0498/22.6BELRA - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir a revista onde se discute a questão – de cariz inovador no STA e dotada de complexidade, sobretudo por exigir a harmonização do direito nacional com o da União Europeia – de saber se uma cláusula do caderno de encargos consubstancia uma redução desproporcionada da concorrência.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. “A..., S. A.” intentou, no TAF, acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra o “Ministério do Ambiente e da Ação Climática – Fundo Ambiental” e em que eram contra-interessadas a “B..., Lda.” e a “C..., Lda”, onde pediu a anulação do acto de adjudicação à referida “B...” e do contrato a que deu origem, bem como a condenação da entidade demandada a aprovar novas peças do procedimento sem reincidir nas ilegalidades detectadas.

Foi proferida sentença a julgar a acção totalmente improcedente.

A A. apelou para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 11/04/2024, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença.

É deste acórdão que a A. vem pedir a admissão do recurso de revista.

2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido.

3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos.

A A., que apresentara proposta, que veio a ser excluída, no concurso público de “Aquisição de serviços para desenvolvimento de aplicações informáticas com recurso à plataforma ... v.9 baseada no paradigma No Code em utilização pelo Contraente Público”, alegou, na acção, que a especificação constante do n.º 7 da cláusula 23.ª do caderno de encargos – que estabelecia os requisitos da equipa a afectar à execução do contrato, dispondo que teria de haver um mínimo de dois técnicos com a categoria de Consultor Funcional, com a experiência mínima de três anos seguidos na função, tendo todos os membros dessa equipa de possuir certificação na plataforma “... v. 9”, dos quais o chefe de equipa deveria possuir a certificação máxima – violava o art.º 49.º, nºs. 4, 8 e 9, do CCP e os princípios da proporcionalidade, da igualdade, da legalidade e da concorrência por ter por efeito uma restrição desproporcionada da concorrência, em virtude de, sem qualquer justificação, conduzir a que apenas a contra-interessada “B...” pudesse apresentar uma proposta em condições de ser admitida.

O acórdão recorrido, quanto à questão de mérito, após considerar não haver dúvidas “quanto à ligação existente entre a especificação técnica e o objeto do contrato, dado que, estando em causa serviços de desenvolvimento da plataforma em uso na entidade adjudicante que corresponde à ... v. 9 naturalmente que a certificação de conhecimentos nessa atividade se relaciona diretamente com o serviço a prestar”, passou a apreciar a proporcionalidade da exigência de certificação, nos seguintes termos:

“(...)

Cabe, ainda, dar nota que a Recorrente não provou que, não obstante estarmos perante formação ministrada e certificação exclusivamente atribuída pela CI, esta, de alguma forma, tivesse obstaculizado (ou obstaculize) a que a Recorrente ou qualquer outro operador do mercado, pudessem (possam) livremente obter tal certificação.

Com efeito, mostra-se apenas provado que no ano transato a CI certificou 6 a 7 pessoas da sua equipa e da equipa de clientes e que, ao longo dos anos, certificou aproximadamente 30 pessoas. Também resulta que apenas outro concorrente participou no procedimento, apresentando um único técnico certificado porque não dispunha de outros com disponibilidade.

Mas estes dados são insuficientes e não detêm sustentação objetiva e fundada para se ajuizar no sentido pugnado pela Recorrente de que, estando nas mãos da contrainteressada B... decidir a abertura dos cursos de certificação na sua plataforma, a aceitação dos candidatos e a quem concede as certificações, esta tenha impossibilitado ou limitado a possibilidade de obtenção de tais certificações aos seus concorrentes.

A circunstância de a certificação envolver revalidações, dispêndio de tempo, ou outros custos – que a Recorrente não provou – não tendo sequer sido por esta quantificados, também não permite concluir, face à sua (a)normalidade, que se traduzem num impedimento efetivo à obtenção por todos os demais agentes do mercado da certificação reclamada.

Tal significa que, em concreto, não obstante estarmos perante uma certificação na plataforma concedida por apenas uma entidade, também ela opositora ao procedimento concursal, não existem restrições no acesso à certificação exigida pelas peças procedimentais a todos os demais agentes daquele mercado que, querendo, poderiam garantir que também as suas equipas dela dispusessem. E se não o fizeram sibi imputet.

