Quem foi o relator do acórdão 0549/15?

O relator foi Ana Paula Soares Leite Martins Portela, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0549/15?

O acórdão foi proferido em 14 de julho de 2015.

0549/15 - STA

Sumário

I - Ocorre interesse em agir do requerente quando, apesar de aprovada Resolução e lançado concurso público com a aprovação de todas as peças, o procedimento concursal ainda não terminou. II - Não ocorre ilegitimidade ativa dos requerentes com o fundamento de que era o Município quem detinha os poderes de concessão e por isso o único ente legítimo para sindicar judicialmente a titularidade das concessões outorgadas ao ML e à Carris quando essa matéria é controvertida nos autos. III - Têm legitimidade ativa - independentemente de qualquer lesão específica na sua esfera jurídica, património ou demonstração de benefícios diretos e imediatos que derivariam da anulabilidade ou suspensão do ato - os requerentes que invocam a violação de preceitos constitucionais de legalidade e qualidade de vida dos habitantes de Lisboa, por estar em causa a defesa de “interesses difusos” gerais e unitários da comunidade quanto à regularidade de um concreto desempenho por parte da Administração. IV - Consistindo a relação material configurada pelos requerentes na intervenção do Conselho de Ministros (enquanto órgão autor da Resolução suspendenda) e dos conselhos de administração do METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e da CARRIS, S.A (enquanto órgãos responsáveis pela preparação e condução do procedimento concursal desencadeado por essa Resolução) para além das entidades a quem cumpre a execução da mesma, não ocorre legitimidade processual, no processo cautelar, da contra-interessada AMT. V - Não se está perante uma situação de facto consumado quando, no caso de a ação principal vir a ser julgada procedente em momento em que o concurso já estiver concluído, tal implicar a anulabilidade dos contratos de subconcessão entretanto celebrados. VI - Encontra-se preenchido o requisito do periculum in mora quando, face aos interesses públicos e própria natureza e dimensão dos contratos em causa, em caso de procedência da ação principal, se gerarem prejuízos para o erário público face às indemnizações a suportar em caso de anulação dos contratos de subconcessão, acentuados pela atual situação económica do país. VII - Em sede de ponderação de interesses, principalmente quando estão em causa apenas interesses públicos, é de relevar as escolhas e critérios políticos feitas pelos órgãos da Administração no âmbito dos poderes discricionários de que os mesmos dispõem como a melhor forma de prosseguir o interesse público e a oportunidade da decisão.

