441/23.5BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A omissão de diligências de prova que possa afetar o julgamento da matéria de facto, acarreta a anulação da sentença por défice instrutório;

II- Em face do incumprimento do ónus impugnatório elencado no n.º 1 al. b) do artigo 640.º do CPC, impõe-se rejeitar o recurso quanto à matéria de facto;

III- Estando em causa a suspensão de eficácia do ato praticado pela E......... que define as tarifas a aplicar no sistema multimunicipal de tratamento e recolha seletiva de resíduos urbanos que integra a área geográfica dos Municípios requerentes para o período regulatório 2022-2024, não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora quando se verifique que a lei admite a possibilidade de serem introduzidas alterações nos orçamentos municipais, podendo os municípios fazer refletir o aumento tarifário nas tarifas que cobram aos utilizadores finais;

IV- A total ausência de alegação e demonstração da efetiva situação financeira dos Requerentes, e das suas previsões orçamentais, é determinante da impossibilidade de o Tribunal ajuizar pela verificação do invocado impacto financeiro que a alteração tarifária acarretará aos Requerentes.

V- Considerando que os Municípios, caso a ação principal venha a ser julgada procedente, poderão reaver da Contrainteressada os valores que lhes tenham sido indevidamente cobrados pela aplicação do regime tarifário constante do ato suspendendo, mantém-se o efeito útil da ação principal.

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:

1. Relatório

MUNICÍPIO DA BATALHA, MUNICÍPIO DE LEIRIA, MUNICÍPIO DA MARINHA GRANDE, MUNICÍPIO DE OURÉM, MUNICÍPIO DE POMBAL e MUNICÍPIO DE PORTO DE MÓS (doravante AA., Requerentes ou Recorrentes) instauraram, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, providência cautelar contra a ENTIDADE REGULADORA DOS SERVIÇOS DE ÁGUAS E RESÍDUOS (doravante E........., ER, Entidade Requerida ou Recorrida) e o Ministério do Ambiente e da Ação Climática, indicando como Contrainteressada V........., S. A., visando a suspensão da eficácia de ato administrativo praticado pela Entidade Requerida em 16.3.2023, que determinou a “fixação da tarifa para o período regulatório de 2022-2024 da V......... e, consequentemente, manter-se em vigor a tarifa fixada pela E......... em 2021 para o ano de 2022”.

Por sentença de 26 de junho de 2023, o Tribunal proferiu sentença absolvendo da instância o Ministério do Ambiente e da Ação Climática por ilegitimidade passiva e julgou a presente providência improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Requerida, E........., do pedido.

Inconformados, os Municípios Requerentes interpuseram recurso para este Tribunal Central Administrativo, formulando as seguintes conclusões:

“1. O presente recurso jurisdicional vem interposto contra a Douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em 27 de junho de 2023, que julgou improcedente a providência cautelar requerida, sendo que no entender do Tribunal a quo, os Recorrentes não lograram «(…) provar as circunstâncias factuais bastantes que permitam dar como preenchido o critério do periculum in mora».

2. Salvo o devido e merecido respeito, o Tribunal a quo incorre em erro na fixação da matéria de facto, ao desconsiderar em absoluto a factualidade alegada em termos do impacto do aumento da tarifa fixada pela Recorrida E......... no conjunto de todos os Municípios Recorrentes, o qual se estima em 7,3 milhões de euros, bem assim incorre em erro de julgamento ao considerar que a circunstância de os Recorrentes poderem vir a alterar os seus orçamentos determina a inexistência de um prejuízo irreparável ou de difícil reparação – periculum in mora.

3. Deste modo, em primeiro lugar, salvo o devido respeito, entendem os Recorrentes que a decisão recorrida enferma de vício de erro na fixação da matéria de facto, por terem sido considerados factos na apreciação e fundamentação da decisão que não constam do elenco da matéria de facto dada como provada.

4. Foi dado como provado pelo douto Tribunal a quo que a aqui Recorrida E......... aprovou as tarifas reguladas (v. facto provado Z)), bem assim o Tribunal a quo deu como provado que na decisão da E......... foi determinado que pelo facto do aumento da tarifa e eventual revisão em baixa, a cobrança de retroativos deverá ser diluída ao longo de 2023 (v. facto provado AA)), dando o Tribunal a quo ainda como provados os factos EE) e FF).

5. Por essa via, o julgamento do alegado pelos Municípios Recorrentes nos artigos 54.º, 99.º, 100.º, 101.º e 251.º do requerimento inicial, afigurava-se essencial à verificação do requisito do periculum in mora, tendo em conta o impacto daquele aumento tarifário na orçamentação e a dificuldade da sua incorporação nos orçamentos municipais dos Municípios Recorrentes.

