669/10.8BEALM-A - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Tendo sido na Ação Declarativa decidido condenar a entidade demandada a repetir o procedimento concursal a partir do aviso de abertura, tendente ao preenchimento de 23 vagas em Concurso para Carreira de inspetor, e tendo-se declarado em sede de Execução a verificação de causa legitima de inexecução de Sentença, tem o candidato excluído o direito a ser indemnizado por perda de oportunidade, não obstante ter ficado por provar que o mesmo, sendo repetido o concurso, preencheria necessariamente uma das vagas concursadas.

II- O dano que resulta da impossibilidade de execução de uma sentença anulatória tem a sua origem na perda de oportunidade do autor se colocar numa posição jurídica favorável. Trata-se de um dano real e indemnizável, sem necessidade de demonstração.

III- Independentemente da argumentação aduzida quanto à probabilidade do Autor obter uma das vagas concursadas, o que é facto é que tal não passa de uma mera conjetura, insuscetível de ser confirmada, pois que sempre caberia à Administração, em novo concurso, ordenar os candidatos.

O único facto objetivamente relevante e suscetível de ser ponderado e mensurado do ponto de vista indemnizatório, prende-se com a perda de oportunidade ou perda de chance para o candidato, em virtude da impossibilidade de repetição do concurso entretanto anulado, impondo-se determinar o “dano de cálculo”, enquanto expressão pecuniária de tal prejuízo.

IV- Não tendo o Recorrente logrado demonstrar de modo irrefutável, que teria direito a uma das almejadas vagas, ainda assim, e perante a anulação do procedimento, não se poderá ignorar a sua posição, sob pena de se lhe negar qualquer tutela.

É pois razoável admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, em que está em causa a impossibilidade de ser retomado um concurso entretanto anulado, pelo que, perante a impossibilidade de reconstituição desse procedimento, importará compensar o lesado.

A figura da perda de chance tem como pressupostos a existência de um determinado resultado ainda que não apresentando como certo.

Se o tribunal anulou o procedimento concursal, tal significa que o Recorrente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo ato apreciando cada um dos candidatos, avaliando-se o mérito de cada um.

Perante a impossibilidade de ser retomado o referido procedimento, impunha-se ponderar o modo como o Exequente deveria ser compensado, enquanto expressão pecuniária de tal prejuízo, sendo que é incontornável que as suas probabilidades vir a obter a almejada vaga, ainda assim, não deixam de se mostrar incertas.

V- Aqui chegados, reconhecida a causa legítima de inexecução, tem o exequente de ser compensado com a fixação de indemnização nos termos previstos no artigo 166.º do CPTA.

A indemnização deve compensar os danos que decorrem do prejuízo que o exequente teve por não ver a sentença anulatória cumprida com o reinício do procedimento e a possibilidade de vir a ser graduado no lugar a concurso, traduzida na perda de chance para o candidato, em virtude da impossibilidade da sua repetição, excluindo os danos emergentes e os lucros cessantes em razão do ato administrativo anulado.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I Relatório

I. .....,, devidamente identificado nos autos, no âmbito da presente Execução de Sentença, apresentada contra a Ministério da Economia, tendente ao cumprimento da decisão proferida na Ação nº 669/10.8BEALM, inconformado com a Sentença proferida em 22/12/2021, que deu por verificada causa legítima de inexecução da sentença proferida nos autos principais, condenando o Ministério Executado no pagamento de uma indemnização no montante de €5.000, veio interpor recurso jurisdicional da referida Sentença para esta instância, proferida em primeira instância no TAF de Almada.

Formula o aqui Recorrente/I. nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões:

“A) - Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida a 22-12-2021 no processo n° 669/10.8BELAM-A, onde se decidiu pela verificação da causa legítima de inexecução da sentença exequenda e se condenou o Executado no pagamento de uma indemnização ao Exequente fixada no montante de €5.000, e condenadas as partes nas custas do processo, na proporção do respetivo decaimento fixado em 4/5 para o Exequente e 1/5 para o Ministério Executado.

B) - A sentença recorrida baseou-se nos factos dados como provados de A) a V) discriminados de págs 6 a 20 da sentença recorrida, considerados com relevância para a decisão a proferir.

C) - Salvo o devido respeito, a sentença recorrida padece dos vícios de falta de fundamentação, de violação dos princípios da legalidade, da justiça e da proporcionalidade, já que alguns dos fundamentos invocados na sentença para a fixação do montante indemnizatório estão em oposição com a decisão e a jurisprudência invocada.

D) - E no que respeita à graduação do decaimento de ambas as partes, vencidas, a imputação de 1/5 ao Executado e 4/5 ao Exequente é desproporcionada e a sentença recorrida não fundamentou minimamente tal desproporção, vícios que determinam a sua nulidade.

E) - A sentença exequenda condenou a entidade demandada a repetir o procedimento concursal a partir do aviso de abertura, anulou o despacho homologatório da lista de classificação final dos candidatos ao concurso interno de ingresso para o preenchimento de 23 vagas de inspetor da carreira de inspetor superior do quadro de pessoal da extinta Inspeção Geral das Atividades Económicas, e condenou a entidade demandada a repetir a tramitação concursal a partir do aviso de abertura.

F) - O ora Executado ignorou a sentença exequenda e deu continuidade ao procedimento concursal nomeando os 23 contrainteressados, prosseguindo com a execução do ato anulado, sendo por demais evidente que a referida Entidade agiu com culpa no incumprimento da sentença exequenda.

G) - Durante o procedimento concursal, o ora Executado manteve para com o Exequente uma conduta ilícita e desleal, ao dificultar-lhe o acesso às atas do concurso para efeitos da impugnação, e exigindo-lhe o pagamento de €424,80 por 59 fotocópias, conforme ficou provado nos autos.

H) - Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a Entidade demandada veio invocar a inexequibilidade da sentença.

I) - E apresentou oposição/contestação na qual invocou a causa legítima de inexecução da sentença.

J) - Invocação que o tribunal recorrido sufragou, notificando as partes para no prazo de 20 (vinte) dias acordarem no montante devido pela inexecução da sentença.

K) - O Recorrido furtou-se a qualquer negociação com o Recorrente, pelo que este requereu ao Tribunal que ordenasse as diligências consideradas necessárias à fixação do montante indemnizatório, juntando o mapa discriminativo do mesmo no montante de 182.428,59€.

L) - No seguimento das diligências requeridas, o Executado informou o Tribunal que não deveria ser concedida indemnização ao Exequente, e quando muito lhe fosse fixada uma indemnização simbólica até 1.000€ (mil euros).

M) - A sentença recorrida é injusta e violadora dos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da igualdade.

N) A execução da sentença anulatória do concurso impôs ao Executado o dever de desenvolver uma atividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito, o que implicaria por um lado o dever de respeitar o julgado, e por outro lado o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal.

O) - O Executado não cumpriu a sentença exequenda que anulou o concurso e que determinou a repetição do mesmo a partir do aviso de abertura após retificação do mesmo.

P) - A jurisprudência dos tribunais administrativos diz-nos que a sentença anulatória de um ato administrativo produz sobre a relação jurídica e material em escrutínio, efeitos de três índoles: o efeito constitutivo, o efeito conformativo, preclusivo ou inibitório e o efeito reconstitutivo ou repristinatório, dos quais decorre a para o Executado a obrigação de “reconstituir a situação hipotética atuaF.

Q) - O Exequente pediu ao Executado a execução parcial do julgado, rogando a integração nas condições dos demais candidatos beneficiários do ato anulado e indemnizando-o pela parte restante, sendo esta para o autor a melhor das soluções, e que pelo Executado foi rejeitada.

R) - A aludida solução também não foi sufragada pelo tribunal a quo, referindo que a nomeação dos 23 candidatos como inspetores superiores sem concurso foi ilegal, e igualmente seria ilegal a nomeação do Recorrente em idênticas circunstâncias.