Perante este quadro, importa considerar que à abertura do procedimento concursal subjazem as necessidades do Fundo Ambiental de “assegurar a evolução das aplicações existentes para submissão de candidaturas, bem como para garantir o desenvolvimento de novas aplicações” em face da integração de 4 novos fundos (o Fundo Florestal Permanente, o Fundo de Apoio à Inovação, o Fundo de Eficiência Energética e o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético), das exigências do plano anual de atribuição de apoios para o ano de 2022 a cargo deste e das obrigações contratuais do Fundo Ambiental, enquanto beneficiário-intermediário do PRR. Assim, por forma a assegurar o cumprimento de tais objetivos estratégicos mostra-se necessário que a equipa esteja “apta a desenvolver aplicações a um ritmo muito elevado, não havendo tempo nem disponibilidade para aprendizagem on the job”.

Considere-se, ainda, que, como deu nota o Tribunal a quo, estava-se perante a contratação de uma bolsa de horas fixa “num máximo de 3672 (três mil, seiscentas e setenta e duas) horas, de forma ininterrupta ou interpolada”, a cessar “automaticamente quando esgotado o número máximo de horas contratado” (cláusula 2.ª do CE).

Estes elementos revelam que, para prossecução do interesse público subjacente ao contrato, se mostra essencial a celeridade e a qualidade na prestação dos serviços objeto do contrato. Isto é, a eficiência, no que respeita ao tempo despendido, e a qualidade das aplicações apresentadas não constituem meras vantagens relativas à execução do contrato, antes integram o cerne do interesse público que a contratação visa satisfazer, não sendo deste indissociáveis. A entidade adjudicante não pretendeu, apenas, um serviço de desenvolvimento de aplicações informáticas na sua plataforma, mas sim que este fosse também realizado a um ritmo muito elevado e com qualidade, evitando perdas de tempo e erros.

Daqui resulta que, no sentido alcançado pelo Tribunal a quo, a exigência de certificação na plataforma encontra uma justificação racional.

Estamos perante uma exigência que é adequada e necessária ao fim do interesse público prosseguido, onde cabe a liberdade e igualdade concorrencial e a otimização dos recursos, porquanto o interesse público só é alcançado se a prestação contratual for executada em termos eficientes, com elevada celeridade e qualidade, o que só é garantido se os serviços forem executados por quem detenha comprovados conhecimentos e experiência naquela concreta plataforma atestado pela detenção de certificação.

(...)”.

A A. justifica a admissão da revista com a relevância jurídica e social das questões a apreciar, atento à sua elevada complexidade resultante das dificuldades de conjugação do regime jurídico nacional com a legislação e jurisprudência europeia e por ser susceptível de se repetir num número indeterminado de casos futuros, e com a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido erro de julgamento, por a cláusula 23.ª, n.º 7, al. b), do caderno de encargos, violar os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, bem como o art.º 49.º, n.º 4, do CCP, por a especificação dela constante se traduzir numa restrição desproporcional da concorrência, porque, face ao objecto do contrato a celebrar, a certificação dos elementos da equipa técnica numa plataforma No Code que só pode ser concedida pela contra-interessada “B...” é uma exigência manifestamente desnecessária e inútil para a boa execução daquele e para a prossecução do interesse público, dado que o contrato seria igualmente executado por 2 técnicos com experiência no desenvolvimento de aplicações em plataformas No Code (quaisquer outras), permitindo que mais empresas se tivessem apresentado a concurso.

Está em causa nos autos a questão de saber se, como alega a A., a aludida cláusula do caderno de encargos se traduz numa redução desproporcionada da concorrência por a contra-interessada “B...” ser a titular dos direitos exclusivos de produção e comercialização sobre a plataforma e a única entidade que pode conceder as certificações que foram estabelecidas como condição de acesso ao procedimento, cabendo-lhe decidir quando abre os cursos de certificação e quais os candidatos que aceita e se tal exigência se mostrava desnecessária por a plataforma No Code, não tendo código, poder ser desenvolvida por qualquer técnico informático, com ou sem certificação na plataforma.

Tal questão, de cariz inovador neste STA e dotada de inegável relevância jurídica, mostra-se complexa, sobretudo por exigir a harmonização do direito nacional com o da união europeia e, eventualmente, convocar a jurisprudência do TJUE.

Convém, pois, que o Supremo reanalise o caso que suscita interrogações jurídicas.

4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 26 de junho de 2024. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.