, a forma de um arbitrário não pagamento ou pagamento reduzido, da obtenção de um benefício indevido ou de reembolso sem suporte legal −, a fraude fiscal está sempre vinculada à suscetibilidade de se causar uma diminuição das receitas tributárias, o que pressupõe a idoneidade ou aptidão dos atos defraudatórios para produzirem aquele resultado (cf. Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 76), ainda que o mesmo não chegue efetivamente a concretizar-se.
Neste sentido, é comum afirmar-se que a aptidão da conduta para diminuir as receitas tributárias constitui o “elemento típico essencial da fraude fiscal”, apresentando-se a “vantagem patrimonial ilegítima” intentada obter pelo agente – que, de acordo com a tipificação constante do n.º 1 do artigo 103.º do RGIT, consubstancia o elemento subjetivo específico deste crime — como o reverso dessa diminuição: a diminuição das receitas tributárias a que intentam os atos defraudatórios constitui o correlativo da “vantagem patrimonial ilegítima”, determinando a recondução dessa vantagem ao montante que o sujeito pretendeu indevidamente deixar de pagar, ou, mais claramente ainda, ao valor da prestação tributária em falta (cf. Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 88, e, no mesmo sentido, Paulo Dá Mesquita, “Sobre os crimes de fraude fiscal e de burla”, loc. cit., p. 109-110).
À semelhança do que sucede no âmbito do crime de abuso de confiança fiscal (cf. artigo 105.º, n.º 1, do RGIT), os n.ºs 2 e 3 do artigo 103.º do RGIT condicionam a relevância penal da conduta defraudatória ao valor da diminuição das receitas tributárias intentada obter pelo agente, prescrevendo que os atos tipificados no respetivo n.º 1 deixarão de ser puníveis “se a vantagem patrimonial ilegítima”, entendida conforme se deixou exposto, “for inferior a € 15.000” (n.º 2), efeito para o qual deverão considerados os valores “que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária” (n.º 3).
Trata-se, também aqui, de uma cláusula quantitativa de delimitação da responsabilidade por referência ao “prejuízo penalmente significativo para o Erário-Público” (cf. Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 302), que coloca a punibilidade da conduta na dependência da medida em que a atuação empreendida efetivamente diminuiu ou era apta a diminuir as receitas tributárias.
Uma vez que a medida dessa diminuição só pode estabelecer-se em presença do montante do imposto efetivamente devido pelo sujeito tributário de acordo com o específico regime jurídico previsto para a espécie concretamente em causa, a norma constante do n.º 3 do artigo 103.º prescreve, em termos inteiramente idênticos àqueles que o n.º 7 do artigo 105.º estabelece para o crime de abuso de confiança fiscal, que os valores a considerar para tal efeito “são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”.
O segmento em que, por força da remissão constante do n.º 3 do artigo 103.º do RGIT, a lei tributária é chamada a fattispecie correspondente ao tipo legal da fraude fiscal é apenas o da determinação do valor do imposto devido: sem que daí advenha a colocação de um qualquer diferente pressuposto de punibilidade que não resultasse já da categorização constante do próprio RGIT, trata-se de estabelecer, com recurso às normas que, no âmbito do regime jurídico previsto para cada tipo de tributo, fixam a periodicidade da respetiva liquidação, definem a correspondente base de incidência, regras de apuramento e taxas aplicáveis, e estipulam os termos da sua entrega à Administração Fiscal, o único valor por referência ao qual é computável − e deve ser por isso computada − a medida da diminuição das receitas tributárias alcançada ou intentada alcançar pelo agente do crime.
No âmbito da delimitação negativa da conduta proibida, a técnica remissiva seguida no n.º 3 do artigo 103.º do referido diploma legal tem por isso apenas a função de permitir a concretização do conceito de “vantagem patrimonial indevida”, entendido no sentido que acima se deixou exposto, dispensando a infazível tarefa de replicar ou reproduzir, no âmbito do tipo incriminador da fraude fiscal, o conjunto das normas tributárias que, por referência a cada uma espécie de tributo, permitem definir o valor do imposto efetivamente devido pelo sujeito tributário agente do crime.
Isso mesmo foi notado, a propósito da remissão constante do n.º 7 do artigo 105.º do RGIT, no Acórdão n.º 146/2011, indicado no douto Parecer do Ministério Público. Neste aresto, depois de ter identificado como problema a solucionar justamente o de saber se aquela norma seria desconforme à Constituição, “por não cumprir as exigências do princípio da tipicidade, mercê do conteúdo integral da sua previsão só poder ser obtido através de recurso à consulta de normas de natureza tributária”, afirmou o Tribunal o seguinte:
“(…) a técnica legislativa da remissão, tão frequente na tipificação do direito penal económico, é perfeitamente compreensível neste caso, uma vez que não cumprindo à lei penal, mas sim à lei tributária, estipular a periodicidade de liquidação, declaração e entrega dos valores respeitantes a impostos, cujos valores foram deduzidos ou repercutidos pelos sujeitos passivos, justifica-se que para a determinação da prestação tributária cuja não entrega é criminalizada, se recorra a tais estipulações técnicas, não sendo exigível a réplica de todas essas normas no tipo incriminador único de abuso de confiança fiscal.