S) - Em situação semelhante à do Recorrente, foi esta a decisão que o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9-06-2005 (processo n° 01350/04) adotou, conforme decisão referida no ponto IV do respetivo Sumário.

T) - A causa legítima de inexecução tipificada no artigo 163.° do CPTA é a impossibilidade absoluta e diz respeito a um “impedimento irremovível” (Freitas do Amaral, A execução... op. cit., p. 232, e no mesmo sentido os Acórdãos do STA de 29 de novembro de 1995, P. n.° 35115, e de 9 de dezembro de 2004, P. n.° 30373).

U) - Declarada a impossibilidade de satisfação do pedido do autor pela existência de causa legítima de inexecução, o ato ilícito permanecerá no ordenamento jurídico, mantendo-se nomeados os 23 candidatos na carreira de inspetor da ASAE sem serem submetidos a procedimento concursal, o que no caso concreto deve levar a que sejam retirados os efeitos nocivos para o autor, e tratado este com a devida equidade face aos restantes candidatos opositores ao concurso anulado.

V) - Nos casos de impossibilidade absoluta o risco é transferido para a Administração, que não poderá ser desresponsabilizada do dever de ressarcimento do dano, ficando dispensada do dever de executar, mas obrigada a compensar o particular, o Recorrente no caso dos autos.

W- A fundamentação desenvolvida na Sentença recorrida evidencia premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis, ao considerar que a inexecução da sentença possa ser motivada pelo dispêndio financeiro do Estado (que não foi minimamente quantificado) e/ou a reversibilidade da situação profissional dos candidatos nomeados (sem concurso), abstraindo da necessidade de um tratamento idêntico (igualitário) em relação ao autor/exequente.

X- Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica, como acontece na sentença recorrida, onde a Juiz a quo, ao seguir determinada linha de raciocínio apontando para determinada conclusão, decidiu em sentido oposto ou divergente, beneficiando apenas uma das partes em litígio.

Y) - A fundamentação deve ser clara, adequada e suficiente no que respeita à fixação do montante a indemnizar, garantindo a verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e motivos que determinaram determinado montante e não outro, o que não se verifica na sentença recorrida.

Z) - Ao fixar o quantum indemnizatório em € 5.000, a Juiz a quo violou os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da justiça e da igualdade na determinação daquele montante, já que tal valor é manifestamente desproporcionado face ao valor dos danos causados ao Recorrente pela não repetição do concurso.

AA) - Aquele valor indemnizatório é ainda desproporcionado face aos benefícios colhidos pelo Executado e pelos contrainteressados, infinitamente superiores aos danos sofridos pelo Recorrente, cujo pedido de indemnização foi de € 182.428,59, mas que a sentença recorrida não atendeu fixando-o em míseros € 5.000, violando assim claramente o princípio da proporcionalidade e os demais referidos na alínea anterior.

BB) - A sentença recorrida errou ao considerar que a causa legítima de inexecução implicou a perda de todas as possibilidades que poderiam conduzir a uma eventual nomeação do Exequente como inspetor superior.

CC) - Este poderia ter sido admitido ao estágio nas mesmas condições proporcionadas aos restantes 23 contrainteressados, dependendo a sua nomeação de aprovação no estágio, em pé de igualdade com aqueles, até porque após a nomeação dos aludidos contrainteressados ocorreram vagas no mapa de pessoal do Recorrido na carreira de inspetor superior, para preenchimento das quais aquele voltou a abrir novos concursos.

DD) - Em situação semelhante à do Recorrente, em concurso para recrutamento de inspetores da IGE (Inspeção Geral de Educação, foi esta a decisão acolhida no Acórdão do STA de 09-06-2005 (proc. n° 01350/04

EE) - Se a Juiz a quo tivesse acolhido uma solução idêntica ou semelhante à adotada pela jurisprudência do STA acabada de referir, teria evitado as dificuldades inerentes ao juízo equitativo com que se confrontou e enumeradas a págs 24 da sentença recorrida.

FF) - Ao fixar em €5.000 o montante da indemnização ao Exequente, a Juiz a quo não fundamentou de forma clara, coerente, adequada e suficiente o referido montante e os critérios adotados no juízo de equidade a que procedeu, tendo remetido a fundamentação para a jurisprudência dos Tribunais Superiores que vai em sentido contrário, designadamente o Acórdão do STA, de 25-09-2014 (proc. n° 01710/13).

GG) - Na sentença recorrida a fixação do quantum indemnizatório em €5.000 é desproporcionado face aos prejuízos sofridos pelo Exequente, sendo claro o desrespeito pelo princípio da proporcionalidade, vício que determina a nulidade da referida sentença.

HH) - O juízo de equidade resulta do disposto no art° 566° n° 2 do Código Civil, nos termos do qual a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.

II) - E só o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados, se não poder ser averiguado o valor exato dos danos.

JJ) - Que não foi o caso dos autos, já que o valor exato dos danos causados ao Exequente foi fundamentado em €182.428,59, pelo que só uma indemnização com este valor será equitativa aos danos causados ao Recorrente e aos benefícios colhidos pelo Executado mercê do incumprimento da sentença exequenda.

Termos em que, e face aos vícios acima apontados de que padece a sentença recorrida, deve esta ser anulada, com as legais consequências, com o que V. Exas, Senhores Desembargadores, farão a costumada Justiça.

O Recurso Jurisdicional foi admitido por despacho de 21 de fevereiro de 2022.

O aqui Recorrido/Ministério veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, sem que tenham sido aduzidas conclusões.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 11 de maio de 2022, nada veio dizer, requerer ou Promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

As questões aqui em apreciação cingem-se predominantemente à verificação da proporcionalidade da indemnização atribuída em 1ª Instância, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade:

“A) Em 14/01/2009, foi publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 9, o despacho n.° 1641/2009 do Inspetor-geral da ASAE, que procedeu à abertura do «concurso interno de ingresso para preenchimento de 23 lugares de inspetor da carreira de inspetor superior do quadro de pessoal da Ex Inspeção Geral das Atividades Económicas», resultando do seu conteúdo, quanto aos pontos 10 e 14, o seguinte:

«10- Métodos de seleção - os métodos de seleção a utilizar serão:

Prova de conhecimentos gerais,

Exame psicológico de seleção,

Exame médico,

Entrevista Profissional de seleção

Cada um dos métodos tem carácter eliminatório, só passando à fase seguinte os candidatos aprovados no mínimo com 10 valores. Os candidatos integrados na carreira de inspeção estão dispensados dos exames psicológico e médico.

(...)

