15/01.1TAVRS.E2 - Tribunal da Relação de Évora

1- É inócua e irrelevante a referência feita pelo recorrente a dar como reproduzida, no corpo da motivação do recurso que se aprecia, a motivação que foi apresentada anteriormente num outro recurso.

2- A apontada deficiência, uma vez que existe simultaneamente no corpo da motivação e nas conclusões do recurso, não permite o convite ao suprimento. O texto da motivação constitui o limite da correcção possível das conclusões.

3- A reabertura da audiência ordenada pelo Tribunal da Relação não se destina à realização de um novo julgamento, mas à continuação do já iniciado.

4- O prosseguimento da audiência com a reabertura ordenada em acórdão do Tribunal da Relação e para os fins lá mencionados, a que o arguido não compareceu e em que o tribunal julgou dispensável a sua presença e em que esteve representado por defensor, sendo que ele anteriormente já havia prestado declarações, tem perfeito acolhimento nº 5 do art. 332º, do CPP, já que a norma faculta o prosseguimento da audiência até final, ainda que se prolongue por várias sessões, sem a presença do arguido, desde que verificado o duplo pressuposto de já ter sido interrogado e de o tribunal não considerar indispensável a sua presença».

5- Não é inconstitucional a referida continuação do julgamento sem a presença do arguido (e em que este esteve representado por defensor) com a reabertura da audiência em determinação do acórdão desta Relação.

Proc.nº15/01.1TAVRS.E2

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

RELATÓRIO.

Decisão recorrida.

No processo comum nº15/01.1TAVRS do Tribunal Judicial da Comarca de VRS, o arguido MFGN, devidamente identificado nos autos, foi acusado pelo Ministério Público da prática como autor material de um crime de abuso de confiança, pp. pelas disposições conjugadas dos arts.205º, nº1 e nº4, al.b), 202º, al.b) do Código Penal e arts.145º, nº2 e 143º do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresa e de Falência.

A assistente Massa Falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A, aderiu aquela acusação e deduziu pedido civil de indemnização contra o arguido pedindo que seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 435.928,96 acrescida de juros de mora vencidos no montante € 468.598,10 e nos que se vencerem até efectivo pagamento.

Realizado o julgamento perante tribunal colectivo, em 9-5-2008 foi proferido acórdão em que foi decidido o seguinte:

Condenar o arguido como autor material de um crime de abuso de confiança, previsto e punível pelo artigo 205º, nº 1 e 4º, alínea b) e nº 5 do Código Penal na pena de 4 anos de prisão;

Condenar o arguido como autor material de um crime de abuso de confiança previsto e punível pelo artigo 205º, nº 1 e 4, alínea a) e nº 5 do Código Penal na pena de 1 ano e 4 meses de prisão;

Proceder, nos termos do art.77º do Código Penal ao cúmulo jurídico das penas parcelares supramencionadas referidas e condenar o arguido na pena única de 4 anos e 4 meses de prisão;

Suspender a sua execução pelo período de 4 anos e 4 meses de prisão, sob a condição do arguido proceder ao pagamento à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. da quantia de 144.243,09 até se perfazerem 3 anos a contar do trânsito em julgado da presente acórdão e a restante parte do que se apropriou até ao termo da suspensão da execução da pena;

Condenar o arguido/demandado a pagar à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia de 57.836.284$00 (correspondente a € 288.486,17), acrescida da quantia Pts. 2.183.274, correspondente a € 13.121,74) e bem assim nos juros de mora, calculados à taxa legal desde as datas dos efectivos recebimentos e até integral pagamento, a liquidar em execução de sentença;

Absolver o demandado da restante parte do pedido contra ele deduzido.

Inconformado com essa decisão o arguido/demandado interpôs recurso para este Tribunal da Relação, que por acórdão de 8 de Junho de 2010, com o fundamento de que naquela se procedeu a alterações da qualificação jurídica dos factos sem que ao arguido tivessem sido comunicadas, nos termos dos n°s 1 e 3 do artigo 358° do Código de Processo Penal, que fulmina a decisão recorrida com a nulidade prevista na alínea b) do n°1 do artigo 379° deste último diploma legal, foi declarado nulo o acórdão recorrido proferido na 1ª Instância, anulando-se também os actos posteriores à produção de prova, determinando-se que seja reaberta a audiência para que seja cumprido nos termos sobreditos o disposto nos nº1 e 3 do art.358º, do CPP, seguindo-se os actos que se afigurarem necessários, bem como os previstos nos arts.360º e 361º do mesmo diploma.

Baixados os autos à 1ª Instância, em cumprimento do mencionado acórdão desta Relação e com visto aquele desiderato foi reaberta a audiência à qual o arguido não compareceu.

Efectuada pelo tribunal a comunicação das alterações da qualificação jurídica e nada tendo sido requerido pela Exmª Defensora do arguido, em 16 de Outubro de 2014, foi proferido acórdão em tudo idêntico ao que anteriormente havia sido prolatado, nele decidindo-se o seguinte:

Condenar o arguido como autor material de um crime de abuso de confiança, previsto e punível pelo artigo 205º, nº 1 e 4º, alínea b) e nº 5 do Código Penal na pena de 4 anos de prisão;

Condenar o arguido como autor material de um crime de abuso de confiança previsto e punível pelo artigo 205º, nº 1 e 4, alínea a) e nº 5 do Código Penal na pena de 1 ano e 4 meses de prisão;

Proceder, nos termos do art.77º do Código Penal ao cúmulo jurídico das penas parcelares supramencionadas referidas e condenar o arguido na pena única de 4 anos e 4 meses de prisão;

Suspender a sua execução pelo período de 4 anos e 4 meses de prisão, sob a condição do arguido proceder ao pagamento à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. da quantia de 144.243,09 até se perfazerem 3 anos a contar do trânsito em julgado da presente acórdão e a restante parte do que se apropriou até ao termo da suspensão da execução da pena;

Condenar o arguido/demandado a pagar à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia de 57.836.284$00 (correspondente a € 288.486,17), acrescida da quantia Pts. 2.183.274, correspondente a € 13.121,74) e bem assim nos juros de mora, calculados à taxa legal desde as datas dos efectivos recebimentos e até integral pagamento, a liquidar em execução de sentença;

Absolver o demandado da restante parte do pedido contra ele deduzido.

Recurso.

Novamente inconformada com esta decisão dela recorreu o arguido para este Tribunal da Relação, pedindo a sua absolvição ou a anulação do julgamento e sua repetição, rematando a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:

«1. O ter-se realizado o julgamento sem a presença do arguido, ora recorrente, constitui uma inconstitucionalidade, por infracção do nº 1 do artigo 32º da Constituição, pelo que o julgamento tem de ser anualdo por inconstitucionalidade.

Em qualquer caso

2. A falta ao julgamento deve considerar-se justificada dados os termos do atestado apresentado por registo de 6 de Junho de 2011.

3. O arguido tem de voltar a ser admitido com as legais consequências dado não ter sido previamente ouvido.

4. O arguido não teve intenção de se apropriar de qualquer quantia mas procurou sempre pautar a sua actuação pela clareza e nunca às escondidas de ninguém. Se há dúvidas sobre se teria pago com alguma quantia que não estivesse bem documentada, deveria era ter-lhe sido posta uma acção de prestação de contas, e não um processo-crime sem haver qualquer culpa ou dolo, que não estão provados.

5. Deve assim o arguido ser absolvido com as legais consequências ou, dado que foi infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição, o julgamento anulado e mandado repetir, e reintegrado o arguido como administrador judicial por ter sido demitido sem ser ouvido, em infracção do nº 1 do artigo 56º do CIRE.

E assim se fará Justiça».

Contra-motivou o Ministério Público pugnando pela improcedência do recurso com a consequente manutenção do acórdão recorrido, concluindo nos seguintes termos:

1. Refere o recorrente muito sucintamente que o Tribunal "a quo" não podia fazer o julgamento na ausência do arguido, ainda que se refira tratar-se de uma simples repetição do julgamento anterior, sem qualquer realidade que valesse a pena auscultar o arguido.

2. Entende todavia o arguido que o mesmo apresentou um atestado que justificava a sua ausência, sendo que manifestou interesse em estar presente.

3. Acresce que pretendia o arguido apresentar novos argumentos os quais considera indispensáveis na avaliação dos factos, capazes de demonstrar que os valores recebidos pelo mesmo resultaram do trabalho por si desenvolvido, a título de renumeração, pelo que não terá o mesmo cometido os referidos ilícitos, de que vem

acusado. Entende assim o arguido que a sua audição em juízo se revelaria indispensável.

4. Resulta do processo que o arguido foi condenado a 09.05.2008, pela prática de dois crimes de abuso de confiança, ps. e ps. nos termos do art. 205, do Código

Penal, na pena de 4 anos e quatro meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo prazo.

5. Não se conformando, recorreu o arguido para a Relação de Évora, tendo este Tribunal, por acórdão datado de 8 de Junho de 2010, declarado nulo o acórdão e determinado a reabertura da audiência a fim de dar cumprimento ao disposto no art.

358º, n. 1 e 3 do C.P.P.

6. Ora notificado o arguido da nova data, veio o mesmo informar da sua impossibilidade de estar presente, tendo o mandatário do arguido mencionado que a presença do arguido no julgamento se revelaria indispensável para assegurar a sua defesa.

7. O Tribunal" a quo" optou por realizar a audiência de julgamento sem a presença do arguido, por entender que a mesma, não seria indispensável para a boa decisão da causa. Com efeito o arguido tinha conhecimento de todos os factos e tinha estado presente no último julgamento.

8. Tendo em conta que o arguido se encontrava ausente; que não apresentava uma data concreta para o seu regresso, invocando um agravamento do seu estado de saúde e uma vez que o Tribunal apenas se pretendia dar cumprimento ao Acórdão da Relação de Évora, decidiu o Tribunal " a quo" dar cumprimento ao ordenado naquele acórdão, mesmo sem a presença do arguido.

9. Pese embora possa ser discutível, compreendemos a posição assumida pelo Tribunal “ a quo”, o qual considerou que não era necessária a presença do arguido para a decisão que iria ser tomada, a qual aliás já era conhecida pelo arguido.

10. Trata-se de uma posição perfeitamente perfilhável, atentos os fundamentos invocados, cabendo pois ao Tribunal da Relação apreciar a questão, fazendo-se a costumada justiça.

Nesta Instância a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer pronunciando-se pela improcedência do recurso.

Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP não foi apresentada resposta.

Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO.

