IIIFundamentação de Direito
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente – arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3 do C. Processo Civil aplicáveis “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a) do C.Processo Trabalho – as questões que fundamentalmente se colocam à apreciação deste tribunal são as:
1ª - do enquadramento normativo da transmissão da posição contratual cuja invalidade o recorrente sustenta;
2ª - de saber se se verifica no caso “sub-judice” uma transmissão da exploração do estabelecimento nos termos e para os efeitos previstos no art. 37º do DL. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969 e face às Directivas Comunitárias (77/187/CEE, 98/50/CE e a actualmente vigente 2001/03/CE).;
3ª - da relevância da vontade do trabalhador para a transmissão da posição patronal no contrato de trabalho em consequência da cessão da exploração do estabelecimento;
4ª - das inconformidades com o direito comunitário e inconstitucionalidades suscitadas a propósito do art. 37º da LCT;
5ª - das inconstitucionalidades suscitadas a propósito das regras do “onus probandi” nesta matéria.
1ª questão – enquadramento normativo da transmissão da posição contratual da entidade patronal nos casos de cessão da exploração do estabelecimento.
O litígio em análise nestes autos surgiu na sequência do negócio que as RR. Formalizaram como “Cessão de Exploração” em 28 de Fevereiro de 1997, através da escritura pública documentada a fls. 116 a 126, nos termos da qual, a primeira R. cedeu à segunda a exploração do estabelecimento de prestação de serviços de contabilidade geral, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros instalados nos 2º e 7º andares direitos do prédio sito em Lisboa, na Praça Marquês de Pombal, nº ..., nele se integrando as instalações, bens, equipamentos e trabalhadores a ele afectos, pelo período de 1 de Março de 1997 a 28 de Fevereiro de 2004, prorrogável por acordo das partes (vide o ponto 5.).
Sustenta o A que o conjunto de elementos transitados com este negócio não tinha aptidão para integrar o conceito de “estabelecimento” a transmitir face ao art. 37º da LCT, correctamente interpretado e aplicado em conformidade com os princípios constitucionais da confiança nas relações jurídicas e da segurança no emprego (arts. 2º e 53º da CRP), e face às Directivas Comunitárias (77/187/CEE, 98 /50/CE e a actualmente vigente 2001/03/CE) e que as RR. forjaram uma pretensa cessão de exploração de estabelecimento com vista a reduzir efectivos à custa da transferência de apenas algumas das actividades que integravam unidades orgânicas, procedendo à amputação de uma parcela da primeira R. que não reunia os requisitos do todo para haver uma cessão da posição contratual da entidade patronal sem o indispensável consentimento do trabalhador.
Vejamos, antes de mais, o regime jurídico aplicável a esta questão.
a) O direito nacional
Estabelece o art. 37º do D.L. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969 que:
“1 – A posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente, por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade, salvo se, antes da transmissão, o contrato de trabalho houver deixado de vigorar nos termos legais, ou se tiver havido acordo entre o transmitente e o adquirente, no sentido de os trabalhadores continuarem ao serviço daquele noutro estabelecimento sem prejuízo do disposto no art. 24º.
2 – (...)
3 – (...)
4 – O disposto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, a quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento.”
Decorre do disposto neste preceito que nos casos de transmissão da titularidade do estabelecimento ou da ocorrência de quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da sua exploração, não é afectada em princípio a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo, de tal modo que, em relação ao trabalhador, tudo se passa como se a transmissão não houvera tido lugar (ns. 1 e 4) (1).
Com este regime teve-se em vista, fundamentalmente, proteger os trabalhadores do risco de verem cortada a sua ligação à comunidade de trabalho a que pertencem, garantindo o direito à manutenção do posto de trabalho, que constitui uma das vertentes do direito constitucional consagrado no art. 53º da Constituição da República, nos casos de transmissão do estabelecimento ou da sua exploração, embora o mesmo também tutele o próprio estabelecimento (a continuidade do funcionamento da empresa que é objecto da transmissão) (2).
b) O direito comunitário e a sua relevância
Neste âmbito da influência da mudança dos titulares das empresas nos contratos de trabalho vigentes com os trabalhadores que nas mesmas prestam serviço, foram também emitidas normas de direito comunitário, concretamente com a Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro de 1977 relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (Jornal Oficial L 61 de 5 de Março de 1977, p. 26), diploma que foi alterado pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho de 1998 (JO L 20 de 17 de Julho de 1998, p. 13).
Este último diploma não tem relevo para o caso vertente, na medida em que apenas produziu efeitos a partir de 17 de Julho de 2001, o mesmo sucedendo com a Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001 (JO L 20 de 22 de Março de 2001, p. 16), entretanto publicada a propósito desta mesma matéria.
A doutrina (3) e a jurisprudência mais recentes (ainda que acolhendo soluções concretas nem sempre coincidentes com a orientação do TJ, como sucede com os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 99.06.30 e de 2000.09.27 (4), têm-se orientado no sentido de que o aplicador do direito português se não pode confinar ao direito interno.
Na verdade, de acordo com o que estabelece o art. 8º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, as normas emanadas da União Europeia vigoram directamente na ordem interna, ou seja, vinculam de forma imediata o Estado e os particulares, o que sucede desde que esse efeito se encontre estabelecido no respectivo tratado constitutivo e a norma seja emanada pelos órgãos competentes da comunidade.
A aplicabilidade directa do direito comunitário ocorre pois em relação às norma do Tratado de Roma e aos regulamentos (que segundo o art. 249º do Tratado de Roma têm carácter geral, são obrigatórios em todos os seus elementos e são directamente aplicáveis em todos os Estados-membros).
Relativamente às directivas (que apontam para um acto de transposição por parte dos Estados-membros), segundo a interpretação que o TJ das Comunidades faz do Tratado (5), estas produzem efeitos directos nas ordens internas desde que sejam suficientemente claras e precisas, sejam incondicionais e não estejam dependentes da adopção de ulteriores medidas complementares por parte dos Estados-membros ou das instituições comunitárias.
Quanto à posição hierárquica do direito comunitário perante o direito nacional, embora o nº 3 do art. 8º não resolva expressamente o problema, decorre desta disposição constitucional que as normas comunitárias gozam de primazia sobre o direito interno, o que tem levado a doutrina a afirmar o princípio da preferência do direito comunitário sobre o direito interno (6).
O Tribunal de Justiça das Comunidades também tem afirmado o princípio do primado do ordenamento comunitário sobre os direitos nacionais (7), o que implica que a norma de direito interno ceda perante o preceito comunitário que com ela colida e, também, que sobre o juiz nacional recaia a obrigação de respeitar esse primado, designadamente assegurando o pleno efeito das disposições de direito comunitário, interpretando e aplicando o direito nacional em conformidade com o ordenamento comunitário.
Na palavra de Franca Borgogelli (8), o papel do juiz nacional como juiz de direito comunitário implica:
- a)O recurso ao Tribunal de Justiça através do instrumento do reenvio prejudicial nos termos do art. 177º do Tratado quando for incerta a aplicação da norma comunitária;
- b)A desaplicação da norma nacional incompatível com a norma de direito comunitário directamente aplicável;
- c)A interpretação da norma nacional aplicável em conformidade com os princípios e os fins do direito comunitário;
- d)A adopção de soluções não previstas no ordenamento nacional para garantir a efectividade do direito comunitário.