14- Composição do júri do concurso - O júri do presente concurso tem a seguinte composição: Presidente – P….., Inspetor Superior Principal,

1.° Vogal efetivo – M…., Inspetor Superior

2.º Vogal efetivo – E…., Chefe da Divisão de Recursos Humanos e Expediente

1.° Vogal suplente – R.…., Assessora

2° Vogal suplente – T……, Inspetor

O presidente do júri será substituído nas suas faltas e impedimentos pelo 1.° vogal efetivo.» (cf. documento n.° 1 junto com a petição inicial da ação administrativa, a fls. 1 a 76 [pág. 13] do processo n.° 669/10.8BEALM);

B) Em 18/07/2011, foi publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 136, o despacho n.° 9116/2011 do Inspetor-geral da ASAE, que alterou o despacho referido na alínea anterior, quanto à composição do júri do concurso nos seguintes termos:

«Determino, ao abrigo do n.° 6 do artigo 12.0 do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Junho, a alteração do júri que passará a ter a seguinte composição:

Presidente – E…., Diretora de Serviços Administrativos;

1.ª Vogal efetivo – T……, Inspetora

2.ª Vogal efetivo – S…… - Inspetora Principal

1.ª Vogal suplente – F….., Técnico Superior

2.ª Vogal suplente – J….., Técnico Superior

O presidente do júri será substituído pelo 1.º vogal efetivo nas suas faltas e impedimentos.» (cf. fls. 194 a 216 [pág. 21] do processo n.° 669/10.8BEALM);

C) Em 28/03/2014, o Inspetor-geral da ASAE homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso interno geral de ingresso para o provimento de 23 vagas de inspetor superior, da carreira de inspetor superior, conforme publicado no Diário da República, 2/ série, n.° 69, de 08/04/2014 (cf. documento n.° 1 junto com a contestação, a fls. 346 a 365 [pág. 17] dos autos);

D) Em 19/05/2014, o Inspetor-geral da ASAE proferiu despacho através do qual nomeou em comissão de serviço 16 inspetores estagiários, tendo, ainda, nomeado 7 inspetores da carreira de inspetor superior, conforme publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 106, de 03/06/2014 (cf. documento n.° 3 junto com a petição inicial, a fls. 100 a 158

E) Em 30/10/2014, foi proferida sentença no processo n.° 669/10.8BEALM que julgou a ação parcialmente procedente e anulou o despacho n.° 1641/2009 do Inspetor-geral da ASAE, alterado pelo despacho n.° 9116/2011 da mesma entidade, quanto aos pontos 10. e 14., bem como os atos subsequentes (cf. fls. 265 a 295 do processo n.° 669/10.8BEALM);

F) Resulta da fundamentação da sentença melhor identificada na alínea anterior, nomeadamente, o seguinte:

«(…)

A presente ação administrativa especial foi interposta para conhecimento dos seguintes pedidos:

A anulação do ato administrativo da homologação da classificação final e

A condenação da entidade demandada a repetir o procedimento concursal, com o júri regularizado, a partir do aviso de abertura, com observância dos princípios gerais e disposições legais aplicáveis, repetição da aplicação dos métodos de seleção, seguida de nova lista de classificação final, nova audiência de interessados e novo ato homologatório da lista de classificação final.

O A. alegou, em resumo que:

- os atos de conteúdo classificatório e valorativo do concurso não se encontram suficientemente fundamentados, quer quanto aos elementos, fatores valorativos, parâmetros ou critérios na base dos quais o júri procedeu à ponderação determinante dos resultados a que chegou, quer na entrevista profissional de seleção, quer no exame psicológico de seleção;

- a ocorrência de recusas na consulta do processo do concurso, nomeadamente, das atas do júri, o que configura a violação do disposto no n°11 do despacho de abertura e a preterição da audiência de interessados, relativamente aos atos intermédios do concurso, como sejam, o conhecimento do resultado dos exames médico, psicológico de seleção e da entrevista profissional, como do ato final do procedimento;

- o que para além de contrariar as regras legais decorrentes do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de julho consubstancia violação da proteção dos direitos e interesses do A. previstos no art°. 266º n°1 da CRP e do art°. 4º do CPA bem como do princípio da proporcionalidade vertido no arf. 18o n°2 da CRP e do art°. 5º do CPA ao impor um sacrifício excessivo dos direitos e interesses do A.

Dos factos provados resulta que em 2011-05-27 foi proferido despacho pelo Secretário de Estado do Comércio, Serviços e Defesa do Consumidor, na sequência dos recursos hierárquicos interpostos do ato de homologação da lista de classificação final, incluído o recurso hierárquico interposto pelo ora A.p que revogou o ato de homologação da lista de classificação final do concurso, nos seguintes termos:

"A revogação do acto recorrido, concedendo provimento aos recursos, anulando-se o procedimento concursal desde o momento da decisão do júri de rectificação da primeira lista cíassificativa respeitante à prova de conhecimentos, devendo no mesmo, com a devida fundamentação, deliberar, fazer exarar em acta e notificar os candidatos das alterações àquela lista, a que se deverá seguir a tramitação concursal subsequente. cfr AB.

O que significa que, os atos procedimentais praticados pelo Administração, desde a revisão da lista de classificação da prova de conhecimentos até ao ato de homologação da classificação final proferido em 2010-02-25, pelo Inspetor-Geral da ASAE deixaram de existir na ordem jurídica, razão pela qual não há que conhecer dos vícios que lhes são assacados, por manifesta inutilidade nessa indagação.

Situação que desde logo foi constatada, em sede administrativa, quando na Informação n° SJC/1019/2011/SG de 2011-05-26, da Secretaria Geral do Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento se referiu que: "afigura-se, inútil o conhecimento dos demais vícios invocados pelo Recorrente, face ao facto de os mesmos respeitarem a momento do procedimento posterior àquele a partir do qual ora se propõe a anulação do procedimento concursal

Nesta conformidade, também em sede judicial, no que respeita à legalidade do ato de homologação da classificação final bem como em relação a todos os atos procedimentais abrangidos pelo ato de revogação, o conhecimento dos vícios suscitados fica prejudicado por inutilidade superveniente da lide.

E sendo assim, apena há que conhecer, dos vícios assacados aos atos que se mantiveram na ordem jurídica, ou seja, em relação ao aviso de abertura e os referentes ao estabelecimento dos métodos de seleção constantes da ata n°1 de 2009-01-12.

(...)

Em conclusão, e prejudicadas demais considerações, deve a ação ser julgada procedente, por provada e o despacho n° 1641/2009, alterado pelo despacho n° 91116/2011, ser anulado na parte relativa à composição do júri e por ilegalidade na determinação e efeitos dos métodos de seleção, por considerar a entrevista com carácter eliminatório e pela possibilidade de dispensa dos candidatos de carreira inspetiva do exame de avaliação psicológica e médica, com as demais consequência legais.

Cumpre a final referir que, esta sentença foi proferida por juiz singular, pelo que dela cabe reclamação para a conferência conforme previsto no artigo 27 n°2 do CPTA, no prazo geral de 10 dias, previsto no artigo 29o n°1 do mesmo Código, de acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n° 3/2012, publicado na 1a série do Diário da República n° 182, de 201209-19 e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n° 1/2014, publicado na 1a série do Diário da República n° 21, de 2014-01-30.

4- DECISÃO:

Face ao exposto, tudo visto e ponderado:

I. Julgo extinta a instância por inutilidade superveniente da lide em relação aos atos abrangidos pelo despacho revogatório de 2011-05-27;

II. Julgo a presente ação parcialmente procedente, por provada e anulo o despacho n° 1641/2009 alterado pelo despacho n° 9116/2001, pontos 10. e 14., atos subsequentes e com as demais consequências legais.

III. Custas pelo R. (cfr. Tabela l-A do RCP).

IV. Registe e notifique» (cf. fls. 265 a 295 do processo n.° 669/10.8BEALM);

G) A Entidade Executada apresentou reclamação para a conferência da sentença referida na alínea anterior, a qual foi confirmada por acórdão, de 18/12/2014, do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada (cf. fls. 302 a 310 e 330 a 333 do processo n.° 669/10.8BEALM);

H) A Entidade Demandada interpôs recurso jurisdicional do acórdão referido na alínea anterior, ao qual foi atribuído efeito suspensivo (cf. fls. 355 do processo n.° 669/10.8BEALM);

I) Em 25/05/2015, o Inspetor-geral da ASAE proferiu despacho através do qual nomeou 16 inspetores, da carreira de inspetor superior, após aprovação no estágio, conforme publicado no Diário da República, 2/ série, n.° 110, de 08/06/2015 (cf. documento n.° 4 junto com a petição inicial, a fls. 100 a 158 [pág. 46] dos autos);

J) Em 22/06/2017, foi proferido acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que manteve o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada referido na alínea F) supra, com a seguinte fundamentação:

«4.2. Regressando ao caso dos autos, verificamos que no âmbito do concurso em causa foram estabelecidas diferenciações de tratamento entre candidatos.