No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte materialidade:

1. No dia 19 de Janeiro de 1998, o arguido foi nomeado liquidatário judicial no âmbito do processo de falência nº 106/93 do Tribunal Judicial da Comarca de VRS para proceder à liquidação do património da massa falida da sociedade sob a denominação S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A., o qual era constituído, entre o mais, por um imóvel onde funcionava a unidade hoteleira “Hotel Apartamentos N”, sito na Avenida Infante D. Henrique, em MG;

2. Por despacho proferido no dia 17 de Maio de 1999, no referido processo especial nº 106/93, foi fixada ao arguido a retribuição (a título de honorários) da Esc. 600.000$00 (correspondente a € 2.992,79) mensais a suportar pelo produto da gestão da unidade hoteleira integrante da massa falida;

3. O arguido veio a ser destituído das suas funções em Fevereiro de 2001 (por despacho judicial de 5 de Fevereiro de 2001, proferido no âmbito dos autos de acção especial nº 106/93), tendo exercido funções de liquidatário judicial por um período de 37 meses;

4. Pelo referido período de 37 meses cabia ao arguido uma retribuição de 22.200.000$00 (montante correspondente a € 110.733,13);

5. Em data não apurada, mas posterior a 17 de Maio de 1999, o arguido MFGN determinou aos serviços do Hotel Apartamentos N para processarem o pagamento mensal determinado pelo Tribunal de forma a que ele recebesse a remuneração líquida de 600.000$00;

6. Os serviços calcularam a retribuição mensal de 1.119.160$00 (correspondente a 5.582,35 €);

7. Durante o período de 37 meses em que o arguido exerceu funções como liquidatário da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A., o arguido recebeu a quantia mensal de 1.119.160$00, num total de 41.409.253$00, quando só tinha direito a receber a quantia de 22.200.000$00;

8. Por esta forma, o arguido MFGN apropriou-se da quantia de 19.208.920$00;

9. Para além daquele montante, o arguido MFGN ordenou ainda aos serviços da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. que processassem outros pagamentos a título de subsídio de férias, subsídio de Natal, horas extraordinárias, férias não gozadas, subsídio de alimentação, prémios e aumentos proporcionais, apesar de tais pagamentos não terem sido judicialmente fixados, ordenados ou autorizados;

9.1. Assim, a título de subsídio de férias, o arguido MFGN recebeu da massa falida a quantia total de 2.494.224$00, correspondente a € 12.441, 14, contabilizada e paga do seguinte modo:

9.1.1. No ano de 1998: 1.119.160$00;

9.1.2. No ano de 2000: 1.375.064$00, fraccionados pelos meses de Janeiro (93.098$00), Junho (93.263$00), Julho (98.847$00), Agosto (98.847$00), Setembro (770.623$00), Outubro (98.847$00) e Novembro de 98.847$00;

9.2. A título de subsídio de Natal, o arguido MFGN recebeu da massa falida a quantia total de 2.488.833$00, correspondente a €12.414,25, contabilizada e paga do seguinte modo:

9.2.1. No ano de 1998: 1.119.160$00;

9.2.2. No ano de 2000, 1.369.673$00, fraccionados pelos meses de Janeiro (93.098$00), Fevereiro (186.196$00), Maio (86.527$00), Junho (93.263$00), Julho (98.847$00), Agosto (98.847$00), Setembro (194.815$00), Outubro (121.539$00), Novembro (98.847$00) e Dezembro (197.694$00);

9.3. A título de horas extraordinárias, no ano de 2000, o arguido MFGN recebeu da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia total de 2.316.147$00, correspondente a € 11.552,89, contabilizada e paga do seguinte modo:

9.3.1. Outubro (1.140.646$00), Outubro (1.108.497$00) e Dezembro (67.004$00);

9.4. A título de férias não gozadas, no ano de 2000, o arguido MFGN recebeu da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia total de 4.541.551$00, correspondente a € 22.653,16, contabilizada e paga do seguinte modo:

9.4.1. Julho (2.303.231$00) e Setembro (2.238.320$00);

9.5. A título de retroactivos, no ano de 2000, o arguido MFGN recebeu da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia de 579.386$00, correspondente a € 2.889,97, contabilizada e paga do seguinte modo:

9.5.1. Fevereiro (30.000$00), Maio (5.596$00), Julho (67.004$00), Agosto (67.004$00), Setembro (7.004$00), Outubro (275.774$00) e Novembro (67.004$00);

9.6. A título de prémios esporádicos e subsídios proporcionais, o arguido MFGN recebeu da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia de 10.594.806$00, correspondente a € 52.846,00, contabilizados e pagos do seguinte modo:

9.6.1. No ano de 1999: em Julho (533.330$00);

9.6.2. No ano de 2000: em Setembro (10.061.476$00);

9.7. A título de aumentos, o arguido MFGN recebeu da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia de 326.798$00, correspondente a € 1.630,06, contabilizados e pagos do seguinte modo:

9.7.1. No ano de 1998: 259.648$00;

9.7.2. No ano de 2000: Janeiro (33.575$00), Maio (33.575$00);

9.8. A título de subsídio de alimentação, o arguido MFGN recebeu da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia de 45.507$00, correspondente a € 226,99, contabilizados e pagos do seguinte modo:

9.8.1. No ano de 1998: 39.006$00;

9.8.2. No ano de 1999: 6.501$00;

10. No decurso do ano de 2000, o arguido MFGN ordenou aos serviços da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. pagamentos a título de reembolso de despesas no valor global de 50.488.239$00 (correspondente a € 251.834,27), quantia que lhe foi paga pela massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A.;

11. Porém, o arguido apenas realizou despesas em benefício daquela massa falida no valor de 35.248.127$00 (correspondente a € 175.816,91), pelo que recebeu indevidamente, a título de reembolso de despesas não justificadas, a quantia global de 15.240.112$00 (correspondente a € 76.017,36). Assim:

11.1. o arguido MFGN recebeu a título de reembolso de despesas de deslocação /quilometragem não suportadas, a quantia de 3.120.089$00 (correspondente a € 15.526,94), relativas aos meses de Maio (507.520$00), Junho (578.280$00), Julho (628.056$00), Setembro (636.047$00) e Novembro (770.186$00);

11.2. o arguido MFGN recebeu a título de reembolso de despesas de estadia não suportadas, a quantia de 1.012.440$00 (correspondente a € 5.050,03), descriminadas do seguinte modo:

11.2. 1 Estadia internacional de 20 dias, de 5 a 24 de Junho de 2000: 546.220$00;

11.2.2. Estadia internacional de 5 dias, de 11 a 15 de Setembro de 2000: 56.555$00;

11.2.3. Estadia internacional de 7 dias, de 19 a 22 de Setembro de 2000: 191.177$00;

11.2.4. Estadia internacional de 8 dias, de 24 de Setembro a 1 de Outubro de 2000: 218.488$00;

12. Em reunião de 2 de Outubro de 1998, a comissão de credores da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. decidiu que, para administrar os bens daquela massa falida, o arguido MFGN deveria abrir uma conta bancária única no balcão da Caixa Geral de Depósitos de MG, titulada pela massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. e com movimentação conjunta pelo arguido e pelo representante dos credores Caixa Geral de Depósitos;

13. Porém, durante o período em que exerceu funções de liquidatário judicial, o arguido efectuou vários movimentos e operações através de várias contas bancárias abertas em seu nome ou em contitularidade com António Manuel Filhó Gonçalves;

14. De entre tais contas estão as contas de depósito nº 419.40.670 e nº 500.328.783.91, ambas do Banco Comercial Português – Millennium (ex-Banco Mello e ex-Banco Português do Atlântico) e a conta de depósito nº 059.0014.200005-4 do banco Caja de Ahorros – El Monte, em Espanha. Assim, o arguido MFGN:

14.1. No dia 2 de Agosto de 2000, ordenou a transferência bancária de 2.800.000$00 (correspondente a € 13.966,34), resultante da gestão da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A., da sua conta bancária nº 419.40.670 do Banco Comercial Português – Millennium para a sua conta bancária nº 127290191 do banco ServiBanca – BCP, ao qual foi dado destino não concretamente apurado;

14.2. No dia 8 de Setembro de 2000, ordenou a transferência bancária da quantia de 7.500.000$00 (correspondente a €37.409,84), proveniente da exploração do Hotel N da conta bancária nº 419.40.670 do Banco Comercial Português – Millennium para a sua conta bancária nº 127290191 do banco ServiBanca – BCP, ao qual foi dado destino não concretamente apurado;

14.3. No dia 22 de Setembro de 2000, ordenou o levantamento ao balcão dos cheques nº 370595 e nº 370596 da conta bancária nº 419.40.670 do ex-BPA, no valor de, respectivamente, 7.500.000$00 (correspondente a € 37.409,84) e 5.000.000$00 (correspondente a € 24.939,89) e o depósito em numerário dessa quantia na sua conta bancária nº 127290191 do banco ServiBanca – BCP, não se tendo apurado o destino dado a tais quantias;

15. No dia 6 de Fevereiro de 2001, a conta bancária nº 059.0014.200005-4 do banco Caja de Ahorros – El Monte apresentava um saldo de Pts. 2.183,274,00 €, proveniente da exploração da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A.;

16. Apesar disso, o arguido não apresentou ao liquidatário judicial nomeado em sua substituição – Luís Fortes Rodrigues – o saldo conciliado dessa conta, nem lhe entregou o valor correspondente, assim se apoderando de tal quantia;

17. Actuando da forma descrita, o arguido MFGN fez sua a quantia global de 57.836.284$00 (correspondente a € 288.486,17), pertencente à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A.;

18. O arguido MFGN sabia que, por força de um despacho judicial fundado na lei, fora nomeado liquidatário judicial da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. e depositário dos bens que a integram, com o encargo, de entre outros que lhe são cometidos por lei, de administrar e liquidar o respectivo património no interesse dos credores;

19. O arguido MFGN tinha consciência de que, aproveitando essa qualidade e os poderes que ela lhe conferia, ordenava e obtinha o pagamento de quantias pecuniárias a título de salário, horas extraordinárias, subsídios de férias e de Natal, actualizações da remuneração, prémios esporádicos, prémios proporcionais e despesas com estadias e deslocações não documentadas e realizadas fora do exercício da função para que fora nomeado, com os valores acima referidos, bem sabendo que aqueles pagamentos não correspondiam nem à remuneração que lhe fora judicialmente fixada nem a despesas documentadas e realizadas no exercício da sua função;

20. O arguido MFGN sabia que utilizava diversas contas bancárias pessoais para movimentar entre elas dinheiros obtidos com a administração da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A., no valor de 22.800.000$00 (correspondente a € 113.725,92);

21. O arguido MFGN sabia que utilizava a conta bancária nº 059.0014.200005-4 do banco Caja de Ahorros – El Monte para movimentar dinheiros obtidos com a administração da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. e que aquela conta apresentava, quando o arguido foi destituído, um saldo de Pts. 2.183.274, pertencentes àquela massa falida e que, por essa razão, o arguido devia entregar o montante correspondente ao liquidatário judicial que lhe sucedeu, o que não fez, assim se apoderando de Pts. 2.183.274;

22. Ao actuar da forma descrita, o arguido MFGN agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei;

23. Ao apoderar-se das quantias que indevidamente recebeu a título de salário, horas extraordinárias, subsídios de férias e de Natal, actualizações da remuneração, prémios esporádicos, prémios proporcionais e despesas com estadias e deslocações, o arguido MFGN actuou no âmbito de um mesmo e inicial propósito de se apoderar de dinheiro alheio que chegara à sua mão como resultado da sua função de liquidatário judicial e cuja administração e entrega lhe competia no exercício desse cargo;

