227/18.9PKLSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A excepção prevista no n°3 ao disposto no n° 1 e 2, tem igualmente de ser balizada pelo mesmo entendimento de base contido no acórdão de fixação de Jurisprudência n° 1/2015, DR n° 18, de 27 de Janeiro, já que se trata de uma excepção ao ali estabelecido, não podendo ser interpretado com um sentido tão abrangente que acabe por derrogar, em virtude do acordo entre os intervenientes processuais, os limites estabelecidos para interpretação de uma regra que constitui excepção, no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n° 1/2015, violando-o, por conseguinte.

II- A alteração ainda seria eventualmente admissível se os elementos subjectivos descritos na acusação permitissem imputar a prática dos novos factos, introduzidos por força do acordo, mas não é admissível quando permite alterar o descritivo dos elementos subjectivos em falta, e, por via disso, todo o objecto do processo.

Acordam na 9.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa:

1.

BB condenada que foi na pena de e anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, veio interpor o presente recurso por entender que a decisão recorrida julgou incorrectamente os pontos lº, 2º, 86º, 87º, 88º, 90º, 91º e 96º da matéria de facto por se não ter produzido prova em audiência de julgamento.

Em síntese, entende que foram feitas 12 vigilâncias e a arguida apenas foi avistada duas vezes, nenhuma delas a vender ou a receber qualquer quantia.

A arguida limitava-se a confraternizar com amigos e família do Bairro em que morava antes do nascimento dos seus filhos.

Por força da aplicação do princípio do “in dúbio pro reo” devia a arguida ter sido absolvida pois mais nenhuma prova se fez em julgamento, tanto mais que o relatório do agente TT

refere que se desconhece se tem participação na actividade.

Após, indica os excertos da prova em que a arguida BB é mencionada para concluir que nenhuma prova se fez, e que a mesma deve antes ser absolvida.

2.

MM veio interpor o presente recurso da decisão que a condenou na pena de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p.p. pelo art° 21°, n° 1 e 24° h) do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

Entende que a decisão recorrida fez errada subsunção dos factos ao direito, que a determinação da medida concreta da pena peca por excesso, e que a pena deveria ter sido suspensa na sua execução.

Traduz-se a errada subsunção dos factos em não dever ter sido considerado o crime de tráfico na forma agravada por não haver sido criado perigo para as crianças e jovens que frequentavam os estabelecimentos de ensino nas imediações, a 105 metros, 97 metros e a 63 metros.

Não havendo prova de que os menores fossem compradores, de que os arguidos tivessem procurado o local para vender a menores ou de que queriam vender droga junto a escolas, não devia ter sido considerada a agravação.

Devia antes ter sido considerado o crime de menor gravidade, dado o pouco relevo da conduta da arguida na referida actividade.

Deve a decisão recorrida ser revogada, substituída por outra que considere dosimetria da pena não superior a dois anos de prisão, suspensos na sua execução por igual período.

3.

Responde o M°P° que da leitura da decisão recorrida se conclui que analisou detalhadamente a prova produzida, e que não merece qualquer censura, tanto mais que os contactos e transacções foram presenciados por agentes policiais a que se seguiram as intercepções dos compradores com o produto, e que esses contactos eram efectuados nas imediações de uma escola primária e seu recreio ao ar livre, uma a 6 metros de distância dos imóveis, precisamente no local de passagem para a escada de subida ao patamar das transacções, e outra instalada nas traseiras contíguas do prédio n° ……………, por baixo do espaço superior em patamar existente ao cima das escadas onde as transacções ocorriam bem como de um Centro de Promoção Social.

A passagem dos consumidores pelo caminho, o acesso e subida das escadas, e o patamar superior permitiam a vista directa e das respectivas transações pelas crianças nos recreios de ambas as creches.

As transacções tinham como local identificado a janela redonda do n° ………….., precisamente por cima de uma das creches, a da SCML, e em patamar superior à outra Creche, da Graça.

Os recursos devem improceder, pois.

Cumpre apreciar os recursos interpostos pelas recorrentes, tendo presente o seguinte ponto do acórdão recorrido:

Procedeu-se a julgamento.