A directiva nº 77/187/CEE não chegou a ser transporta para o direito interno.
Apenas o art. 2º da Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto, que aprovou o novo Código do Trabalho (não aplicável ao caso dos autos por força das regras de aplicação no tempo contidas nos respectivos arts. 8º e 9º), refere no seu art. 2º que:
“Com a aprovação do Código do Trabalho é efectuada a transposição, parcial ou total, das seguintes directivas comunitárias:
(..)
q) Directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, que codifica e revoga Directiva nº 77/187/CEE do Conselho de 14 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva nº 98/50/CE do Conselho de 29 de Junho” (...)”.
Esta falta de transposição não significa, contudo, que não deva atender-se à aludida Directiva na resolução do caso “sub judice”.
Embora a questão não seja pacífica, o Tribunal de Justiça das Comunidades afirmou a teoria do efeito directo das directivas não transpostas que tenham regras pormenorizadas e precisas (o que as aproxima dos regulamentos) (9), em face do carácter vinculativo expresso no art. 249º do Tratado de Roma e do dever que este Tratado impõe aos Estados-membros de observarem o cumprimento do direito comunitário, sem qualquer distinção quanto à fonte (no seu art. 10º), bem como em face da necessidade de evitar que os Estados tirem vantagens do não cumprimento das obrigações que lhes são impostas pelo direito comunitário.
Assim se afirmou no TJ Comunidades o efeito vertical (no âmbito das relações entre os particulares e o Estado) das directivas não transpostas que contenham disposições incondicionais (quando enunciam obrigações não sujeitas a condição nem dependentes de actos de terceiros) e precisas (quando enunciam uma obrigação em termos inequívocos para serem aplicadas pelo órgão jurisdicional), em nome do princípio da responsabilidade do Estado pela sua não transposição e, posteriormente, com algumas limitações, o efeito horizontal (força vinculativa dos actos comunitários no âmbito das relações entre os particulares).
Embora a jurisprudência do TJ tenha começado por negar o efeito directo horizontal das directivas não transpostas, há pelo menos um certo consenso no sentido de que a eficácia horizontal das directivas não transpostas se revela através do princípio da interpretação do direito nacional conforme o direito comunitário (10).
Assim, afirma a jurisprudência comunitária que os tribunais nacionais, enquanto autoridade dos Estados-membros , devem interpretar e aplicar o direito interno em toda a medida do possível, “à luz da letra e da finalidade do direito comunitário, por forma a atingir o resultado visado no art. 249º, parágrafo 3 do Tratado” (11).
Por outro lado, os tribunais nacionais devem também ter em conta a natureza normativa da própria jurisprudência comunitária, natureza esta que se extrai do que estabelecem os arts. 5º, 220º, 227º e 228º do Tratado de Roma e que se faz sentir, particularmente, no caso das decisões prejudiciais (12).
A interpretação conforme constitui assim uma obrigação que impende sobre os tribunais nacionais, cujo fundamento decorre do princípio da cooperação vertido no art. 5º do TCE.
Embora a doutrina e a jurisprudência comunitária venham atribuindo limites diferentes a este princípio da actuação conforme (13), entendemos que a interpretação conforme não deverá ser possível quando implique uma interpretação “contra-legem”.
Como refere Maria João Palma (14) “a interpretação conforme apenas deve actuar quando o sentido da norma nacional for ambíguo, comportando, entre os vários sentidos possíveis, uma interpretação que seja conforme ao direito comunitário”.
2ª questão – se se verificou no caso “sub judice” uma cessão da exploração do estabelecimento.
Situando-nos neste cenário normativo, verifiquemos então se ocorreu no caso “sub-judice” uma transmissão da exploração do estabelecimento nos termos e para os efeitos previstos no art. 37º do D.L. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969 visto este preceito à luz do direito comunitário.
No âmbito do direito nacional, o art. 37º não refere o que deve entender-se por “transmissão”.
Todavia, os termos que usa para a ela aludir, explicitando que a transmissão se pode operar “por qualquer título” (nº 1) e que o seu regime se aplica a “quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento” (nº 4), demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento nele se englobando todas as situações em que se verifique a passagem do complexo jurídico-económico em que o trabalho está empregado para outrem, seja a que título for (15).
Nesta sequência, tem a jurisprudência entendido que se abarcam até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos, na medida em que a destruição do negócio pelo qual o estabelecimento foi transmitido, ou passou a ser explorado por outrem a qualquer título, não obsta à eficácia dos contratos de trabalho com o transmissário relativamente ao tempo em que os mesmos foram executados (16).
De acordo com a jurisprudência do TJCE, o critério fundamental para a aplicação da directiva comunitária nº 77/187 é o de saber se há uma entidade que desenvolve uma actividade económica de modo estável e se essa entidade, depois de mudar de titular (ainda que sem vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário), manteve a sua identidade (17).
Determinar se a entidade económica subsiste, é tarefa que, como refere Júlio Vieira Gomes (18), “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade”.
Há que apreciar, em concreto, o conjunto de circunstâncias de facto presentes no caso em análise e ponderar o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvido.
Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade) e que corresponde a uma visão clássica da empresa (19).
Vem-se contudo exigindo que a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo “estável”, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente.
Por outro lado, a simples transmissão parcial de um estabelecimento é relevante para efeitos de se afirmar a manutenção dos contratos de trabalho dos trabalhadores que laboravam na parte do estabelecimento cedida à data da transmissão.
Com efeito, embora o art. 37º o não refira expressamente, temos no ordenamento jurídico nacional o art. 9º do D.L. nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro que regula temporalmente a obrigação da entidade patronal cessionária observar o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade patronal cedente “em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento”.
Também já ensinava o Prof. Orlando de Carvalho (20) que por força do disposto no art. 37º do D.L. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969 os trabalhadores de um estabelecimento como que “inerem” ou “aderem” a esse estabelecimento, entendido este como “organização afectada ao exercício de um comércio ou indústria” que pode até “compreender mais do que uma unidade técnica”.
Igualmente as directivas comunitárias, desde a directiva nº 77/187/CEE, se reportam especificamente à manutenção dos direitos dos trabalhadores “em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos”.
Por isso no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2000.09.27 se decidiu – invocando-se já o critério amplo que a jurisprudência e a doutrina têm vindo a defender na sequência do entendimento do TJ face à directiva nº 77/187/CEE para determinação de uma situação de transmissão de empresa -, que é necessário para tanto que se mantenha a identidade económica da empresa e a prossecução da respectiva actividade, mesmo que se verifique só a cessão de parte do estabelecimento.
No também já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 99.06.30 decidiu-se que uma parte da empresa com orçamento próprio, com um espaço próprio e utilização de equipamentos próprios e materiais apenas a ele afectos, tem de se considerar que tem um acentuado grau de autonomia, devendo entender-se como constituindo um estabelecimento próprio.