24. Ao ser destituído das funções de liquidatário judicial, o arguido decidiu ainda apoderar-se da quantia de Pts. 2.183.274 que estava depositada na conta de depósito nº 059.0014.200005-4 do banco Caja de Ahorros – El Monte;

25. Na data em que o arguido foi nomeado liquidatário judicial, nenhum comerciante aceitava vender a crédito qualquer produto à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A.;

26. O arguido, durante o tempo em que exerceu as funções de liquidatário judicial, geriu o empreendimento Hotel Apartamentos N, pertencente á massa falida, de forma a dele retirar rendimentos suficientes para suportar as despesas correntes do hotel, nelas se incluindo o pagamento aos funcionários que ali trabalhavam;

27. Pretendia o arguido, com aquela gestão, dinamizar e valorizar a massa falida, designadamente, o Hotel N, de forma a possibilitar a sua venda por valor mais elevado;

28. O arguido pretendia ser remunerado pelas funções de administrador do Hotel Apartamentos N para além da função de liquidatário judicial para que foi nomeado, recebendo uma remuneração correspondente à de um administrador hoteleiro que a massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. contrataria, facto de que deu conhecimento á comissão de credores e que esta discutiu e aprovou (fixando o pagamento de honorários mensais do montante de 1.400.000$00) em sessão de 5 de Fevereiro de 2001 (no mesmo dia em que o arguido foi exonerado das funções de liquidatário judicial);

29. O arguido é professor universitário desde 1982 e especialista em hotelaria;

30. Dá aulas na Universidade de Évora, onde aufere um salário mensal de cerca de 3.000 €;

31. É liquidatário judicial desde 1996, não auferindo, actualmente, por conta de tal função, qualquer remuneração;

32. Vive, desde há 15 anos, maritalmente com uma senhora, que também é professora universitária;

33. O arguido e sua companheira têm um filho de 5 anos de idade;

34. O arguido tem dois filhos de sua ex-esposa, que são adultos;

35. Vive em casa própria, pagando ao banco a quantia mensal de € 1.000 para amortizar o empréstimo contraído para a sua aquisição;

36. Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.

Factos não provados

Não se provaram os demais factos constantes da acusação, sendo certo que aqui não importa ter em consideração as alegações de direito, conclusivas, meramente probatórias nem aquelas que são absolutamente irrelevantes para a decisão.

Concretamente, não se provou que:

I. A título de aumentos, o arguido MFGN recebeu da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia de 323.223$00, correspondente a € 1.612,23, mas sim as quantias descritas na matéria de facto julgada provada;

II. Durante o período em que exerceu funções de liquidatário judicial, o arguido tenha efectuado todos os movimentos e operações em várias contas bancárias abertas em seu nome ou em contitularidade com António Manuel Filhó Gonçalves, tendo-se demonstrado apenas o que consta da matéria de facto julgada provada e da forma aí descritas;

III. O arguido MFGN se tenha apropriado das quantias que, em 2 de Agosto e 8 de Setembro de 2000, mandou transferir da conta bancária nº 419.40.670 do Banco Comercial Português – Millennium para a sua conta bancária nº 127290191 do banco ServiBanca – BCP;

IV. O arguido MFGN se tenha apropriado das quantias que resgatou, pelos cheques nº 370595 e nº 370596 da conta bancária nº 419.40.670 do ex-BPA e depositou na sua conta bancária nº 127290191 do banco ServiBanca – BCP;

V. O arguido tenha sido um administrador hoteleiro e que desenvolveu tal função, cumulativamente com a de liquidatário judicial, de forma empresarial;

VI. O arguido tenha posto o Hotel Apartamentos N a funcionar e com lucro.

VII. O arguido tenha efectuado todas as deslocações em viatura pertencente à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A.;

VIII. Apesar de ser facto conclusivo, não se provou que o arguido se tenha apropriado da quantia de 80.636.284$00, mas tão só dos montantes que, como tal, estão descritos na matéria de facto julgada provada.

O Tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção da seguinte forma:

O decidido funda-se em todos os meios de prova produzidas na audiência de discussão e julgamento, valorados de forma crítica e na sua globalidade.

O arguido, nas declarações que prestou no início da audiência de discussão e julgamento confirmou os factos relativos à sua nomeação de liquidatário judicial (incluindo as datas) e exoneração de tais funções (esclarecendo que está pendente de recurso a decisão que o exonerou).

No mais, explicou que até cerca de Abril de 1998 as suas funções foram essencialmente centradas na apreensão dos bens da massa falida. A partir dessa data e porque ninguém oferecia mais de 300 mil contos pelo imóvel (que constituída o bem fundamental da massa falida), decidiu “frutificar” o hotel, tornando-o num estabelecimento ou unidade produtiva e com mais clientes de forma a poder ser vendido por valor superior. Esclareceu ainda que, quando foi exonerado das suas funções de liquidatário judicial tinha já uma proposta para venda do hotel por 900 mil contos. Para fazer “frutificar” o hotel era preciso exercer uma administração que vai para além das competências do mero liquidatário judicial. Seria, pois, necessário contratar um administrador de hotel. Ora, o próprio arguido é especialista em gestão hoteleira, pelo que propôs à comissão de credores que ele próprio desenvolvesse essa actividade (em paralelo com a actividade de liquidatário judicial), recebendo uma contrapartida monetária pelos serviços assim prestados. A comissão de credores concordou com o arguido e autorizou-lhe a perceber mensalmente uma retribuição (de montante que o arguido não referiu) e que seria recebida cumulativamente com a retribuição fixada pelo Tribunal. Não obstante, a comissão de credores só aceitou formalizar (em acta) tal concordância no dia 5 de Fevereiro de 2001, onde reconhece o mérito da gestão que o arguido vinha praticando desde que foi nomeado.

No mais, o arguido esclareceu que o despacho judicial que fixou a retribuição do liquidatário judicial (e a que se refere a matéria de facto julgada provada) não esclarece se era uma retribuição líquida ou ilíquida.

Quanto aos pagamentos que lhe foram feitos a título de horas extraordinárias, subsídios de férias e de Natal, actualizações da remuneração, prémios esporádicos e prémios proporcionais, referiu o arguido que se trata de pagamentos que são obrigatórios para os trabalhadores da indústria hoteleira e que a obrigatoriedade de tais pagamentos decorre das convenções colectivas de trabalho para o sector. Esclareceu por fim que em todo o período em que exerceu as suas funções nunca gozou férias, fez numerosas deslocações (no país e no estrangeiro) no sentido de resolver problemas da massa falida e de angariar clientes para o hotel, devendo as correspondentes despesas ser suportadas pela massa falida.

A versão dos factos apresentada pelo arguido foi contrariada por numerosos meios de prova, sendo certo que, em parte, tais meios de prova também a confirmam.

Assim, resulta da certidão que constitui folhas 11 e seguintes dos autos consta, entre o mais, uma acta de uma reunião (em duas sessões) da comissão de credores (folhas 20 e seguintes) que teve lugar (a segunda sessão) no dia 5 de Janeiro de 2001. Em tal acta consta (ver em especial a folha 24 e 30 e seguintes dos autos) que da ordem de trabalhos fazia parte “determinar a retribuição do Liquidatário Judicial na venda e, bem assim, a sua remuneração pelo trabalho na administração da operação hoteleira;” E, mais adiante, consta da acta que se reconheceu que para além das estritas funções de liquidatário judicial, desde Abril de 1998 até à data da reunião, o arguido desenvolveu, para além das funções de liquidatário judicial, um outro serviço para a massa falida na administração e gestão da operação hoteleira dos bens da Sosul, S.A., serviço que, em rigor deveria ser prestado por uma empresa da especialidade. Dados os benefícios que têm resultado daquela administração e gestão, reconheceu-se ainda que, “em retribuição pelo trabalho que este [o arguido] vem realizando e deverá continuar a realizar na administração hoteleira, desde que tomou posse e até ao final destas funções, em defesa dos interesses de todos os credores, tem ele direito aos honorários líquidos mensais de um milhão e quatrocentos mil escudos, que deverão ser pagos de imediato, e ser suportados pela operação normal do estabelecimento da MF”.

O teor desta acta confirma o que o arguido declarou, de facto, que a comissão de credores tinha conhecimento (pelo menos naquela data) de que o arguido desenvolveu uma tarefa meritória de administração e gestão da operação hoteleira. Todavia, dela não resulta minimamente que a comissão de credores tivesse acordado anteriormente no pagamento daquelas quantias ao arguido. Para além disso e ainda que assim não fosse, importa reconhecer que as quantias que foram pagas ao arguido e que estão especificamente descritas na matéria de facto julgada provada não decorrem de um alegado direito a honorários pela função de gestor hoteleiro. E isto, por duas razões fundamentais: em primeiro lugar, o montante de honorários que foi fixado era de 1.400.000$00 ilíquido, o que significa que o arguido receberia, mensalmente, quantia superior àquela, para, posteriormente lhe deduzir os impostos (designadamente, o IVA). Mas, debalde se buscará em toda a abundante documentação junta aos autos (e seus anexos) qualquer referência ao pagamento mensal de 1.400 contos ou mais. Por outro lado e esta é a segunda das apontadas razões, estando o arguido autorizado receber os honorários que lhe foram fixados pela comissão de credores a partir do momento em que esta deliberou neste sentido e tendo tal deliberação sido tomada no dia que antecedeu um mês em que o arguido foi exonerado, não podem aqueles pagamentos, feitos ao longo dos anos de 1998, 1999 e 2000 ser fundados naquela decisão. Anote-se que a comissão de credores, para além de fixar os honorários, determinou que os respeitantes aos meses anteriores (isto é, desde Abril de 1998 até Fevereiro de 2001) eles fossem pagos “de imediato”.

A tudo acresce que seria necessário determinar quem é que contratou o arguido para exercer as funções de gestor hoteleiro: não poderia ser o próprio arguido; também não foi a comissão de credores (diversamente do que referiu o arguido na audiência de discussão), já que a única referência que surge sobre a matéria é o que consta da referida acta de 5 de Janeiro de 2001.

Do que já se expôs, duas conclusões se impõe retirar: a primeira é a de que o arguido não foi contratado para exercer as funções de gestor da operação hoteleira do Hotel N; a segunda é a de que o montante dos honorários que lhe foram fixados não justifica os pagamentos que lhe foram feitos e a que se refere a matéria de facto julgada provada.

Por outro lado, a versão dos factos apresentada pelo arguido foi ainda contrariada por outros meios de prova.

Assim, a testemunha Maria Teresa Marques, actualmente chefe dos recursos humanos do Eurotel (que funciona nas instalações que foram da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. onde funcionava o Hotel N) trabalhou para a S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. desde 1991 e ali se manteve até hoje. Enquanto funcionária da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A., trabalhava no Hotel N como escriturária dos recursos humanos. Após o arguido ter iniciado funções como liquidatário judicial da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A., aquele promoveu-a a chefe dos recursos humanos. Nessa qualidade, estava Maria Teresa Marques encarregada de proceder ás entrevistas com vista à contratação de pessoal, verificar a assiduidade e a pontualidade dos trabalhadores e processar os vencimentos que deveria ser pagos pela massa falida.