Texto

SUSPENSÃO DE EFICÁCIA 1.Relatório 1.1.A…………………… e Outros, com os sinais dos autos, no exercício do direito de ação popular, instauram providência cautelar, a fls. 3/52, previamente à instauração do processo principal, de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015, in DR, I S, de 06.03.2015, e ainda a intimação da Ministra de Estado e das Finanças, o Ministro da Economia, o Conselho de Administração da Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Conselho de Administração do Metropolitano de Lisboa, E.P.E., para que se abstenham de executar quaisquer atos que visem executar a identificada Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015 indicando como Contra-Interessados o Município de Lisboa e a Autoridade Metropolitana de Transportes de Lisboa. 1.2. Citados os Requeridos e os Contra-Interessados veio a Presidência do Conselho de Ministros requerer a junção de “Resolução Fundamentada”, a fls. 91/99, nos termos do art. 128º, nº1, CPTA, aprovada por deliberação do Conselho de Ministros de 28.05.2015, nos termos da qual o Conselho de Ministros reconhece “…que o diferimento da execução da Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015, de 26 de fevereiro de 2015, mais concretamente no prosseguimento do Concurso, seria gravemente prejudicial para o interesse público”. 1.3. E, a fls. 412/449, veio deduzir a oposição requerendo a improcedência do pedido por não se verificarem os requisitos da providência cautelar, previstos no art. 120º, nº1, al. b), nº2, CPTA 1.4.O Município de Lisboa, na qualidade de contra-interessado, a fls. 108/136, invoca a ação administrativa especial (Proc. 697/15) que moveu neste STA contra o Conselho de Ministros, tendo por objecto a declaração de nulidade ou a anulação dos atos administrativos constantes dos nºs 1 a 3 da Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015, de 26 de Fevereiro, anexando a respectiva petição, que dá por inteiramente reproduzida, aderindo à mesma. 1.5.A Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Metropolitano de Lisboa, E.P.E., fls. 137/198, vieram deduzir a sua oposição suscitando as exceções de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa dos Requerentes requerendo que seja decretada a absolvição da instância e, caso assim se não entenda a improcedência do processo cautelar. 1.6.O Ministério das Finanças, a fls. 401, apresentou a sua oposição, aderindo, sem reserva, às peças processuais oferecidas pelos corequeridos Presidência do Conselho de Ministros, Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e Metropolitano de Lisboa, E.P.E. 1.7.O Ministério da Economia, a fls. 404/5, apresentou a sua oposição por remissão para os mesmos termos apresentados nas oposições da Presidência do Conselho de Ministros, Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Metropolitano de Lisboa, E.P.E., relativamente às quais adere integralmente. 1.8.A Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Metropolitano de Lisboa, E.P.E., fls 455, vêm requerer a junção aos autos da L. 52/2015, de 9.06, que aprova o novo regime jurídico do serviço público de transporte de passageiros, face à sua relevância, nestes autos. 1.9.A Autoridade Metropolitana de Transportes de Lisboa, (AMTL) na qualidade de contra-interessada, veio deduzir a sua oposição, a fls. 478/502, aderindo à oposição apresentada pelo Metropolitano de Lisboa, E.P.E. e pela Carris, S.A., arguindo ainda a sua ilegitimidade, e consequente absolvição da instância. 1.1.2.Os Requerentes, notificados de requerimento apresentado pela Carris, S.A. e Metropolitano de Lisboa, E.P.E., juntando aos autos a L. 52/2015, vêm apresentar, fls. 508/511, articulado superveniente, solicitando que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 5º, nº1, al. c) dessa Lei que dispõe “reconhecendo-se o Município de Lisboa como concedente do serviço público de transportes colectivos urbanos de passageiros na cidade de Lisboa, utilizando autocarros, carros eléctricos e ascensores mecânicos, bem como do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitamento do subsolo de Lisboa, e mantendo-se a vigência do Decreto-Lei nº 36620, de 24 de Novembro de 1947 e do Decreto-Lei 688/73, de 21 de Dezembro.”. * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. DE FACTO Com interesse para a decisão a proferir, considera-se como assente o seguinte quadro factual: 1 _ O Conselho de Ministros aprovou em 26 de Fevereiro de 2015 a Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015, publicada no Diário da República, I Série, n.º 46/2015, de 6 de Março de 2015 que contém as seguintes decisões: “1 - Determinar o início do processo de abertura ao mercado da exploração dos serviços públicos de transporte de passageiros prestados pelas empresas Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. (CARRIS) e Metropolitano de Lisboa, E.P.E. (ML), através da subconcessão destes serviços. 2 - Encarregar os conselhos de administração da CARRIS e do ML de preparar e aprovar as peças do procedimento de concurso público destinado à subconcessão referida no número anterior, bem como da condução do mesmo. 3 - Delegar na Ministra de Estado e das Finanças e no Ministro da Economia, com a faculdade de subdelegação, os poderes para proceder à atualização dos contratos de concessão de serviço público celebrados com a CARRIS e o ML, os quais devem ter em conta o objetivo de assegurar o equilíbrio operacional destas empresas sem recurso a indemnizações compensatórias, de acordo com os princípios estabelecidos no Documento de Estratégia Orçamental 2014-2018 e no Orçamento do Estado para 2015. 4 - Determinar que a presente resolução produz efeitos desde a data da sua aprovação.” 2 _ Foi publicado no Diário da República, II Série, número 57, Parte L – Contratos Públicos Metropolitano de Lisboa, E. P. E. e Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S. A. o Anúncio de procedimento n.º 1730/2015, para a celebração de dois contratos de subconcessão: (i) “Um, relativo à subconcessão do serviço público de transporte por metropolitano de passageiros na cidade de Lisboa e nos concelhos limítrofes da Grande Lisboa, atualmente concessionado ao Metropolitano de Lisboa, E.P.E., conforme decorre do Decreto-Lei n.º 175/2014, de 5 de dezembro e do contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e o METRO, tendo por objeto principal a Exploração do Sistema de Transporte do ML nomeadamente a Operação do Sistema de Transporte do ML e a Manutenção das Infraestruturas e a Manutenção dos Sistemas Técnicos em conformidade com o disposto no Contrato, abrangendo ainda a exploração comercial, direta ou indireta, de estabelecimentos comerciais, escritórios, máquinas de venda de produtos e a realização de serviços de publicidade, utilizando para o efeito os bens que integram o estabelecimento da Subconcessão bem como a prestação de serviços de consultadoria e de apoio técnico, no âmbito do setor dos transportes de acordo com o Caderno de Encargos e respetivos anexos.” (ii) “Outro, relativo à subconcessão do serviço público de transporte público coletivo de superfície de passageiros na cidade de Lisboa, atualmente concessionado à Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A., ligação entre a cidade de Lisboa e os municípios adjacentes, igualmente concessionado àquela empresa, conforme decorre do Decreto-Lei n.º 174/2014, de 5 de dezembro, e do contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a CARRIS tendo por objecto principal a Exploração do Sistema de Transporte da Carris a) nomeadamente a Operação do Sistema de Transporte da Carris e a Manutenção em conformidade com o disposto no Contrato abrangendo ainda a exploração comercial, direta ou indireta, de estabelecimentos comerciais, escritórios, máquinas de venda de produtos e a realização de serviços de publicidade, utilizando para o efeito os bens que integram o estabelecimento da Subconcessão bem como a prestação de serviços de consultadoria e de apoio técnico, no âmbito do setor dos transportes de acordo com o Caderno de Encargos e respetivos anexos.” 3 _ A presente providência deu entrada neste tribunal em 13/5/015. 4 _ Em 28/5/015 o Conselho de Ministros delibera aprovar resolução fundamentada junta de fls 79 a 86 destes autos cautelares e aqui dada por reproduzida donde se extrai o seguinte: “...Cumpre destacar, antes de mais, que o lançamento do Concurso teve como desiderato fundamental dar consecução às reformas estruturais delineadas pelo Governo no Plano Estratégico dos Transportes, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 45/2011, de 10 de novembro (PET), e no PET13+, que lhe sucedeu, tratando-se de um compromisso assumido pelo Estado no contexto do memorando de Entendimento relativo ao Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) celebrado com a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional. Com efeito, no início de 2011, as empresas públicas de transportes tinham acumulado uma dívida global que ascendia a mais de €16.800 milhões de euros- cerca de 10% do PIB- e apresentavam um défice de exploração anual, medido através do EBITDA sem indemnizações compensatórias, próximo dos € 350 milhões de euros por ano. (...) Sublinhe-se, neste particular, que, de acordo com os estudos levados a cabo pelos consultores da Carris e do ML na preparação do Concurso, a abertura ao mercado irá gerar poupanças estimadas na ordem dos 170 milhões ao longo do período de vigência das sobreditas concessões.(...). Além disso, a eventual suspensão do Concurso teria como consequência o incumprimento das reformas a que o Estado se comprometeu perante as instâncias internacionais, bem como das metas plurianuais previstas no Programa de Estabilidade 2015-2019, com todas as consequências daí advenientes.(...) ...na eventualidade de uma suspensão deste procedimento adjudicatório, e tendo em conta que, dada a sua complexidade, o mesmo obriga ao dispêndio, por parte dos interessados, de avultadas verbas na preparação das respetivas propostas, não é expectável que estes estejam dispostos a continuar a gastar mais verbas num concurso suspenso e com um desfecho incerto.(...). 4. Há ainda a considerar...os prazos estabelecidos nos contratos de concessão vigentes entre o Estado e as sobreditas empresas públicas (ML e Carris) são de cerca de oito anos, o que constitui uma limitação aos prazos das respetivas subconcessões, objeto do Concurso. Ora, uma eventual suspensão do Concurso implicaria inevitavelmente a redução dos referidos prazos das concessões, o que obrigaria a uma alteração radical do racional económico-financeiro e consequentemente, do modelo financeiro que foi preparado e que estão subjacentes ao concurso, sendo certo que relações concessionárias desta natureza perdem necessariamente interesse com a sujeição a prazos inferiores aos anualmente previstos.(...)” * 3.1. QUESTÕES DE QUE CUMPRE CONHECER: Cumpre conhecer das seguintes questões: _ Falta de interesse processual dos requerentes _ Ilegitimidade ativa dos requerentes _ Ilegitimidade passiva da AMTL _ Pressupostos do art. 120º nº1 al. b) do CPTA Vem invocado um articulado superveniente relativamente à inconstitucionalidade do art. 5º, nº1, al. c) da Lei 52/2015 mas tal questão tem a ver com a impugnação da ação principal e a partir do momento em que não está em causa quer o conhecimento nos termos do art. 120º nº1 al. a) do CPTA quer a antecipação da causa principal fica tal questão prejudicada. 3.2. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL DOS REQUERENTES Alegam as requeridas Carris e Metropolitano de Lisboa que a Resolução aqui em causa determina o início do processo de abertura ao mercado da exploração dos serviços públicos de transporte assegurados pela Carris e pelo ML, pelo que tendo-se já iniciado o processo com a aprovação da indicada Resolução e lançamento do concurso público com a aprovação de todas as peças do Concurso, por via das deliberações tomadas em 23 de Março de 2015, pelos Conselhos de Administração da Carris e do ML para a adjudicação das subconcessões dos sistemas de transporte do ML e da Carris, e por se terem esgotado todos os efeitos da referida resolução , ocorre falta de interesse em agir dos aqui requerentes. Concluem pela impossibilidade de suspensão do Concurso, e inaplicabilidade do art. 129º do CPTA. Quid iuris? Diferentemente da legitimidade o interesse em agir consiste no facto de o direito do demandante estar carecido de tutela judicial (Manuel Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, pág. 79), distinguindo-se do interesse direto em demandar, determinante da legitimidade do autor e ou requerente. Pode dar-se o caso de o autor, sendo embora parte legítima, não ter necessidade de recorrer à tutela do tribunal para satisfação do seu direito, quer porque não foi violado, quer porque não se encontra sequer ameaçado. A doutrina dominante (designadamente, Manuel Andrade, obra citada, pag. 81, Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. II, pág. 253; e Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág. 172) sustenta que o interesse em agir constitui um pressuposto processual. Na jurisprudência, a opinião dominante é também no sentido de que o interesse em agir constitui um pressuposto processual (vide entre outros, o ac. do STJ de 08/03/2001, proc. n.º 00A3277). A este propósito José Carlos Vieira de Andrade in Justiça Administrativa 8ª edição pag. 307 refere: “. (…) Normalmente designada por “ interesse processual “ ou “ interesse em agir” este pressuposto exige a verificação objectiva de um interesse real e actual, isto é, da utilidade na procedência do pedido e constitui um pressuposto comum, directamente decorrente da ideia de economia processual (…).“ E, Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos” 3ª edição pag. 59 e seguintes salienta : “Como fazem notar os processualistas, o pressuposto da legitimidade não se confunde com o do interesse processual ou interesse em agir. Com efeito, pode não haver qualquer dúvida quanto à questão de saber se quem está em juízo é parte na relação material, tal como o autor a configura _…_ e no entanto poder questionar-se a existência de uma necessidade efectiva de tutela judiciária e, portanto, de factos objectivos que tornem necessário o recurso à via judiciária (…) A exemplo do que, por exemplo, sucede com o CPC alemão, o CPTA não consagra, em termos gerais, o interesse em agir como um pressuposto processual, mas contém uma referência expressa a este requisito, no artigo 39º, a propósito das situações em que o problema reconhecidamente se coloca com maior acuidade … Por outro lado, e tal como já foi referido, também no artigo 55º nº1 alínea a), embora misturada com a questão da legitimidade, surge uma manifestação do mesmo requisito na exigência de um carácter “ directo” ao interesse individual para impugnar actos administrativos. Com efeito, quando se exige que o interesse do impugnante seja directo, no sentido, tradicionalmente construído neste domínio, em que ele deve ser actual, está a fazer-se apelo à ideia de que o impugnante deve estar constituído numa situação e efectiva necessidade de tutela judiciária. (…) A questão que, a partir de aí, se há-de colocar é, pois, a de apurar, em cada caso concreto, se quem se propõe impugnar esse acto se apresenta como parte legítima e, por outro lado, como estando colocado em situação que, do ponto de vista do interesse em agir, fundamente a necessidade de recorrer à via judicial.” Em suma, devemos entender que o interesse em agir continua no novo CPTA a ser um pressuposto da ação quer a nível principal quer a nível cautelar. Atenhamo-nos ao caso sub judice. O interesse que os requerentes vêm invocar é um interesse perfeitamente útil já que apesar de iniciado o processo com a aprovação da indicada Resolução e lançamento do concurso público com a aprovação de todas as peças do Concurso, por via das deliberações tomadas em 23 de Março de 2015, pelos Conselhos de Administração da Carris e do ML para a adjudicação das subconcessões dos sistemas de transporte do ML e da Carris, não se esgotaram todos os efeitos da referida resolução na medida em que, desde logo, não resulta dos autos que o procedimento do concurso tenha terminado nem tenham sido celebrados quaisquer contratos. Pelo que, não podemos dizer que, atendendo aos pedidos formulados e causa de pedir, independentemente de os factos por si alegados serem ou não suficientes para conduzir à concessão da providência, o deferimento do pedido de suspensão da deliberação e demais pedidos formulados seja inútil para os interesses que se visam proteger. Pelo que, não se pode concluir pela inexistência de interesse em agir nesta parte. Improcede, pois, a questão prévia suscitada. * 3.3. ILEGITIMIDADE ATIVA DOS REQUERENTES Invocam os requeridos Carris e Metropolitano que os requerentes carecem de legitimidade ativa por não estar aqui em causa a defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos que ancorem a instauração de qualquer ação popular. Para tanto referem que nem a Lei Fundamental, nem a Lei da Ação Popular, nem o CPTA, qualificam a “garantia constitucional da autonomia local” como um interesse susceptível de ser tutelado em sede de ação popular nem está invocado de que forma as projetadas subconcessões pode afetar a qualidade de vida dos habitantes de Lisboa concluindo que não se encontram reunidos os requisitos para lançar mão de uma ação popular. Concluem que o Município de Lisboa é o (único) ente legítimo para sindicar judicialmente a titularidade das concessões outorgadas ao ML e à Carris pelo que os requerentes são partes ilegítimas e, nos termos do disposto no art. 89º, n.