Assim é que, os candidatos já integrados na carreira inspetiva foram dispensados da realização dos exames psicológico e médico [cfr. al. C) do probatório] e, consequentemente, foi definida uma fórmula de cálculo da classificação final desses candidatos diferente da que foi estabelecida para os demais [cfr. al. A) do probatório].

Há, pois, um tratamento desigual dos candidatos. Mas será que existe fundamento material ou justificação razoável para que tal suceda?

Nada melhor do que dar a palavra ao júri do concurso, pois foi ele quem definiu os critérios de avaliação e estabeleceu as fórmulas de cálculo em causa. Pois bem, o júri, no parecer que emitiu na sequência do exercício, pelo ora recorrido, do direito de participação [cfr. al. Q) do probatório], afirmou a este propósito: "Quanto à existência de 2 fórmulas distintas conforme os opositores ao concurso pertençam ou não à carreira de inspeção (...), também não viola os princípios da igualdade, legalidade, imparcialidade, proporcionalidade, boa fé ou justiça. É que os candidatos integrados na carreira da inspeção já prestaram exames psicológicos e foram submetidos a exames médicos quando ingressaram na carreira, não se justificando, até por razões de economia e celeridade do concurso, que fossem novamente submetidos a esses testes".

Posição idêntica é defendida pelo ora recorrente ao longo do presente processo, concretamente na contestação, nas alegações finais apresentadas nos termos do artigo 91º, n.° 4 do CPTA e agora em sede de recurso.

Não colhe, porém, esta justificação apresentada pelo júri do concurso e secundada pelo ora recorrente.

Desde logo porque não foi apresentada qualquer prova, designadamente documental, de que os candidatos que já estavam integrados na carreira inspetiva haviam realizado exame psicológico e médico aquando do ingresso na mesma.

Por outro lado, não resulta da lei que o tivessem de fazer. O Decreto-lei n.° 112/2001, de 6/04, que "estabelece o enquadramento e define a estrutura das carreiras de inspeção da Administração Pública" [cfr. artigo 1°], prevê as seguintes carreiras de inspeção: inspetor superior, inspetor técnico e inspetor-adjunto [cfr. artigo 3°].

Para cada uma dessas carreiras estabelece os respetivos requisitos de ingresso, sendo certo que entre os mesmos não figura a realização de exame psicológico e médico [cfr. artigos 4°, 5° e 6°].

Concluímos, assim, que na definição dos métodos de seleção, bem como dos critérios de avaliação e respetivas fórmulas de cálculo, foi estabelecida uma diferenciação entre os candidatos que já estavam integrados na carreira inspetiva e os demais candidatos, sem que exista fundamento material ou justificação razoável para que tal suceda, mostrando- se, assim, violado o artigo 5°, n.° 1 do Decreto-lei n.° 204/98, de 11/07, nos termos do qual o concurso deve obedecer "aos princípios de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos".» (cf. fls. 382 a 409 do processo n.° 669/10.8BEALM);

K) Em 15/09/2017, o Exequente dirigiu ao Inspetor-Geral da ASAE uma carta com o assunto "Pedido entrevista”, de cujo teor consta o seguinte:

«I. ....., portador do CC n.° (...), vem no seguimento de sentença judicial transitada em julgado do TCA-Sul (...) de forma colaborante e de boa fé, solicitar a realização de uma entrevista com V. Exa., de forma a comunicar total cooperação, disponibilidade, lealdade e entusiasmo com a possibilidade de integrar a ASAE, bem como, apresentar as qualidades profissionais e o percurso realizado no âmbito da inspeção» (cf. documento n.° 7 junto a fls. 1 a 99 dos autos);

L) Através de carta, de 11/01/2018, dirigida ao Ministro da Economia, enviada através de correio registado com a mesma data, o ora Exequente requereu a execução da sentença proferida no âmbito do processo n.° 669/10.8BEALM, do TAF de Almada (cf. documento n.° 9 da petição inicial, de fls. 1 a 99 [pág. 80 e 81] dos autos);

M) Através do ofício n.° S/1275/18/SC-DAJC, de 16/01/2018, da ASAE, dirigido ao ora Exequente, foi comunicado o seguinte:

«Na sequência da decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo do Sul (TCAS) no processo em epígrafe, a qual veio confirmar a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (TAF) de anulação do concurso aberto através do Despacho n.° 1641/2009, de 14 de janeiro, alterado pelo Despacho n.° 9116/2011. de 18 de julho, para o preenchimento de 23 lugares de inspetor, da carreira de inspetor superior da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE);

E, apesar de, com o devido respeito pelo entendimento do TCA Sul, não se concordar com os pressupostos que sustentam o determinado na decisão, considera esta Autoridade, para efeitos e nos termos do artigo 163.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), estarmos perante uma causa legítima de inexecução de sentença atento o excecional prejuízo que o cumprimento da mesma acarretará para o interesse público, senão vejamos:

1. O n.° 1 do artigo 173º do CPTA, estipula que: " Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.”;

2. Ora, de acordo com o determinado nesta disposição, o concurso que concretizou o ingresso de 23 trabalhadores na carreira de inspeção superior da ASAE, os quais, após aprovação em estágio, foram nomeados através do Despacho 6313/2015, de 8 de Junho, nesta categoria, com efeitos reportados a 20 de maio de 2015, é anulado;

3. Logo, com a anulação do despacho de homologação da lista de classificação final em resultado da sentença a executar, desaparecem automaticamente os atos conexos que se encontravam, ab initio, dependentes do ato anulado, tais como, a nomeação dos tais 23 Inspetores nomeados na carreira de inspetores superiores desde 2015;

4. Consequentemente, estabelece o n.° 3 desta norma como um dos requisitos à execução de sentenças de anulação de atos administrativos que: “Os beneficiários de boa-fé de atos consequentes praticados há mais de um ano têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação jurídica não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil ou impossível reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória”;

5. Neste caso, e inevitavelmente, o Estado vai ter que indemnizar estes 23 trabalhadores pelos danos que ocorrerem com a anulação do concurso, nomeadamente com o regresso dos mesmos às carreiras de origem e, para muitos, o regresso a outros organismos o que virá a acarretar um incomportável e excecional prejuízo para o interesse público;

6. Assim, para além do retrocesso que se irá verificar na sua carreira, estes 23 Inspetores, que efetivamente terão responsabilidades financeiras acrescidas criadas na dependência do vencimento auferido na carreira em que foram nomeados, deixarão de poder pagá-las com a diminuição do vencimento, podendo estes valores fazer parte do eventual e respetivo pedido de indemnização;

7. Desta mesma putativa indemnização ainda fará parte, com certeza, os respetivos danos morais e reputacionais.

8. Posto isto, em termos de valor indemnizatório, torna-se inexequível por parte da ASAE atribuir um valor compensatório a estes 23 Inspetores pela anulação da sua nomeação, sendo os danos causados aos mesmos de difícil, ou até mesmo, de impossível reparação;

9. Em abono do supra invocado por esta Autoridade, e como refere Mário Aroso de Almeida em comentário ao n.° 3 do artigo 173.º do CPTA, a posição dos beneficiários de boa-fé prevalece sobre a do interessado que obteve a anulação, dando origem a uma situação de causa legítima de inexecução, por impossibilidade jurídica, total ou parcial, de satisfazer as pretensões emergentes da anulação;

10. Face ao que antecede, e considerando-se estar preenchido os pressupostos para a invocação da inexecução legítima da sentença com base no excecional prejuízo para o interesse público;