Declarou a referida testemunha que, em data que não recorda, o arguido lhe entregou um documento do Tribunal que lhe fixava a retribuição de 600.000$00 e determinou que Maria Teresa Marques fizesse as contas de forma a que ele recebesse aquela quantia líquida. Para além disso, determinou o arguido a Maria Teresa Marques o pagamento dos subsídios de férias e Natal (incluindo referentes a meses anteriores), férias não gozadas e outros pagamentos. Esclareceu que todos os pagamentos que processou em benefício do arguido o foram por ordem deste e do Sr. Narciso, funcionário da contabilidade. Mesmo as horas extraordinárias que eram pagas ao arguido eram pagas de acordo com a comunicação que o mesmo fazia. Esclareceu ainda que, a partir de certa altura, o pagamento dos subsídios de férias e de Natal passou a ser pago em regime de duodécimos (já que não havia dinheiro para proceder ao seu pagamento na totalidade no mês respectivo). Confirmou, entre outros, o teor dos documentos que constituem folhas 73 e seguintes dos autos. esclareceu, por fim, que o pagamento das despesas com deslocações não era processado por si.

Por seu turno, a testemunha PV, escriturária que exercia funções no Hotel N e que foi designada pelo arguido sua secretária pessoal (determinado desde logo que PV apenas recebesse ordens dele próprio e de mais ninguém), confirmou que, por ordem do arguido, preencheu vários boletins itinerários e reembolsos de despesas. Os valores que incluía nos boletins eram os valores indicados pelo arguido. De igual modo, várias vezes preenchia cheques, por ordem do arguido, e entregava-os a este para assinar. Após, os cheques eram remetidos para a contabilidade (em regra, pelo próprio arguido). Reconheceu a sua rubrica, assinatura e letra nos documentos que constituem folhas 22, 96 e seguintes do apenso denominado “documentos anexos 1 a 125”, esclarecendo que o fez por determinação do arguido.

Destes depoimentos resulta, desde logo, que todos os pagamentos feitos ao arguido o foram por determinação sua e que o montante das despesas cujo reembolso foi ordenado e bem assim o número de quilómetros a pagar-lhe eram indicados pelo próprio arguido.

Cumpre, por fim, fazer referência ao depoimento de Luís Fortes Rodrigues, economista e liquidatário judicial. Tal testemunha sucedeu ao arguido no exercício da função de liquidatário judicial. Foi peremptório ao afirmar que a conta de depósito nº 059.0014.200005-4 do banco Caja de Ahorros – El Monte, Espanha, era utilizada para fazer compras correntes para a exploração do Hotel N naquele país (designadamente, alimentos e outros bens de consumo corrente na exploração de uma unidade hoteleira), apesar de a conta estar titulada pelo arguido e pelo director hoteleiro que este contratou (mais bem identificado na matéria de facto julgada provada). Tomou conhecimento desse facto não só por o ter ouvido dizer a pessoas que trabalhavam no hotel, mas, principalmente, porque os extractos de tal conta estavam na contabilidade da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. De um desses extractos resultava o saldo daquela conta no dia 6 de Fevereiro de 2001 (data da tomada de posse como liquidatário judicial por parte de Luís Rodrigues), que era o saldo referido na matéria de facto julgada provada. Declarou a testemunha em referência que determinou que o director hoteleiro (que lhe confirmou a existência e destino da conta e do respectivo saldo) fosse levantar aquele dinheiro para o depositar numa conta da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. (que entretanto tinha aberto), verificou que a conta estava saldada por não haver lá dinheiro nenhum. Afirmou ainda que tal quantia em dinheiro nunca foi entregue à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. Esclareceu que a conta de depósito em causa só poderia ser movimentada por ordem do arguido e do seu director hoteleiro. Esclareceu ainda que na data da sua tomada de posse não havia, na unidade hoteleira, qualquer quantia em dinheiro (tanto que os salários passaram a ser processados, durante algum tempo, com atraso). Por outro lado, a contabilidade tinha desaparecido, alegadamente por ter ocorrido um incêndio que provocou avaria dos computadores onde estava organizada, estando, naquela altura a ser recuperada. Confirmou ainda que o arguido era titular de várias contas de depósito em diversos bancos, designadamente, o BPA, BCP e Banco Mello (que se viriam a fundir no Millennium) e ainda na Caja de Ahorros – El Monte. Apurou ainda que os salários dos funcionários da massa falida eram pagos pela conta do BPA e que a conta do BCP era utilizada para fazer recebimentos e pagamentos de clientes e fornecedores. Todavia, por não existirem conciliações bancárias, não apurou a testemunha em referência se as contas em causa eram exclusivamente usadas nos pagamentos e recebimentos da massa falida. Quanto às despesas pagas ao arguido, declarou Luís Rodrigues que grande parte delas (designadamente aquelas que, como tal, estão referidas na acusação) não estão sustentadas em qualquer documento demonstrativo da despesa de pagamento. É o caso dos boletins itinerários, onde apenas se faz referência ao número de quilómetros percorridos, sem se dizer o ponto de partido e o ponto de chegada, ou de viagens ao estrangeiro, sem se indicar o fim a que se destinou a viagem (designadamente, se foi ao serviço da massa falida ou ao serviço de qualquer outra empresa ou mesmo por mero interesse privado). Verificou ainda Luís Rodrigues que foram feitas viagens aos Estados Unidos da América e ao Brasil que foram pagas ao arguido. Todavia, a massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. e, antes dela, a S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. nunca teve negócios com empresas de turismo daqueles países. Confirmou e analisou o teor e, entre outros, os documentos 1 a 125 constantes do apenso de “documentos anexos 1 a 125”, os documentos de folhas 114, 121, 359 e seguintes, 709, 1103.

Esclareceu, por fim e para o que aqui interessa referir, que um liquidatário judicial nunca pode ser remunerado como um trabalhador dependente (que era, na prática, o que estava a suceder com o arguido) nem nunca se pode colocar numa situação de dependência em relação à empresa. A necessidade de “frutificar” o hotel para o poder vender por melhor preço nunca justificaria a nomeação de um administrador ou gestor, mas sim, no máximo, de um mero director hoteleiro (como, de resto, o arguido fez). Salientou que o desenvolvimento, por parte de uma massa falida, de uma actividade empresarial implica uma distorção do mercado, já que, por via das regras das falências, a empresa deixa de ter encargos com credores antigos (que irão ser pagos – ou não – pelo produto da venda da massa falida), situação que não é legítima para outros operadores económicos.

Os depoimentos das referidas testemunhas é corroborado pela abundante documentação junta aos autos e à qual nos vamos referir de seguida, sendo certo que todos os documentos foram postos, em momento oportuno, a discussão de todos os sujeitos processuais.

Assim, a nomeação do arguido como liquidatário judicial e a fixação da sua remuneração decorrem do teor de folhas 1009 e 1018 dos autos, que consistem nas cópias dos respectivos despachos judiciais.

Quanto aos valores que o arguido recebeu a título de remuneração pelo cargo de liquidatário judicial, resultam eles, entre o mais, do teor dos documentos que constituem folhas 359 e seguintes, que consistem nas folhas de vencimentos apresentados pela massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. à Segurança Social e de onde consta a identificação dos trabalhadores, o respectivo vencimento e outros dados relevantes para a liquidação das contribuições para a segurança social. Salienta-se que a declaração de remunerações certificada a folhas 359, apesar de se referir a Janeiro de 1998, só foi apresentada nos serviços competentes em 29 de Setembro de 2000, tal como resulta do próprio documento. O mesmo ocorre relativamente às folhas de remunerações que estão certificadas nos autos de folhas 360 a folhas 377 (apesar de se referirem a meses anteriores, todas elas foram apresentadas no falado dia 29 de sete). É, ao menos em parte, explicável a razão pela qual os pagamentos ao arguido foram processados com efeitos retroactivos: o início das suas funções data de Janeiro de 1998 e a fixação da sua retribuição foi feita em Maio de 1999. Todavia, em 29 de Setembro de 2000 é que o arguido assume que iria Marques). De qualquer modo, relevante é o facto de, e todas as declarações de remunerações, a remuneração declarada como tendo sido paga ao arguido era de valor superior aos 600.000$00 fixados pelo Tribunal, tendo começado por ser de 650.000$00. A partir de Setembro de 1999, a declaração de remuneração referente ao arguido passou a ser apresentada conjuntamente com os restantes trabalhadores da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. (folhas 378 e seguintes dos autos). Resulta ainda da falada documentação que, a partir de Dezembro de 1999, a remuneração do arguido declarada á Segurança Social passou a ser de 735.600$00.

Meio de prova mais impressivo é a que consiste nos recibos dos vencimentos processados em benefício do arguido (v.g. folhas 75 e seguintes dos apenso de “documentos anexos 1 a 125, entre outros), de onde resulta que ao mesmo era pago um vencimento de 1.119.160$00, sobre os quais incidiam os descontos para a segurança social. Resultam ainda desses recibos que, para além do ordenado, o arguido recebia outras quantias a título de subsídios de férias e de Natal e aumentos proporcionais. De notar que os valores em causa foram efectivamente pagos ao arguido e por ordem deste, tal como resulta do depoimento de Maria Teresa Marques e Luís Rodrigues.

Quanto às quantias cuja transferência bancária foi ordenada e bem assim às quantias que, pelo dois cheques identificados na matéria de facto julgada provada, foram levantadas de uma conta e depositados noutra, não obstante se terem demonstrado os levantamentos e transferências, o certo é que nada indica que o arguido se apropriou de tais montantes, já que se ignora, por absoluta falta de prova, qual o destino dado a tais valores (designadamente, se foram aplicados em pagamentos de dívidas da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A.). Por tal razão não se julgou provado que o arguido se apropriou dos valores em causa.

Já não assim no que tange ao dinheiro que estava depositado na Caja de Ahorros. Aqui foi determinante o depoimento de Luís Fortes Rodrigues: o dinheiro existia naquela conta. Esta poderia ser movimentada pelo arguido e este não procedeu à entrega de tal montante à massa falida, apesar de lhe pertencer. A apropriação decorreu, pois, após a exoneração do arguido como liquidatário da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. A forma de apropriação é totalmente da forma de apropriação das outras quantias. O propósito de se apoderar do dinheiro depositado numa conta de depósitos não foi, pois, formulado antes da sua exoneração das funções de liquidatário, mas após tal facto ter ocorrido e porque ocorreu. Salienta-se que, até o arguido ser exonerado das suas funções, a conta de depósito da Caja de Ahorros era movimentada em benefício da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A.