º 1, alínea d. do CPTA e no art. 278º, n.º 1, alínea d. do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, deve ser declarada a absolvição da instância das Requeridas . Respondem os requerentes que estão em causa bens e direitos patrimoniais do Município de Lisboa e que a sua posição quanto à titularidade dos direitos de concedente do Município de Lisboa é objecto de controvérsia no presente processo e deve ser tratada em sede de defesa por impugnação. Pelo que detêm legitimidade para a presente ação popular. Quid juris? A ação popular é um meio previsto no art. 52º, n.º 3 da CRP, arts. 1º, nºs 1 e 2 e 12º, n.º 1 da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (“Lei da Ação Popular”) e, no art. 9º, n.º 2 do CPTA. O artigo 9º do CPTA estipula, sob a epígrafe legitimidade ativa o seguinte: “1- Sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no artigo 40º e no âmbito da acção administrativa especial se estabelece neste código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida; 2- Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.” O artigo 55º nº 1 do CPTA, sobre a legitimidade ativa para impugnar um ato administrativo, preceitua: “1- Tem legitimidade para impugnar um acto administrativo: a) Quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos; b) O Ministério Público; c) Pessoas colectivas públicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender; d) Órgãos administrativos, relativamente a actos praticados por outros órgãos da mesma pessoa colectiva; e) Presidentes de órgãos colegiais, em relação a actos praticados pelo respectivo órgão, bem como outras autoridades, em defesa da legalidade administrativa, nos casos previstos na lei; f) Pessoas e entidades mencionadas no nº 2 do artigo 9º.” E, nos termos do art. 68º nº1 al. d) do CPTA têm também legitimidade para pedir a condenação à prática de um ato administrativo legalmente devido, as demais pessoas e entidades mencionadas no nº2 do artigo 9º. A este propósito diz Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, em anotação a este artigo 9º no seu “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos” que: “O nº 2 do artigo 9º, em paralelo com a correspondente disposição do artigo 26º - A do CPC, incorpora no regime processual administrativo a regra de legitimidade que se encontrava já prevista no artigo 2º da Lei nº 83/95; mas dá mais um passo: alarga o campo de incidência da acção popular, incluindo no elenco dos interesses difusos os valores ou bens relativos ao urbanismo e ao ordenamento do território, e confere uma genérica capacidade de iniciativa processual ao Ministério Público.” E, continua “ No que se refere ao elenco de bens ou valores cuja defesa poderá ser objecto de acção popular, note-se que a enumeração constante deste artigo 9º, nº2, é meramente exemplificativa, tal como se depreende também do próprio enunciado verbal do artigo 52º, nº3, da CRP, que dá cobertura constitucional ao direito de petição e de acção popular. Para além da individualização feita no art. 1º, nº2, da Lei nº 83/95, este artigo 9º, nº2, adita uma referência ao urbanismo e ordenamento do território, por ser matéria específica da área do contencioso administrativo …” Desde logo a ação popular administrativa aplica-se a todas as espécies processuais que integram o contencioso administrativo, nomeadamente as impugnações principais de atos administrativos e as respetivas providências cautelares interpostas por qualquer pessoa e associação defensora dos interesses em causa quando esteja em causa uma alegada defesa de interesses difusos, “pertença” duma pluralidade indiferenciada de sujeitos membros da Comunidade, em relação a certos bens e valores constitucionalmente protegidos. E, independentemente de qualquer lesão na esfera jurídica, património, nome ou dignidade, ou benefícios diretos e imediatos da invalidação do ato administrativo ou sua suspensão na esfera jurídica dos requerentes. Ora, no caso aqui em causa, previamente à instauração do processo principal, de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015, in DR, I S, de 06.03.2015, e da sua conformidade com a CRP e demais quadro legislativo ordinário os requerentes pretendem suspender a mesma no sentido de assegurar a utilidade da decisão principal que venha a ser proferida no âmbito de ação administrativa especial de impugnação daquele ato administrativo. Assim, há-de ser por referência à pretensão e objeto/fundamentação da mesma que hão--de ser aferidos os pressupostos supra referidos dos arts. 09.º, 55.º e 112.º do CPTA. Pretendem os requerentes com a presente suspensão e inerente ação “(i) Assegurar a defesa de bens e direitos do Município de Lisboa;” “(ii) Promover a perseguição judicial de actos administrativos que ofendam o conteúdo da garantia constitucional da autonomia local” e “(iii) Assegurar a qualidade de vida dos habitantes de Lisboa, evitando alterações negativas no serviço público de transporte de passageiros”. Para tanto invocam que está em causa a conformidade dos órgãos do Estado com a Constituição e a própria autonomia local. Ora, tal como a pretensão e fundamentos dos aqui requerentes vêm colocados, efetivamente, não podemos deixar de considerar que está aqui em causa a garantia constitucional da autonomia local assim como a defesa do património do Município como valores difusos, que asseguram a participação política dos respectivos eleitores, num plano de autonomia relativamente às tomadas de decisão de caráter nacional, onde se pode incluir a Resolução do Conselho de Ministros aqui em causa relativamente ao Município de Lisboa e direitos de participação política dos cidadãos recenseados no Município de Lisboa. E, não se diga que não está aqui em causa a defesa do património do Município, já que as concessões aqui em causa foram “nacionalizadas” desde 1975. Efetivamente, o que vem invocado é que quer a rede do Metropolitano de Lisboa, quer o serviço público de transporte público colectivo de superfície de passageiros na cidade de Lisboa utilizam essencialmente o domínio público da cidade de Lisboa e respectivo subsolo daí se concluindo estar em causa um bem do Município. Outra é a perspetiva dos requeridos mas sendo a titularidade dos direitos de concedente do Município de Lisboa objecto de controvérsia no presente processo não pode ser invocado como fundamento de ilegitimidade. Nesta matéria o CPTA não contém alterações significativas em relação aos critérios de legitimidade anteriores à reforma, apenas não se fazendo referência ao interesse legítimo como condição de legitimidade. Pelo que, tal como resulta do artº 26º nº 3 do CPC, a legitimidade processual afere-se pela relação jurídica controvertida tal como é apresentada pelo autor. Sendo a relação jurídica apresentada pelos requerentes, a falta de intervenção do Município de Lisboa enquanto concedente, matéria manifestamente controvertida nos autos, não pode proceder a exceção de ilegitimidade processual ativa dos requerentes com esse fundamento. Pelo que, a ilegitimidade para invocar a violação da autonomia local por se entender que era o Município que detinha os referidos poderes de concessão não pode proceder. Por outro lado e relativamente à violação de preceitos constitucionais de legalidade e qualidade de vida dos habitantes de Lisboa, evitando alterações negativas no serviço público de transporte de passageiros, independentemente de estar aqui em causa património do Município ou do Estado a exploração dos serviços públicos de transporte de passageiros prestados pelas empresas Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. (CARRIS) e Metropolitano de Lisboa, E.P.E. (ML), através da subconcessão destes serviços e o alargamento das mesmas ao sector privado é matéria suscetível de afetar preceitos constitucionais invocados. Têm, pois, os aqui requerentes legitimidade ativa independentemente de qualquer lesão específica na sua esfera jurídica, património ou demonstração de benefícios diretos e imediatos que derivariam da anulabilidade ou suspensão do ato, por estar em causa a defesa de “interesses difusos” gerais e unitários da comunidade quanto à regularidade de um concreto desempenho por parte da Administração. Improcede, pois, a questão prévia. 3.3. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AMTL Invoca a Autoridade Metropolitana de Transportes de Lisboa que é parte ilegítima neste processo cautelar já que está aqui em causa a suspensão da Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015 de determinar o início do processo de abertura ao mercado da exploração de serviços públicos de transporte de passageiros prestados pelo METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e pela CARRIS, S.A., através da subconcessão destes serviços. E que, o Decreto-Lei nº 268/2003, de 28/10, que criou as Autoridades Metropolitanas de Transportes de Lisboa e Porto, não transferiu para os Municípios, v.g., para o de Lisboa, a posição do concedente do serviço público explorado pela Carris e pelo Metropolitano de Lisboa. Para além de que, apesar das atribuições legalmente atribuídas às AMT, resulta dos artigo 8.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 174/2014 e artigo 13.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 175/2014 que o legislador optou por configurar a constituição de agrupamentos de entidades adjudicantes, para efeitos de formação de tais contratos, como uma mera possibilidade o legislador não impôs como obrigatória a intervenção da AMTL – ou de outras entidades públicas com competências no setor dos transportes – nesta matéria específica que respeita à condução dos procedimentos administrativos tendentes à subconcessão das atividades abrangidas pelos contratos de concessão celebrados com o METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e com a CARRIS, S.A.. Quid juris? Como resulta do artigo 114º nº3 do CPTA: Momento e forma do pedido “1 - A adopção de uma ou mais providências cautelares é solicitada em requerimento próprio, apresentado (...) 3 - No requerimento, deve o requerente: a) Indicar o tribunal a que o requerimento é dirigido; b) Indicar o seu nome e residência ou sede; c) Identificar a entidade demandada; d) Identificar os contra-interessados a quem a adopção da providência cautelar possa directamente prejudicar;” Resulta do Decreto-Lei nº 268/2003, de 28/10, e nomeadamente do seu art. 3º que :“Artigo 3.º Natureza e objecto 1 - As AMT são pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira, que têm por objecto o planeamento, a coordenação e organização do mercado e o desenvolvimento e a gestão dos sistemas de transportes no âmbito metropolitano. 2 - As AMT ficam sujeitas à superintendência do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação e, enquanto não se verificar o disposto no n.º 4 do artigo 11.º, à tutela económica e financeira conjunta dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Habitação. Com o Decreto-Lei nº 232/2004, de 13/12, as ATM passaram a ser entidades públicas empresariais (cf. artº 1º) e com a Lei nº 1/2009, de 5/1, são: “Art. 2ª Natureza 1 - As AMT são pessoas colectivas públicas, dotadas de autonomia administrativa e financeira e de património próprio. 2 - As AMT são as autoridades organizadoras de transportes no âmbito dos sistemas de transportes urbanos e locais das áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto. Artigo 3.º Âmbito Territorial As áreas de intervenção da AMTL e da AMTP correspondem, respectivamente, às áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto, definidas pela Lei 46/2008, de 27 de Agosto. Artigo 4.º Atribuições Sem prejuízo de outras legalmente previstas, as AMT têm atribuições em matéria de planeamento, organização, operação, financiamento, fiscalização, divulgação e desenvolvimento do transporte público de passageiros. (...) Artigo 12.º Supervisão e acompanhamento A supervisão e o acompanhamento da actividade das AMT são exercidos conjuntamente pelo membro do Governo responsável pela área das finanças, pelo membro do Governo com a tutela dos transportes e pelo presidente da junta metropolitana da respectiva AMT. Assim, apesar de estarem em causa entidades relevantes para a cooperação entre a administração central e a administração local e que exercem poderes de forma coordenada entre ambas não deixam de pertencer à Administração indireta do Estado. Ora, através dos Decretos-Lei n.º 174/2014 e n.º 175/2014, de 5 de dezembro, procedeu-se à atualização e reformulação do quadro jurídico ao abrigo do qual são desempenhadas as atividades de exploração dos serviços públicos de transporte na área metropolitana de Lisboa e que prevêem a abertura à iniciativa privada dos mesmos permitindo que uma nova entidade privada venha a participar, através de uma subconcessão, no desempenho das tarefas hoje prosseguidas, mediante contrato de concessão de serviço público, pelo Metropolitano de Lisboa, E.P.E. e pela Carris, S.A.. Ora, quer no Decreto-Lei n.º 174/2014, relativo ao serviço público de transporte público coletivo de superfície de passageiros na cidade de Lisboa, quer no Decreto-Lei n.º 175/2014, que respeita ao serviço público de transporte por metropolitano nesta cidade, determina-se que aquelas empresas públicas podem subconcessionar a atividade objeto das concessões de que são titulares, com autorização prévia do concedente Estado. Na verdade, quer o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 174/2014 quer o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 175/2014 permitem que para a formação dos contratos de subconcessão, ambas as concessionárias, enquanto entidades adjudicantes, possam, em certas circunstâncias, “agrupar-se com outra entidade adjudicante do setor dos transportes públicos”. E, é certo que resulta dos artsº 5º a 10º da referida Lei 1/2009 várias atribuições devidamente clarificadas nas áreas referidas no art. 4º da mesma nomeadamente ao nível do planeamento, organização, financiamento, fiscalização e divulgação do transporte público de passageiros no âmbito dos sistemas de transportes urbanos e locais de Lisboa e Porto. Contudo, a decisão política legislativamente consagrada no Decreto-Lei n.º 174/2014 e no Decreto-Lei n.º 175/2014 que veio a ser concretizada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015, de desencadear o processo de abertura ao mercado da exploração dos serviços públicos de transporte rodoviário e metropolitano de passageiros na cidade de Lisboa omite por completo a intervenção da AMTL no agrupamento de entidades adjudicantes que será responsável por esse processo na medida em que encarrega os Conselhos de administração do Metropolitano de Lisboa EPE e da Carris S.A – e apenas estes órgãos – de preparar e aprovar as peças do procedimento de concurso público destinado à subconcessão daqueles serviços públicos e, posteriormente, de conduzir esse concurso. E, não invocam os requerentes na petição cautelar quaisquer fundamentos donde resulte aquele interesse da ATM. Resulta do art. 10º nº1 do CPTA que devem intervir como contrainteressados “as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor”. Por outro lado resulta do artigo 114.