Com o acordo do Ministério Público e dos arguidos, o julgamento continuou pelos seguintes novos factos, cuja possibilidade de consideração lhes foi previamente comunicada:

as instalações da Escola Básica ………….., situadas na confluência das Ruas de Sapadores e Natália Correia, frequentadas por crianças com idades compreendidas entre os 6 e os 11 anos, no horário compreendido nos dias úteis entre as 08h00 e as 191100, o que também se verificava durante o ano de 2018 e até 11.02.2019, têm a separá-las do prédio sito na Rua …………… em Lisboa, a Rua ……………. e respectivos passeios, tendo o caminho pedonal entre as portas daquela escola e deste prédio 105 metros, sendo de 50 metros a distância entre aquele n. ....... e as traseiras dessa escola, com acesso ao recreio, de 70 metros a distância entre aquele n. ..... e o acesso ao edifício dessa escola pela Rua dos Sapadores e de 34 metros a distância entre aquele n. ... e o muro da mesma escola;

as instalações da Creche …………………, situadas na Rua da ………., n. 0 , em Lisboa, edifício cujas traseiras dão para a Rua ………………, são frequentadas por crianças com idades compreendidas entre os 5 meses e os 3 anos, no horário compreendido nos dias úteis entre as 08h00 e as 18h30, o que também se verificava durante o ano de 2018 e até 11.02.2019, têm a separá-las do prédio sito na Rua ………………………, em Lisboa, apenas um caminho, tendo o caminho pedonal entre as portas daquela creche e deste prédio 97 metros, sendo de 30 metros a distância entre aquele n. .....e o portão de acesso ao recinto de recreio de tal creche e de 6 metros a distância entre a parede lateral daquele n. …………..e o muro do recreio dessa creche;

as instalações da Creche da …………………………., com as valências de creche, jardim-de-infância e jovens, frequentadas por crianças e jovens com idades compreendidas entre os 4 meses e os 18 anos, no horário compreendido entre as 08h00 e as 18h00, são confinantes a todo o comprimento com a traseira do prédio sito na Rua ……………………, em Lisboa, tendo o caminho pedonal entre as portas dessa creche e deste prédio 63 metros;

a localização das referidas escola básica, creches e Centro de Promoção Social, a sua frequência por crianças e jovens, e o seu funcionamento no período de tempo a que se refere a acusação eram do conhecimento dos arguidos.

Estando o Ministério Público e os arguidos de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, foram os arguidos advertidos da possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, por forma a que lhes pudesse ser atribuída a prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1, e 24.º, a), h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas 1-A, 1-B, 1-C e ll-A, anexas ao mesmo diploma legal.

Como consequência desta alteração vieram todos os arguidos a ser condenados pela prática de um crime de tráfico na forma agravada, condenação essa, contra a qual se insurgem, por entenderem que se não verifica a agravante qualificativa prevista na alínea h) do art.º 24º do Dl 15/93, de 22 de Janeiro.

Antes de analisar entrar na análise da matéria de facto para se concluir se ocorre, ou não, a existência da referida agravante cumpre apreciar o excerto, supra referido, para concluir que no mesmo se supriu a falta de dolo em relação ao crime na forma agravada, que não constava da acusação.

O acórdão de fixação n° 2/2015, publicado em 27 de Maio de 2015, DR Ia série, sob a epígrafe acusação /falta de dolo / negligência / ilicitude / culpa / alteração não substancial, de que foi relator o Exmo Conselheiro Rodrigues da Costa, veio fixar jurisprudência uniforme no sentido de que....”A falta de descrição na acusação dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor não pode integrada em julgamento por recurso ao mecanismo previsto no art° 358° do C.P.Penal (texto integral in DR, Bases de Dados Jurídicas).

É certo que no caso “sub judice” se invoca a existência de acordo previsto no nº 3 do mesmo artigo 359º do CPP.

Dispõe o referido nº 3 que ...” Ressalvam-se do disposto no n°

1 os casos em que o MºPº, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos factos novos, se estes não determinarem a incompetência do Tribunal”

Como pode ler-se na anotação nº 3 ao referido artigo 359º da autoria do Exmo Conselheiro Oliveira Mendes, ...”o n° 3 ao ressalvar a aplicação do disposto nos n°s 1 e 2 quando o M°P°, o assistente e o arguido estiverem de acordo estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, de ser objecto de aplicação com o devido cuidado. ... mais importante que a forma como o acordo é exteriorizado, é a certeza de que representa a vontade dos sujeitos do processo, com destaque para o arguido que vê a sua posição processual agravada.”