Por fim, no que tange ao particular respeitante ao reembolso das despesas (quer por deslocações ao estrangeiro, quer por deslocações no país), o decidido funda-se no facto de os pagamentos em causa terem sido feitos ao arguido por ordem deste (tal como resultou do depoimento das testemunhas acima referidas) sem que, no entanto, o arguido justificasse qualquer direito a recebê-las. Neste particular, cumpre esclarecer que ao arguido não cabia demonstrar, no âmbito destes autos, que tinha direito a receber as quantias em causa. Cabia-lhe, isso sim, demonstrar perante a massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. que tinha direito a receber estas quantias para que elas lhe fossem processadas.

Por outro lado e ainda que assim não fosse, cumpre referir que as viagens ao estrangeiro realizadas e cujo reembolso foi feito ao arguido nada têm que ver com a actividade hoteleira da massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. (tal como resulta do depoimento do actual liquidatário, Luís Fortes Rodrigues). Por outro lado, as deslocações no país não podem ter sido realizadas. Por exemplo, no dia 30 de Maio de 2000 foi paga ao arguido a quantia de 507.520$00 pelas viagens que o mesmo fez nesse mês (folhas 97 do apenso já várias vezes referido). Porém, tem como base o boletim de reembolso cuja cópia constitui folhas 96 do mesmo apenso. Ora, não é verosímil que o arguido tenha percorrido 8.320 quilómetros num único mês em “serviço regional e inter-regional” tal como vem referido no aludido boletim. Mais impressivo é o que ocorre no mês de Junho de 2000: o arguido foi reembolsado (no montante de 546.220$00) por uma estadia internacional de 20 dias (folhas 106). E, para além disso, foi ainda reembolsado (no montante de 578.280$00) pelos 9480 quilómetros que realizou em serviço regional e inter-regional realizado no mesmo mês (folhas 98 e 99). Tal significa que o arguido, nos dez dias que não esteve no estrangeiro, percorreu uma média diária de 948 quilómetros por dia, o que é de todo inverosímil. O mesmo raciocínio se pode fazer, mutatis mutandis para os demais reembolsos, todos eles bem documentados nos autos, sendo certo que resulta, volta a repetir-se, do depoimento de Maria Teresa Marques, PV e Luís Fortes Rodrigues, que os pagamentos em causa efectivamente foram feitos (de resto, nos autos constam os cheques através dos quais os pagamentos foram realizados) por ordem do arguido e nos montantes que este determinava.

Relativamente aos factos não provados, o decidido funda-se nos meios de prova acima referidos de onde resulta que os mesmos não ocorreram ou de onde não resulta que os mesmos tenham ocorrido. No caso particular do destino dado às quantias referidas nas várias alíneas do ponto nº 14 da matéria de facto julgada provada, o decidido funda-se na circunstância de o arguido usar várias contas que estavam em seu nome em benefício da massa falida. Não se tendo apurado o destino concreto dado às quantias em causa, deve admitir-se que as mesmas podem ter sido usadas para pagamentos de dívidas da administração da massa falida, pelo que não podia o Tribunal deixar de considerar possibilidade na decisão da matéria de facto.

Quanto aos factos relativos ao modo de vida pessoal, familiar e económica do arguido e do seu agregado familiar, o decidido funda-se essencialmente nas declarações do arguido.

O tribunal “ a quo” procedeu à subsunção legal da factualidade supra descrita, à escolha da espécie e determinação da medida das penas e à fixação da indemnização arbitrada do seguinte modo:

Aspectos normativos

Está o arguido acusado da prática de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 205º, nº 1 e 4, alínea b) e 202º, alínea b) do Código Penal, conjugados com os artigos 145º, nº 2 e 143º do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresa e de Falência.

Dispõe o artigo 205º do Código Penal, sob a epígrafe “abuso de confiança”, que “Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”

Do elenco dos crimes contra o património, o abuso de confiança constitui uma sub espécie do crime de furto. Integra, por isso, os chamados crimes contra a propriedade.

Para que o aludido ilícito se verifique, é pois, necessário que se verifiquem os seguintes requisitos:

a) Que o agente adopte um comportamento traduzido na apropriação de uma coisa móvel;

b) Que essa coisa tenha sido entregue ao agente;

c) Que o agente tenha actuado com dolo.

Importante é salientar que a entrega tem que ser feita com base num título não translativo da propriedade, pois, de outro modo, não haveria, por parte do agente, qualquer acto de apropriação.

Por seu turno, a entrega deverá ser válida, isto é, a apropriação de coisa móvel não releva, para os efeitos da incriminação em análise, se o agente a recebeu ilegitimamente (Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, de 24 de Junho de 1993, proferido no âmbito do processo 44.287). Para efeitos de incriminação por abuso de confiança, a entrega tanto pode decorrer de acto do proprietário da coisa, do seu detentor legítimo ou de um terceiro obrigado a prestá-la (J. Barreiros, Crimes Contra o Património, página 104).

No artigo 453º do Código Penal de 1886, que tipificava o crime de abuso de confiança, discriminavam-se os títulos que poderiam servir de base para a entrega. Actualmente, a lei apenas refere que se trata de uma entrega a título não translativo. Daí que ela implique a afectação da coisa entregue a uma causa ou finalidade determinada ou a sua oneração à obrigação de a restituir. De todo modo, a entrega há-de ser causal e titulada. Pela mesma razão, a entrega terá que ser fiduciária, isto é, terá que ser de tal modo que aquele que a entrega perde o domínio e a fiscalização da coisa (Acórdão Relação de Lisboa, de 16 de Julho de 1986, Colectânea de Jurisprudência, tomo 4, pág. 178).

Tendo em conta a matéria de facto julgada provada, é evidente que o comportamento do arguido integra a prática de crimes de abuso de confiança. Com efeito, o arguido apropriou-se de diversas quantias em dinheiro que lhe não era devidas. Trata-se de quantias que lhe foram pagas por ordem do próprio arguido. Tais valores estavam na disponibilidade do arguido em virtude de este estar a exercer a função de liquidatário judicial, a quem incumbia, entre o mais, o encargo de apreender e administrar os bens da massa falida em ordem a garantir o pagamento das dívidas aos respectivos credores. Eram, pois, quantias de que o arguido dispunha para entregar à massa falida. Por outro lado, estando demonstrado que o arguido actuou livre, deliberada e conscientemente com intenção de se apropriar daquelas quantias, é evidente que o arguido incorreu na prática de um crime de abuso de confiança.

Chegados a este ponto, a questão que se coloca consiste em saber se o comportamento do arguido é recondutível a um ou vários crimes de abuso de confiança.

Em face da matéria de facto julgada provada e do que se dispõe no artigo 30º do Código Penal, impõe-se concluir que todos os actos apropriativos cometidos pelo arguido (com excepção da quantia que estava depositada na Caja de Ahorros) o foram sob um único desígnio e resolução criminosas. O arguido, em dada altura, decidiu apropriar-se das quantias em causa pelas formas referidas na matéria de facto julgada provada. As diversas apropriações parcelares consistem na execução de um único plano, já ele suficientemente concretizado. Como tal e relativamente a estas quantias, o arguido incorreu na prática de um único crime.

Do mesmo projecto delitivo não fazia parte a apropriação do dinheiro depositado no falado banco espanhol. A resolução de se apropriar de tal quantia derivou do facto de o arguido ter sido exonerado das funções de liquidatário e de não ter procedido á entrega de tal dinheiro à massa falida (tendo-se apropriado do mesmo). Constitui, pois, uma conduta autonomamente punível. Daí que o comportamento do arguido relativamente a este dinheiro integra a prática de um outro crime de abuso de confiança.

Questão diversa consiste em saber se nos crimes em causa concorrem circunstâncias que os podem agravar.

Manifestamente, ocorre a circunstância especial agravante prevista no artigo 205º, nº 5, uma vez que tal pressupõe que o arguido tivesse recebido a coisa em razão de ofício, emprego ou profissão (o que é o caso, já que o dinheiro em causa derivava da exploração hoteleira exercida por liquidatário judicial no exercício das suas funções e por causa delas).

Ocorre ainda a circunstância especial agravante prevista no nº 4, alínea b) do artigo 205º do Código Penal. Com efeito, tendo tomado uma única resolução criminosa para se apropriar das quantias que lhe foram pagas a título de salário, horas extraordinárias, subsídios de férias e de Natal, actualizações da remuneração, prémios esporádicos, prémios proporcionais e despesas com estadias e deslocações, o arguido conseguiu apropriar-se de 57.836.284$00, valor correspondente a € 288.486,17 (não considerando aqui o valor em pesetas que estava depositada no banco em Espanha), o que é, manifestamente superior ao valor consideravelmente elevado (cf. artigo 202º, alínea b) do Código Penal). Em 2001, a unidade de conta ascendia a 14.000$00 (69,83 €), sendo o valor elevado de 2.800.000$00 (€ 13.966).

Relativamente ao dinheiro que estava depositado na conta nº 059.0014.200005-4 do banco Caja de Ahorros – El Monte, tendo em conta os valores em causa e a taxa legal de conversão das pesetas em euros (166,386), é evidente que na conduta do arguido concorre a circunstância especial agravante prevista pelo nº 4, alínea a) do Código Penal e artigo 202º, alínea a) do Código Penal.

A lei nº Lei 59/2007, de 4 de Setembro não introduziu, ao nível da previsão típica, qualquer alteração, pelo que não ocorre, nesta sede, qualquer conflito de leis no tempo.

Da determinação da espécie e medida da pena

O enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido assim efectuado permite encontrar a moldura penal a partir da qual se estabelecerá a pena concreta, que deverá corresponder à culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (artigo 71º do Código Penal).

O crime de abuso de confiança referente aos 57.836.284$00 (correspondente a € 288.486,17) é punível com pena de prisão de 1 a 8 anos.

O outro crime de abuso de confiança é punível com pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias.

Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência fundamentada à segunda se esta se revelar adequada a realizar os fins da pena (artigo 70º do Código Penal).

Na fixação da pena concreta, ter-se-á em conta, para além da culpa, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo e a situação pessoal e a anterior conduta do arguido.

Em causa está a prática de crimes contra bens jurídicos patrimoniais.

No que concerne às exigências de prevenção de futuros crimes, estas são relativamente acentuadas, tendo em conta, principalmente o alarme que situações como as dos autos causa, tendo em conta a qualidade com que o arguido exercia a gestão da massa falida.

Em especial, no caso do arguido, verifica-se que o mesmo não tem antecedentes criminais, pelo que não se revelam elevadas as exigências de prevenção especial.

Depõe contra o arguido a circunstância de ter cometido o primeiro crime durante o período de tempo relativamente longo e o montante dos valores de que se apropriou. No caso da apropriação da quantia depositada no banco espanhol, o valor em causa não é tão relevante.

O arguido está social e laboralmente integrado, tendo elevada formação académica.

A culpa, analisada do ponto de vista volitivo, é muito intensa.

Em face de tudo, entende-se que as penas adequadas à culpa do arguido e ás referidas finalidades de prevenção e punição se deverão fixar nos seguintes termos:

a) caso do abuso de confiança referente aos 57.836.284$00 (correspondente a € 288.486,17): 4 anos de prisão;

b) caso do abuso de confiança referente às Pts. 2.183.274 (correspondente a € 13.121,74): 1 ano e 4 meses de prisão.