Por seu turno, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2002.10.30 (21), considerou que por estabelecimento se deve entender “quer a organização afectada ao exercício de um comércio ou indústria, quer os “conjuntos subalternos”, que correspondem a uma unidade técnica de venda, de produção de bens, ou de fornecimento de serviços, desde que a unidade destacada do estabelecimento global seja dotada de uma autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma unidade produtiva autónoma, com organização específica”.
Finalmente, deve salientar-se que a directiva nº 2001/23/CE do Conselho de 12 de Março de 2001 (de publicação posterior à factualidade em análise nestes autos mas que espelha a orientação anterior do TJ perante a directiva nº 77/187), se refere expressamente, no seu art. 1º, al. b) (22), que é considerada “transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória” (sublinhados nossos).
Também no Código do Trabalho actualmente em vigor no nosso país, o art. 318º prevê a transmissão da posição jurídica de empregador para o adquirente “em caso de transmissão por qualquer título, da titularidade da empresa ou estabelecimento, ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica (...)”. (sublinhado nosso).
Assentes os critérios que resultam do direito nacional e comunitário (e perante a interpretação que a jurisprudência deles vem fazendo) quanto à integração do conceito de estabelecimento, à noção da sua transmissão e quanto à possibilidade da sua transmissão parcial, entendemos coexistirem no caso “sub-judice” vários indícios de que, após a escritura de “cessão de exploração” referida no ponto 5., há uma entidade económica que, embora tenha mudado de titular e constituísse anteriormente uma actividade acessória de um outro estabelecimento, manteve a sua identidade.
Com efeito, ficou provado que as RR. celebraram em 28 de Fevereiro de 1997 a escritura pública documentada a fls. 116 a 126 (ponto 5.).
Através desta, a primeira R. cedeu à segunda a exploração do estabelecimento de prestação de serviços de contabilidade geral, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros instalado nos 2º e 7º andares direitos do prédio sito em Lisboa, na Praça Marquês de Pombal, nº 13, nele se integrando as instalações, bens, equipamentos e trabalhadores a ele afectos, pelo período de 1 de Março de 1997 a 28 de Fevereiro de 2004, prorrogável.
Logo em face do que foi convencionado entre as RR., não há dúvida de que a cessão de exploração incidiu sobre uma entidade económica organizada de modo estável e com valor de mercado.
Esta cessão inscreve-se na orientação que se vem verificando nas grandes e médias empresas de transferirem parte das suas competências e funções para empresas especializadas que, por serem especializadas e prestarem serviços a diversos clientes, conseguem obter um melhor aproveitamento dos recursos e meios técnicos utilizados – “outsourcing” – como se retira do facto de a B ter decidido deixar de explorar em toda a Europa e na Turquia parte das actividades administrativas de apoio à gestão, que vulgarmente se designa por gabinete de contabilidade e que, em Portugal, Espanha, França, Grécia, Turquia, Reino Unido e Países Nórdicos, esses serviços seriam prestados às suas subsidiárias pela C e suas subsidiárias em cada país (pontos 54 e 55), sendo que o objectivo desta decisão era o de obter um melhor aproveitamento de recursos e meio técnicos (ponto 56).
Por outro lado, esta entidade económica tem uma identidade própria pois que as actividades exercidas pelas unidades de serviços objecto do acordo eram as mesmas antes e depois da celebração do acordo (ponto 83), no organograma da B cada uma dessas actividades encontrava-se identificada e autonomizada (ponto 53), o seu destaque não afectou a actividade da B e processou-se sem que tivesse ocorrido qualquer interrupção na prestação das actividades (ponto 83) e em ambas as RR. As unidades de prestação de serviços de tesouraria, contas correntes de clientes e controle de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros e as unidades de contabilidade e de processamento de salários têm uma chefia única (vide os pontos 38, 39, 91, e 92), sendo que na 1ª ré havia duas chefias que se reportavam a uma chefia comum (ponto 91) e na 2ª ré há uma chefia única e própria (ponto 92).
Há ainda que salientar que a parte do estabelecimento que foi objecto da cessão de exploração tinha funcionários afectados, os quais dispunham de hardware e instrumentos de trabalho próprios, nos termos da lista de bens e equipamentos que figura em anexo à escritura de cessão de exploração junta (pontos 40 e 41), que depois de 1 de Março de 1997 o A, e os restantes trabalhadores incluídos no documento complementar anexo à escritura, continuaram a utilizar os bens e equipamento objecto da cessão e algum do “software” da primeira R. (pontos 45 e 76) e a prestar os mesmos serviços, no mesmo local em que anteriormente o faziam (pontos 33 e 50).
A este propósito cabe notar, como o faz o prof. Júlio Vieira Gomes (23), que a manutenção de um conjunto de trabalhadores que executa de maneira duradoura uma actividade é um indício que tem um peso relativamente grande nas actividades e sectores económicos – designadamente na área dos serviços -, em que o que sobretudo importa é a mão de obra.
Nestes casos, é, em grande medida, esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa e a nova entidade patronal adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que lhe permitem a prossecução, de modo estável, das actividades ou de partes das actividades da empresa cedente.
A importância deste indício varia em função do ramo de actividade e pode bastar-se com a continuidade de trabalhadores que ocupam postos chave em determinado estabelecimento ou parte de estabelecimento.
Isto não significa, como refere o citado professor, que se reduza a actividade económica à mera actividade.
A sua identidade pode resultar de outros elementos (enquadramento dos trabalhadores, organização do trabalho, métodos, ou, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição).
Não deixa contudo este critério de ter particular relevo nos casos em que os recursos humanos são mais importantes para a organização da actividade e, designadamente nos casos em que os operadores económicos não formalizam a transmissão da exploração. Nestas circunstâncias, a readmissão do essencial do pessoal pode ser suficiente para determinar a identidade da unidade económica. Com esta readmissão, o cessionário aproveita da organização montada pelo cedente, mantendo o estabelecimento a sua identidade, ainda que laborando em local diverso e com meios distintos dos primitivos.
Não tem assim qualquer relevância alteração do local de trabalho do A, ocorrida quando, em 13 de Maio de 1997, a segunda R. instalou o pessoal e os bens e equipamento afectos a estes serviços nas instalações da sua sede na Torre 1 das Amoreiras (ponto 11), atendendo a que a ocupação daquelas instalações pela 2ª Ré foi feita a título precário conforme consta do documento anexo ao acordo referido no ponto 5. (ponto 34), a que em 1 de Março de 1997, o Autor continuou a exercer as suas funções nas mesmas instalações em que o fazia anteriormente, a que a própria B veio a vender o imóvel onde estava instalada a sua sede na Praça Marquês de Pombal, em Lisboa, mudando de instalações todos os seus serviços, o que também aconteceu com as instalações cedidas à 2ª Ré, tendo o Autor continuado a prestar à 2ª Ré os mesmos serviços que anteriormente prestava (pontos 46 a 50), sendo certo que quando, em 13 de Maio de 1997, a 2ª Ré ordenou ao Autor que passasse a exercer funções nas suas instalações na Torre 1 das Amoreiras, fê-lo igualmente em relação a todos os restantes colegas abrangidos pelo acordo referido no ponto 5 (ponto 81).