º, n.º 3, alínea d) do mesmo diploma que serão contra-interessados em tais processos apenas aqueles sujeitos jurídicos “a quem a adoção da providência possa diretamente prejudicar”. Ora, a relação material tal como configurada pelos requerentes consiste na intervenção do Conselho de Ministros (enquanto órgão autor da Resolução suspendenda) e os conselhos de administração do METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e da CARRIS, S.A (enquanto órgãos responsáveis pela preparação e condução do procedimento concursal desencadeado por essa Resolução) para além das entidades a quem cumpre a execução da mesma. Pelo que, de acordo com os termos da petição não se vê de onde resulta a legitimidade processual como contra-interessada da AMT no processo cautelar. Na verdade, os Requerentes pretendem, com a suspensão da Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015, paralisar o “procedimento de concurso público para a subconcessão dos serviços públicos constantes do ponto 1 daquele Resolução” alegando que a “eventual conclusão desse procedimento e a celebração dos contratos de subconcessão” poderão trazer prejuízos para os interesses do município de Lisboa cuja proteção se arrogam também pertencer-lhes. Ora, a eventual procedência deste pedido de suspensão do procedimento para a formação dos contratos de subconcessão dos serviços públicos de transporte de passageiros explorados pelo METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e pela CARRIS, S.A. não se repercute diretamente na esfera jurídica da AMTL uma vez que esta entidade não assume a posição de entidade adjudicante responsável por esse procedimento. A AMTL não é, pois, uma “entidade diretamente prejudicada” pela adoção das providências cautelares requeridas, pelo que não preenche o requisito previsto no artigo 114.º, n.º 3, alínea d) do CPTA, devendo ser absolvida da instância, nos termos do disposto no artigos 576.º, n.º 2 e 577.º, alínea d) do Código do Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA. 4.SUSPENSÃO DE EFICÁCIA 4.1.Invocam os requerentes que deve ser concedida a providência nos termos do art. 112º nº2 do CPTA por estarem preenchidos os requisitos do periculum in mora e do fumus noni iuris. A alegação dos requerentes é susceptível de integrar a al. b) do art. 120º do CPTA, e já que, em parte alguma, apesar de se pronunciarem pela procedência dos vícios de que entendem padecer as resoluções aqui em causa, (que também serve para o preenchimento do fumus boni iuris) invocam a previsão do art. 120º nº1 al. a) do CPTA. Pelo que, vejamos se estão preenchidos os respetivos pressupostos do art. 120º nº1 al.b). 4.1.O requisito do fumus boni iuris a que alude a al. b) do art. 120º do CPTA tem a ver com a aparência do direito da aqui requerente. Assim, para que o tribunal possa dar como verificado este requisito, torna-se necessário que inexistam circunstâncias que impeçam o conhecimento de mérito do pedido formulado ou a formular no processo principal, e que exista aparência do direito quanto ao mérito da pretensão. Os requerentes “fazem ancorar a invalidade do ato suspendendo em a)Inconstitucionalidade das normas que transferem atribuições do Município de Lisboa e competências dos seus órgãos para o Estado ou para a Autoridade Metropolitana de Lisboa”, por violação dos princípios do “não retrocesso da descentralização administrativa”, “da garantia do núcleo essencial da autonomia local”, “da autonomia patrimonial das autarquias locais”, “da reserva relativa da competência da Assembleia da República” “da violação de normas procedimentais na elaboração de actos legislativos”; b) Violação de normas procedimentais” E concluem que “Em suma, a assunção pelo Estado de competências ao nível da organização, planeamento e fiscalização dos transportes públicos nas áreas metropolitanas e o seu exercício pelas autoridades metropolitanas de transportes é uma solução que, para além de ser plenamente justificada pela dimensão supra-municipal que a satisfação das necessidades coletivas de circulação das populações assume naqueles espaços territoriais...foi concebida de forma a garantir a efetiva participação dos municípios na estrutura orgânica dessas entidades...pelo que não envolve, em caso algum, uma violação dos princípios da descentralização administrativa e da autonomia local...não havendo a apontar qualquer inconstitucionalidade aos diplomas legislativos reguladores daquelas autoridades metropolitanas de transportes ou a quaisquer outros que aloquem a entidades públicas estaduais a prossecução dos mesmos interesses. O Metropolitano e a Carris entendem que nenhuma das regras ou princípios ou normas legais invocadas pelos requerentes resultam violadas pelo ato suspendendo já que, a L. 1/2009, de 5.01, seu enquadramento e evolução legislativa, nomeadamente os diplomas instituidores das autoridades metropolitanas de transporte estão em consonância com os princípios constitucionais da descentralização administrativa e da autonomia local. Ora, basta atentar nas posições veiculadas por ambas as partes relativamente a cada um dos vícios invocados para ser patente que as questões não são de imediata e evidente resolução e que ocorre a aparência do direito. Verifica-se o pressuposto do fumus boni iure pelo que cumpre aferir se estão preenchidos os restantes pressupostos para o deferimento da providência cautelar. 4.2.Como refere o legislador o “periculum in mora” traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”. O Prof. Mário Aroso de Almeida diz “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.” Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente...” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e atualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs., págs. 299 e 300). A questão da existência de periculum in mora terá, assim, que ver com a maior ou menor dificuldade no restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, devendo o juiz ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos. Alegam os requerentes que a eventual conclusão do procedimento concursal e a celebração dos contratos de subconcessão poderão inviabilizar, em tempo útil, o exercício pelo Município de Lisboa dos poderes de concedente em que entendem este estar investido, originando uma situação consumada, com graves efeitos negativos no erário público em caso de procedência da ação principal, face às mais que previsíveis indemnizações a suportar no caso de anulação do contrato que venha celebrado. Acrescentam que a alteração dos contratos de concessão previstos na Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015, sem que o Município de Lisboa tenha qualquer intervenção ou poderes, aumentará ainda a incerteza jurídica de todo o quadro aqui descrito, sendo manifestamente prováveis para além dos custos financeiros, perdas de operacionalidade dos serviços públicos de transportes de passageiros face ao alheamento imposto ao Município e aos seus órgãos. Quid juris? É certo que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC). Por outro lado e a propósito da situação de facto consumado diz-se no Acórdão do STA de 31 de Outubro de 2007 (Proc. n.º 0471/07), o seguinte: “...Numa acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal acção inutilizada «ex ante»”. Vejamos, então, no caso sub judice, se se tornará impossível, no caso de o processo principal ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. Através do requisito do periculum in mora visa-se apurar se a prolação tardia de um juízo definitivo na causa principal é suscetível de produzir danos em grau tal ou uma situação de tal modo irreversível que a eficácia reintegratória da decisão principal já não assegure a plena reconstituição anterior, por a mesma ser muito difícil ou impossível. Na situação sub judice, no caso de a ação principal vir a ser julgada procedente em momento em que o Concurso já estivesse concluído e, portanto, os contratos de subconcessão já tivessem sido celebrados, não haveria uma situação de facto consumado, por tal implicar a anulabilidade dos contratos de subconcessão entretanto celebrados. (cfr. o art. 283º do Código dos Contratos Públicos). Contudo, apesar de a situação dos autos não poder integrar uma situação de facto consumado, como esta deve ser considerada, e resulta do acórdão supra transcrito, não se pode deixar de considerar, num juízo de prognose, que antevendo-se demorada a resolução da ação principal a interpor nestes autos, com provável recurso para o Tribunal Constitucional, ocorre grande probabilidade da conclusão do procedimento aqui em causa antes da decisão transitada em julgado. E, se este estiver concluído antes da prolação da decisão final no processo contencioso, face aos interesses aqui em causa, ocorre forte probabilidade de grandes dificuldades não só em sede de execução e reintegração da ordem jurídica violada como de graves perdas para o erário público comprometendo os interesses que os Requerentes visam assegurar na ação principal. Ora, face aos interesses públicos aqui em causa e que resulta da argumentação e factos trazidos aos autos por ambas as partes assim como da própria natureza e dimensão dos contratos em causa, em caso de procedência da ação principal gerar-se-ão prejuízos para o erário público face às indemnizações a suportar em caso de anulação dos contratos de subconcessão que atenta a atual situação económica do país merecem a relevância de “ prejuízos de difícil reparação”. Encontra-se, pois, preenchido do periculum in mora. 4.3. O juiz, em providências cautelares, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os respectivos requisitos ou pressupostos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência. Na verdade, e como resulta do nº 2 do artº 120º do CPTA: “ Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.” Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)” (A Justiça Administrativa, Coimbra, 2012, pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. Não há, pois, prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “ (...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303). A adoção da providência ou providências há de ser recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. A este respeito, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2010, 3.ª edição, Almedina, pág.813, esclarecem que “Como tem sido assinalado na doutrina, são cada vez mais frequentes as situações que envolvem uma multiplicidade de interesses públicos e privados conflituantes e em que o requerente, seja ele o Ministério Público, uma associação ambiental ou um grupo de moradores, se move em defesa de interesses públicos, porventura contrapostos a outros interesses públicos que determinaram a actuação da Administração e a interesses privados, por vezes significativos, que foram beneficiados por essa actuação”. “Nada impede, assim, que no juízo a efetuar sobre a ponderação dos interesses envolvidos no decretamento de uma providência cautelar requerida, o julgador se veja confrontado com a presença de interesses públicos conflituantes e que seja em relação a tais interesses públicos que o mesmo se veja compelido a efetuar a ponderação a que se alude no n.º2 do art.º 120.º do CPTA, sopesando os riscos que a concessão da providência pode acarretar para o interesse público sacrificado com a dimensão dos danos que a sua recusa pode causar ao interesse público prosseguido pelo requerente da providência cautelar.” É que, não existe um interesse público em abstrato, mas uma heterogeneidade de interesses públicos, muitas vezes conflituantes entre si. Ponderemos, então, os referidos interesses públicos aqui em causa. Pretendem os aqui requerentes que o decretamento desta providência cautelar não é lesivo para o interesse público antes pelo contrário, na medida em que os últimos resultados operacionais conhecidos (2013) das empresas concessionárias foram já, em 2013, positivos (€ 1 034 007,09 no caso da Carris e € 22 623 909 no caso do Metropolitano de Lisboa), apenas se mantendo os Resultados Líquidos das empresas concessionárias negativos por via dos custos financeiros com o pesado passivo das empresas. Assim, estes Resultados Operacionais positivos contribuiriam para aliviar as necessidades de injeção de capital pelo Estado nas empresas concessionárias, ao diminuírem o resultado líquido negativo. Pelo que, se com as projetadas subconcessões se privatizará apenas a atividade operacional, isto é, a atividade que se vem revelando lucrativa, mantém-se na esfera das concessionárias e no Estado a dívida das empresas e respectivos encargos acumulando o erário público apenas os prejuízos. Concluem pela vantagem para os cofres públicos no decretamento desta providência cautelar. Referem, ainda, que o Regulamento (CE) N.º 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2007, apenas será aplicável quanto às obrigações previstas no seu artigo 5.º a partir do fim das concessões outorgadas pelo Município de Lisboa à Carris e ao Metropolitano de Lisboa (artigo 8.º, n.º 3), pelo que o decretamento da providência cautelar não porá em causa o interesse público. Ora, conforme referido na resolução fundamentada junta aos autos, a abertura dos serviços públicos de transporte ao mercado é um compromisso assumido pelo Estado no contexto do Memorando de Entendimento relativo ao Programa de Assistência Económico e Financeiro (PAEF) celebrado com a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional. E, de acordo com os estudos levados a cabo pelos consultores da Carris e do ML na preparação do Concurso, a abertura ao mercado irá gerar poupanças estimadas na ordem dos 170 milhões ao longo do período de vigência das sobreditas concessões. Por outro lado, e conforme bem explicitado na referida resolução fundamentada a eventual suspensão do Concurso teria como consequência o incumprimento das reformas a que o Estado se comprometeu perante as instâncias internacionais, bem como das metas plurianuais previstas no Programa de Estabilidade 2015-2019, com o risco de desinteresse por parte dos interessados, e as limitações relativas aos prazos das subconcessões estabelecidos nos contratos de concessão vigentes entre o Estado e a ML e Carris que são de cerca de oito anos. Acresce que a paralisação do concurso na fase em que o mesmo se encontra na fase da entrega de propostas é passível de colocar em causa o interesse dos candidatos face aos custos acrescidos que poderão advir da suspensão do processo até decisão final da ação principal com risco para a capacidade de resposta aos compromissos financeiros assumidos e para a viabilidade das referidas concessões. Por outro lado não podemos esquecer que o tribunal tem de ter presente na ponderação de interesses, principalmente quando estão em causa apenas interesses públicos, e principalmente os interesses públicos que aqui importa ponderar, as escolhas e critérios políticos feitas pelos órgãos da Administração no âmbito dos poderes discricionários de que os mesmos dispõem como a melhor forma de prosseguir o interesse público e a oportunidade da decisão. As razões referidas na resolução fundamentada devem assim ser analisadas e valoradas nesse contexto de ponderação sempre sem se entrar na análise da bondade e legalidade substancial do ato suspendendo. Em suma, atendendo a tudo o que ficou dito os danos para o interesse público que resultariam da suspensão do ato são superiores aos que podem resultar da sua recusa. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em: a) julgar procedente a exceção de ilegitimidade passiva da ATM , absolvendo-a da instância. b) julgar improcedente a pretensão cautelar requerida e pedido de intimação. Sem custas dada a isenção legal dos Requerentes [cfr. art. 04.º, n.º 1, al. b) do RCP], sem prejuízo dos n.ºs 6 e 7 do mesmo preceito. R. e N. Lisboa, 14 de Julho de 2015.- Ana Paula Soares Leite Martins Portela (Relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.