Do cúmulo jurídico de penas

Como se viu, o arguido será condenado em duas penas de prisão.

É evidente que incorreu na prática dos dois crimes antes de ter sido condenado por qualquer dele. Como tal, impõe-se a realização de um cúmulo jurídico por forma a encontrar a pena única que lhe deverá ser aplicada.

A determinação da pena única deverá ser feita considerando todos os critérios que a lei penal fornece para o efeito.

Flúi expressamente do artigo 77º, nº 2 do Código Penal revisto pelo Decreto-lei nº 148/95, de 15 de Março e era prática uniforme dos nossos Tribunais no domínio da vigência do Código Penal de 1982, na sua versão originária, com o apoio incontestado da doutrina nacional, a pena concreta a aplicar ao arguido deverá ter como limite mínimo a pena mais grave dos crimes em concurso. O seu limite máximo corresponde à soma de todas as penas parcelares até ao limite de 25 anos.

Como nos demais casos, a pena há-de corresponder à medida da culpa, a qual constitui a sua medida e o seu fundamento, sendo certo que ela, para o efeito da determinação da pena única, há-de fundar-se nos factos e personalidade do agente, considerados na sua globalidade (artigo 77º, nº 1 do Código Penal).

O limite mínimo da penalidade relevante para o efeito do cúmulo jurídico é de 4 anos de prisão. O limite máximo é de 5 anos e 4 meses de prisão.

Tendo em conta o exposto, a natureza e gravidade dos crimes em causa e os demais critérios de determinação da pena única, entende-se que a pena unitária adequada à culpa do arguido, valorando, na sua globalidade, os factos e a personalidade do mesmo, deverá situar-se mais próximo do mínimo da moldura penal correspondente, mas relevantemente acima deste, fixando-se em 4 anos e 4 meses de prisão.

Uma última que questão importa resolver no que tange à determinação da espécie e medida da pena: deverá aquela pena de prisão ser executada tal e qual ou deverá a pena de prisão ser suspensa na sua execução?

Dispunha o artigo 50º, nº 1 do Código Penal

“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

O artigo 1º da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, alterou o inciso legal que se acaba de reproduzir, passando a admitir, exactamente nos mesmos termos da lei precedente, a possibilidade de suspensão da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos.

Importa, pois, que o Tribunal pondere a possibilidade de a pena de prisão a aplicar ser suspensa na sua execução por aplicação do regime decorrente da falada Lei nº 59/2007, caso esta, em algum aspecto, se revele mais favorável ao arguido (artigo 2º, nº 4 do Código Penal – a questão da transição de regimes penais não se coloca, nos presentes autos, ao nível da subsunção jurídica dos factos nem na determinação da espécie e medida da pena, salvo no particular agora em exame).

Temos por certo – o que conduz à desnecessidade de maior fundamentação – que a suspensão da execução de uma pena não superior a 3 ou 5 anos (conforme o regime penal decorrente da Lei Velha ou da Lei Nova) se impõe ao Tribunal sempre que se verifiquem os demais requisitos exigidos pelo inciso legal que se acaba de reproduzir. A decisão de suspender a execução da pena de prisão não constitui uma demonstração de benevolência do Tribunal, mas sim o resultado de uma actividade interpretativa da lei e da sua aplicação ao caso concreto (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16 de Março de 1996, proferido no processo nº 45900/3A, sumariado e citado por M. Gonçalves, ob. cit., página 205).

A pena de prisão em medida não superior a 5 anos (e a ela nos estaremos a referir sempre que, de ora em diante, se fale apenas em pena de prisão) não pode deixar de ser suspensa na sua execução sempre que o Tribunal conclua que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Ora, as penas visam a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40º, nº 1 do Código Penal).

Na versão originária do Código Penal (artigo 48º, nº 2), exigia-se ainda que censura do facto e a ameaça da pena satisfizessem também as necessidades de reprovação, o que implicava a ponderar factos que relevam da prevenção geral (embora “sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”. F. Dias, Direito Penal Português. As consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, 1993, página 344, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Março de 1990, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1991, 1, página 243, com anotação favorável de A. Rodrigues).

Apesar de o artigo 50º, nº 1 não fazer qualquer referência às necessidades de reprovação, o certo é que a prevenção geral ainda constitui um factor de decisão de suspensão ou não da execução da pena de prisão. Como refere F. Dias, as penas alternativas e as penas substitutivas da pena de prisão não devem ser aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (F. Dias, ob. cit., página 333).

No caso dos autos, entende-se que a pena de prisão pode ser suspensa na sua execução, já que as exigências de prevenção geral a tanto não o impedem, sendo ainda certo que, não obstante os montantes de que o arguido se apropriou, o certo é que as finalidades da pena ficam perfeitamente observados, desde que o arguido proceda á restituição da quantia de que ilegitimamente se apropriou.

A possibilidade de suspensão de execução da pena não era legalmente admissível por via da aplicação do regime penal em vigor na data da prática dos factos.

Assim, fazendo a aplicação do regime penal que decorre da aplicação do Código Penal revisto pela Lei 59/2007, deverá a pena ser suspensa na sua execução, pelo período de 4 anos e 4 meses, sob a condição de o arguido, no prazo de 3 anos a contar do trânsito em julgado proceder ao pagamento de 144.243,09 e, até ao fim do período de suspensão, proceder ao pagamento da restante parte das quantias de que se apropriou.

Verifica-se, pois, que o regime penal decorrente da Lei 59/2007, de 4 de Setembro se apresenta mais favorável ao arguido, pelo que, ao caso dos autos será aplicado o regime penal que decorre do regime vigente.

Pedido de indemnização civil

O pedido de indemnização civil deduzido em processo penal terá sempre de ser fundado na prática de um crime (artigo 71º do Código de Processo Penal), tendo legitimidade para a dedução do pedido de indemnização os lesados, isto é, todos aqueles que, de acordo com a lei civil, tenham sofrido, por efeito do crime ou em conexão com este, prejuízos no seu património material ou moral. Com efeito, aludindo a lei (artigo 74º do Código de Processo Penal) a danos ocasionados pelo crime, contempla os prejuízos directos, quer os indirectos, isto é, quer os danos sofridos por efeito do crime "tout court", quer os danos com ele conexos.

Por seu lado, o artigo 128º do Código Penal remete para "a lei civil" a "indemnização de perdas e danos emergentes de um crime".

Dispõe o artigo 483º, nº 1 do Código Civil que aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, constitui-se na obrigação de indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação.

Flúi do inciso legal que se acaba de reproduzir que vários pressupostos condicionam, no caso geral da responsabilidade civil por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante. São eles: a existência de um facto, a ilicitude do mesmo, a imputação do facto ao lesante, a existência de dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (Almeida Costa, “Obrigações”, 4ª, pág. 364 e Antunes Varela, Das Obrigações em geral, 7ª ed., vol. I, p. 516).

O elemento básico da responsabilidade é o facto do agente - um facto objectivamente dominável ou controlável pela vontade que, enquanto ocorrência resultante de acto ou omissão humano controlável, facto esse que é ilícito, na medida em que com ele se violem direitos subjectivos ou normas destinadas a proteger interesses legalmente protegidos de outras pessoas.

O nexo de imputação do facto ao lesante, ou culpa, reporta-se à específica ligação psicológica do agente com a produção do acidente e ao respectivo grau de censurabilidade que a conduta merece: o lesante (ou um bom pai de família colocado na sua posição – artigo 487º, nº 2 do Código Civil), em face das circunstâncias do caso, devia e podia ter agido de outro modo.

O dano traduz o prejuízo resultante do facto ilícito, a perda que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar e o nexo de causalidade manifesta-se no juízo de imputação objectiva do dano ao facto de que emerge, podendo afirmar-se que a causa juridicamente relevante de um dano é aquela que, em abstracto, se mostra adequada ou apropriada à produção desse dano. Daí que o agente fique obrigado a indemnizar todos os danos que o selado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (artigo 563º do Código Civil).

No caso dos autos, está provado (e já foi examinado) o comportamento criminoso e danoso do arguido, pelo que não são necessários mais desenvolvimentos para concluir que o demandado deverá ser condenado a pagar à demandante as quantias de que se apropriou, que foram, tal como decorre de todo o sobredito, 57.836.284$00 (correspondente a € 288.486,17) acrescida da quantia correspondente às Pts. 2.183.274, correspondente a € 13.121,74).

Sobre essas quantias incidem juros. Todavia, tendo em conta a forma como o pedido está formulado no tocante aos juros e a matéria de facto julgada provada (de onde não resultam os dias concretos das apropriações), não pode o Tribunal produzir, neste momento, uma condenação em montante certo, pelo que serão os sujeitos processuais civis remetidos, nesta parte, para os meios comuns.

No mais, não se tendo demonstrado que o demandado se tenha apropriado de outras quantias, deverá o pedido de indemnização civil improceder (…)».

Apreciando.

Decorre de forma cristalina do nº1 do art.412º do CPP que a motivação do recurso é composta da fundamentação onde é enunciado especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Como é sobejamente sabido as conclusões do recurso devem constituir um resumo dos fundamentos por que se pede o seu provimento.

São elas que delimitam e definem o objecto do recurso, devendo constituir um resumo dos fundamentos por que se pede o seu provimento e ser redigidas sob a forma de proposições claras e sintéticas que condensem o que se expôs na fundamentação.

Na verdade, as conclusões têm como finalidade tornar mais fácil, pronta e segura a tarefa da administração da justiça, fixando com precisão as questões a decidir, pelo que devem ser redigidas sob a forma de proposições claras e sintéticas que condensem o que se expôs ao longo da motivação.

Na incontornável lição do Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, Ed.2000, pp.350/351 «as conclusões da motivação do recurso são extraordinariamente importantes, exigindo muito cuidado. Para além da rejeição do recurso quando faltarem as conclusões de direito e as especificações sobre a matéria de facto (art.412º nºs 2 e 3), são as conclusões que delimitam o âmbito do recurso. As conclusões devem ser concisas, precisas e claras porque são as questões nelas sumariadas que hão-de ser objecto de decisão».

As conclusões devem consistir num resumo dos fundamentos do pedido.

Numa outra formulação, pode dizer-se, que as conclusões devem constituir a enunciação abreviada dos fundamentos do recurso expostos na motivação.

Esses fundamentos e razões são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação ou motivação, para depois serem enunciados e resumidos, sob a forma de conclusões, no final da minuta.

Como impressivamente salienta o Prof. José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. V., pp.356 – 363, «as conclusões são proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (…)».

Ainda no dizer deste insigne mestre «a exigência de conclusões só se cumpre quando o recorrente fecha a sua minuta pela enunciação de proposições que sintetizem com precisão e concisão os fundamentos do recurso.

Como atrás dissemos, e repetimos, a motivação do recurso é composta pela fundamentação onde é enunciado especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Resulta daqui que sobre o recorrente recai, desde logo, o ónus de aduzir os fundamentos de facto e de direito que justificam o seu pedido, ou seja, o ónus de motivar ou fundamentar a sua pretensão.