Finalmente, é inquestionável o valor económico desta entidade cuja exploração foi cedida e a manutenção, com estabilidade, das actividades pela mesma desenvolvidas, pois que a primeira R. é cliente da segunda R., prestando-lhe esta os serviços de contabilidade, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e elaboração de relatórios financeiros, cobrando à primeira R. esses serviços (ponto 33), sendo certo que a primeira R. continuou e continua a ser cliente da segunda R., continuando esta a prestar-lhe os mesmos serviços e a cobrá-los (pontos 5., 44., 54., 55. e 89.).
Daqui resulta a autonomia produtiva das unidades de prestação de serviços objecto do contrato de cessão de exploração, sendo evidente como assinala a recorrida, a capacidade da organização destacada de prestar serviços e de gerar recursos, sem dependência da empresa de que foi destacada.
Em conclusão, pode afirmar-se que ao serviço da primeira R. o A, desenvolvia as suas funções numa unidade do estabelecimento daquela com autonomia, identidade própria e valor económico, que houve transmissão da exploração e a concomitante manutenção da identidade económica relativamente ao que pode qualificar-se como estabelecimento de prestação de serviços de contabilidade geral, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros, estabelecimento este em que o A exerceu as suas funções até 28 de Fevereiro de 1997 ao serviço da primeira R., e onde continuou a exercer as suas funções a partir de 1 de Março de 1997 ao serviço da segunda R., nada indiciando que, como alegou o A, as RR. tenham forjado uma pretensa cessão de exploração para fazerem uma cessão da posição contratual da entidade patronal sem o consentimento do trabalhador e em fraude à lei.
A segunda R. passou a explorar o complexo económico em que o A exercia a sua actividade, o qual se destacou como parte da empresa explorada pela primeira R., e o A continuou ao serviço da segunda R. em execução do contrato anteriormente celebrado, o que é suficiente para, em face do art. 37º da L.C.T. e das regras comunitária, afirmar que aquele contrato subsistiu e que a segunda R. sucedeu na posição que a primeira ocupava no mesmo contrato.
3ª questão – da relevância da vontade do trabalhador
Concluindo-se como se concluiu ter havido uma transmissão da primeira para a segunda R. daquele estabelecimento de prestação de serviços, vulgarmente designado “gabinete de contabilidade” (ponto 55.), há que averiguar se era necessário o consentimento do A para a transmissão da posição patronal no contrato de trabalho que mantinha com a primeira R ou, não o sendo, se este poderia deduzir oposição à transmissão e quais os efeitos de tal oposição.
Um dos fundamentos em que o A, alicerça o seu recurso consiste na alegação, que efectuou, de que não é possível operar-se a transmissão da posição contratual da entidade patronal em caso de transmissão do estabelecimento sem o consentimento do trabalhador e, ainda, de que esse consentimento para a mudança de entidade patronal não existiu neste caso.
Vejamos, pois, qual a relevância da vontade dos intervenientes nesta matéria.
Têm sublinhado a generalidade da doutrina e da jurisprudência nacionais publicadas a este propósito que, de acordo com o regime previsto no art. 37º da LCT, os contratos de trabalho se mantêm inalteráveis a respeito da transmissão, como se a “indeterminação subjectiva” os caracterizasse do lado da entidade patronal; o adquirente do estabelecimento, nova entidade patronal do trabalhador, assume todas as obrigações emergentes do contrato de trabalho celebrado com o anterior empregador, o que ocorre “ope legis”, ou seja, sem possibilidade de convenção em contrário entre alienante e adquirente.
Por isso se distingue esta sucessão do adquirente na posição jurídica do transmitente no que respeita às consequências jurídicas e factuais do contrato, da cessão da posição contratual prevista nos arts. 424º e ss. do C.Civil (que exige o acordo do cedente, cessionário e o consentimento do contraente cedido).
Como ensinava o Prof. Mota Pinto (24), o adquirente do estabelecimento sucede na posição contratual do empregador, fica sub-rogado “ex-lege”, obrigatoriamente na posição contratual do anterior titular do estabelecimento.
Assim se firmou doutrina e jurisprudência que, na senda da teoria da empresa que se considerava consagrada no art. 37º da LCT, afirmava que esta sub-rogação legal no contrato se distingue da cessão regulada no art. 424º do C.Civil, “despersonalizando” os sujeitos da relação jurídico-laboral e demonstrando que o trabalhador se mostra menos ligado à pessoa do empresário do que à empresa (25).
O art. 37º da LCT, ao invés do que sucede com o aludido art. 424º do CC, não exige uma manifestação positiva de vontade (consentimento) para a vinculação contratual, quer do cessionário do estabelecimento, quer do trabalhador, para que opere a sub-rogação legal no contrato de trabalho (26).
Basta o facto da cessão para que, “ope legis”, se verifique a transmissão da posição patronal no contrato de trabalho.
É também esta a solução que decorre da Directiva nº 77/187/CEE.
Esta tem como objectivo geral acautelar as consequências sociais negativas que, numa lógica puramente económica, decorrem normalmente das reestruturações das empresas para os trabalhadores envolvidos.
Assim, consagra a manutenção perante o empregador das relações e condições de trabalho fixadas com o cedente nos casos de transmissão (entendida esta em sentido amplo, como resulta do art. 1º, nº 1) do estabelecimento onde os trabalhadores laboram.
De acordo com o art. 7º da directiva, ela reveste-se de uma imperatividade relativa ou mínima, pois não prejudica a liberdade de o legislador nacional introduzir disposições mais favoráveis para o trabalhador.
Estabelece o art. 3º, nº 1 da directiva em análise que:
“os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existente à data da transferência na acepção do nº 1 do art. 1º são, por esse facto, transferidos para o cessionário”.
Deste modo, sempre que o estabelecimento ou empresa em que os trabalhadores exerciam a sua actividade foi objecto, no todo ou em parte, de transmissão, fica assegurada a continuidade dos direitos e obrigações do contrato de trabalho em que eram parte aqueles trabalhadores (27).
Este efeito automático opera independentemente da manifestação de vontade nesse sentido dos sujeitos das relações contratuais em causa, já que, como decorre da própria letra da norma, constitui simples consequência do “facto” da transferência.
Prescinde-se assim do consentimento para a cessão, quer do cedente (primitiva entidade patronal), quer do cessionário (nova entidade patronal), quer do cedido (trabalhador).
Quanto à possibilidade de oposição dos trabalhadores à transmissão da sua relação laboral para o cessionário, o Tribunal de Justiça das Comunidades tem-se pronunciado no sentido de que as disposições do nº 1 do art. 3º da directiva nº 77/187 não obrigam os trabalhadores abrangidos pela transferência a aceitar a mudança de entidade patronal, não podendo a declaração de oposição ser entendida como rescisão unilateral do contrato de trabalho (28).
Esta solução é justificada com o argumento de que obrigar o trabalhador a vincular-se através de uma relação de trabalho com o cessionário contra a sua vontade, “poria em causa direitos fundamentais do trabalhador que deve ser livre de escolher a sua entidade patronal e não pode ser obrigado a trabalhar para uma entidade patronal que não escolheu livremente “ (primeiro acórdão citado).