(…)
[A] s normas do CIVA aplicáveis, limitam-se a auxiliar a concretização do conceito de prestação tributária, cuja não entrega é o elemento fundamental do tipo legal de crime de abuso de confiança tributária, não acrescentando um diferente pressuposto de punibilidade que não resultasse já da previsão constante do artigo 105.º, do RGIT. Aqueles preceitos legais, com interesse para a definição dos elementos do tipo legal de crime em causa, limitam-se a determinar o período temporal em que ocorreram as operações tributáveis, cujo decurso obriga à apresentação da declaração indicadora do montante do imposto a entregar ao Estado, relativo a esse período. Daí que o alheamento das finalidades perseguidas por essas normas a qualquer valoração penal não coloca em causa a satisfação da exigência duma prévia previsão legal desse sancionamento, uma vez que aquelas se limitam a servir como “bengalas de apoio” na descrição típica, não deixando esta de ser efetuada, no seu essencial, pela lei penal”.
Independentemente da questão de saber se a norma remissiva constante do n.º 3 do artigo 103.º do RGIT constitui efetivamente, como defendem os reclamantes, uma norma penal em branco — à semelhança do que se observou no Acórdão n.º 146/2011 a propósito do n.º 7 do artigo 105.º do RGIT, também aqui não deixará de salientar-se que, no que ao IVA concerne, as normas convocadas são igualmente as constantes do CIVA, diploma que, tendo sido aprovado por Decreto-Lei emitido pelo Governo, com autorização da Assembleia da República, provém de uma fonte normativa não inferior à da norma remissiva, o que, de acordo com alguma doutrina, impede que esta se qualifique como uma norma penal em branco (sobre o conceito de norma penal em branco, vide “O regime legal do erro e as normas penais em branco”, Teresa Beleza/Frederico de Lacerda Costa Pinto, Coimbra, 1999, pp. 31-35, e Jorge Miranda/Miguel Pedrosa Machado, “Constitucionalidade da proteção dos direitos de autor e da propriedade industrial. Normas penais em branco, tipos abertos, crimes formais e interpretação conforme à Constituição”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 4, 1994, pp. 483-486) —, é, pois, a todos os títulos inequívoco o caráter meramente concretizador das normas tributárias para que remete.
Por isso, à luz da premissa, recorrentemente afirmada na jurisprudência deste Tribunal, segundo a qual a validade constitucional das “normas penais em branco” apenas deverá considerar-se excluída, por força do “princípio da tipicidade (no sentido da exigência de uma descrição clara e precisa do facto punível)”, nas hipóteses em que “a remissão feita para a norma complementar p[user] em causa a certeza e determinabilidade da conduta tida como ilícita, impedindo que os destinatários possam apreender os elementos essenciais do tipo de crime” (cf. Acórdão n.º 115/2008), é ostensiva a inatendibilidade dos fundamentos dos recursos.
Mais: na medida em que, como é próprio dos crimes de perigo, a dispensa de verificação de um resultado danoso é compensada, no âmbito do artigo 103.º do RGIT, pela maior densificação da conduta proibida − ao ponto de converter o ilícito-típico num crime de execução vinculada (cf. Paulo Dá Mesquita, loc. cit., p. 108) −, a margem de complementação típica à partida atribuível às normas tributárias convocadas, no confronto com o crime de abuso de confiança fiscal previsto no artigo 105.º do mesmo diploma legal, é ali (ainda) menor e, por isso, correlativamente (ainda) maior a efetiva possibilidade de, com recurso apenas à(s) norma(s) penal(ais), serem apreendidos pelos seus destinatários os elementos essenciais do tipo de crime.
Também por aqui se vê a total inviabilidade da pretensão dos recorrentes, tornando-se, assim, a todos os títulos manifesta a inatendibilidade dos fundamentos que, nesta parte, acompanham os recursos interpostos.
(…)”
Também nesse sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional no referido acórdão n.º 146/2011 (relatado por João Cura Mariano) e nos acórdãos n.º 160/2017 (relatado por Maria Clara Sottomayor) e n.º 48/2019 (relatado por Lino Rodrigues Ribeiro), todos acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
Quanto à suscitada questão da alegada violação do princípio da igualdade, o Tribunal Constitucional também já se pronunciou perante argumentação em tudo idêntica à aqui apresentada.
Fê-lo no referido acórdão n.º 146/2011, nos seguintes termos:
“Este Tribunal já por diversas vezes se pronunciou sobre o princípio da igualdade, particularmente na dimensão da proibição do arbítrio, que assume maior relevo para apreciação do presente caso, firmando uma jurisprudência reiterada no sentido de que se é verdade que o princípio da igualdade obriga a que se trate por igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente, não impede, contudo, qualquer diferenciação de tratamento, mas apenas as discriminações arbitrárias, irrazoáveis, ou seja, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante.
O legislador ordinário, utilizando uma ampla margem de liberdade no exercício da sua actividade de criação e conformação dos tipos legais de crime, por razões de política criminal, na tipificação do crime de abuso de confiança fiscal estabeleceu um limite mínimo para o valor do imposto não entregue ao Estado pelo sujeito passivo - €7500.
Ora, a adopção do critério de que o valor que não foi entregue ao Estado pelo agente é aquele que deveria constar de cada declaração a apresentar à administração tributária, nos termos determinados pela legislação aplicável a cada imposto, é perfeitamente justificado, uma vez que, residindo este crime na omissão de entrega de determinada quantia respeitante a imposto deduzido ou repercutido, o montante desta só pode ser aquele cuja entrega era devida e que devia constar da respectiva declaração informativa. O acto omitido foi o da entrega ao Estado dessa prestação e não dos diversos valores parciais que a integram, pelo que é precisamente o montante dessa prestação que deve relevar para se apurar o valor do imposto não entregue e a consequente dimensão da ofensa ao bem jurídico tutelado pela incriminação aqui em causa.