11. Assim, vem a ASAE notificar V.Exa. nos termos do disposto do n.° 3 do artigo 163.° do CPTA, solicitando desde já que nos transmita a discordância ou concordância, para efeitos do disposto do n.° 5 do artigo 164.º do mesmo CPTA.» (cf. documento n.° 5 junto com a petição inicial, de fls. 1 a 99 [pág. 73 a 75] dos autos);

N) Em resposta ao ofício referido na alínea anterior, através de carta dirigida ao Inspetor-geral da ASAE, enviada através de correio registado com data de 24/01/2018, o Exequente manifestou a sua discordância relativamente à invocação de causa legítima de inexecução (cf. documento n.° 10 da petição inicial, a fls. 1 a 99 [pág. 82 e 83] dos autos);

O) Em 29/01/2018, a presente ação de execução de anulação de ato administrativo deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (cf. fls. 1 dos autos);

P) Em 02/04/2018, o Ministério da Economia apresentou contestação na qual invocou a causa legítima de inexecução da sentença proferida no processo n.° 669/10.8BEAM (cf. fls. 346 a 365 dos autos);

Q) Em 20/05/2021, foi proferido despacho que reconheceu a causa legítima de inexecução de sentença e determinou-se a notificação das partes para chegarem a acordo quanto ao montante devido pela inexecução da sentença, o que fez com os seguintes fundamentos:

«3. Como o probatório elege, na pendência da ação administrativa, a ora Entidade Executada prosseguiu com a tramitação do procedimento concursal, que culminou com a homologação a lista de classificação final dos candidatos ao concurso interno geral de ingresso para o provimento de 23 vagas de inspetor superior (cf. alínea C) do probatório).

Após o provimento daquelas vagas ocorreu, então, a nomeação de 7 inspetores da carreira de inspetor superior, bem como a nomeação em comissão de serviço de 16 inspetores estagiários, que, após aprovação no estágio, foram também nomeados como inspetores da carreira de inspetor superior (cf. alíneas D) e H) do probatório).

Mais recentemente, na sequência de interpelação para execução do julgado, a Entidade Executada invocou a existência de causa legítima de inexecução, a qual mereceu discordância por parte do ora Exequente (cf. alíneas J), K) e L) do probatório).

Nos presentes autos a Entidade Executada invocou, novamente, a causa legítima de inexecução da sentença (cf. alínea N) do probatório), tendo o Exequente suscitado a intempestividade e a improcedência da mesma, sem, no entanto, deixar de referir que caso seja dado «provimento à invocação da causa legítima de inexecução (e só nessa remota eventualidade), o exequente desde já solicita a fixação da indemnização devida, nos termos do disposto no n.° 7 do art.° 176 ° e dos artigos 166 e 178 °, todos do CPTA».

Neste contexto, em primeiro lugar, cumpre apreciar se a invocação de causa legítima de inexecução por parte da Entidade Executada foi tempestiva.

O artigo 163 °, n.° 3, do CPTA estabelece que «[a] invocação de causa legítima de inexecução deve ser fundamentada e notificada ao interessado, com os respectivos fundamentos, dentro do prazo estabelecido no n.° 1 do artigo anterior», sendo que o prazo a que se refere esta norma é de 90 dias úteis (artigo 162.°, n.° 1, do CPTA).

Não obstante, conforme resulta do artigo 175.°, n.° 2, do CPTA «[a] existência de causa legítima de inexecução deve ser invocada segundo o disposto no artigo 163o, mas não se exige, neste caso, que as circunstâncias invocadas sejam supervenientes».

Face ao conteúdo destas normas, considera a doutrina que «[a] existência de causas legítimas de inexecução só releva se for alegada pela entidade obrigada, ou em momento prévio à instauração do processo de execução da sentença de anulação (artigo 163.°, n.° 3, ex vi artigo 175.0, n.° 2), ou na contestação ao processo já intentado (177°)-» (cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4° edição, Almedina, p. 1294).

Ora, aplicando este entendimento ao caso dos autos, ao abrigo do artigo 177° do CPTA, a Entidade Executada, em sede de contestação, quando veio requerer o reconhecimento de causa legítima de inexecução da sentença, fê-lo em articulado próprio para o efeito e dentro do respetivo prazo legal de 20 dias (alínea N) do probatório), razão pela qual tal pedido se considera tempestivo.

Importa, agora, apreciar se a causa legítima de inexecução invocada pela Entidade Executada deverá, ou não, proceder.

Como sobredito, prevê o artigo 163.°, n° 1 do CPTA que apenas constituirá causa legítima de inexecução a «impossibilidade absoluta e o excecional prejuízo para o interesse público na execução da sentença.».

Daqui decorre, de acordo com a doutrina, que «[a]s situações que a lei qualifica como causa legítima de inexecução são duas, e muito diferenciadas entre si, na medida em que cada uma delas assenta em diferentes pressupostos e possui alcance diverso. Com efeito, uma coisa é a impossibilidade absoluta de cumprir e outra, bem diferente, é a previsão de possibilidade de não cumprir por razões de interesse público» (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário..., op.cit, p. 1223).

Por forma a apreciar se, no caso concreto, ocorre efetivamente a causa legítima de inexecução invocada pela Entidade Executada, devem ser devidamente sopesados os fundamentos aduzidos pelas partes.

Desde logo, a pretensão formulada nos autos pelo Exequente (nomeação como inspetor superior, com efeitos a partir de 07/05/2014, sem necessidade de sujeição a concurso), não poderá ser obtida através dos presentes autos de execução.

Com efeito, o despacho n.° 1641/2009 do Inspetor-geral da ASAE (alterado pelo despacho n.° 9116/2011), que foi anulado no âmbito da ação administrativa especial, pressupõe a repetição do procedimento concursal e a prática de um novo ato de homologação da lista de ordenação final dos concorrentes, em função dos resultados obtidos no concurso.

Tal significa, portanto, que em sede de execução de sentença não se poderá ir além daquela que foi a decisão proferida na fase declarativa do processo, o que impede o Exequente de obter, sem concurso prévio, a pretendida nomeação como inspetor superior.

Acresce que, a execução de sentença nos termos pretendidos pelo Exequente, implicará para os aqui Contrainteressados a perda do vínculo de emprego público estabelecido com a ASAE nos anos de 2014 e 2015 (cf. alíneas D) e H) do probatório), com prejuízos inevitáveis nas respetivas remunerações e carreiras, cujos efeitos poderão não ser totalmente ressarcidos pela via indemnizatória.

Perante as circunstâncias enunciadas, tais fundamentos são aptos a configurar a existência de causa legítima de inexecução, por impossibilidade absoluta, nos termos do artigo 163 °, n.° 1, do CPTA.

Este é, de resto, o entendimento da doutrina, que ora se acolhe, na medida em que «[à] luz do princípio da proporcionalidade, situações-limite em que o cumprimento de certas obrigações por parte de entidades públicas implicaria o intolerável sacrifício de direitos fundamentais de terceiros de boa fé devem beneficiar de tratamento idêntico ao que a lei formalmente reserva para as situações em que se gere um “grave prejuízo para o interesse públicoNo quadro vigente, talvez essas situações-limite possam ser qualificadas como situações de impossibilidade (jurídica) e, desse modo, enquadradas na primeira das modalidades das causas legítimas de inexecução [impossibilidade absoluta]» (v. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário..., op. cit., pp. 1225 e 1226).

Assim, atendendo ao princípio da proporcionalidade e de modo a assegurar a estabilidade da posição jurídica dos contrainteressados nos autos, enquanto terceiros de boa-fé, importa julgar procedente a causa legítima de inexecução invocada pela Entidade Executada.