Sumário

I- Ocorre interesse em agir do requerente quando, apesar de aprovada Resolução e lançado concurso público com a aprovação de todas as peças, o procedimento concursal ainda não terminou.

II- Não ocorre ilegitimidade ativa dos requerentes com o fundamento de que era o Município quem detinha os poderes de concessão e por isso o único ente legítimo para sindicar judicialmente a titularidade das concessões outorgadas ao ML e à Carris quando essa matéria é controvertida nos autos.

III- Têm legitimidade ativa - independentemente de qualquer lesão específica na sua esfera jurídica, património ou demonstração de benefícios diretos e imediatos que derivariam da anulabilidade ou suspensão do ato - os requerentes que invocam a violação de preceitos constitucionais de legalidade e qualidade de vida dos habitantes de Lisboa, por estar em causa a defesa de “interesses difusos” gerais e unitários da comunidade quanto à regularidade de um concreto desempenho por parte da Administração.

IV- Consistindo a relação material configurada pelos requerentes na intervenção do Conselho de Ministros (enquanto órgão autor da Resolução suspendenda) e dos conselhos de administração do METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e da CARRIS, S.A (enquanto órgãos responsáveis pela preparação e condução do procedimento concursal desencadeado por essa Resolução) para além das entidades a quem cumpre a execução da mesma, não ocorre legitimidade processual, no processo cautelar, da contra-interessada AMT.

V- Não se está perante uma situação de facto consumado quando, no caso de a ação principal vir a ser julgada procedente em momento em que o concurso já estiver concluído, tal implicar a anulabilidade dos contratos de subconcessão entretanto celebrados.

VI- Encontra-se preenchido o requisito do periculum in mora quando, face aos interesses públicos e própria natureza e dimensão dos contratos em causa, em caso de procedência da ação principal, se gerarem prejuízos para o erário público face às indemnizações a suportar em caso de anulação dos contratos de subconcessão, acentuados pela atual situação económica do país.

VII- Em sede de ponderação de interesses, principalmente quando estão em causa apenas interesses públicos, é de relevar as escolhas e critérios políticos feitas pelos órgãos da Administração no âmbito dos poderes discricionários de que os mesmos dispõem como a melhor forma de prosseguir o interesse público e a oportunidade da decisão.

Texto Integral

SUSPENSÃO DE EFICÁCIA

1. Relatório

1.1. A…………………… e Outros, com os sinais dos autos, no exercício do direito de ação popular, instauram providência cautelar, a fls. 3/52, previamente à instauração do processo principal, de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015, in DR, I S, de 06.03.2015, e ainda a intimação da Ministra de Estado e das Finanças, o Ministro da Economia, o Conselho de Administração da Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Conselho de Administração do Metropolitano de Lisboa, E.P.E., para que se abstenham de executar quaisquer atos que visem executar a identificada Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015 indicando como Contra-Interessados o Município de Lisboa e a Autoridade Metropolitana de Transportes de Lisboa.

1.2. Citados os Requeridos e os Contra-Interessados veio a Presidência do Conselho de Ministros requerer a junção de “Resolução Fundamentada”, a fls. 91/99, nos termos do art. 128º, nº1, CPTA, aprovada por deliberação do Conselho de Ministros de 28.05.2015, nos termos da qual o Conselho de Ministros reconhece “…que o diferimento da execução da Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015, de 26 de fevereiro de 2015, mais concretamente no prosseguimento do Concurso, seria gravemente prejudicial para o interesse público”.

1.3. E, a fls. 412/449, veio deduzir a oposição requerendo a improcedência do pedido por não se verificarem os requisitos da providência cautelar, previstos no art. 120º, nº1, al. b), nº2, CPTA

1.4. O Município de Lisboa, na qualidade de contra-interessado, a fls. 108/136, invoca a ação administrativa especial (Proc. 697/15) que moveu neste STA contra o Conselho de Ministros, tendo por objecto a declaração de nulidade ou a anulação dos atos administrativos constantes dos nºs 1 a 3 da Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015, de 26 de Fevereiro, anexando a respectiva petição, que dá por inteiramente reproduzida, aderindo à mesma.

1.5. A Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Metropolitano de Lisboa, E.P.E., fls. 137/198, vieram deduzir a sua oposição suscitando as exceções de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa dos Requerentes requerendo que seja decretada a absolvição da instância e, caso assim se não entenda a improcedência do processo cautelar.

1.6. O Ministério das Finanças, a fls. 401, apresentou a sua oposição, aderindo, sem reserva, às peças processuais oferecidas pelos corequeridos Presidência do Conselho de Ministros, Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e Metropolitano de Lisboa, E.P.E.

1.7. O Ministério da Economia, a fls. 404/5, apresentou a sua oposição por remissão para os mesmos termos apresentados nas oposições da Presidência do Conselho de Ministros, Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Metropolitano de Lisboa, E.P.E., relativamente às quais adere integralmente.

1.8. A Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Metropolitano de Lisboa, E.P.E., fls 455, vêm requerer a junção aos autos da L. 52/2015, de 9.06, que aprova o novo regime jurídico do serviço público de transporte de passageiros, face à sua relevância, nestes autos.

1.9. A Autoridade Metropolitana de Transportes de Lisboa, (AMTL) na qualidade de contra-interessada, veio deduzir a sua oposição, a fls. 478/502, aderindo à oposição apresentada pelo Metropolitano de Lisboa, E.P.E. e pela Carris, S.A., arguindo ainda a sua ilegitimidade, e consequente absolvição da instância.

1.1.2. Os Requerentes, notificados de requerimento apresentado pela Carris, S.A. e Metropolitano de Lisboa, E.P.E., juntando aos autos a L. 52/2015, vêm apresentar, fls. 508/511, articulado superveniente, solicitando que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 5º, nº1, al. c) dessa Lei que dispõe “reconhecendo-se o Município de Lisboa como concedente do serviço público de transportes colectivos urbanos de passageiros na cidade de Lisboa, utilizando autocarros, carros eléctricos e ascensores mecânicos, bem como do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitamento do subsolo de Lisboa, e mantendo-se a vigência do Decreto-Lei nº 36620, de 24 de Novembro de 1947 e do Decreto-Lei 688/73, de 21 de Dezembro.”.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DE FACTO

Com interesse para a decisão a proferir, considera-se como assente o seguinte quadro factual:

1 _ O Conselho de Ministros aprovou em 26 de Fevereiro de 2015 a Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015, publicada no Diário da República, I Série, n.º 46/2015, de 6 de Março de 2015 que contém as seguintes decisões:

“1- Determinar o início do processo de abertura ao mercado da exploração dos serviços públicos de transporte de passageiros prestados pelas empresas Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. (CARRIS) e Metropolitano de Lisboa, E.P.E. (ML), através da subconcessão destes serviços.

2- Encarregar os conselhos de administração da CARRIS e do ML de preparar e aprovar as peças do procedimento de concurso público destinado à subconcessão referida no número anterior, bem como da condução do mesmo.

3- Delegar na Ministra de Estado e das Finanças e no Ministro da Economia, com a faculdade de subdelegação, os poderes para proceder à atualização dos contratos de concessão de serviço público celebrados com a CARRIS e o ML, os quais devem ter em conta o objetivo de assegurar o equilíbrio operacional destas empresas sem recurso a indemnizações compensatórias, de acordo com os princípios estabelecidos no Documento de Estratégia Orçamental 2014-2018 e no Orçamento do Estado para 2015.

4- Determinar que a presente resolução produz efeitos desde a data da sua aprovação.”

2 _ Foi publicado no Diário da República, II Série, número 57, Parte L – Contratos Públicos Metropolitano de Lisboa, E. P. E. e Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S. A. o Anúncio de procedimento n.º 1730/2015, para a celebração de dois contratos de subconcessão:

(i) “Um, relativo à subconcessão do serviço público de transporte por metropolitano de passageiros na cidade de Lisboa e nos concelhos limítrofes da Grande Lisboa, atualmente concessionado ao Metropolitano de Lisboa, E.P.E., conforme decorre do Decreto-Lei n.º 175/2014, de 5 de dezembro e do contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e o METRO, tendo por objeto principal a Exploração do Sistema de Transporte do ML nomeadamente a Operação do Sistema de Transporte do ML e a Manutenção das Infraestruturas e a Manutenção dos Sistemas Técnicos em conformidade com o disposto no Contrato, abrangendo ainda a exploração comercial, direta ou indireta, de estabelecimentos comerciais, escritórios, máquinas de venda de produtos e a realização de serviços de publicidade, utilizando para o efeito os bens que integram o estabelecimento da Subconcessão bem como a prestação de serviços de consultadoria e de apoio técnico, no âmbito do setor dos transportes de acordo com o Caderno de Encargos e respetivos anexos.”

(ii) “Outro, relativo à subconcessão do serviço público de transporte público coletivo de superfície de passageiros na cidade de Lisboa, atualmente concessionado à Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A., ligação entre a cidade de Lisboa e os municípios adjacentes, igualmente concessionado àquela empresa, conforme decorre do Decreto-Lei n.º 174/2014, de 5 de dezembro, e do contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a CARRIS tendo por objecto principal a Exploração do Sistema de Transporte da Carris a) nomeadamente a Operação do Sistema de Transporte da Carris e a Manutenção em conformidade com o disposto no Contrato abrangendo ainda a exploração comercial, direta ou indireta, de estabelecimentos comerciais, escritórios, máquinas de venda de produtos e a realização de serviços de publicidade, utilizando para o efeito os bens que integram o estabelecimento da Subconcessão bem como a prestação de serviços de consultadoria e de apoio técnico, no âmbito do setor dos transportes de acordo com o Caderno de Encargos e respetivos anexos.”

3 _ A presente providência deu entrada neste tribunal em 13/5/015.

4 _ Em 28/5/015 o Conselho de Ministros delibera aprovar resolução fundamentada junta de fls 79 a 86 destes autos cautelares e aqui dada por reproduzida donde se extrai o seguinte:

“...Cumpre destacar, antes de mais, que o lançamento do Concurso teve como desiderato fundamental dar consecução às reformas estruturais delineadas pelo Governo no Plano Estratégico dos Transportes, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 45/2011, de 10 de novembro (PET), e no PET13+, que lhe sucedeu, tratando-se de um compromisso assumido pelo Estado no contexto do memorando de Entendimento relativo ao Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF) celebrado com a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional.

Com efeito, no início de 2011, as empresas públicas de transportes tinham acumulado uma dívida global que ascendia a mais de €16.800 milhões de euros- cerca de 10% do PIB- e apresentavam um défice de exploração anual, medido através do EBITDA sem indemnizações compensatórias, próximo dos € 350 milhões de euros por ano. (...) Sublinhe-se, neste particular, que, de acordo com os estudos levados a cabo pelos consultores da Carris e do ML na preparação do Concurso, a abertura ao mercado irá gerar poupanças estimadas na ordem dos 170 milhões ao longo do período de vigência das sobreditas concessões.(...).

Além disso, a eventual suspensão do Concurso teria como consequência o incumprimento das reformas a que o Estado se comprometeu perante as instâncias internacionais, bem como das metas plurianuais previstas no Programa de Estabilidade 2015-2019, com todas as consequências daí advenientes.(...)

...na eventualidade de uma suspensão deste procedimento adjudicatório, e tendo em conta que, dada a sua complexidade, o mesmo obriga ao dispêndio, por parte dos interessados, de avultadas verbas na preparação das respetivas propostas, não é expectável que estes estejam dispostos a continuar a gastar mais verbas num concurso suspenso e com um desfecho incerto.(...).

4. Há ainda a considerar...os prazos estabelecidos nos contratos de concessão vigentes entre o Estado e as sobreditas empresas públicas (ML e Carris) são de cerca de oito anos, o que constitui uma limitação aos prazos das respetivas subconcessões, objeto do Concurso.

Ora, uma eventual suspensão do Concurso implicaria inevitavelmente a redução dos referidos prazos das concessões, o que obrigaria a uma alteração radical do racional económico-financeiro e consequentemente, do modelo financeiro que foi preparado e que estão subjacentes ao concurso, sendo certo que relações concessionárias desta natureza perdem necessariamente interesse com a sujeição a prazos inferiores aos anualmente previstos.(...)”