Se é verdade que os diferentes períodos estabelecidos pelas leis tributárias para a realização de um apuramento do valor do imposto deduzido ou repercutido que deve ser entregue ao Estado pelo sujeito passivo, podem facilitar ou dificultar que as respectivas prestações atinjam o limite previsto no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, isso não retira ao critério estabelecido o seu fundamento material evidente acima apontado, não sendo possível qualificá-lo de arbitrário.
E, no caso particular dos períodos estabelecidos no artigo 41.º, do CIVA, a que devem respeitar as declarações periódicas de liquidação do IVA pelos sujeitos passivos, acresce ainda que, com excepção dos casos em que se verificou uma opção por um regime diferente, aqueles que estão sujeitos a um periodicidade mensal são os que têm um maior volume de negócios (igual ou superior a € 650.000 anuais), a que normalmente corresponderão também maiores valores de IVA a entregar ao Estado, enquanto os que estão sujeitos a uma periodicidade trimestral são os que têm um menor volume de negócios (inferior a € 650.000 anuais) e, portanto, em regra, também menores valores de IVA a entregar ao Estado, pelo que a diferente periodicidade acaba por contribuir para uma maior igualação das circunstâncias em que se encontram os sujeitos passivos relativamente à possibilidade de incorrerem na prática de um crime de abuso de confiança fiscal.
No caso limite indicado na argumentação da sentença recorrida não é possível dizer que as duas situações eram idênticas, porque no caso em que o sujeito passivo estava obrigado a entregas mensais, estamos perante três comportamentos individualizados de omissão de entrega de quantias inferiores a € 7500, enquanto o sujeito passivo obrigado a entregas trimestrais tem um único comportamento de omissão de entrega de uma quantia superior a este valor. Esta dissemelhança é fundamento suficiente para um tratamento diverso que resultaria para o primeiro na prática de três contra-ordenações previstas no artigo 114.º, do RGIT, e para o segundo na prática de um crime de abuso de confiança fiscal previsto no artigo 105.º, do RGIT.
Perante esta análise conclui-se que a norma recusada também não viola o princípio constitucional da igualdade.
(…)”
Não se verifica, pois, nenhuma destas invocadas inconstitucionalidades.
Deverá ser negado provimento a este recurso quanto a estes aspetos.
(…)
Vem o arguido e recorrente (…) alegar que a condição da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado (o pagamento da quantia de €428.891,34 no prazo de cinco anos), é, face à sua situação económica e financeira, irrazoável, contra o que dispõe o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal. Invoca essa sua situação económica e financeira (aufere apenas o vencimento mensal de 665,00 €) e os princípios da razoabilidade, necessidade e proporcionalidade das penas, que se refletem no regime dos artigos 50.º e 51.º, n.º 1, a), e n.º 2, do Código Penal. Alega a inconstitucionalidade (por violação do artigo 18.º da Constituição) da interpretação seguida no acórdão recorrido.
Vejamos.
Quanto a esta questão, afirma-se na fundamentação do acórdão recorrido o seguinte:
“(…) Por via do acórdão de uniformização de jurisprudência nº8/2012, publicado no Diário da República n.º 206/2012, Série I de 2012-10-24, veio o Supremo Tribunal de Justiça decidir que: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.” Sucede que a referida jurisprudência tem suscitado divergências na doutrina e na jurisprudência, entendendo uns que nas hipóteses em que se concluir que o condenado não tem meios suficientes para o pagamento devido ao Estado não deve ser condicionada a suspensão da pena a tal obrigação (neste sentido Ac. TRE de 13-07- 2017, p. 349/13.2TASSB.E1, Ac. TRL de 18.02.2016, p. 949/14.3IDLSB.L1-9, Ac. TRG de 25.02.2019, p. 64/15.2T9VNC.G1, in www.dgsi.pt) e outros que não sendo possível concluir pela viabilidade do pagamento por insuficiência de bens do condenado deve ser ponderada a impossibilidade da aplicação do instituto da suspensão da pena de prisão (neste sentido vide Ac. TRL de 05.06.2018, p.3912/12.5T3SNT.L1-5,in dgsi.pt 95).
De realçar que o Tribunal Constitucional se tem pronunciado pela não inconstitucionalidade do art. 14º do RGIT na medida em que por via de tal normativo se condiciona obrigatoriamente a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida (vide inter alia, Acórdãos n.ºs 335/03, 376/03, 500/05, 543/06, 29/07, 61/07, 556/09, 587/09 e 237/11, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt.) Por outro lado, cumpre assinalar que, de acordo com certa jurisprudência, se entende que aquele acórdão de fixação de jurisprudência em nenhum momento afirma, nem dele se pode extrair que, caso o arguido não tenha capacidade económica para pagar as quantias em dívida ao Estado, a pena de prisão deva ficar suspensa sem a condição imposta pelo art. 14º, nº 1, do RGIT, ou que esta condição deva limitar-se ao pagamento de quantia inferior à devida, dentro das possibilidades económicas do arguido (cfr. ac. TRL de 05.06.2018, p. 3912/12.5T3SNT.L1-5, in www.dgsi.pt). Diversamente, entende outra parte da jurisprudência ser possível suspender a pena de prisão sem condição de pagar as quantias em dívida ao Estado ou com a condição de pagar apenas parcialmente. Neste sentido veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25-02-2019, p. 64/15.2T9VNC.G1, in www.dgsi.pt, no qual se decidiu:
“I) Dispõe o artigo 14.º, n.º 1 do RGIT que: “A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa”.