Motivar significa expor os motivos, fundamentar.

Não satisfaz esse ónus a mera referência ou remissão pura e simples para outra peça processual, nomeadamente para a motivação de outro recurso interposto anteriormente pelo mesmo recorrente.

Neste sentido, entre outros, pronunciaram-se os acórdãos do STJ de 3-3-1989, proc.nº2012, de 27-9-190, Actualidade Jurídica, nº10/11 e da Relação de Lisboa, de 26-02-2013, disponível em www.dgsi.pt que lapidarmente sublinha que a motivação é uma peça processual autónoma, pelo que irreleva a remissão operada para exposições, memoriais ou requerimentos que tenham sido antes ou depois introduzidos em juízo pelos recorrentes ou qualquer articulado que os mesmos tenham apresentado para assumir posição sobre questão substantiva ou incidência processual que não esteja vertida no recurso e nas suas conclusões.

Assim, é absolutamente inócuo e irrelevante a referência feita pelo recorrente («dá aqui por reproduzida na íntegra a douta motivação, apresentada pela sua colega, Drª Rute Santos de Oliveira entregue em 2 de Junho de 2008«) no corpo da motivação do recurso que ora se aprecia, ao dar como reproduzida a motivação que supomos ser a que foi apresentada anteriormente num outro recurso interposto também pelo arguido do acórdão anteriormente proferido pelo tribunal ora recorrido no âmbito deste processo, que veio a ser declarado nulo por acórdão deste tribunal da Relação.

A apontada deficiência, se assim podemos dizer, uma vez que existe simultaneamente no corpo da motivação e nas conclusões do recurso, o que segundo o entendimento que temos perfilhado e não vendo razões que nos levem a alterá-lo, salvo o devido respeito por opinião diferente, não permite nessas circunstâncias o convite ao recorrente para supri-la.

Na verdade, residindo aquela patologia tanto na fundamentação como nas conclusões do recurso, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou nos termos legalmente impostos, atrás referidos, os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.

Como efeito, nestas circunstâncias, a existência de um despacho de aperfeiçoamento - quando o vício seja da própria motivação - equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.

Como muito bem é salientado no douto aresto do STJ proferido no proc.nº08P1884, de 05-06-2008, relatado pelo Exmº Conselheiro Simas Santos, disponível em www.dgsi.pt o texto da motivação constitui o limite da correcção possível das conclusões.

Assim, este tribunal de recurso está limitado nos seus poderes de cognição às questões que, tendo sido ou devendo ter sido objecto da decisão recorrida (acórdão proferido em 6-7-2011), sejam submetidas à sua apreciação, isto é, constituam objecto da impugnação através do recurso ora interposto, o qual se define e delimita através da fundamentação nele expressamente explanada, nos termos atrás mencionados, e subsequente formulação das conclusões daquela extraídas.

Balizado nestes termos os poderes de cognição deste tribunal a questão central e nuclear a examinar consiste em saber se a ausência do arguido às sessões da audiência de julgamento realizado na 1ª Instância, que decorreram posteriormente à sua reabertura ordenada pelo acórdão deste Tribunal da Relação de 8-6-2010, a fim de ser dado cumprimento ao disposto no art.358º, nºs 1 e 3 do CPP, constitui motivo para a anulação do julgamento, como vem peticionado pelo recorrente.

Vejamos.

Por acórdão proferido nestes autos em 9-5-2008 o arguido/recorrente foi condenado nos seguintes termos:

- Como autor material de um crime de abuso de confiança, previsto e punível pelo artigo 205º, nº 1 e 4º, alínea b) e nº 5 do Código Penal na pena de 4 anos de prisão;

- Como autor material de um crime de abuso de confiança previsto e punível pelo artigo 205º, nº 1 e 4, alínea a) e nº 5 do Código Penal na pena de 1 ano e 4 meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico das penas parcelares supramencionadas foi condenar o na pena única de 4 anos e 4 meses de prisão, com execução suspensa pelo período de 4 anos e 4 meses de prisão, sob a condição do arguido proceder ao pagamento à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. da quantia de 144.243,09 até se perfazerem 3 anos a contar do trânsito em julgado da presente acórdão e a restante parte do que se apropriou até ao termo da suspensão da execução da pena;

- A pagar à massa falida da S - Sociedade Hoteleira, S.A., S.A. a quantia de 57.836.284$00 (correspondente a € 288.486,17), acrescida da quantia Pts. 2.183.274, correspondente a € 13.121,74) e bem assim nos juros de mora, calculados à taxa legal desde as datas dos efectivos recebimentos e até integral pagamento, a liquidar em execução de sentença;

Absolver o arguido/demandado da restante parte do pedido contra ele deduzido.

Inconformado com essa decisão o arguido/demandado interpôs recurso para este Tribunal da Relação, que por acórdão de 8 de Junho de 2010, com o fundamento de que naquela se procedeu a alterações da qualificação jurídica dos factos sem que ao arguido tivessem sido comunicadas, nos termos dos n°s 1 e 3 do artigo 358° do Código de Processo Penal, que fulmina a decisão recorrida com a nulidade prevista na alínea b) do n°1 do artigo 379° deste último diploma legal, foi declarado nulo o acórdão recorrido proferido na 1ª Instância, anulando-se também os actos posteriores à produção de prova, determinando-se que seja reaberta a audiência para que seja cumprido nos termos sobreditos o disposto nos nº1 e 3 do art.358º, do CPP, seguindo-se os actos que se afigurarem necessários, bem como os previstos nos arts.360º e 361º do mesmo diploma.

Baixados os autos à 1ª Instância, foi designado o dia 9-6-2011, às 9 horas, para reabertura da audiência, em cumprimento do mencionado acórdão desta Relação e com visto aquele desiderato.

Notificado o arguido, este alegando estar no Brasil a realizar exames médicos relacionados com doença grave do foro cardiovascular e em estudo para determinação sobre a possibilidade de ser ou não operado e afirmando não ser previsível o seu regresso nos próximos dois meses, requereu a suspensão do prazo do julgamento (cfr.fls.1545 – vol.6).

Tal requerimento foi indeferido pelo despacho de 24-5-2011 (cfr.fls.1548).

Em 7-6-2011 o Exmº Defensor do arguido, entretanto por si constituído, comunicou que não iria estar presente na data designada para a audiência, devido à ausência deste no Brasil, cuja presença reputou como indispensável para defesa dos seus direitos (cfr.fls.1554).

Posteriormente em 8-6-2011, o arguido veio juntar uma fotocópia de um designado “ atestado de doença”, emitido em 1-6-2011, por médico português que alegadamente o tem acompanhado em colaboração com médicos brasileiros, pedindo que seja justificada sua falta (cfr.fls. 1555 e 1556).

Na data designada foi reaberta a audiência, a que nem o arguido nem o seu advogado constituído compareceram, apesar de notificados.

Perante a falta deste foi nomeado defensor oficioso ao arguido e justificada a ausência deste, cuja presença não foi julgada imprescindível.

Comunicadas as alterações da qualificação jurídica dos factos, ordenada no mencionado acórdão deste tribunal da Relação, pela Exmª Defensora oficiosa do arguido nada foi requerido.

Foi, então, designado data (6-7-2011, às 9h15) para a leitura do acórdão, vindo no dia anterior o Exmº Advogado constituído pelo arguido comunicar que este continuava impossibilitado por doença grave de sair do Brasil, reiterando ser indispensável a sua presença, requerendo o respectivo adiamento e informando que naquela data também não iria comparecer.

Na data designada o arguido esteve representado pela Exmª defensora oficiosa nomeada, tendo sido indeferido o adiamento requerido por despacho exarado na respectiva acta e lido o acórdão proferido (cfr.1569 e 1570).

Já depois de apresentado em juízo o presente recurso, por despacho datado de 21-11-2011 (cfr.fls.1643- vol.7º), foi julgada injustificada a falta do arguido na sessão de 6-7-2011, destinada à leitura do acórdão.

Perante o exposto cumpre, desde logo, esclarecer que a reabertura da audiência, ocorreu em cumprimento do mencionado acórdão desta Relação de 8 de Junho de 2010, destinando-se única e exclusivamente a que fosse dado cumprimento ao estatuído nos nºs 1 e 3 do art.358º, do CPP, por forma a sanar a nulidade do acórdão que havia sido proferido pelo tribunal recorrido.

Dito por outras palavras, a reabertura da audiência de julgamento, não se destinava à realização de um novo julgamento, sendo a continuação do iniciado em 12 de Fevereiro de 2008 (data em que o arguido esteve presente e prestou declarações) e tinha e teve como única finalidade comunicar ao arguido as alterações da qualificação jurídica dos factos e a conceder-lhe, se ele o requeresse, prazo razoável para preparar a sua defesa relativamente a essa modificação da qualificação jurídica.

Com vista a esse desiderato, não descortinamos qualquer motivo que nos permita concluir pela indispensabilidade da sua comparência, sendo que o arguido/recorrente também nada alegou de concreto e objectivo, quer nos mencionados requerimentos que apresentou antes da reabertura da audiência, quer até no presente recurso donde pudesse inferir-se da imprescindibilidade da sua presença, limitando-se a afirmar de forma vaga, abstracta e genérica que a sua presença era indispensável à defesa dos seus direitos.

Assim, com o devido respeito, não nos merece reparo a decisão do tribunal “ a quo” ter julgado dispensável a presença do arguido.

Como já atrás dissemos, a reabertura da audiência ordenada, não se destinou à realização de um novo julgamento, sendo a continuação do iniciado em 12 de Fevereiro de 2008, em que o arguido aqui recorrente esteve presente nessa data, prestando então declarações, na sessão seguinte de 10-3-2008 esteve ausente, mas justificou a sua falta e declarou não se opor a que a audiência decorresse na sua ausência, não estando presente nas sessões que se seguiram, sendo que a reabertura da audiência tinha e teve como única finalidade comunicar ao arguido as alterações da qualificação jurídica dos factos e a conceder-lhe, se ele o requeresse, prazo razoável para preparar a sua defesa relativamente a essa modificação da qualificação jurídica.

Ora, a situação que emerge da descrição feita que aqui importa ter presente enquadra-se na previsão do art.332º, nº4 e 5 do CPP. Trata-se de excepção à regra da obrigatoriedade da presença do arguido consagrada no nº1 do mesmo normativo.

Assim, o prosseguimento da audiência com a reabertura ordenada no acórdão deste Tribunal da Relação e para os fins já atrás mencionados, a que o arguido não compareceu e em que o tribunal julgou dispensável a sua presença e em que esteve representado por defensor, sendo que ele anteriormente já havia prestado declarações, tem perfeito acolhimento nº5 do art.332º, do CPP, não sendo nessas circunstâncias obrigatória a presença do arguido, pelo que não vislumbramos que o procedimento adoptado pelo tribunal “ a quo” enferme de qualquer vicio ou patologia susceptível de determinar a nulidade ou anulação, como é referido pelo recorrente, do acto em causa – julgamento.