Por outro lado, no direito nacional não há qualquer obstáculo legal a que, apesar da transmissão do estabelecimento, o cedente e o trabalhador convencionem no sentido de este permanecer ao serviço daquele, embora esta hipótese não esteja expressamente contemplada no nº 1, “in fine” do art. 37º.
Também se tem admitido a possibilidade de os trabalhadores rescindirem os seus contratos com justa causa quando a mudança para eles implique prejuízos sérios (patrimoniais ou não patrimoniais) ou uma alteração substancial das condições de trabalho (29), ou mesmo “interesses sérios” em não continuar ao serviço do adquirente (30).
Quanto à possibilidade de os trabalhadores recusarem a mudança e se manterem ao serviço do cedente, a jurisprudência nacional não a vinha reconhecendo.
Segundo esta jurisprudência (31), a transferência do estabelecimento não afecta os contratos de trabalho e, tal como não é necessário o consentimento dos trabalhadores para se verificar o efeito translativo dos contratos de trabalho, está igualmente vedado aos trabalhadores oporem-se aquela consequência.
O enfoque na “despersonalização” da relação de trabalho que a transmissão “ope legis” prevista no art. 37º sugere, levou a que a citada jurisprudência concluísse pela negação da possibilidade de o trabalhador recusar a mudança, mas já o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2002.10.02 (32), sublinhando não ser exigível o consentimento dos trabalhadores para a transmissão dos contratos de trabalho nos termos do preceituado no art. 37º da LCT, admite que o trabalhador, se tiver razões para tanto, rescinda o contrato de trabalho com o cedente com justa causa.
Há contudo vozes na doutrina que – em face da jurisprudência perfilhada pelo TJ das Comunidades Europeias relativamente à eficácia horizontal das directivas não transpostas, em face do primado e da aplicabilidade directa do ordenamento comunitário em relação ao direito nacional e na esteira da interpretação que o TJ vem fazendo da directiva comunitária nº 77/187 – têm defendido que o não reconhecimento aos trabalhadores abrangidos pela transferência do estabelecimento do direito de se oporem à transferência dos respectivos contratos para o cessionário não se revela conforme com o direito comunitário, mais precisamente com a norma do art. 3º, nº1 da directiva nº 77/187, sendo certo que o art. 37º da L.C.T. não rejeita liminarmente a possibilidade da oposição (33).
Os princípios da autonomia contratual e da livre escolha de profissão justificam a possibilidade de o trabalhador se opor à transferência optando por continuar ao serviço do cedente, sem que tal possa ser interpretado como uma declaração de rescisão unilateral do contrato, sob pena de se anular o conteúdo do direito de oposição.
Como refere Liberal Fernandes (34), o trabalhador pode ter motivos para não querer mudar de empregador, designadamente se tem dúvidas quanto à solvabilidade e viabilidade da empresa, ou se não lhe merece confiança a política de pessoal ou a organização do trabalho que o cessionário adopta. Ainda que esta oposição do trabalhador possa implicar o risco de ele vir a ser despedido por razões económicas (p. ex. se o cedente possuir apenas o estabelecimento cedido e paralisar a sua actividade), há que admitir que é ele mesmo quem está em melhores condições para avaliar esse dano.
Segundo o mesmo autor (35), a recusa da possibilidade de, excepto pela via da perda de emprego, os trabalhadores se oporem à mudança de entidade patronal, não só é contrária ao objectivo do art. 37º (a protecção da segurança do emprego), como faz tábua rasa, neste domínio específico, do direito de o trabalhador escolher livremente a sua entidade patronal, faculdade que é um corolário da liberdade de trabalho e do princípio da interdição do trabalho obrigatório (art. 4º, n. 2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem).
Assim Liberal Fernandes (36) defende que os trabalhadores abrangidos pela transmissão do estabelecimento podem opor-se à transferência dos respectivos contratos para o cessionário, precisando contudo que tal oposição deverá ser manifestada antes de o acordo de transferência do estabelecimento produzir os seus efeitos em relação aos trabalhadores.
Existindo tal oposição, defende este autor que a mudança de entidade patronal que se verifique não reúne os pressupostos da transferência de trabalhadores para efeitos da L.C.T., devendo ser tratada como uma cedência ocasional ilícita de trabalhadores nos termos dos arts. 26º e ss. do D.L. nº 358/89 de 17 de Outubro.
Também o Prof. Júlio Vieira Gomes, designadamente no seu segundo estudo citado (37), refere que a aceitação do direito do trabalhador de se recusar à transmissão do seu contrato de trabalho, além de exprimir o reconhecimento da sua dignidade como pessoa e como sujeito de direitos, é também o meio de lhe permitir controlar a conveniência da continuação da relação laboral, já que esta nem sempre é concretamente a solução mais favorável para o trabalhador.
Este direito de oposição, acrescenta Júlio Gomes, deduz-se dos princípios gerais do nosso direito civil e laboral sem necessidade de disposição legislativa expressa, é algo de elementar inerente à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à asserção reiterada da OIT de que “o trabalho não é uma mercadoria”, sendo ainda um dado inequivocamente afirmado pelo TJ cabendo ao legislador nacional definir as consequências do exercício do direito de oposição.
Não o tendo feito o legislador português, há uma lacuna a integrar nos termos gerais, considerando este professor defensável que nestas circunstâncias se reconheça ao trabalhador o direito de rescindir o contrato sem aviso prévio (38), o direito de manter a sua relação contratual com o transmitente quando tal seja possível (p. ex. quando tenha outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador – cfr. os arts. 27º, nº 3 do D.L. nº 64-A/89 de 27 de Fevereiro e 3º, nº 1 do D.L. nº 400/91, que considera constituírem o afloramento de um princípio geral imposto pela boa fé na execução dos contratos) ou que se considere verificada a caducidade do contrato – nos termos do art. 6º do D.L. nº 64-A/89 aplicado por analogia – nos casos em que seja impossível a subsistência da relação laboral com o cedente por haver um facto (a transmissão que impossibilita o recebimento da prestação que o trabalhador continua disposto a oferecer.
Chama também a atenção este professor para a circunstância de a norma que estabelece a transmissão automática dos contratos de trabalho se poder converter em fácil expediente para se contornar a tutela dos postos de trabalho pois “se a externalização de actividades é um processo inteiramente legítimo, já não o é a preparação de uma fuga à responsabilidade inerente a um despedimento colectivo através, por exemplo, da alienação de um estabelecimento ou de parte de um estabelecimento para uma outra sociedade (ainda que do mesmo grupo ou até criada especificamente para o efeito), muitas vezes desprovida de património”. Refere ainda que alguns casos submetidos à apreciação do TJ os trabalhadores tenham pretendido que não existia transferência de estabelecimento, o que não deixa de ser “sintomático” (pois que em alguns casos pode o trabalhador preferir não ter a tutela da norma e ter a faculdade de se opor à transferência do seu contrato de trabalho).