II) Porém, tal dispositivo legal deve ser interpretado conjugadamente com o artigo 51º, n.º 2, do Código Penal e dai que nos crimes tributários, tal como acontece com os restantes crimes, só deverá ser imposto o dever de pagamento como condição de suspensão da pena de prisão quando do juízo de prognose realizado resultar que existem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.
III) Em vez de se estabelecer uma correspondência automática entre o montante da quantia em dívida e o montante da quantia a pagar como condição de suspensão da execução da pena de prisão, a interpretação conjugada do citado art. 14 com o disposto no art. 51º,nº2, do C.Penal, de acordo com o qual “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”, permite que o dever de pagamento como condição de suspensão da pena de prisão só seja imposto quando do juízo de prognose realizado resultar que existem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.
IV) Tal dever de pagamento também não tem de ser na totalidade do devido, podendo ser objecto de graduação/redução.” Há ainda que entenda que o juízo de prognose de razoabilidade (acerca da plausibilidade da satisfação da condição de pagamento por parte do condenado) não se aplica no caso do respetivo crime ser punível somente com pena de prisão.
Neste sentido veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29.04.2015, p. 290/07.8IDPRT-P1, in www.dgsi.pt, no qual se considerou que: “a necessidade do juízo de prognose a que se refere o AFJ só se verifica quando o crime tributário em questão é punível com pena de prisão (eventualmente suspensa na sua execução nos termos do artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T.) ou outra pena não privativa da liberdade (neste sentido, vd. Ac.R.Porto de 08.10.2014). Quer dizer, a doutrina deste acórdão não permite ultrapassar a obrigatoriedade da sujeição da suspensão de execução da pena de prisão ao pagamento das quantias devidas, nos termos do artigo 14º, nº 1, do R.G.I.T. Tal decorre, clara e inequivocamente, do próprio texto da parte dispositiva do acórdão e da sua fundamentação.” (…)
Partilhando do entendimento supra referido no sentido de que quando o crime em causa somente é punido com pena de prisão não há lugar ao juízo de prognose de razoabilidade sobre a capacidade do cumprimento da condição de pagamento pelo condenado, conclui-se que a pena de prisão deverá ser suspensa na sua execução sob condição de pagamento das quantias indevidamente obtidas através da actuação criminosa. Com efeito, a imposição desta condição de suspensão encontra-se subtraída ao critério do julgador, antes traduzindo uma opção de política legislativa que terá ponderado objectivos de interesse público imanentes ao pagamento dos impostos. Por outro lado, entende-se que falta de condicionamento da suspensão da pena a pagamento, além de ilegal, não satisfaria as finalidades da punição pela sua aptidão de criar um sentimento de impunidade quer da sociedade, quer do arguido por afinal, ainda que não disponha de meios económicos, efetivamente beneficiou da referida quantia.
(…)”
Considera, assim, o acórdão recorrido que a imposição de uma obrigação de pagamento como condição de suspensão da execução da pena de prisão, ao abrigo do disposto no referido artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, que à partida parecerá impossível ou inexigível, não viola os princípios da proporcionalidade e da culpa, pois o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; sempre pode haver regresso de melhor fortuna; e a revogação da suspensão não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição (como decorre do artigo 55.º do Código Penal).
Mais recentemente veio o Tribunal Constitucional a pronunciar-se novamente sobre este tema, - cfr. ac. TC nº 546/2024, no processo nº 1132/2023 disponível em tribunalconstitucional.pt, onde voltou a decidir: “Não julgar inconstitucional o artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06, interpretado no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária, independentemente da ponderação das circunstâncias do caso concreto”.
Para tanto, fundamentou esse Venerando Tribunal que, e transcreve-se:
“Ora, este Tribunal já teve oportunidade de se pronunciar, em face de diversos casos, pela não inconstitucionalidade do artigo 14.º do RGIT. Desde logo, no Acórdão n.º 256/2003, em que o problema foi apreciado em face da jurisprudência constitucional sobre questões afins, o Tribunal Constitucional concluiu (cf. II – Fundamentação, n.º 10.8 e seguintes):
«(…) [P]odendo a realização dos fins do Estado – dependente do cumprimento do dever de pagar impostos – justificar a adopção do critério da vantagem patrimonial no estabelecimento dos limites da pena de multa, não há qualquer motivo para censurar, como desproporcionada, a obrigação de pagamento da quantia em dívida como condição da suspensão da execução da pena. As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal (supra, 10.6.), não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida. Dito de outro modo, o objectivo de interesse público que preside ao dever de pagamento dos impostos justifica um tratamento diferenciado face a outros deveres de carácter patrimonial e, como tal, uma concepção da suspensão da execução da pena como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente (sobre a suspensão da execução da pena como medida que «permite cuidar ao mesmo tempo do delinquente e da vítima», veja-se Manso-Preto, “Algumas considerações sobre a suspensão condicional da pena”, in Textos, Centro de Estudos Judiciários, 1990-91, p. 173).
10.9. As normas em apreço não se afiguram, portanto, desproporcionadas, quando apenas encaradas na perspectiva da automática correspondência entre o montante da quantia em dívida e o montante a pagar como condição de suspensão da execução da pena, atendendo à justificável primazia que, no caso dos crimes fiscais, assume o interesse em arrecadar impostos.
Cabe, todavia, questionar se não existirá desproporção quando, no momento da imposição da obrigação, o julgador se apercebe de que o condenado muito provavelmente não irá pagar o montante em dívida, por impossibilidade de o fazer.
Esta impossibilidade, que não chegou a ser declarada pelo tribunal recorrido – pois que este analisou a questão em abstracto, sem averiguar se o ora recorrente efectivamente estava impossibilitado de cumprir (supra, 10.5.) –, não altera, todavia, a conclusão a que se chegou.
Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena.
Dir-se-á que tal exclusão se encontra implícita na lei, atendendo a que não seria razoável que a lei permitisse ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de um dever que ele próprio sabe ser de cumprimento impossível.
Todavia, tal objecção não procede, pois que traz implícita a ideia de que o juiz necessariamente elabora um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, no momento do decretamento da suspensão da execução da pena. Ora, nada permite supor a existência de um tal prognóstico: sucede apenas que a lei – bem ou mal, mas este aspecto é, para a questão de constitucionalidade que nos ocupa, irrelevante –, verificadas as condições gerais de suspensão da execução da pena (nas quais não se inclui a possibilidade de cumprimento da obrigação de pagamento da quantia em dívida), permite o decretamento de tal suspensão. O juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para tal efeito, indiferente.
Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida.
A imposição de uma obrigação de cumprimento muito difícil ou de aparência impossível teria assim esta vantagem: a de dispensar a modificação do dever (cfr. artigo 51º, n.º 3, do Código Penal) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado. E, neste caso, não se vislumbra qualquer razão para o seu tratamento de favor, nem à luz do princípio da culpa, nem à luz dos princípios da proporcionalidade e da adequação.
Em terceiro lugar, e decisivamente, o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado (supra, 10.4.).
Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT.»
Ora, este juízo é inteiramente transponível para o caso dos autos. Aliás, o recorrente não aduz qualquer argumento que motive a reapreciação desta posição, que foi reafirmada nos Acórdãos n.os 335/2003, 376/2003 e em diversas pronúncias posteriormente adotadas por este Tribunal (v., entre outros, os Acórdãos n.os 309/2006, 327/2008, 587/2009 e, mais recentemente, as Decisões Sumárias n.os 312/2011, 522/2012, 68/2015 e 606/2016).
[…]”.
13. Em síntese conclusiva, entende-se que estas duas interpretações normativas são constitucionalmente conformes, como se considerou nos dois acórdãos citados (e noutras decisões deste Tribunal aí mencionadas), pelos fundamentos aí constantes e para os quais, por se concordar com os mesmos e com as respetivas decisões finais, ora se remete, improcedendo este recurso na parte em que o seu objeto foi conhecido.”.
Ora, temos assim como perfeitamente ajustada e conforme ao pensamento Constitucional, sem qualquer violação do referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, que a suspensão da execução da pena de prisão decretada ao abrigo do disposto no artigo 14º nº 1 do RGIT, terá sempre, que ficar condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, e caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantias atá ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
Não se trata de uma possibilidade, mas sim de uma obrigatoriedade imposta pelo legislador.
Assim, nenhuma censura nos merece o acórdão recorrido nesta parte.
Importa referir, contudo, que face à imposição legal, despiciendo se torna o apuramemto das condições económicas do arguido para solver a obrigação de pagamento, sendo certo que tal hipotética omissão não tem o significado de protagonizar uma violação dos direitos liberdades e garantias do agente do crime que assim se veria na contingência de vir a conhecer a execução da pena de prisão por falta de recursos financeiros para solver a obrigação imposta pela suspensão da execução da pena.
Como é sabido, somente no momento da ponderação da falta de cumprimento das condições da suspensão e subsequente possibilidade da revogação da execução da pena – artigo 55º e 56º do CP, é que o juízo sobre a capacidade económica e financeira do condenado, e a sua diligência ou não para o cumprimento da condição é que permitirá apreciar a sua efetiva capacidade para o efeito, sendo então esse o momento para a decisão sobre a viabilidade da condição, sendo certo que a revogação é sempre uma possibilidade mas não exclui a culpa do condenado.
Assim e quanto a esta questão, também deverá improceder o recurso.
(…)
Vêm os arguidos e recorrentes (…) alegar que as penas de prisão em que foram condenados deverão beneficiar do perdão decorrente da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, por ser contrária ao princípio constitucional da igualdade (artigo 13.º, n.º 2, da Constituição) a limitação desse benefício apenas a agentes de idade até trinta anos.
Vejamos.
Sobre esta questão pronunciou-se já várias vezes o Tribunal Constitucional no sentido da não inconstitucionalidade da Lei em questão, em termos que merecem a nossa adesão. Afirma o acórdão n.º 471/2024 (relatado por Teles Pereira e acessível em www.tribunalconstitucional.pt):
“Não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar a adequação da qualificação de “jovens” quando aplicada a pessoas até 30 anos [nem em absoluto, nem por comparação com outras normas que regulem quaisquer regimes aplicáveis a “jovens”, em diversos contextos e sentidos, como procuraram fazer a decisão recorrida e, na sequência desta, o arguido recorrido nas suas alegações, exercício que se afigura inútil, dada a enorme flexibilidade e imprecisão do conceito, usado em inúmeras situações incomparáveis, e que só poderia servir para delimitar negativamente extremos que manifestamente não estão aqui em causa, nem tão-pouco apreciar a adequação desta opção no quadro da Jornada Mundial da Juventude […]. Cabe ao Tribunal, tão-somente, reconhecer que existe uma ligação objetiva que assegura uma justificação minimamente coerente por comparação entre o limite de idade determinado pelo legislador e o contexto da celebração associada à amnistia, o que é suficiente para concluir que o critério de distinção dos destinatários da norma não se apresenta arbitrário. Assim, ao contrário do que sugere o recorrido, não é “[…] a variabilidade do conceito de ‘juventude’, considerado normativamente, mas também ao nível empírico, [que faz com que] se verifique uma discriminação injustificada por parte do legislador […]”, visto que não é diretamente através desse conceito que se estabelece qualquer critério. Ele estabelece-se por um dado objetivo relacionado com a idade dos principais destinatários da celebração, que, por razões de simplificação de linguagem, se acolheram sob a designação comum de “jovens”.