3.1. QUESTÕES DE QUE CUMPRE CONHECER:

Cumpre conhecer das seguintes questões:

_ Falta de interesse processual dos requerentes

_ Ilegitimidade ativa dos requerentes

_ Ilegitimidade passiva da AMTL

_ Pressupostos do art. 120º nº1 al. b) do CPTA

Vem invocado um articulado superveniente relativamente à inconstitucionalidade do art. 5º, nº1, al. c) da Lei 52/2015 mas tal questão tem a ver com a impugnação da ação principal e a partir do momento em que não está em causa quer o conhecimento nos termos do art. 120º nº1 al. a) do CPTA quer a antecipação da causa principal fica tal questão prejudicada.

3.2. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL DOS REQUERENTES

Alegam as requeridas Carris e Metropolitano de Lisboa que a Resolução aqui em causa determina o início do processo de abertura ao mercado da exploração dos serviços públicos de transporte assegurados pela Carris e pelo ML, pelo que tendo-se já iniciado o processo com a aprovação da indicada Resolução e lançamento do concurso público com a aprovação de todas as peças do Concurso, por via das deliberações tomadas em 23 de Março de 2015, pelos Conselhos de Administração da Carris e do ML para a adjudicação das subconcessões dos sistemas de transporte do ML e da Carris, e por se terem esgotado todos os efeitos da referida resolução , ocorre falta de interesse em agir dos aqui requerentes.

Concluem pela impossibilidade de suspensão do Concurso, e inaplicabilidade do art. 129º do CPTA.

Quid iuris?

Diferentemente da legitimidade o interesse em agir consiste no facto de o direito do demandante estar carecido de tutela judicial (Manuel Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, pág. 79), distinguindo-se do interesse direto em demandar, determinante da legitimidade do autor e ou requerente.

Pode dar-se o caso de o autor, sendo embora parte legítima, não ter necessidade de recorrer à tutela do tribunal para satisfação do seu direito, quer porque não foi violado, quer porque não se encontra sequer ameaçado.

A doutrina dominante (designadamente, Manuel Andrade, obra citada, pag. 81, Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. II, pág. 253; e Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág. 172) sustenta que o interesse em agir constitui um pressuposto processual.

Na jurisprudência, a opinião dominante é também no sentido de que o interesse em agir constitui um pressuposto processual (vide entre outros, o ac. do STJ de 08/03/2001, proc. n.º 00A3277).

A este propósito José Carlos Vieira de Andrade in Justiça Administrativa 8ª edição pag. 307 refere:

“. (…) Normalmente designada por “ interesse processual “ ou “ interesse em agir” este pressuposto exige a verificação objectiva de um interesse real e actual, isto é, da utilidade na procedência do pedido e constitui um pressuposto comum, directamente decorrente da ideia de economia processual (…).“

E, Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos” 3ª edição pag. 59 e seguintes salienta :

“Como fazem notar os processualistas, o pressuposto da legitimidade não se confunde com o do interesse processual ou interesse em agir. Com efeito, pode não haver qualquer dúvida quanto à questão de saber se quem está em juízo é parte na relação material, tal como o autor a configura _…_ e no entanto poder questionar-se a

existência de uma necessidade efectiva de tutela judiciária e, portanto, de factos objectivos que tornem necessário o recurso à via judiciária (…)

A exemplo do que, por exemplo, sucede com o CPC alemão, o CPTA não consagra, em termos gerais, o interesse em agir como um pressuposto processual, mas contém uma referência expressa a este requisito, no artigo 39º, a propósito das situações em que o problema reconhecidamente se coloca com maior acuidade … Por outro lado, e tal como já foi referido, também no artigo 55º nº1 alínea a), embora misturada com a questão da legitimidade, surge uma manifestação do mesmo requisito na exigência de um carácter “ directo” ao interesse individual para impugnar actos administrativos. Com efeito, quando se exige que o interesse do impugnante seja directo, no sentido, tradicionalmente construído neste domínio, em que ele deve ser actual, está a fazer-se apelo à ideia de que o impugnante deve estar constituído numa situação e efectiva necessidade de tutela judiciária. (…)

A questão que, a partir de aí, se há-de colocar é, pois, a de apurar, em cada caso concreto, se quem se propõe impugnar esse acto se apresenta como parte legítima e, por outro lado, como estando colocado em situação que, do ponto de vista do interesse em agir, fundamente a necessidade de recorrer à via judicial.”

Em suma, devemos entender que o interesse em agir continua no novo CPTA a ser um pressuposto da ação quer a nível principal quer a nível cautelar.

Atenhamo-nos ao caso sub judice.

O interesse que os requerentes vêm invocar é um interesse perfeitamente útil já que apesar de iniciado o processo com a aprovação da indicada Resolução e lançamento do concurso público com a aprovação de todas as peças do Concurso, por via das deliberações tomadas em 23 de Março de 2015, pelos Conselhos de Administração da Carris e do ML para a adjudicação das subconcessões dos sistemas de transporte do ML e da Carris, não se esgotaram todos os efeitos da referida resolução na medida em que, desde logo, não resulta dos autos que o procedimento do concurso tenha terminado nem tenham sido celebrados quaisquer contratos.

Pelo que, não podemos dizer que, atendendo aos pedidos formulados e causa de pedir, independentemente de os factos por si alegados serem ou não suficientes para conduzir à concessão da providência, o deferimento do pedido de suspensão da deliberação e demais pedidos formulados seja inútil para os interesses que se visam proteger.

Pelo que, não se pode concluir pela inexistência de interesse em agir nesta parte.

Improcede, pois, a questão prévia suscitada.

3.3. ILEGITIMIDADE ATIVA DOS REQUERENTES

Invocam os requeridos Carris e Metropolitano que os requerentes carecem de legitimidade ativa por não estar aqui em causa a defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos que ancorem a instauração de qualquer ação popular.

Para tanto referem que nem a Lei Fundamental, nem a Lei da Ação Popular, nem o CPTA, qualificam a “garantia constitucional da autonomia local” como um interesse susceptível de ser tutelado em sede de ação popular nem está invocado de que forma as projetadas subconcessões pode afetar a qualidade de vida dos habitantes de Lisboa concluindo que não se encontram reunidos os requisitos para lançar mão de uma ação popular.

Concluem que o Município de Lisboa é o (único) ente legítimo para sindicar judicialmente a titularidade das concessões outorgadas ao ML e à Carris pelo que os requerentes são partes ilegítimas e, nos termos do disposto no art. 89º, n.º 1, alínea d. do CPTA e no art. 278º, n.º 1, alínea d. do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, deve ser declarada a absolvição da instância das Requeridas .

Respondem os requerentes que estão em causa bens e direitos patrimoniais do Município de Lisboa e que a sua posição quanto à titularidade dos direitos de concedente do Município de Lisboa é objecto de controvérsia no presente processo e deve ser tratada em sede de defesa por impugnação.

Pelo que detêm legitimidade para a presente ação popular.

Quid juris?

A ação popular é um meio previsto no art. 52º, n.º 3 da CRP, arts. 1º, nºs 1 e 2 e 12º, n.º 1 da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (“Lei da Ação Popular”) e, no art. 9º, n.º 2 do CPTA.

O artigo 9º do CPTA estipula, sob a epígrafe legitimidade ativa o seguinte:

“1- Sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no artigo 40º e no âmbito da acção administrativa especial se estabelece neste código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida;

2- Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.”

O artigo 55º nº 1 do CPTA, sobre a legitimidade ativa para impugnar um ato administrativo, preceitua:

“1- Tem legitimidade para impugnar um acto administrativo:

a) Quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos;

b) O Ministério Público;

c) Pessoas colectivas públicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender;

d) Órgãos administrativos, relativamente a actos praticados por outros órgãos da mesma pessoa colectiva;

e) Presidentes de órgãos colegiais, em relação a actos praticados pelo respectivo órgão, bem como outras autoridades, em defesa da legalidade administrativa, nos casos previstos na lei;

f) Pessoas e entidades mencionadas no nº 2 do artigo 9º.”

E, nos termos do art. 68º nº1 al. d) do CPTA têm também legitimidade para pedir a condenação à prática de um ato administrativo legalmente devido, as demais pessoas e entidades mencionadas no nº2 do artigo 9º.

A este propósito diz Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, em anotação a este artigo 9º no seu “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos” que: “O nº 2 do artigo 9º, em paralelo com a correspondente disposição do artigo 26º - A do CPC, incorpora no regime processual administrativo a regra de legitimidade que se encontrava já prevista no artigo 2º da Lei nº 83/95; mas dá mais um passo: alarga o campo de incidência da acção popular, incluindo no elenco dos interesses difusos os valores ou bens relativos ao urbanismo e ao ordenamento do território, e confere uma genérica capacidade de iniciativa processual ao Ministério Público.”

E, continua “ No que se refere ao elenco de bens ou valores cuja defesa poderá ser objecto de acção popular, note-se que a enumeração constante deste artigo 9º, nº2, é meramente exemplificativa, tal como se depreende também do próprio enunciado verbal do artigo 52º, nº3, da CRP, que dá cobertura constitucional ao direito de petição e de acção popular. Para além da individualização feita no art. 1º, nº2, da Lei nº 83/95, este artigo 9º, nº2, adita uma referência ao urbanismo e ordenamento do território, por ser matéria específica da área do contencioso administrativo …”

Desde logo a ação popular administrativa aplica-se a todas as espécies processuais que integram o contencioso administrativo, nomeadamente as impugnações principais de atos administrativos e as respetivas providências cautelares interpostas por qualquer pessoa e associação defensora dos interesses em causa quando esteja em causa uma alegada defesa de interesses difusos, “pertença” duma pluralidade indiferenciada de sujeitos membros da Comunidade, em relação a certos bens e valores constitucionalmente protegidos.

E, independentemente de qualquer lesão na esfera jurídica, património, nome ou dignidade, ou benefícios diretos e imediatos da invalidação do ato administrativo ou sua suspensão na esfera jurídica dos requerentes.

Ora, no caso aqui em causa, previamente à instauração do processo principal, de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho de Ministros nº 10/2015, in DR, I S, de 06.03.2015, e da sua conformidade com a CRP e demais quadro legislativo ordinário os requerentes pretendem suspender a mesma no sentido de assegurar a utilidade da decisão principal que venha a ser proferida no âmbito de ação administrativa especial de impugnação daquele ato administrativo.

Assim, há-de ser por referência à pretensão e objeto/fundamentação da mesma que hão--de ser aferidos os pressupostos supra referidos dos arts. 09.º, 55.º e 112.º do CPTA.

Pretendem os requerentes com a presente suspensão e inerente ação “(i) Assegurar a defesa de bens e direitos do Município de Lisboa;” “(ii) Promover a perseguição judicial de actos administrativos que ofendam o conteúdo da garantia constitucional da autonomia local” e “(iii) Assegurar a qualidade de vida dos habitantes de Lisboa, evitando alterações negativas no serviço público de transporte de passageiros”.

Para tanto invocam que está em causa a conformidade dos órgãos do Estado com a Constituição e a própria autonomia local.

Ora, tal como a pretensão e fundamentos dos aqui requerentes vêm colocados, efetivamente, não podemos deixar de considerar que está aqui em causa a garantia constitucional da autonomia local assim como a defesa do património do Município como valores difusos, que asseguram a participação política dos respectivos eleitores, num plano de autonomia relativamente às tomadas de decisão de caráter nacional, onde se pode incluir a Resolução do Conselho de Ministros aqui em causa relativamente ao Município de Lisboa e direitos de participação política dos cidadãos recenseados no Município de Lisboa.

E, não se diga que não está aqui em causa a defesa do património do Município, já que as concessões aqui em causa foram “nacionalizadas” desde 1975.

Efetivamente, o que vem invocado é que quer a rede do Metropolitano de Lisboa, quer o serviço público de transporte público colectivo de superfície de passageiros na cidade de Lisboa utilizam essencialmente o domínio público da cidade de Lisboa e respectivo subsolo daí se concluindo estar em causa um bem do Município.