Em acórdão de 2002.06.19, o STJ (39) entendeu que decorre da interpretação a dar ao art. 37, da LCT (em conjungação com a Directiva nº 77/187/CEE) a necessidade da entidade empregadora dar conhecimento aos trabalhadores da transmissão da empresa a fim de conceder aos mesmos a oportunidade de se oporem à transmissão da respectiva posição contratual.
Subscrevemos inteiramente esta orientação doutrinária e jurisprudencial recente no sentido de que deve reconhecer-se ao trabalhador o direito de se recusar à transmissão da posição patronal no contrato de trabalho que vem mantendo com o cedente nos casos de transmissão ou cessão de exploração (total ou parcial) do estabelecimento onde exerce a sua actividade em execução do referido contrato.
Chegados a este ponto há que averiguar se, em face da factualidade apurada, é possível afirmar que o recorrente se opôs à transmissão da posição patronal no contrato de trabalho que o vinculava à primeira R. até à data em que operou a cessão.
E a resposta terá que ser, necessariamente, negativa.
Com efeito, provou-se:
- -que do acordo celebrado entre as Rés foi dado a conhecer aos empregados, antes da transferência, os objectivos do mesmo e, bem assim, os serviços incluídos, os empregados abrangidos e, mais próximo, da transferência o carácter temporário da cessão (ponto 32).
- -que as RR. comunicaram aos trabalhadores que o objectivo da decisão era o de que cada actividade específica passasse a ser desempenhada por empresas especializadas e melhor preparadas para essas funções (ponto 61);
- -que a 1ª ré manteve os Sindicatos informados sobre a operação (ponto 62);
- -que a 1ª R. deu conhecimento daquela decisão aos trabalhadores numa primeira reunião realizada em Dezembro de 1996, tendo havido, no início de 1997, uma outra reunião conjunta entre os representantes das duas RR. e os trabalhadores e que a primeira R. se disponibilizou através do administrador com o pelouro dos recursos humanos para realizar reuniões individuais com cada um dos trabalhadores abrangidos pela transferência (pontos 57 e 58);
- -que antes da transferência, a ré B realizou entrevistas individuais com todos os empregados abrangidos pela transferência que quiseram corresponder à disponibilização feita nesse sentido pela B através do administrador com o pelouro dos recursos humanos e que ré C realizou entrevistas individuais com todos os empregados transferidos, incluindo o autor, logo após a remessa ou com a entrega da carta junta a fls. 127 e 128, para confirmação das condições de trabalho que constavam do referido documento (pontos 51., 59. e 60.);
- -que em 27 de Fevereiro de 1997 foi entregue ao A pela primeira R. a comunicação do respectivo administrador junta a fls. 14, nos termos da qual este comunicava que, por força da realização de escritura pública de cessão de exploração do estabelecimento de serviços em que aquela se integrava a C assumiria a posição da B no contrato de trabalho (ponto 4.);
- -que em 28 de Fevereiro de 1997, data da celebração da escritura, a segunda R. entregou ao A comunicação de teor semelhante, na qual lhe refere expressamente que nos termos da escritura que irá ter lugar nesse dia assumirá a posição da B no contrato de trabalho do A (pontos 7. e 1.);
- -que em 14.03.97 a R. C se dirigiu ao autor como sua nova entidade patronal desde 1/3/97 reiterando que nos termos da legislação aplicável, manterá a retribuição, a categoria profissional, a antiguidade, o horário de trabalho e demais direitos adquiridos por Vª Exª (pontos 12. e 78.);
- -que a partir de 1 de Março de 1997, a 2ª Ré passou a arrogar-se a qualidade de entidade patronal do Autor passando a partir de então as retribuições e a inscrição na Segurança Social a ser processadas em nome da mesma (ponto 10) e
- -que a partir da mudança de entidade patronal o autor continuou a prestar à 2ª ré os mesmos serviços que anteriormente (ponto 50.).
Ou seja, o A teve entre Dezembro de 1996 e 28 de Fevereiro de 1997 informação suficiente para se aperceber de que a transmissão iria ter lugar em 28 de Fevereiro de 1997 e quais as suas consequências em termos de alteração dos sujeitos do contrato de trabalho que executava e, não obstante, apenas em 25 de Março de 1997, já ao serviço da 2ª ré, remeteu a cada uma das RR. – pontos 8. e 9. – uma carta em que lhes manifesta não dar o seu consentimento expresso ou tácito para a pretendida mudança da posição patronal e dizia considerar que a 1ª ré continuava a ser a sua entidade patronal.
Apesar de as RR. terem adoptado um procedimento informativo que excedia as normas de direito interno em vigor, adoptando uma atitude que se aproxima das prescrições das directivas comunitárias e do próprio Código de Trabalho a que se fez referência no que concerne à informação aos trabalhadores afectados pela transferência (art. 6.1. da Directiva e art. 320º do Código do Trabalho), o A não demonstrou ter-se oposto à transferência do seu contrato de trabalho.
E comportou-se perante a segunda R. como seu trabalhador após esta ter assumido a qualidade de entidade patronal do A em 1 de Março de 1997 (ponto 10.), quer continuando a prestar à 2ª ré os mesmos serviços que anteriormente (ponto 50.), quer confirmando-lhe a exactidão dos dados referentes aos termos e condições do seu contrato de trabalho (pontos 78 a 80.), quer auferindo da 2ª ré retribuição e também subsídio de almoço em substituição da utilização do refeitório (pontos 69. e 82.), quer subscrevendo como “empregado” o pedido de subsídio de estudo destinado a filhos, dirigido à 2ª ré e documentado a fls. 83. (ponto 77.), com data de 98.01.22, pouco tempo antes da instauração da presente acção.
É pois de considerar que a sua atitude antes da cessão não configurou qualquer oposição.
O Autor apenas veio a manifestar que não consentia na cessão em 25 de Março de 1997, numa ocasião em que as posições da cedente, da cessionária e do trabalhador se haviam já consolidado na esfera jurídica de todos os sujeitos envolvidos (40), o que não deixa de ser estranho na medida em que, como resulta do que ficou exposto, continuou a executar o contrato após 1 de Março ao serviço da 2ª ré, cumprindo a partir de então perante esta as obrigações que para si resultavam da sua posição de trabalhador e vindo a auferir a contrapartida destas obrigações.
Em conclusão, mesmo considerando-se ser possível ao trabalhador opor-se à transferência da posição patronal no seu contrato em conformidade com a jurisprudência comunitária emitida nesta matéria e a doutrina e jurisprudência nacionais mais recentes, não pode afirmar-se que no caso “sub-judice” o A deduziu oposição à transferência, o que implica se considere plenamente válido e em vigor o contrato de trabalho que vinculava o autor à B – Portuguesa, S. A e que agora, por virtude da transmissão da posição contratual validamente operada (e, também, das alterações de denominação que entretanto tiveram lugar), tem como sujeitos o autor, por um lado, e a IBM BTO Business Transformation Outsourcing – Gestão de Processos, S.A, por outro.