Como se refere no Acórdão n.º 488/2008 (a propósito do perdão genérico, mas em termos inteiramente transponíveis para a amnistia), trata-se do “[…] efeito de um ato político, que pode ter por causa as mais diversas motivações […], como sejam a magnanimidade por occasio publicae laetitia excecional, razões de política geral de apaziguamento ou outras, de correção de determinadas ponderações anteriores efetuadas pelo direito ou do modo da sua aplicação pela jurisprudência ou pela administração, ela expressa-se através de uma lei em sentido material. Ora, cabendo a sua edição na competência do legislador ordinário, […] não pode deixar de se lhe reconhecer discricionariedade normativo-constitutiva na conformação do seu conteúdo” (cfr., ainda, Francisco Aguilar, “Amnistia e Constituição”, cit., pp. 116 e ss.).
Na verdade, recorde-se, “[…] o Tribunal Constitucional vem entendendo, com significativa reiteração, que, nos óbvios parâmetros do Estado de direito democrático, a liberdade de conformação legislativa goza de alargado espaço onde têm lugar preponderantes considerações não necessariamente restritas aos fins específicos do aparelho sancionatório do Estado, mas também outras ditadas pela conveniência pública que, em última instância, entroncam na raison d’Etat” (Acórdão n.º 42/2002), “[…] valendo qualquer fim racional do Estado e sendo máxima a sua discricionariedade […]” (Acórdão n.º 209/2003), visto que “[…] na amnistia e/ou no perdão genérico avulta a ampla margem de manobra do legislador quanto à delimitação do campo de aplicação das medidas de clemência a tomar, margem de manobra que acresce àquela que à partida assiste ao Estado na opção por punir, não punir ou deixar de punir e, em consequência, por tipificar penalmente determinados ilícitos, com caráter de sistematicidade e de relativa permanência dos pressupostos da punibilidade. Será de censurar o arbítrio, em que não se vislumbra um mínimo de racionalidade, mas, como se disse na transcrição a que acabou de se proceder, nestes domínios da amnistia e do perdão genérico, há que ter em conta a totalidade dos fins do Estado, para além dos fins específicos do aparelho sancionatório e de prevenção dos factos do tipo de infração visado pela norma amnistiante. O quadro de fins mais genéricos é demasiado aberto, ao contrário do quadro de fins mais específicos referidos ao aparelho sancionatório, para que nele funcione com perfeita adequação um juízo de igualdade que faça apelo a raciocínios analógicos” (Acórdão n.º 347/2000).
Como assinala o Ministério Público em alegações, “[…] a Lei n.º 17/82, de 2 de julho e a Lei n.º 29/99, de 12 de maio mostram que há, de facto, entre nós, precedentes históricos de estabelecimento de parâmetros etários como condição para a concessão de medidas de clemência”. Não sendo a idade uma das “categorias suspeitas” previstas no n.º 2 do artigo 13.º da CRP e reconhecendo-se ao legislador uma generosa margem para modelação dos termos da amnistia, incluindo no seu recorte subjetivo, a circunstância de se estabelecer um critério geral e abstrato coerente com a ocasião justificativa da amnistia afasta um quadro de juízo de censura jurídico-constitucional por violação do princípio da igualdade, pois trata-se de critério suscetível de generalização, em função de circunstâncias não arbitrárias, mas razoáveis do ponto de vista dos fins do Estado de direito (cfr. Acórdão n.º 152/95, acolhendo o enunciado de José de Sousa e Brito, “Sobre a amnistia”, cit., p. 44).
Não são pertinentes, a este propósito – a propósito de uma amnistia celebrativa, “[…] por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude.” –, argumentos relacionados com a circunstância de a aplicação dos limites a esse respeito fixados pelo legislador implicar a diferenciação de pessoas “por mais um dia” ou “menos um dia” de idade, pois trata-se, desde logo, de uma consequência comum a qualquer norma que preveja efeitos dependentes da idade dos destinatários – tomando de empréstimo a interrogação formulada na decisão recorrida (“[…] no plano empírico, qual é a diferença entre um jovem na véspera de concluir 31 anos e um jovem, como o aqui arguido, com 32 anos e 2 meses à data da prática dos factos?”), poderíamos perguntar, igualmente sem obter uma resposta empiricamente satisfatória, a propósito da limite da maioridade, “qual é a diferença entre um jovem na véspera de concluir 18 anos de idade e um jovem com 19 anos e dois meses?”. E a isto acresce, enfim, a inadequação deste tipo de argumentos em sede de controlo da constitucionalidade de opções legislativas de amnistia. Com efeito, se “[…] a jurisprudência do Tribunal Constitucional afirma que o princípio da igualdade nas leis de amnistia e de perdão genérico ‘só recusa o arbítrio, as soluções materialmente infundadas ou irrazoáveis’ (Acórdão n.º 42/95), entendendo que as diferenças de tratamento legal traduzem uma diferenciação arbitrária apenas quando não sejam concretamente compreensíveis ou quando não seja possível encontrar uma justificação razoável para a diferenciação, ligada à natureza das coisas (Acórdão n.º 152/95)” (Mariana Canotilho e Ana Luísa Pinto, “As medidas de clemência na ordem jurídica portuguesa”, cit., p. 340; cfr., ainda, os Acórdãos n.os 42/95, 152/95, 160/96, 300/2000, 347/2000, 116/2001 e 209/2003), é segura a conclusão de que a opção do legislador, expressa no artigo 2.º, n.º 1 da Lei n.º 38-A/2023, não se mostra arbitrária, nem infundada, nem irrazoável, dentro dos pressupostos que, assumidamente, motivaram o (este) exercício do direito de graça pelo legislador. A referência etária não vale, neste particular contexto e nos termos em que foi construída, como diferenciação inadmissível.”