Outra é a perspetiva dos requeridos mas sendo a titularidade dos direitos de concedente do Município de Lisboa objecto de controvérsia no presente processo não pode ser invocado como fundamento de ilegitimidade.

Nesta matéria o CPTA não contém alterações significativas em relação aos critérios de legitimidade anteriores à reforma, apenas não se fazendo referência ao interesse legítimo como condição de legitimidade.

Pelo que, tal como resulta do artº 26º nº 3 do CPC, a legitimidade processual afere-se pela relação jurídica controvertida tal como é apresentada pelo autor.

Sendo a relação jurídica apresentada pelos requerentes, a falta de intervenção do Município de Lisboa enquanto concedente, matéria manifestamente controvertida nos autos, não pode proceder a exceção de ilegitimidade processual ativa dos requerentes com esse fundamento.

Pelo que, a ilegitimidade para invocar a violação da autonomia local por se entender que era o Município que detinha os referidos poderes de concessão não pode proceder.

Por outro lado e relativamente à violação de preceitos constitucionais de legalidade e qualidade de vida dos habitantes de Lisboa, evitando alterações negativas no serviço público de transporte de passageiros, independentemente de estar aqui em causa património do Município ou do Estado a exploração dos serviços públicos de transporte de passageiros prestados pelas empresas Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. (CARRIS) e Metropolitano de Lisboa, E.P.E. (ML), através da subconcessão destes serviços e o alargamento das mesmas ao sector privado é matéria suscetível de afetar preceitos constitucionais invocados.

Têm, pois, os aqui requerentes legitimidade ativa independentemente de qualquer lesão específica na sua esfera jurídica, património ou demonstração de benefícios diretos e imediatos que derivariam da anulabilidade ou suspensão do ato, por estar em causa a defesa de “interesses difusos” gerais e unitários da comunidade quanto à regularidade de um concreto desempenho por parte da Administração.

Improcede, pois, a questão prévia.

3.3. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AMTL

Invoca a Autoridade Metropolitana de Transportes de Lisboa que é parte ilegítima neste processo cautelar já que está aqui em causa a suspensão da Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015 de determinar o início do processo de abertura ao mercado da exploração de serviços públicos de transporte de passageiros prestados pelo METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e pela CARRIS, S.A., através da subconcessão destes serviços.

E que, o Decreto-Lei nº 268/2003, de 28/10, que criou as Autoridades Metropolitanas de Transportes de Lisboa e Porto, não transferiu para os Municípios, v.g., para o de Lisboa, a posição do concedente do serviço público explorado pela Carris e pelo Metropolitano de Lisboa.

Para além de que, apesar das atribuições legalmente atribuídas às AMT, resulta dos artigo 8.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 174/2014 e artigo 13.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 175/2014 que o legislador optou por configurar a constituição de agrupamentos de entidades adjudicantes, para efeitos de formação de tais contratos, como uma mera possibilidade o legislador não impôs como obrigatória a intervenção da AMTL – ou de outras entidades públicas com competências no setor dos transportes – nesta matéria específica que respeita à condução dos procedimentos administrativos tendentes à subconcessão das atividades abrangidas pelos contratos de concessão celebrados com o METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e com a CARRIS, S.A

Quid juris?

Como resulta do artigo 114º nº3 do CPTA: Momento e forma do pedido

“1- A adopção de uma ou mais providências cautelares é solicitada em requerimento próprio, apresentado (...)

3- No requerimento, deve o requerente:

a) Indicar o tribunal a que o requerimento é dirigido;

b) Indicar o seu nome e residência ou sede;

c) Identificar a entidade demandada;

d) Identificar os contra-interessados a quem a adopção da providência cautelar possa directamente prejudicar;”

Resulta do Decreto-Lei nº 268/2003, de 28/10, e nomeadamente do seu art. 3º que :“Artigo 3.º

Natureza e objecto

1- As AMT são pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira, que têm por objecto o planeamento, a coordenação e organização do mercado e o desenvolvimento e a gestão dos sistemas de transportes no âmbito metropolitano.

2- As AMT ficam sujeitas à superintendência do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação e, enquanto não se verificar o disposto no n.º 4 do artigo 11.º, à tutela económica e financeira conjunta dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Habitação.

Com o Decreto-Lei nº 232/2004, de 13/12, as ATM passaram a ser entidades públicas empresariais (cf. artº 1º) e com a Lei nº 1/2009, de 5/1, são: “Art. 2ª Natureza

1- As AMT são pessoas colectivas públicas, dotadas de autonomia administrativa e financeira e de património próprio.

2- As AMT são as autoridades organizadoras de transportes no âmbito dos sistemas de transportes urbanos e locais das áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto.

Artigo 3.º

Âmbito Territorial

As áreas de intervenção da AMTL e da AMTP correspondem, respectivamente, às áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto, definidas pela Lei 46/2008, de 27 de Agosto.

Artigo 4.º

Atribuições

Sem prejuízo de outras legalmente previstas, as AMT têm atribuições em matéria de planeamento, organização, operação, financiamento, fiscalização, divulgação e desenvolvimento do transporte público de passageiros. (...)

Artigo 12.º

Supervisão e acompanhamento

A supervisão e o acompanhamento da actividade das AMT são exercidos conjuntamente pelo membro do Governo responsável pela área das finanças, pelo membro do Governo com a tutela dos transportes e pelo presidente da junta metropolitana da respectiva AMT.

Assim, apesar de estarem em causa entidades relevantes para a cooperação entre a administração central e a administração local e que exercem poderes de forma coordenada entre ambas não deixam de pertencer à Administração indireta do Estado.

Ora, através dos Decretos-Lei n.º 174/2014 e n.º 175/2014, de 5 de dezembro, procedeu-se à atualização e reformulação do quadro jurídico ao abrigo do qual são desempenhadas as atividades de exploração dos serviços públicos de transporte na área metropolitana de Lisboa e que prevêem a abertura à iniciativa privada dos mesmos permitindo que uma nova entidade privada venha a participar, através de uma subconcessão, no desempenho das tarefas hoje prosseguidas, mediante contrato de concessão de serviço público, pelo Metropolitano de Lisboa, E.P.E. e pela Carris, S.A

Ora, quer no Decreto-Lei n.º 174/2014, relativo ao serviço público de transporte público coletivo de superfície de passageiros na cidade de Lisboa, quer no Decreto-Lei n.º 175/2014, que respeita ao serviço público de transporte por metropolitano nesta cidade, determina-se que aquelas empresas públicas podem subconcessionar a atividade objeto das concessões de que são titulares, com autorização prévia do concedente Estado.

Na verdade, quer o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 174/2014 quer o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 175/2014 permitem que para a formação dos contratos de subconcessão, ambas as concessionárias, enquanto entidades adjudicantes, possam, em certas circunstâncias, “agrupar-se com outra entidade adjudicante do setor dos transportes públicos”.

E, é certo que resulta dos artsº 5º a 10º da referida Lei 1/2009 várias atribuições devidamente clarificadas nas áreas referidas no art. 4º da mesma nomeadamente ao nível do planeamento, organização, financiamento, fiscalização e divulgação do transporte público de passageiros no âmbito dos sistemas de transportes urbanos e locais de Lisboa e Porto.

Contudo, a decisão política legislativamente consagrada no Decreto-Lei n.º 174/2014 e no Decreto-Lei n.º 175/2014 que veio a ser concretizada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015, de desencadear o processo de abertura ao mercado da exploração dos serviços públicos de transporte rodoviário e metropolitano de passageiros na cidade de Lisboa omite por completo a intervenção da AMTL no agrupamento de entidades adjudicantes que será responsável por esse processo na medida em que encarrega os Conselhos de administração do Metropolitano de Lisboa EPE e da Carris S.A – e apenas estes órgãos – de preparar e aprovar as peças do procedimento de concurso público destinado à subconcessão daqueles serviços públicos e, posteriormente, de conduzir esse concurso.

E, não invocam os requerentes na petição cautelar quaisquer fundamentos donde resulte aquele interesse da ATM.

Resulta do art. 10º nº1 do CPTA que devem intervir como contrainteressados “as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor”.

Por outro lado resulta do artigo 114.º, n.º 3, alínea d) do mesmo diploma que serão contra-interessados em tais processos apenas aqueles sujeitos jurídicos “a quem a adoção da providência possa diretamente prejudicar”.

Ora, a relação material tal como configurada pelos requerentes consiste na intervenção do Conselho de Ministros (enquanto órgão autor da Resolução suspendenda) e os conselhos de administração do METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e da CARRIS, S.A (enquanto órgãos responsáveis pela preparação e condução do procedimento concursal desencadeado por essa Resolução) para além das entidades a quem cumpre a execução da mesma.

Pelo que, de acordo com os termos da petição não se vê de onde resulta a legitimidade processual como contra-interessada da AMT no processo cautelar.

Na verdade, os Requerentes pretendem, com a suspensão da Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015, paralisar o “procedimento de concurso público para a subconcessão dos serviços públicos constantes do ponto 1 daquele Resolução” alegando que a “eventual conclusão desse procedimento e a celebração dos contratos de subconcessão” poderão trazer prejuízos para os interesses do município de Lisboa cuja proteção se arrogam também pertencer-lhes.

Ora, a eventual procedência deste pedido de suspensão do procedimento para a formação dos contratos de subconcessão dos serviços públicos de transporte de passageiros explorados pelo METROPOLITANO DE LISBOA, E.P.E. e pela CARRIS, S.A. não se repercute diretamente na esfera jurídica da AMTL uma vez que esta entidade não assume a posição de entidade adjudicante responsável por esse procedimento.

A AMTL não é, pois, uma “entidade diretamente prejudicada” pela adoção das providências cautelares requeridas, pelo que não preenche o requisito previsto no artigo 114.º, n.º 3, alínea d) do CPTA, devendo ser absolvida da instância, nos termos do disposto no artigos 576.º, n.º 2 e 577.º, alínea d) do Código do Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.

4. SUSPENSÃO DE EFICÁCIA

4.1. Invocam os requerentes que deve ser concedida a providência nos termos do art. 112º nº2 do CPTA por estarem preenchidos os requisitos do periculum in mora e do fumus noni iuris.

A alegação dos requerentes é susceptível de integrar a al. b) do art. 120º do CPTA, e já que, em parte alguma, apesar de se pronunciarem pela procedência dos vícios de que entendem padecer as resoluções aqui em causa, (que também serve para o preenchimento do fumus boni iuris) invocam a previsão do art. 120º nº1 al. a) do CPTA.

Pelo que, vejamos se estão preenchidos os respetivos pressupostos do art. 120º nº1 al.b).

4.1. O requisito do fumus boni iuris a que alude a al. b) do art. 120º do CPTA tem a ver com a aparência do direito da aqui requerente.

Assim, para que o tribunal possa dar como verificado este requisito, torna-se necessário que inexistam circunstâncias que impeçam o conhecimento de mérito do pedido formulado ou a formular no processo principal, e que exista aparência do direito quanto ao mérito da pretensão.