4ª questão – das inconformidades com o direito comunitário e inconstitucionalidades suscitadas a propósito do art. 37º da LCT
Sustenta o recorrente que o art. 37º da LCT deve ser interpretado e aplicado de modo a que o conceito de “estabelecimento”, se aplicado a “partes” de empresa ou de estabelecimento, tenha os mesmos requisitos de autonomia e identidade organizacionais do todo, para que se mostre conforme aos princípios e preceitos constitucionais da confiança nas relações jurídicas e da segurança no emprego (arts. 2º e 53º da C.R.P.) e que, no caso dos autos, o conjunto de elementos transitados não tinha aptidão para integrar o conceito de “estabelecimento” a transmitir (conclusões 3ª a 5ª).
Como resulta do já exposto, consideramos que as actividades transferidas no caso “sub judice” dispunham de autonomia, identidade organizacional e valor económico, inferindo-se da factualidade apurada a sua aptidão para integrar o conceito de estabelecimento face ao disposto no art. 37º da LCT e às directivas comunitárias, sendo certo que, quer aquele preceito, quer estas directivas têm como escopo essencial salvaguardar o direito à segurança no emprego inscrito nos direitos, liberdades e garantias do trabalhador e vertido no art. 53º da CRP.
Este direito ficaria seriamente comprometido se, em caso de transmissão do estabelecimento ou cessão da sua exploração, o destino das relações de trabalho a ele respeitantes ficasse totalmente da vontade dos empresários e da livre iniciativa económica que se traduz num direito à criação de empresas e à sua gestão com total autonomia.
Por isso, logo a par da consagração da liberdade da iniciativa económica privada, o texto constitucional precisa que a mesma se exerce “nos quadros definidos pela Constituição e pela lei”, tendo aqui evidente destaque as exigências constitucionais em matéria de direitos dos trabalhadores e a norma legal imperativa constante do art. 37º da LCT que visa salvaguardar das vicissitudes da titularidade da empresa os contratos de trabalho dos trabalhadores que nela laboram.
Interpretada esta norma nos termos em que o foi no presente aresto no que diz respeito à integração do conceito de “estabelecimento” – exigindo-se em concreto que o conjunto de elementos transitados constituísse uma entidade produtiva autónoma, com organização, gestão e direcção específicas e com aptidão para o exercício de uma actividade económica (e nele se incluindo, ao invés do alegado pelo recorrente, os meios informáticos e vg. o software da B) -, não vemos em que medida é afectado o direito à segurança no emprego previsto no art. 53ºda CRP e o próprio princípio da confiança nas relações jurídicas que se enquadra no princípio geral do Estado de Direito Democrático consagrado no art. 2º da Lei Fundamental.
Aliás deve notar-se – e porque estamos a apreciar a constitucionalidade de um preceito na sua concreta aplicação – que o perigo que o recorrente nesta época de “fragmentação” das cadeias produtivas (vg. com os denominados “outsourcings” ou processos de exteriorização ou destacamento de sectores de actividade ou unidades de negócio tidas por autónomas) de permitir aos empregadores de uma sólida empresa “exportar” trabalhadores para estruturas empresariais sem qualquer passado ou prestígio no mercado, e até sem qualquer capacidade económico-financeira e/ou de gestão, assim colocando em risco os princípios constitucionais consagrados nos arts. 2º e 53º da CRP, não se verifica no caso “sub judice”.
Na verdade, apesar de se ter provado que as dimensões económicas e empresariais da B e da C são muito diferentes, sendo as da Ré B muito superiores (ponto 35), ficou igualmente demonstrado que a C é uma organização que se dedica à prestação de serviços de consultadoria e de gestão de processos de negócio, sendo constituída por um conjunto de empresas que exercem a actividade em 47 países do mundo (ponto 29.), é uma das maiores empresas de consultadoria e prestação de serviços do mundo (ponto 52), que a “C, Consultores de Gestão, S.A”, é a única titular do capital das diversas empresas subsidiárias que exercem a sua actividade em Portugal, que em Setembro de 2000 a C vendeu a totalidade das acções de que era titular no capital da segunda R., correspondente à totalidade do mesmo, à Price Waterhouse & Coopers a qual é, uma das maiores empresas de consultadoria e de prestação de serviços do mundo (ponto 30 e 87.) e que a segunda R. tem hoje mais de 100 trabalhadores ao seu serviço e alguns trabalhadores que se encontravam com contratos a termos na B, ou com contratos com empresas de trabalho temporário, vieram a celebrar contratos sem termo com a segunda R. (ponto 88.).
Acresce que o negócio celebrado entre as RR. consistiu numa cessão de exploração do estabelecimento, por um período delimitado no tempo (vide o ponto 5), e não uma transmissão definitiva do estabelecimento (o chamado trespasse).
Apesar de prorrogável, esta cessão não perde o seu carácter temporário, o que implica que findo o período pelo qual foi celebrado o negócio e não sendo o mesmo prorrogado, o estabelecimento denominado “gabinete de contabilidade” reverte para o cedente que “ipso iure” (e de acordo com as normas já amplamente citadas neste texto) retoma a posição patronal nos vínculos contratuais de natureza laboral dos trabalhadores que nele então exercerem as suas funções (41).
Não se verifica pois, em concreto, o risco apontado pelo recorrente.
Mas o recorrente não se queda por aqui, alegando também não ser compatível com o nosso direito constitucional (em particular com os arts. 2º e 53º da CRP) e com o próprio direito comunitário, a concepção adoptada no acórdão recorrido de que para a transmissão da posição da entidade patronal da primeira para a segunda ré não é necessário o consentimento do trabalhador.
Na tese do recorrente, não é o trabalhador que tem que se opor expressamente, mas antes é o seu consentimento que deverá ser previamente obtido, não sendo a transmissão da posição da entidade patronal da primeira para a segunda ré uma consequência automática da transmissão do estabelecimento.
Como igualmente resulta do já exposto, também aqui entendemos não haver qualquer desconformidade, quer com o direito comunitário (cujas disposições, bem como a interpretação que delas vem sendo feita pelo TJCE foram ponderadas neste texto a propósito desta precisa questão da relevância da vontade do Trabalhador), quer com o direito constitucional (cujos princípios, designadamente os da protecção da segurança no emprego, o da liberdade de trabalho – de que é corolário o direito de o trabalhador escolher livremente a sua entidade patronal – e o da dignidade da pessoa humana, foram igualmente ponderados na sede própria) de uma interpretação do art. 37º da LCT e das citadas directivas que prescinda do consentimento do trabalhador para a cessão mas que, simultaneamente, lhe reconheça o direito de se recusar à transmissão da posição patronal no contrato de trabalho em caso de transmissão do estabelecimento em que exerce a sua actividade ou de cessão da sua exploração (total ou parcial).
Deste modo, possibilita-se ao trabalhador que controle a conveniência da continuação da relação laboral, estando salvaguardados os invocados preceitos comunitários e princípios constitucionais (42).
5ª questão – das inconstitucionalidades suscitadas a propósito das regras do “onus probandi” nesta matéria.
Finalmente, sustenta o recorrente a inconstitucionalidade material do art. 342º do C.C. por violação dos princípios consagrados nos arts. 13º e 20º da C.R.P. e no art. 6º da C.E.D.H., quando interpretado e aplicado no sentido de impor que, em sede de acção laboral e mesmo quando a prova de um dado facto se revela muito difícil ou até impossível para quem o invoca, o respectivo ónus recaia sobre a parte mais fraca.