E porque assim é, deverá ser dado cumprimento ao disposto no artigo 178°, n.° 1, do CPTA segundo o qual «[q]uando julgue procedente a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o tribunal ordena a notificação da Administração e do requerente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, podendo o prazo ser prorrogado quando seja previsível que o acordo se possa vir a concretizar em momento próximo.». (cf. fls. 451 a 464 dos autos);

R) Em 21/05/2021, foram expedidos ofícios para as partes a dar conhecimento do despacho identificado na alínea anterior (cf. fls. 465 e 466 dos autos);

S) Em 27/05/2021, o Ilustre Advogado do Exequente dirigiu a «[email protected]», na qualidade de Diretor de Serviços da Entidade Demandada, um e-mail com o assunto “Proc. n.° 669/10.8BEALM-A - Autor: I......; ED: Ministério Economia/ASAE - Proposta de reunião para acordo de indemnização”, pelo qual requer a realização de uma reunião (cf. fls. 481 a 486 dos autos);

T) Em 01/06/2021, o Ilustre Advogado do Exequente dirigiu a «[email protected]» um e-mail com o assunto “Proc. n.° 669/10.8BEALM-A - Autor: I......; ED: Ministério Economia/ASAE - Proposta de indemnização”, pelo qual remete uma proposta de indemnização no valor total de € 182.428,59 (cf. fls. 481 a 486 dos autos);

U) Em anexo ao e-mail referido na alínea anterior consta a seguinte proposta:

(cf. fls. 481 a 486 dos autos);

V) Em 08/06/2021, o Ilustre Diretor de Serviços da Entidade Executada respondeu ao e-mail anterior, do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:

«(…)

Considerando os termos em que a mesma assenta os respetivos pressupostos, devemos porém, observar que os mesmos nos parecem ir além do que resulta do próprio despacho do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada.

(...)

Efetivamente, no nosso entendimento, tal valor indemnizatório não deve considerar os pressupostos de que parte o Autor para formular o seu pedido, considerando que este não pode ser considerado nomeado inspetor superior por efeitos da decisão condenatória, uma vez que o que está em causa na mesma decisão é a repetição do procedimento concursal e a prática de um novo ato de homologação da lista de ordenação final dos concorrentes, em funções dos resultados obtidos no concurso.

Portanto, o valor indemnizatório a considerar, assim pensamos, deve apenas ter em consideração, a mera perda de oportunidade do ora exequente em, como mera hipótese, poder vir a ser colocado, ou não, em lugar a prover, o que desde logo se apresenta incompatível com a pretensão resultante da Vossa proposta de acordo remetida.

Por fim, e não menos importante, até à presente data não foi possível colher junto da entidade demandada, ora executada, qualquer manifestação de vontade no sentido de alcançar acordo nos termos apresentados, pelo que, de acordo com os elementos na nossa posse, não nos parece viável, o acordo no período facultado para o efeito» (cf. fls. 481 a 486 dos autos).

IV- Do Direito

No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão recorrida:

“Nos termos previstos no n.° 1 do artigo 166.º do CPTA «quando o tribunal julgue procedente a oposição fundada na existência de causa legítima de inexecução, ordena a notificação da Administração e do exequente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, podendo o prazo ser prorrogado se for previsível que o acordo se possa vir a concretizar em momento próximo».

Como se extrai do probatório supra, as partes não lograram alcançar acordo, pelo que, como dispõe o n.° 2 daquele preceito legal, recai agora sobre o Tribunal fixar a indemnização devida pela inexecução da sentença.

Desde logo, não subsistem dúvidas de que tal indemnização é devida, sendo que «a declaração de existência de uma causa legítima de inexecução faz, portanto, nascer um dever de indemnizar, dever esse de natureza objetiva» (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.° 01710/13, de 25/09/20142), ou seja, a indemnização é «uma consequência direta e automática da declaração de existência de uma causa legítima de inexecução, operando ope legis» (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.a Edição, Almedina Editora, pág. 1296).

Contudo, não se pretende aqui a convolação do processo executivo numa ação de responsabilidade civil extracontratual destinada a cobrir todos os danos que possam ter resultado da atuação ilegítima da Administração, como parece propugnar o Exequente.

Nesta fase, visa-se, tão-somente, assegurar ao Exequente, no âmbito de um processo declarativo simplificado, uma compensação pelo facto da inexecução, isto é, pela utilidade do processo executivo se ter frustrado (neste sentido, veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.° 00322/08.BEPRT-A, de 05/12/2014 e do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.° 272/15.6BEFUN, de 07/01/2021).

Distingue-se, assim, este preceito legal do disposto no artigo 45.° do CPTA, que não logra, portanto, aqui qualquer aplicação. No âmbito do processo declarativo e ao abrigo desta norma, pode o autor optar por pedir a reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada. Esta previsão não encontra, porém, paralelo no artigo 166.° do CPTA. Como esclarecem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha «se nada parece justificar que o interessado seja impedido de optar no contexto a que se refere o artigo 45.° em que a questão se coloca no âmbito de uma ação declarativa, que está configurada para poder ter por objeto qualquer tipo de pedido e, por isso, se apresenta perfeitamente apta a apreciar qualquer das pretensões que o autor opte por deduzir, a questão já se coloca de modo diferente no contexto em que se move o presente artigo 166.º, admitindo que o processo executivo possa ser convertido num processo dirigido a fixar “o montante da indemnização devida pelo facto da inexecução”, não admite - ao contrário do que sucede com o n.° 3 do artigo 45° que o exequente possa “optar por pedir a reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada”» (cf. op. cit., pág. 1297).

Pelo que antecede, é forçoso concluir, desde já, que não são indemnizáveis todos os danos resultantes da atuação da entidade executada, mas apenas o dano decorrente da frustração da execução da sentença, em face do que na mesma se decidiu.

Recuperando a factualidade provada, sublinha-se que o Exequente visava, com o presente processo executivo, a execução da sentença, de 30/10/2014, proferida no processo n.° 669/10.8BEALM, que anulou o despacho n° 1641/2009, alterado pelo despacho n° 91116/2011, na parte relativa à composição do júri e por ilegalidade na determinação e efeitos dos métodos de seleção, por considerar a entrevista com carácter eliminatório e pela possibilidade de dispensa dos candidatos de carreira inspetiva do exame de avaliação psicológica e médica, com as demais consequência legais (cf. alínea F) do probatório), que foi confirmada por acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22/06/2017 (cf. alínea J) do probatório).

Ora, como anteriormente já se referiu, a sentença exequenda não condenou a Entidade Demandada a nomear o Exequente como inspetor superior, com efeitos a partir de 07/05/2014, sem necessidade de sujeição a qualquer procedimento concursal, nem a reconstituição da situação que existiria se não fosse a prática do ato ilegal determinaria tal condenação.

Sublinha-se que, de acordo com o disposto no n.° 1 do artigo 173.º do CPTA, «[s]em prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado».

Em face do previsto neste preceito legal e conforme tem sido entendimento constante da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da doutrina, pode concluir-se que a sentença anulatória de um ato administrativo acarreta (i) um efeito constitutivo, que consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento; (ii) um efeito conformativo (também designado de preclusivo ou inibitório), que exclui, “no mínimo, a possibilidade de a Administração reproduzir o ato com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz administrativo” (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pág. 227) e, ainda, (iii) um efeito repristinatório, que impõe à Administração o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade (neste sentido, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo n.° 040201A, de 30/01/2007 ).

In casu, a execução da sentença ora em apreço importaria a repetição do procedimento concursal expurgado dos vícios que lhe foram assacados e julgados procedentes, sem que de tal repetição resulte (ou deva resultar) inequivocamente a pretendida nomeação do Exequente como inspetor superior.

Não obstante, reconhece-se que a causa legítima de inexecução implicou a perda de todas as possibilidades que poderiam conduzir a tal (eventual) nomeação.