Neste sentido, pronunciou-se também o acórdão n.º 808/24 (relatado por João Carlos Loureiro e acessível em www.tribunalconstitucional.pt), reproduzindo a referida argumentação e acrescentando o seguinte:
“Na esteira do acórdão citado, salienta-se que não há arbitrariedade na escolha do universo de beneficiários da referida amnistia, designadamente em função da idade.
Para assim concluir importa ter presente a ideia, já referida, de que no domínio da amnistia «há que ter em conta a totalidade dos fins do Estado» e os «fins mais específicos referidos ao aparelho sancionatório».
Na perspetiva dos fins do Estado de Direito, a medida promove a proteção da juventude, cuja política, segundo o n.º 2 do artigo 70.º da Constituição, «deverá ter como objetivos prioritários o desenvolvimento da personalidade dos jovens, a criação de condições para a sua efetiva integração da vida ativa e o gosto pela criação livre e o sentido de serviço à comunidade», sendo esta uma refração do direito a todos reconhecido ao desenvolvimento da personalidade, consagrado no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição.
No que respeita às finalidades político-criminais, a delimitação do âmbito subjetivo de aplicação da amnistia em função da idade está em sintonia com o objetivo de adoção de medidas favoráveis à ressocialização dos jovens delinquentes. Aliás, no nosso ordenamento jurídico, os jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos são beneficiários de um regime penal especial – em concretização do artigo 9.º do Código Penal –, previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, em que se estabelece um tratamento punitivo distinto com vista a criar as condições necessárias à sua reintegração social (cf., além do mais, a possibilidade de atenuação especial da pena nos termos do artigo 4.º). Conforme resulta do preâmbulo do referido diploma, à criação desse regime subjaz a ideia de que «o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado», visando-se «instituir um direito mais reeducador do que sancionador» (§§ 2. e 4.). Embora o Acórdão n.º 471/2024 tenha afastado comparações com o regime penal aplicável a jovens, fê-lo para refutar argumentos específicos aduzidos no respetivo processo pelo recorrido (assentes na circunstância de a aplicação do regime não ser automática, mas depender da avaliação do caso concreto). Ora, cremos que, tal como a instituição desse regime especial, a diferenciação de tratamento resultante do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto, teve também como objetivo a ressocialização dos jovens, no caso entre os 16 e os 30 anos de idade, cuja personalidade está ainda em fase de formação, na expetativa de que a medida de clemência constitua uma oportunidade para reflexão, de forma a evitar o cometimento de novos crimes.
Em suma, a norma em causa reveste carácter geral e abstrato, porque se aplica a todos os arguidos que se encontrem na situação aí descrita, e a delimitação do seu âmbito subjetivo de aplicação possui fundamento material bastante, pelo que não se mostra arbitrária nem irrazoável.
Assim, do ponto de vista do princípio da igualdade, esta opção é conforme com o quadro jurídico-constitucional e, no que toca à racionalidade que deve ser observada em termos de Estado de Direito, ao excluir-se a universalidade, a norma penal em relação à faixa etária não é discriminatória, respeitando as exigências daquele princípio.”
Também neste sentido e citando os dois acórdãos referidos, pronunciou-se o acórdão n.º 20/2025 (relatado por Afonso Patrão e também acessível em www.tribunalconstitucional.pt).
Assim, não se verifica a alegada inconstitucionalidade e não há lugar, no que a estes arguidos diz respeito, à aplicação do perdão decorrente da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de agosto.
Deverá ser negado provimento a este recurso quanto a este aspeto.
(…)
Porto, 9/4/2025
Raúl Esteves
Maria Joana Grácio
Pedro Vaz Pato [Voto de vencido:
Com todo o respeito que merece a posição que fez vencimento, exprimo a minha discordância em relação ao que neste acórdão se afirma quanto ao montante dos pagamentos à Fazenda Nacional como condição da suspensão da execução das penas relativas a crimes tributários. As razões da minha discordância são as seguintes:
Considera o acórdão recorrido e considera este acórdão que a imposição de uma obrigação de pagamento como condição de suspensão da execução da pena de prisão, ao abrigo do disposto no referido artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, que à partida parecerá impossível ou inexigível, não viola os princípios da proporcionalidade e da culpa, pois o juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão; sempre pode haver regresso de melhor fortuna; e a revogação da suspensão não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição (como decorre do artigo 55.º do Código Penal).
Não partilho este entendimento Considero que a razoabilidade da condição de pagamento em causa deve verificar-se à partida e não deve ser considerada alguma eventualidade de “regresso de melhor fortuna”, nem a sempre possível avaliação de uma eventual ausência de culpa de um incumprimento futuro.
Neste sentido, pode ver-se o acórdão desta Relação de 9 de outubro de 2022, proc. n.º 191/17.1IDPRT.P1, relatado por Nuno Pires Salpico (acessível in www.dgsi.pt), onde se afirma:
“(…) O certo é que a aplicação do disposto no nº1 do art.14º nº1do RJIT não implica necessariamente derrogar o nº2 do art.51º do CP. Apenas constitui uma especialidade ao regime facultativo previsto no nº1 do art.51º do CP o qual dispõe facultativamente que “A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres..”, diversamente do regime obrigatório que resulta do ar.14º nº1 do RGIT o qual impõe sempre o condicionamento ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais do montante dos benefícios indevidamente obtidos.