Com efeito, no caso em análise, verificam-se os pressupostos exigidos na citada norma, com é referido no acórdão do STJ de 12-02-1997, citado no parecer emitido nesta Instância pela Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta, segundo o qual «o nº5 do art.332º do CPP faculta o prosseguimento da audiência até final, ainda que se prolongue por várias sessões, sem a presença do arguido, desde que verificado o duplo pressuposto de já ter sido interrogado e de o tribunal não considerar indispensável a sua presença».

Também, ao contrário do que diz o recorrente, não é inconstitucional a referida continuação do julgamento sem a presença do arguido (e em que este esteve representado por defensor) com a reabertura da audiência em determinação do acórdão desta Relação, sendo que como bem salienta a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, as normas ou a interpretação que delas é feita é que podem ser inconstitucionais por desconformidade com a Constituição e não os actos praticados.

Aliás, a possibilidade do julgamento poder decorrer na ausência do arguido, dispensando-se a sua presença, foi consagrada no direito ordinário, depois da revisão constitucional de 1997 a ter permitido através do nº6 do art.32º da CRP, pelo que não se descortina qualquer inconstitucionalidade da norma processual que tal permite.

Falece, pois, salvo o devido respeito, razão ao recorrente quanto à pretendida anulação e repetição do julgamento.

Prosseguindo.

Pede também o arguido/recorrente a este tribunal de recurso que seja julgada justificada a sua falta de comparência, face ao atestado que apresentou em Junho de 2011 e que seja reintegrado como administrador judicial.

Como já anteriormente deixamos consignado, a sua falta de comparência na sessão de julgamento de 9-6-2011 foi justificada em face daquele atestado de doença pelo tribunal recorrido (cfr. despacho de fls.1563- vol7º).

Sobre a sua não comparência na sessão da leitura do acórdão realizada em 6-7-2011, sucede que já depois de apresentado em juízo o presente recurso, por despacho datado de 21-11-2011, proferido na 1ª Instância (cfr.fls.1643- vol.7º), foi julgada injustificada essa sua a falta.

Ora, o arguido apenas recorreu do acórdão final e não desse despacho, pelo que a este tribunal da Relação, enquanto instância de recurso, está vedado pronunciar-se sobre aquela decisão.

Na verdade, constitui princípio básico e elementar em matéria de recursos o de que a impugnação de decisão judicial visa a modificação da mesma, por via do reexame da matéria nela apreciada, e não a criação de decisão sobre matéria nova, estando o tribunal de recurso limitado nos seus poderes de cognição às questões que, tendo sido ou devendo ter sido objecto da decisão recorrida, sejam submetidas à sua apreciação, isto é, constituam objecto da impugnação, razão pela qual está vedado a este tribunal ad quem pronunciar-se sobre questões que, muito embora hajam sido decididas no processo, não tenham sido objecto de conhecimento na decisão impugnada, sendo que a fazê-lo incorreria em nulidade por excesso de pronúncia – art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.

Por estes mesmos motivos, também não pode este tribunal de recurso pronunciar sobre a pedida reintegração do arguido/recorrente como liquidatário judicial.

Na verdade, a sua destituição dessas funções, foi decretada por despacho judicial de 5-2-2001, proferido nos autos de acção especial nº106/93 e não no âmbito deste processo-crime, pelo que consequentemente essa decisão não foi objecto da decisão impugnada – acórdão final - proferido no presente processo-crime, sendo que esta é que constitui o objecto do presente recuso.

Finalmente o recorrente pede a sua absolvição, alegando não estar provado qualquer culpa ou dolo da sua parte.

Vejamos.

Efectivamente a prática pelo arguido, ora recorrente, dos crimes de abuso de confiança pelos quais foi condenado em 1ª Instância, foram-lhe imputados a título de dolo.

Como é sobejamente sabido coexistem na lei processual penal duas formas distintas de impugnar a matéria de facto.

Uma através da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos do art.412º, nºs 3 e 4, do CPP outra restrita através da invocação dos vícios enunciados no nº2 do art.410º, do mesmo código.

Enquanto a impugnação restrita por meio da invocação dos mencionados vícios é de conhecimento oficioso, o erro de julgamento e o consequente reexame amplo da matéria de facto não é de conhecimento oficioso.

Com efeito, quando o recorrente pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos prescritos no nº3 do art.412º, do CPP, deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida,

c) As provas que devem ser renovadas.

Acrescenta o nº4 desse preceito, com a alteração introduzida à norma supracitada pela mencionada Lei nº48/2007, de 29/8, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações nas previstas nas alíneas a) e b) do nº3 do art.412º, fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº2 do art.364º (indicação do início e termo de cada declaração), devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

Como é mencionado com toda a propriedade no douto acórdão do STJ de fixação de jurisprudência nº3/2012, de 8 de Março de 2012, publicado no D.R 1ª série, nº77, de 18 de Abril de 2012, a sindicância da matéria de facto com base «na reapreciação da prova documentada em audiência de julgamento não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.

«A reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto. Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo. (…).

O Supremo Tribunal de Justiça tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando-se antes de um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros e não indiscriminadamente, de forma genérica, quaisquer eventuais erros».

Acrescenta a este propósito o aludido acórdão que «trata-se de um julgamento de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas (…).

A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção «cirúrgica», no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.

O julgamento efectuado pela Relação é de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas, confinadamente a pontos específicos, concretamente indicados, não valendo uma impugnação genérica, repousando em considerações mais ou menos alargadas ou simplesmente abrangentes da leitura pessoal, unilateralista e interessada que os sujeitos processuais fazem das provas e do resultado a que devam chegar».

Para que possa ser alcançado esse desiderato a lei processual impõe ao recorrente «a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso».

Da conjugação da al.b) do nº3 e do nº4 do art.412º do CPP, resulta para o recorrente um duplo ónus. De especificação das provas concretas que impõem decisão diversa da recorrida, fazendo-o por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº2 do art.364º, com indicação do inicio e o termo da gravação de cada declaração e de indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação.

Examinada a peça recursiva, constatamos que nem do corpo da motivação nem das respectivas conclusões, consta alguma daquelas especificações, limitando-se o recorrente a afirmar, sem mais, que não teve intenção de se apropriar de qualquer quantia, pelo que não se verificaria actuação dolosa.

Como dissemos, aquela deficiência existe simultaneamente, quer no corpo da motivação, quer nas respectivas conclusões.

Assim, se porventura o recorrente pretendia impugnar amplamente a matéria de facto, o certo é que, não observou minimamente o disposto nos mencionados dispositivos legais, porquanto quer da fundamentação, quer das conclusões do recurso não constam aquelas especificações, pois é incontornável que não só não individualiza, nem os concretos pontos que julga incorrectamente julgados, por referência à matéria constante do acórdão recorrido, como também não especifica nos termos prescritos no citado preceito legal por referência a cada um dos factos dados como provados e/ou não provados e que reputa incorrectamente julgados quais as provas concretas que em seu entender imporiam decisão diversa.

No caso concreto, resulta à evidência da minuta do recurso, que o recorrente, não impugna de forma válida, amplamente a matéria de facto.

Nestas circunstâncias, à semelhança do entendimento que temos preconizado noutras ocasiões, na esteira do douto acórdão da Relação do Porto, de 28/05/2003, acessível em www.dgsi.pt entendemos que este Tribunal só pode sindicar a decisão em matéria de facto no âmbito do art. 410º, nº2 do CPP, e não amplamente, não havendo sequer lugar a convite ao recorrentes para apresentar as especificações em falta.

Na verdade, como lapidarmente se afirma nesse aresto e no acórdão do Tribunal Constitucional nº259/2002, de 18/6/2002, publicado no D.R. II Série, de 13/12/2002, que aí se cita, quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do nº3 do art.412º, do CPP, reside tanto na fundamentação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.

Como aí se afirma com toda a propriedade, a existência de um despacho de aperfeiçoamento quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.

Seguindo esta orientação, que também perfilhamos, o Tribunal Constitucional também no acórdão nº140/2004, de 10/3/2004, publicado no D. R. II Série, nº91 de 17/4/2004, veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art.412º, nºs 3, al.b), e nº4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.

Não invalida este entendimento as alterações introduzidas pela Lei nº48/2007, de 29/8.

Neste sentido decidiu o STJ no douto aresto proferido no proc.nº08P1884, de 05-06-2008, relatado pelo Exmº Conselheiro Simas Santos, disponível em www.dgsi.pt onde se afirma que se as mencionadas especificações não constam do texto da motivação, não deve o recorrente ser convidado a corrigir as conclusões da motivação, acrescentando que a recente Lei nº48/2007 de 29 de Agosto, veio, aliás, consagrar esta posição na nova redacção dada ao art.417º do CPP, pois estabelece no seu nº3 que, se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs 2 a 5 do art.412º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada. Mas logo esclarece, no nº4, que tal aperfeiçoamento não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação. Ou seja, que o texto da motivação constitui o limite da correcção possível das conclusões.

Não tendo a recorrente cumprido com aquele ónus, este tribunal não pode reexaminar amplamente a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido, ficando os poderes de cognição deste tribunal limitados à matéria de direito, sem prejuízo, claro está, de conhecer da impugnação da matéria de facto mas restrita aos vícios elencados no nº2 do art.410º do CPP, que são até de conhecimento oficioso.

Conforme resulta do estatuído no nº2 do art.410º, do CPP, os vício previstos nas alíneas a), b) e c), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos.

Trata-se de vícios intrínsecos da decisão, não sendo lícito afirmar-se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores, designadamente de depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento.

Ora examinado o acórdão recorrido não descortinamos que enferme de algum desses vícios.

De qualquer modo sempre diremos que o dolo, forma mais censurável de culpa no preenchimento de um facto ilícito, constitui o elemento intelectual do facto criminoso e como pertence à vida interior do agente, não é susceptível de apreensão directa. Não resultando a sua comprovação da confissão do arguido, só pode resultar de presunções naturais ligadas ao princípio da normalidade e regras da experiência comum.

Sendo essa factualidade, como dissemos, insusceptível de apreensão directa, se não for admitida pelo próprio (através da confissão) por pertencer à vida interior do agente, mesmo assim, é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, donde o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção, avaliados e apreciados, segundo o princípio da normalidade, fundando-se a convicção do julgador em presunções naturais ligadas ao princípio da normalidade e a regras de experiência comum.

Estando assim, definitivamente estabilizada a matéria de facto descrita no acórdão recorrido, em face dela improcede a absolvição do arguido/recorrente da prática dos crimes pelo qual foi condenada na 1ª Instância, que pressupunha a modificação da matéria de facto, relativamente ao dolo, pelo que não obtendo êxito quanto a esta, aquela pretensão tem também necessariamente de improceder.

Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, o recurso deve improceder, mantendo-se na íntegra o acórdão recorrido, que não afronta nem posterga nenhum dos princípios e preceitos legais invocados pelo recorrente.

DECISÃO.

Nestes termos e com tais fundamentos nega-se provimento ao recurso, mantendo-se integralmente o acórdão recorrido.

Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC’s.

Évora, 21 de Abril de 2015

(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).