Como foi já decidido em acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/11/2005, no processo n.° 041321A «afigura-se que o tribunal não pode fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo (artigo 566°, n.° 3, do Código Civil). Na formulação do juízo equitativo não há, evidentemente, parâmetros únicos que devam ser considerados. Mister é que se elejam elementos de base que sirvam de aferição da razoabilidade do juízo» e, ainda, no processo n.° 0884/08, de 28/01/2009 «I- Na determinação da obrigação de indemnização por danos não patrimoniais o tribunal julgará equitativamente, sendo que o montante da indemnização terá em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (cf. v.g. art.° 496º, 494° e 566º do Cód. Civil).» (veja-se, ainda, com interesse o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, no processo n.° 00814/2000-Coimbra, de 09/10/2015).

Na senda da jurisprudência dos Tribunais Superiores, sopesados todos os factos relevantes e acima melhor descritos, considerando, ainda, que não existem elementos que permitam tomar como certo que, na eventualidade da repetição do procedimento, o Exequente seria nomeado como inspetor superior, o tempo decorrido desde início do procedimento, por um lado, e o trânsito em julgado da sentença exequenda, por outro lado, julga este Tribunal adequada a fixação da indemnização em €5.000, a qual deverá ser paga no prazo de 30 dias, como dispõe o n.° 3 do artigo 166.° do CPTA.”

Vejamos:

Por sentença de 30/10/2014 (processo n.° 669/10.8BEALM) do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, confirmada por acórdão de 22/06/2017 do TCAS foi decidido “anular o despacho n° 1641/2009 alterado pelo despacho n° 9116/2010, pontos 10 e 14, atos subsequentes e com as demais consequências legais ”.

Mais foi decidido condenar a entidade demandada a repetir o procedimento concursal a partir do aviso de abertura, tendente ao preenchimento de 23 vagas de inspetor da carreira de inspetor superior do quadro de pessoal da extinta Inspeção Geral das Atividades Económicas.

Em qualquer caso, é patente que a sentença exequenda não condenou a Entidade Demandada a nomear o Exequente como inspetor superior, com efeitos a partir de 07/05/2014, sem necessidade de sujeição a qualquer procedimento concursal, nem a reconstituição da situação que existiria se não fosse a prática do ato ilegal determinaria tal condenação.

No entanto, é incontornável que o Ministério não deu cumprimento à decisão judicial no sentido de dar continuidade ao procedimento concursal, acabando por nomear 23 dos candidatos ao concurso, ignorando a situação do aqui Recorrente.

Já após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a Entidade demandada veio invocar a inexequibilidade da sentença, o que veio a ser reconhecido pelo tribunal de 1ª Instância.

No âmbito da tramitação entretanto realizada, tendente à procura de um valor indemnizatório compensatório resultante da inexecução da Sentença, o Ministério informou o Tribunal que estaria disponível para a atribuição de uma indemnização, até 1.000€, pugnando o Exequente pela atribuição de uma indemnização de 182.428,59€, pelo que, na falta de acordo, o tribunal a quo em 22 de dezembro de 2021 tenha condenado o Ministério Executado a pagar ao Exequente uma indemnização no montante 5.000€, decisão aqui objeto de recurso.

Aqui chegados, entende o Recorrente que a Sentença de que recorre será violadora dos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da igualdade.

Uma coisa se mostra incontornável, qual seja a de que ficou por demonstrar que o Exequente, sendo repetido o concurso, preencheria necessariamente uma das vagas concursadas.

No entanto, a declarada causa legítima de inexecução, tipificada no artigo 163.° do CPTA, impediu a verificação de tal circunstância.

Declarada a impossibilidade de satisfação do pedido do autor pela existência de causa legítima de inexecução, é certo que o ato anulado permanecerá no ordenamento jurídico, mantendo-se nomeados os 23 candidatos na carreira de inspetor da ASAE.

Em qualquer caso, se é certo que o Ministério ficou desresponsabilizado pela execução da Sentença, fica, em qualquer caso, obrigado ao ressarcimento do dano, compensando o exequente potencialmente lesado.

O dano que resulta da impossibilidade de execução de uma sentença anulatória tem a sua origem na perda de oportunidade do autor se colocar numa posição jurídica favorável. “Portanto, trata-se de um dano real e indemnizável, sem necessidade, pois, de demonstração, daí que as partes sejam notificadas para acordarem no seu quantum, o que não impede, aleguem e provem outros eventuais danos, desde que também decorrentes da impossibilidade da execução” (Acórdão do STA de 20 de janeiro de 2010, P. n.° 47578-A.).

Como afirmado por Mário Aroso de Almeida, “apenas se admite que a grave lesão do interesse público pode constituir fundamento para um fenómeno cuja lógica até certo ponto se aproxima da do instituto de expropriação por razões de interesse público e que pode ser configurado com um afloramento da teoria do estado de necessidade que, envolvendo a imposição de um sacrifício especial ao recorrente, determinada pela necessidade de salvaguardar interesses considerados mais importantes, há-de necessariamente passar pelo pagamento da devida indemnização” (Mário Aroso de Almeida, Anulação..., op., cit., p. 783).

Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas - Anotado”, 2.ª edição, 2011, p. 107-108) que “quando se nos depare um pedido indemnizatório por inexecução de sentença, não pode falar-se, por conseguinte, numa indemnização correspondente ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo, mas antes - e designadamente em situações de afastamento ilegal ou preterição num concurso - numa indemnização pela perda de oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, e que terá de ser fixada segundo critérios de equidade” (Acórdão do STJ, de 17 de setembro de 2014, P. n° 158/05.2PTFUN.L2.S2).

A questão predominantemente controvertida prende-se pois com o valor indemnizatório atribuído em 1ª Instância, de 5.000€, valor que o Recorrente entende ser violador dos princípios da proporcionalidade e igualdade.

Desproporcional, face ao valor dos danos causados ao Recorrente pela não repetição do concurso determinada na sentença exequenda, e violador do principio da igualdade, por ter permitido a manutenção dos 23 inspetores entretanto nomeados em funções, em decorrência de um concurso entretanto anulado.

Tendo sido pedida uma indemnização de 182.428,59€, e tendo sido atribuída uma indemnização de 5.000€, entende ainda o Recorrente que o valor atribuído se mostrará, igualmente por esta razão, desproporcional.

Entende ainda o Recorrente que o Tribunal a quo ao fixar em €5.000 o montante da indemnização ao Exequente, não foi o mesmo fundamentado de forma clara, coerente, adequada e suficiente o referido montante e os critérios adotados no juízo de equidade a que procedeu, tendo-se limitado a remeter acriticamente para a fundamentação de jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Independentemente da argumentação aduzida pelo Recorrente, quanto à probabilidade de obter uma das vagas concursadas, o que é facto é que tal não passa de uma mera conjetura, insuscetível de ser confirmada, pois que sempre caberia à Administração, em novo concurso, ordenar os candidatos.

O único facto objetivamente relevante e suscetível de ser ponderado e mensurado do ponto de vista indemnizatório, prende-se com a perda de oportunidade ou perda de chance para o candidato, em virtude da impossibilidade de repetição do concurso entretanto anulado.

Refira-se desde já, atento até as decisões que têm vindo a ser adotadas em processos próximos daquele aqui em análise, que se entende que os 5.000€ fixados pelo tribunal a quo como indemnização a atribuir ao aqui Recorrente, se mostra abaixo da média dos valores que têm vindo a ser atribuídos, desviado, pois, da necessária equidade, justiça e proporcionalidade, em conformidade com a factualidade dada como provada.

Efetivamente e a titulo de exemplo, alude-se infra aos valores indemnizatórios atribuídos noutros processos dos TCA de “Perda de Chance”:

a) Procº nº 1327/06.3BELSB – 20.000€;

b) Procº nº 1702/19.3BELSB – 8.276€;

c) Procº nº 163/05.9BELLE-A – 20.000€;

d) Procº nº 447/2002-A – 8.000€;

e) Procº nº 315/08.0BEBRG-A – 7.745,74€.