Portanto, se a suspensão da pena no crime tributário haverá de ser sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária de que o arguido se apropriou, a fixação do montante concreto não poderá deixar de ficar sujeito ao regime previsto no art.51º nº2 do CP, o qual enforma o princípio geral da humanidade das penas, determinando que o regime de suspensão não seja condicionado por medidas irrealizáveis, sob pena dos fins da suspensão serem negados nos seus próprios termos.
Que juízo de prognose favorável se pode fundar num regime que, à partida e no fim, se afigura irrealizável (cfr.art.50º nºs1 e 2 do CP)? O Direito Penal porque dirigido ao homem e à sociedade reclama lógica, compreensibilidade e coerência nos seus próprios termos, em particular em matéria tão sensível como o território das penas e da sua execução. Existe jurisprudência que, apesar do acórdão de fixação de jurisprudência, tem entendido que a condição imposta pelo art.14º nº1 do RGIT deve ser fixada no regime de suspensão pelo montante integral em dívida, dado que este integra o âmbito da pena, e que depois, a exequibilidade e exigibilidade do mesmo é matéria que adiante será revista. Porém, salvo o devido respeito, por imposição do nº3 do art.51º do CP a alterabilidade dos deveres dependem sempre de ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o Tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento. E se a situação de incapacidade é a mesma inicialmente (aquando da prolação da decisão) e por certo, posteriormente, que sentido fará diferir para mais tarde esse juízo de impossibilidade de pagamento, até porque a lei não o permite.”.
A esta argumentação acrescentamos agora que a expressão legal que consta do nº1 do art.14º do RGIT referente à suspensão da pena, reza que: “é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos…” (relevo nosso), e é nesta redação que a citada corrente jurisprudencial vê a sujeição da suspensão ao pagamento completo da dívida ao fisco ou à segurança social, sem ponderação da situação económica concreta, procurando substanciar a argumentação com a integração na pena do pagamento completo da quantia em dívida, contudo, essa expressão legal pouco difere da expressão que consta do art.51º nº1 alínea a) onde o juiz “pode” condicionar a suspensão da pena ao dever do arguido pagar, no todo ou em parte a indemnização devida ao lesado, ou seja no regime da suspensão em geral, a indemnização devida aí prevista pode ser no todo. No entanto, em ambos os casos (do art.51º nº1 alínea a) do CP; ou do art.14º nº1 do RGIT), como já defendemos, prevalece a ponderação prevista no nº2 do art.51º do Cód. Penal, apenas com a especialidade de que a sujeição ao pagamento nos termos do art.51 nº1 do CP é ponderável pelo juiz, e por isso facultativa; enquanto no art.14 do RGIT a suspensão da pena torna obrigatória a sujeição ao pagamento da dívida (daí o advérbio “sempre”), cujo montante a fixar estará, contudo, sujeito à ponderação do nº2 do art.51º do CP. E as razões que determinam a prevalência da ponderação do nº2 do art.51º do CP aos termos da suspensão do art.14º nº1 do RGIT são aquelas que se sublinham no citado acórdão RelP de 9/10/2019, ou seja, devem cumprir princípio geral da humanidade das penas, determinando que o regime de suspensão não seja condicionado por medidas irrealizáveis, sob pena dos fins da suspensão serem negados nos seus próprios termos, dado que a condição imposta, à partida (e no fim) não poderá ser cumprida, por ser impossível (ditado por um juízo de prognose).
E não é pela circunstância do Tribunal Constitucional haver considerado constitucional a interpretação daquela corrente jurisprudencial atinente ao art.14º, que a torna mais válida; é que a interpretação aqui defendida, também ela, por certeza, será constitucional, e com muito mais folga no respeito devido aos princípios constitucionais relativamente àquela tese, pois não traz consigo o evidente atrito aos princípios penais-constitucionais. Aliás a interpretação válida é a que resulta da teleologia da norma integrada no sistema jurídico penal, e sobretudo será a que não fixa na suspensão da pena condições irrealizáveis, fora da razoabilidade que o direito penal sempre supõe e impõe (…)”.
Na verdade, e seguindo este entendimento, não pode dizer-se que alguma opção do legislador baseada no interesse público no pagamento dos impostos possa sobrepor-se, à luz da Constituição, aos princípios da culpa, da humanidade das penas e da igualdade (de onde deriva a inadmissibilidade da prisão por dívidas), princípios que diretamente se refletem na regra do artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal.
A salvaguarda da eventualidade de a irrazoabilidade da exigência do pagamento ser tida em conta posteriormente como justificação do incumprimento não pode retirar sentido útil a essa regra. Essa eventualidade poderia ser sempre invocada para dispensar tal regra em qualquer caso de obrigação de pagamento, para além dos das dívidas fiscais, mas não é ela que lhe retira esse sentido útil. Não podemos esquecer que a suspensão da execução de uma pena de prisão comporta a ameaça de cumprimento efetivo desta pena. Não tem sentido uma ameaça de cumprimento de uma pena de prisão caso não seja cumprida uma obrigação que é, à partida, irrazoável e inexigível. Mas, mesmo assim, essa ameaça do cumprimento de uma pena de prisão caso não seja cumprida tal (irrazoável e inexigível) obrigação de pagamento não deixa de provocar no condenado uma grave incerteza a tal respeito, incerteza que é, absolutamente, de evitar à luz do princípio da humanidade das penas.]