A introdução desta alteração ao preceito tem sido objecto de crítica por se entender que a solução é prática e economicista mas que viola o princípio do acusatório. Cfr Prof Figueiredo Dias, Jornadas, 17.

Posteriormente a esta alteração introduzida pela Lei n° 48/2007, de 29 de Agosto, veio o Supremo Tribunal de Justiça a proferir acórdão de fixação de Jurisprudência n° 1/2015, DR n° 18, de 27 de Janeiro, que estabelece que

“a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente, dos que se traduzem no conhecimento, representação, ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art.º 358º do C.P.Penal.”

Este o sentido com que deve ser interpretado o disposto no art.º 359.º, n.º 1 do CPP, por força desse Acórdão de Uniformização de Jurisprudência.

Assim sendo, a excepção prevista no n.º 3 ao disposto no n.ºs 1 e 2, tem igualmente de ser balizada pelo mesmo entendimento de base, já que se trata de uma excepção ao ali estabelecido, não pode ser interpretado com um sentido tão abrangente que acabe por derrogar, por via do acordo entre os intervenientes processuais, os limites estabelecidos para interpretação da regra a que constitui excepção, no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n° 1/2015, violando-o.

No caso vertente, como decorre do parágrafo que se transcreve,

...” a localização das referidas escola básica, creches e Centro de Promoção Social, a sua frequência por crianças e jovens, e o seu funcionamento no período de tempo a que se refere a acusação eram do conhecimento dos arguidos.

As alterações introduzidas, por via do acordo mencionado consistem na introdução de elementos subjectivos do crime, que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão

de todas as circunstâncias da factualidade típica, livre determinação do agente e vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, logo, fora dos limites que o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência introduziu ao n° 1 do art° e à proibição nele ínsita, limites dentro dos quais a excepção introduzida pelo n° 3 terá de ser considerada.

O sentido a dar à norma de excepção não pode ser tão abrangente que derrogue completamente o disposto no n° 1 e o sentido com que o STJ através de acórdão uniformizador de jurisprudência estabeleceu que o mesmo devia ser interpretado.

Explicitando: a alteração ainda seria admissível se os elementos subjectivos descritos na acusação permitissem imputar a prática dos novos factos, introduzidos por força do acordo, mas não é admissível quando permite alterar o descritivo dos elementos subjectivos, e, por via disso, todo o objecto do processo.

Ao proceder a alteração dos elementos relativos ao conhecimento que os arguidos tinham/deviam ter e às consequências da actuação em relação à prática, em co- autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada, logo, ao dolo no que a esta específica forma da prática do crime concerne, incorreu o acórdão recorrido em violação de jurisprudência uniformizadora, sem que tenha por alguma forma justificado discordância em relação àquela mesma jurisprudência, logo, é nulo, nos termos previstos no art° 379°, n° 1 b) e c) CPP.

Entende-se, assim, conhecer da questão prévia da nulidade da decisão proferida pelo Tribunal “a quo” com violação da jurisprudência do acórdão do STJ de Uniformização de jurisprudência n° 2/2015, por ter aditado os elementos subjectivos do crime agravado que veio, depois, a imputar aos arguidos, determinando a sua substituição por outro que se pronuncie sobre as condutas imputadas aos arguidos nos exactos termos da acusação do M°P° que define o objecto do processo.

E julgar prejudicado, por agora, o conhecimento dos recursos interpostos pelos recorrentes.

Decisão:

Termos em que decidem, após vistos e conferência, anular a decisão recorrida que deve ser substituída por outra que tenha apenas em consideração os factos imputados aos arguidos nos precisos termos da acusação do M°P°, ficando prejudicado o conhecimento dos recursos interpostos pelos arguidos.

Não é devida taxa de justiça.

Registe e notifique, nos termos legais.

Lisboa, 04-06-2020

Margarida Vieira de Almeida

Maria da Luz Batista