Em sentido inverso, entende-se que o montante indemnizatório almejado pelo Exequente de € 182.428,59, se mostra igualmente desproporcionado, atenta até a circunstância, já referida, da expetativa do mesmo, em novo concurso, obter classificação que lhe permitisse ficar colocado na categoria a que se candidatou, não passa disso mesmo, ou seja, de uma mera expetativa conjetural.

Efetivamente, em sede de execução o Autor, aqui Recorrente, “peticiona” a atribuição de um “valor indemnizatório de € 33.358,21, acrescido de € 1.334,33 de juros vencidos e a importância de € 147.736,05 relativa às diferenças de remuneração entre a carreira de técnico superior e a de inspetor superior até à data da reforma do A. (66 anos de idade), num total global de € 182.428,59”.

Como bem elucida Mário Aroso e Fernandes Cadilha (in CPTA Anotado – 3ª Ed – pag. 1079), em sede de execução apenas está em causa uma “compensação pelo facto da inexecução”.

Com efeito, não podendo ser efetuada com exatidão a quantificação desta perda, é legítimo fixar essa indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no n.º 3 do art. 566.º do CC. Neste Sentido vg acórdão do STA de 29-11-2005, recurso n.º 41321A.

Do que se trata pois é de determinar “uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado” (Mário Aroso de Almeida, “Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, pág. 821).

O que interessa é determinar como é que essa perda deve ser compensada, faltando fixar o “dano de cálculo”, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545).

Atento o circunstancialismo do caso presente, afigura-se que efetivamente o tribunal não poderia fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil), não havendo, naturalmente, parâmetros únicos que devam ser considerados.

Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 02589/14.8BEPRT de 07.10.2016, “(…) a apreciação do mérito científico e pedagógico dos trabalhos e da prestação de um candidato em matéria concursal, … insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, competindo, no caso, ao júri a apreciação subjetiva, proferida no âmbito da sua livre, cientifica e legitima apreciação (…).”

Em qualquer caso, não tendo o Recorrente logrado demonstrar de modo irrefutável, que teria direito a uma das almejadas vagas, ainda assim, e perante a anulação do procedimento, não se poderá ignorar a sua posição, sob pena de se lhe negar qualquer tutela.

É pois razoável admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, em que está em causa a impossibilidade de ser retomado um concurso entretanto anulado, pelo que perante a impossibilidade de reconstituição desse procedimento, importará compensar o lesado.

A figura da perda de chance tem como pressupostos a existência dum determinado resultado ainda que não apresentando como certo.

Se o tribunal anulou o procedimento concursal, tal significa que o Recorrente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo ato apreciando cada um dos candidatos, avaliando-se o mérito de cada um.

Perante a impossibilidade de ser retomado o referido procedimento, tal como foi procurado pelo tribunal a quo, impunha-se ponderar o modo como o Recorrente deveria ser compensado, enquanto expressão pecuniária de tal prejuízo, sendo que é incontornável que as suas probabilidades vir a obter a almejada vaga, ainda assim, não deixam de se mostrar incertas.

Não dispondo o Tribunal do grau de probabilidades que o recorrente tinha de vir a preencher uma das pretendidas vagas, não se mostrava possível arbitrar uma indemnização sem recurso à equidade nos termos do artigo 566º, n.º 3, do CC, não sendo possível admitir com plena certeza que, independentemente da perda de Chance, viesse o Recorrente a obter uma das vagas a que se candidatou.

Reafirma-se pois e em concreto, atenta a circunstâncias de estarmos perante um procedimento concursal para o preenchimento de 23 vagas, que se entende como razoável e adequado e equitativo, atribuir ao Recorrente, em consequência da evidenciada perda de oportunidade/Chance não quantificável, uma indemnização correspondente a 20.000€, montante que se mostra equitativo e coerente com a configuração do dano que se pretende ressarcir, face à insusceptibilidade de retomar o procedimento e a incerteza no preenchimento da referida vaga.

Como se sumariou no recente acórdão deste TCAS nº 1327/06.3BCLSB de 23-03-2023:

I. Reconhecida a causa legítima de inexecução, tem o exequente de ser compensado com a fixação de indemnização nos termos previstos no artigo 166.º do CPTA.

II. A indemnização deve compensar os danos que decorrem do prejuízo que o exequente teve por não ver a sentença anulatória cumprida com o reinício do procedimento e a possibilidade de vir a ser graduado no lugar a concurso, traduzida na perda de chance para o candidato, em virtude da impossibilidade da sua repetição, excluindo os danos emergentes e os lucros cessantes em razão do ato administrativo anulado.

III. Perante situação de inexecução relativa a concurso de provimento, a fixação da indemnização deve fazer-se através de recurso à equidade, nos termos previstos no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, em função das circunstâncias do caso concreto e designadamente das potenciais diferenças salariais admitidas, sem que tal juízo se confunda com fórmulas matemáticas.”

O juízo de equidade tem de partir sempre do direito positivo, “como expressão histórica máxima da justiça, embora tenha muito particularmente em conta as circunstâncias do caso concreto, mediante a sua ponderação à luz de regras da boa prudência, da justa medida das coisas, e da criteriosa ponderação das realidades da vida”, tendo os respetivos critérios uma origem intrajurídica, o que o aproxima mais do direito do que do plano factual (acórdão do STA de 30/03/2017, proc. n.º 0488/16).

Voltando ao caso em apreço, das descritas circunstâncias do caso concreto ressaltam as legítimas mas insertas expectativas do exequente ser provido num dos lugares a que concorreu.

A diferença salarial mensal que o eventual provimento do Exequente numa das vagas concursadas determinaria um incremento remuneratório de mais de 300€ mensais, o que não é despiciente, não fora a circunstancia de se tratar de uma circunstância incerta.

Com efeito, o juízo de equidade não se confunde com fórmulas matemáticas, visando alcançar um resultado justo e objetivo, salvaguardando a igualdade entre lesados colocados em circunstâncias idênticas e assim alcançar a justa reparação do dano cujo valor exato não é possível averiguar (cf. o acórdão do STJ de 07/05/2020, proc. n.º 952/06.7TBMTA.L1.S1).

É pois em linha com o valor fixado no referido acórdão deste TCAS nº 1327/06.3BCLSB de 23-03-2023, e considerando os valores que têm vindo a ser fixados em Processos de natureza análoga, e ponderadas adequadamente as circunstâncias do caso vertente que se apontou para a fixação da indemnização devida pelo facto da inexecução em € 20.000, valor que, como se disse, se entende mostrar-se equilibrado, proporcional e mais adequado ao fim ressarcitório em presença.

Esta indemnização mostra-se de cálculo atualizado, cf. artigo 566.º, n.º 2, do Código Civil, pelo que vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805.º, n.º 3 (interpretado restritivamente), e 806.º, n.º 1, também do Código Civil, a partir da decisão atualizadora, e não a partir da citação, conforme decidido no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2002, de 9 de maio, do Plenário das Secções Cíveis do STJ.

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V- Decisão

Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, subsecção Social, em julgar parcialmente procedente o Recurso, fixando-se a indemnização a atribuir à exequente em 20.000€, mais juros de mora, nos termos supra enunciados, a pagar no prazo de 30 dias.

Custas:

Atento que o valor da execução foi fixado em €33.826,81, valor que não foi impugnado, fixam-se as custas nas duas instância a cargo de ambas as partes (cf. artigo 31.°, n.° 1 e 32.°, n.° 2 do CPTA, artigos 296.°, 299.° e 306.°, n.° 1 e 2 do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi artigo 1.° e 31.°, n.° 4 do CPTA).

Lisboa, 23 de novembro de 2023

Frederico de Frias Macedo Branco

Alda Nunes

Carlos Araújo