De acordo com as suas alegações, os factos negativos cujo ónus probatório o recorrente considera sobre si não poder impender são:
- -o da “inexistência do necessário consentimento” (conclusão 10ª);
- -o da “inexistência de uma verdadeira transmissão de um verdadeiro estabelecimento” (conclusão 11ª).
Quanto ao primeiro, resulta com meridiana clareza do já exposto que entendemos não recair sobre o autor o ónus de o demonstrar em juízo.
Considerando-se ser desnecessário o consentimento do trabalhador para operar a estatuição do art. 37º da LCT, é óbvio que não necessita este de provar que não prestou tal desnecessário consentimento.
E, do mesmo modo, não necessita a entidade patronal de provar que obteve o dito consentimento.
Tal facto (quer na sua formulação positiva, quer na sua formulação negativa), pura e simplesmente, não faz parte da hipótese da norma.
Mostra-se assim prejudicada a apreciação da questão da constitucionalidade material do art. 342 do C.Civil quanto ao ónus da prova deste facto.
Quanto à existência ou inexistência de uma verdadeira “transmissão” e de um verdadeiro “estabelecimento”, a questão coloca-se em moldes distintos.
Na verdade, o pedido principal formulado pelo recorrente na acção foi o de declaração da nulidade da sua transmissão da primeira para a segunda ré, declarando-se que esta é e continua a ser a entidade patronal do autor, com a sua consequente reintegração na categoria e funções.
Em fundamento deste pedido, o A invoca que celebrou com a primeira ré um contrato de trabalho, que este foi executado durante vários anos e que as rés forjaram uma pretensa cessão de exploração de estabelecimento para haver uma cessão da posição contratual da entidade patronal sem consentimento do trabalhador, o que constitui uma fraude à lei.
Ambas as rés, na sua contestação, sustentam que a posição contratual da entidade patronal se transmitiu da primeira para a segunda nos termos do preceituado no art. 37º da LCT por ter havido uma cessão da exploração do estabelecimento em que o A laborava.
Assim, a factualidade relativa à existência de um “estabelecimento” e da “cessão da exploração” deste tem um evidente relevo para a solução do litígio havendo, num primeiro momento, que aferir em face a lei civil sobre quem impende o ónus da respectiva prova para, num segundo momento, verificar se tal solução legislativa é inconstitucional.
Nos termos do preceituado no art. 342º, nº 1 do CC aquele que invoca um direito em juízo cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado e, nos termos do nº 2 do mesmo preceito, a prova dos factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito alegado compete aquele contra quem a invocação é feita.
A interpretação e aplicação deste critério geral fixado no art. 342º do CC não pode separar-se da forma como se encontram estruturadas, no plano substantivo, as normas aplicáveis à resolução da lide (43).
Cada uma das partes terá de alegar e provar os factos correspondentes à previsão da norma que aproveita à sua pretensão ou à sua excepção, ou seja, cada litigante tem o ónus de provar a existência dos pressupostos das normas favoráveis à sua pretensão (44).
Neste sentido se compreende e deve interpretar o preceito contido no art. 516º do CPC, nos termos do qual “a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita”.
É pacífico o entendimento de que o princípio do “favor laboratoris” nada tem a ver com as regras do ónus da prova (“o A nunca o questionou”, como ele próprio diz a fls. 423 das suas alegações).
Tal princípio inspira o legislador laboral no âmbito das soluções por este consagradas na lei com vista a suprir a desigualdade substancial que em regra se verifica entre as partes de um contrato de trabalho, mas não altera (nem contende com) as regras do ónus da prova estabelecidas na lei civil.
Não são estas que vão equilibrar a natureza estruturalmente assimétrica da relação de trabalho, mas as concretas soluções substantivas que a lei laboral consagra para este específico tipo contratual.
No caso vertente, o pedido do A. de declaração de que a primeira ré é e continua a ser a sua entidade patronal constitui, de acordo com o desenho da petição inicial, o desiderato fundamental da instauração da presente acção.
Para alicerçar este pedido, o A. Invoca a existência de um contrato de trabalho celebrado com a primeira ré e alega, também a invalidade, da cessão ou transmissão da posição contratual da entidade patronal que as rés lhe comunicaram em virtude da inexistência, quer de um estabelecimento a transmitir, quer de transmissão do mesmo.
Tendo em consideração que a cessão da posição contratual da entidade patronal que as rés comunicaram ao autor ter-se operado tem como pressupostos estabelecidos na lei a existência de um “estabelecimento” e a sua “transmissão (de acordo com o que prescreve o art. 37º da LCT), e que o autor vem sustentar em tribunal que o contrato de trabalho celebrado com a primeira ré se mantém, questionando a validade daquela cessão por não se verificarem tais pressupostos, entendemos que:
- -por um lado, os factos constitutivos do direito do autor são os consubstanciadores do contrato de trabalho celebrado com a primeira ré (é nele que se funda o fulcro do pedido),
- -por outro lado, os factos relativos à existência de um “estabelecimento” e de uma “cessão de exploração” do mesmo são factos que se revestem de natureza impeditiva do direito do autor (por implicarem nos termos do art. 37º a transmissão da posição patronal no contrato de trabalho que o A.
invoca como causa de pedir na acção, assim impedindo que a primeira ré continue a ocupar tal posição) (45).
Cremos, aliás, que ambas as partes (apesar das opiniões que emitiram quanto às regras do ónus da prova) se comportaram nos autos de acordo com esta perspectiva, alegando as rés abundantemente os factos (a maioria dos quais veio a provar-se) necessários à integração dos pressupostos que estabelece o art. 37º da LCT e as directivas comunitárias invocadas, de modo a que o tribunal pudesse concluir que o contrato de trabalho celebrado entre o autor e a primeira ré se modificou em termos subjectivos, passando a ter como contraparte a segunda ré.
Deve ainda notar-se que, como resulta do despacho de resposta à base instrutória constante da acta da audiência de julgamento (fls. 437 e 438), os únicos factos que o tribunal considerou não provados foram os relatados nos quesitos 3º, 5º e 35º (fls. 234, 235 e 242), não tendo qualquer deles relevância para a integração factual do conceito de estabelecimento (46).
Interpretado e aplicado o art. 342º do C.Civil do modo que acaba de referir-se (ou seja, fazendo recaír sobre as RR. o ónus da prova da existência de um estabelecimento e de uma cessão de exploração do mesmo), não vemos como pode o mesmo violentar o direito a um processo justo e equitativo e os princípios da igualdade substancial dos cidadãos e da não denegação de justiça por razões de poderio económico e social (arts. 13º e 20º da CRP e 6ª da CEDH).
Torna-se pois insusceptível de relevância substancial no processo a análise da questão da inconstitucionalidade do art. 342º do CC interpretado no sentido de fazer impender sobre o trabalhador o ónus da prova dos factos negativos que estão no pólo oposto dos factos positivos integradores dos pressupostos da transmissão da posição contratual prevista no art. 37º da LCT.
Assim, por despida de relevância prática, mostra-se prejudicada a apreciação da questão da inconstitucionalidade suscitada neste âmbito (47).