Os requerentes “fazem ancorar a invalidade do ato suspendendo em a)Inconstitucionalidade das normas que transferem atribuições do Município de Lisboa e competências dos seus órgãos para o Estado ou para a Autoridade Metropolitana de Lisboa”, por violação dos princípios do “não retrocesso da descentralização administrativa”, “da garantia do núcleo essencial da autonomia local”, “da autonomia patrimonial das autarquias locais”, “da reserva relativa da competência da Assembleia da República” “da violação de normas procedimentais na elaboração de actos legislativos”; b) Violação de normas procedimentais”

E concluem que “Em suma, a assunção pelo Estado de competências ao nível da organização, planeamento e fiscalização dos transportes públicos nas áreas metropolitanas e o seu exercício pelas autoridades metropolitanas de transportes é uma solução que, para além de ser plenamente justificada pela dimensão supra-municipal que a satisfação das necessidades coletivas de circulação das populações assume naqueles espaços territoriais...foi concebida de forma a garantir a efetiva participação dos municípios na estrutura orgânica dessas entidades...pelo que não envolve, em caso algum, uma violação dos princípios da descentralização administrativa e da autonomia local...não havendo a apontar qualquer inconstitucionalidade aos diplomas legislativos reguladores daquelas autoridades metropolitanas de transportes ou a quaisquer outros que aloquem a entidades públicas estaduais a prossecução dos mesmos interesses.

O Metropolitano e a Carris entendem que nenhuma das regras ou princípios ou normas legais invocadas pelos requerentes resultam violadas pelo ato suspendendo já que, a L. 1/2009, de 5.01, seu enquadramento e evolução legislativa, nomeadamente os diplomas instituidores das autoridades metropolitanas de transporte estão em consonância com os princípios constitucionais da descentralização administrativa e da autonomia local.

Ora, basta atentar nas posições veiculadas por ambas as partes relativamente a cada um dos vícios invocados para ser patente que as questões não são de imediata e evidente resolução e que ocorre a aparência do direito.

Verifica-se o pressuposto do fumus boni iure pelo que cumpre aferir se estão preenchidos os restantes pressupostos para o deferimento da providência cautelar.

4.2. Como refere o legislador o “periculum in mora” traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

O Prof. Mário Aroso de Almeida diz “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.”

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente...” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e atualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs., págs. 299 e 300).

A questão da existência de periculum in mora terá, assim, que ver com a maior ou menor dificuldade no restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, devendo o juiz ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos.

Alegam os requerentes que a eventual conclusão do procedimento concursal e a celebração dos contratos de subconcessão poderão inviabilizar, em tempo útil, o exercício pelo Município de Lisboa dos poderes de concedente em que entendem este estar investido, originando uma situação consumada, com graves efeitos negativos no erário público em caso de procedência da ação principal, face às mais que previsíveis indemnizações a suportar no caso de anulação do contrato que venha celebrado.

Acrescentam que a alteração dos contratos de concessão previstos na Resolução do Conselho de Ministros n.º 10/2015, sem que o Município de Lisboa tenha qualquer intervenção ou poderes, aumentará ainda a incerteza jurídica de todo o quadro aqui descrito, sendo manifestamente prováveis para além dos custos financeiros, perdas de operacionalidade dos serviços públicos de transportes de passageiros face ao alheamento imposto ao Município e aos seus órgãos.

Quid juris?

É certo que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).

Por outro lado e a propósito da situação de facto consumado diz-se no Acórdão do STA de 31 de Outubro de 2007 (Proc. n.º 0471/07), o seguinte: “...Numa acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal acção inutilizada «ex ante»”.

Vejamos, então, no caso sub judice, se se tornará impossível, no caso de o processo principal ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.

Através do requisito do periculum in mora visa-se apurar se a prolação tardia de um juízo definitivo na causa principal é suscetível de produzir danos em grau tal ou uma situação de tal modo irreversível que a eficácia reintegratória da decisão principal já não assegure a plena reconstituição anterior, por a mesma ser muito difícil ou impossível.

Na situação sub judice, no caso de a ação principal vir a ser julgada procedente em momento em que o Concurso já estivesse concluído e, portanto, os contratos de subconcessão já tivessem sido celebrados, não haveria uma situação de facto consumado, por tal implicar a anulabilidade dos contratos de subconcessão entretanto celebrados. (cfr. o art. 283º do Código dos Contratos Públicos).

Contudo, apesar de a situação dos autos não poder integrar uma situação de facto consumado, como esta deve ser considerada, e resulta do acórdão supra transcrito, não se pode deixar de considerar, num juízo de prognose, que antevendo-se demorada a resolução da ação principal a interpor nestes autos, com provável recurso para o Tribunal Constitucional, ocorre grande probabilidade da conclusão do procedimento aqui em causa antes da decisão transitada em julgado.

E, se este estiver concluído antes da prolação da decisão final no processo contencioso, face aos interesses aqui em causa, ocorre forte probabilidade de grandes dificuldades não só em sede de execução e reintegração da ordem jurídica violada como de graves perdas para o erário público comprometendo os interesses que os Requerentes visam assegurar na ação principal.

Ora, face aos interesses públicos aqui em causa e que resulta da argumentação e factos trazidos aos autos por ambas as partes assim como da própria natureza e dimensão dos contratos em causa, em caso de procedência da ação principal gerar-se-ão prejuízos para o erário público face às indemnizações a suportar em caso de anulação dos contratos de subconcessão que atenta a atual situação económica do país merecem a relevância de “ prejuízos de difícil reparação”.

Encontra-se, pois, preenchido do periculum in mora.

4.3. O juiz, em providências cautelares, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os respectivos requisitos ou pressupostos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.

Na verdade, e como resulta do nº 2 do artº 120º do CPTA:

“Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”

Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)” (A Justiça Administrativa, Coimbra, 2012, pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Não há, pois, prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “ (...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).

A adoção da providência ou providências há de ser recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

A este respeito, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2010, 3.ª edição, Almedina, pág.813, esclarecem que “Como tem sido assinalado na doutrina, são cada vez mais frequentes as situações que envolvem uma multiplicidade de interesses públicos e privados conflituantes e em que o requerente, seja ele o Ministério Público, uma associação ambiental ou um grupo de moradores, se move em defesa de interesses públicos, porventura contrapostos a outros interesses públicos que determinaram a actuação da Administração e a interesses privados, por vezes significativos, que foram beneficiados por essa actuação”.

“Nada impede, assim, que no juízo a efetuar sobre a ponderação dos interesses envolvidos no decretamento de uma providência cautelar requerida, o julgador se veja confrontado com a presença de interesses públicos conflituantes e que seja em relação a tais interesses públicos que o mesmo se veja compelido a efetuar a ponderação a que se alude no n.º2 do art.º 120.º do CPTA, sopesando os riscos que a concessão da providência pode acarretar para o interesse público sacrificado com a dimensão dos danos que a sua recusa pode causar ao interesse público prosseguido pelo requerente da providência cautelar.”

É que, não existe um interesse público em abstrato, mas uma heterogeneidade de interesses públicos, muitas vezes conflituantes entre si.

Ponderemos, então, os referidos interesses públicos aqui em causa.

Pretendem os aqui requerentes que o decretamento desta providência cautelar não é lesivo para o interesse público antes pelo contrário, na medida em que os últimos resultados operacionais conhecidos (2013) das empresas concessionárias foram já, em 2013, positivos (€ 1 034 007,09 no caso da Carris e € 22 623 909 no caso do Metropolitano de Lisboa), apenas se mantendo os Resultados Líquidos das empresas concessionárias negativos por via dos custos financeiros com o pesado passivo das empresas.

Assim, estes Resultados Operacionais positivos contribuiriam para aliviar as necessidades de injeção de capital pelo Estado nas empresas concessionárias, ao diminuírem o resultado líquido negativo.

Pelo que, se com as projetadas subconcessões se privatizará apenas a atividade operacional, isto é, a atividade que se vem revelando lucrativa, mantém-se na esfera das concessionárias e no Estado a dívida das empresas e respectivos encargos acumulando o erário público apenas os prejuízos.

Concluem pela vantagem para os cofres públicos no decretamento desta providência cautelar.

Referem, ainda, que o Regulamento (CE) N.º 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2007, apenas será aplicável quanto às obrigações previstas no seu artigo 5.º a partir do fim das concessões outorgadas pelo Município de Lisboa à Carris e ao Metropolitano de Lisboa (artigo 8.º, n.º 3), pelo que o decretamento da providência cautelar não porá em causa o interesse público.

Ora, conforme referido na resolução fundamentada junta aos autos, a abertura dos serviços públicos de transporte ao mercado é um compromisso assumido pelo Estado no contexto do Memorando de Entendimento relativo ao Programa de Assistência Económico e Financeiro (PAEF) celebrado com a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional.

E, de acordo com os estudos levados a cabo pelos consultores da Carris e do ML na preparação do Concurso, a abertura ao mercado irá gerar poupanças estimadas na ordem dos 170 milhões ao longo do período de vigência das sobreditas concessões.

Por outro lado, e conforme bem explicitado na referida resolução fundamentada a eventual suspensão do Concurso teria como consequência o incumprimento das reformas a que o Estado se comprometeu perante as instâncias internacionais, bem como das metas plurianuais previstas no Programa de Estabilidade 2015-2019, com o risco de desinteresse por parte dos interessados, e as limitações relativas aos prazos das subconcessões estabelecidos nos contratos de concessão vigentes entre o Estado e a ML e Carris que são de cerca de oito anos.

Acresce que a paralisação do concurso na fase em que o mesmo se encontra na fase da entrega de propostas é passível de colocar em causa o interesse dos candidatos face aos custos acrescidos que poderão advir da suspensão do processo até decisão final da ação principal com risco para a capacidade de resposta aos compromissos financeiros assumidos e para a viabilidade das referidas concessões.

Por outro lado não podemos esquecer que o tribunal tem de ter presente na ponderação de interesses, principalmente quando estão em causa apenas interesses públicos, e principalmente os interesses públicos que aqui importa ponderar, as escolhas e critérios políticos feitas pelos órgãos da Administração no âmbito dos poderes discricionários de que os mesmos dispõem como a melhor forma de prosseguir o interesse público e a oportunidade da decisão.

As razões referidas na resolução fundamentada devem assim ser analisadas e valoradas nesse contexto de ponderação sempre sem se entrar na análise da bondade e legalidade substancial do ato suspendendo.

Em suma, atendendo a tudo o que ficou dito os danos para o interesse público que resultariam da suspensão do ato são superiores aos que podem resultar da sua recusa.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

a) julgar procedente a exceção de ilegitimidade passiva da ATM , absolvendo-a da instância.

b) julgar improcedente a pretensão cautelar requerida e pedido de intimação.

Sem custas dada a isenção legal dos Requerentes [cfr. art. 04.º, n.º 1, al. b) do RCP], sem prejuízo dos n.ºs 6 e 7 do mesmo preceito.

R. e N.

Lisboa, 14 de Julho de 2015.- Ana Paula Soares Leite Martins Portela (Relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPTA02 ART120 ART129 ART89 ART9 ART55 ART58 ART112 ART114 ART10.
CPC13 ART278 ART26 ART576 ART577.
CONST05 ART52.
L 83/95 ART1 ART12.
DL 268/03 DE 28/10 ART3.
DL 175/2014 ART13.
DL 174/2014 ART8.
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L 1/2009 DE 05/01 ART2 ART3 ART4 ART12.

Jurisprudência Nacional

AC STJ PROC00A3277 DE 2001/03/08.; AC STA PROC0471/07 DE 2007/10/31.

Doutrina

MANUEL ANDRADE - NOÇÕES ELEMENTARES PROCESSO CIVIL PAG79.
ANSELMO CASTRO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL DECLARATÓRIO VOLII PAG253.
ANTUNES VARELA - MANUAL PROCESSO CIVIL PAG172.
VIEIRA ANDRADE - JUSTIÇA ADMINISTRATIVA LIÇÕES 8ED PAG307 PAG302-303.
AROSO ALMEIDA - NOVO REGIME DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS 3ED PAG59 PAG293 PAG299-300.
AROSO ALMEIDA , CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA - COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS 3ED PAG813.

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2. FUNDAMENTAÇÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional

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