6. A matéria de facto dada como provada é manifestamente insuficiente para a sustentar a decisão, sendo indispensável a sua ampliação nos termos da alínea c) do n.º 2 artigo 662.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA e, consequentemente, serem considerados os seguintes factos:

a. A aplicação de tarifário de € 52,98/ tonelada para o ano de 2023 e de € 68,36/ tonelada para 2024, representaria um acréscimo acumulado na ordem de 80% face à tarifa do período regulatório anterior e da tarifa transitória praticada em 2022 de € 37,90/ tonelada. (artigo 51.º do req. inicial)

b. O enorme aumento da tarifa fixada pela Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos, conduzirá a um acréscimo estimado na ordem dos 7,3 milhões de euros no conjunto de todos os Municípios Requerentes, do seguinte modo:

• No que diz respeito ao Município da Batalha de, aproximadamente, € 381 276,70;

• No que diz respeito ao Município de Leiria de, aproximadamente, € 3 087 517,92;

• No que diz respeito ao Município da Marinha Grande de, aproximadamente, € 1 177 397,95;

• No que diz respeito ao Município de Ourém de, aproximadamente, € 943 564,83;

• No que diz respeito ao Município de Pombal de, aproximadamente, € 1 107 855,82;

• No que diz respeito ao Município de Porto de Mós de, aproximadamente, € 528 657,25.

(artigos 100.º, 101.º e 251.º do req. inicial).

Acresce ainda que,

7. Entendem os Recorrentes que a D. sentença recorrida enferma de erro nos competentes pressupostos de direito, por não considerar verificado o requisito do periculum in mora.

8. Na sentença do Tribunal a quo na análise da argumentação invocada para fundamentar o requisito do periculum in mora fundamentou nos seguintes termos [negrito nosso]:

«(…)

O aspecto nuclear na alegação dos requerentes está na previsão orçamental da tarifa a suportar, como custo/despesa, e na impossibilidade de alterar essa previsão em cada orçamento municipal.

Contudo, esta base alegatória não encontra suporte normativo bastante, na medida em que se admite a apresentação de rectificações aos orçamentos municipais, à semelhança do que sucede com o Orçamento do Estado, como decorre evidente nas normas de contabilidade aplicáveis ao sector público – Norma 26 e Norma 27, do Sistema de Normalização Contabilística para administrações públicas (SNC – AP) – Decreto-Lei n.º 192/2015, de 11.09 e Decreto-Lei n.º 85/2016, de 21.12.

E, de facto, se decorre do artigo 45.º, n.º 1, da Lei n.º 73/2013, de 03.09 (regime financeiro das autarquias locais e das entidades intermunicipais) que a câmara municipal apresenta à assembleia municipal, até 30 de Novembro de cada ano, o orçamento municipal para o ano económico seguinte, a verdade é que as regras contabilísticas que conformam a elaboração do orçamento das entidades públicas admitem alterações orçamentais, enquanto instrumentos de gestão orçamental que adequa o orçamento à execução orçamental a «despesas inadiáveis, não previsíveis ou insuficientemente dotadas, ou receitas imprevistas». As alterações orçamentais podem ser «modificativas ou permutativas, assumindo a forma de inscrição ou reforço, anulação ou diminuição ou crédito especial». Alteração orçamental modificativa «é aquela que procede à inscrição de uma nova natureza de receita ou de despesa ou da qual resulta o aumento do montante global de receita, de despesa ou de ambas, face ao orçamento que esteja em vigor». A alteração orçamental permutativa é aquela que «procede à alteração da composição do orçamento de receita ou de despesa da entidade, mantendo constante o seu montante global». A alteração orçamental de inscrição ou reforço «consubstancia a integração de uma natureza de receita ou despesa não prevista no orçamento ou o incremento de uma previsão de receita ou dotação de despesa» - Norma 26, ponto 3 – Definições.

Em paralelo, o regime contabilístico das autarquias locais (Plano Oficial de Contabilidade Autarquias Locais), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 54-A/99, de 22.02, admite que o «aumento global da despesa prevista dá sempre lugar a revisão do orçamento, excepto quando se trate de a) Receitas legalmente consignadas; b) Empréstimos contratados; c) Nova tabela de vencimentos publicada após a aprovação do orçamento inicial», sendo que «As alterações podem incluir reforços de dotações de despesas resultantes da diminuição ou anulação de outras dotações. As alterações podem ainda incluir reforços ou inscrições de dotações de despesa por contrapartida do produto da contracção de empréstimos ou de receitas legalmente consignadas» - pontos 8.3.1.3 e 8.3.1.5 do POCAL.

Não há assim qualquer disposição normativa que impeça os requerentes de acomodarem, nos respectivos orçamentos, uma despesa imprevisível através do mecanismo de revisão orçamental. Pelo contrário. As normas contabilísticas admitem a revisão e alteração orçamental, soçobrando assim a alegação dos requerentes. (…)».

9. Efetivamente, o Plano Oficial de Contabilidade Autarquias Locais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 54-A/99, de 22 de fevereiro (doravante, POCAL), prevê que o aumento global da despesa dá sempre lugar à revisão orçamental (cfr. ponto 8.3.1.3).

10. Porém, conforme previsto no ponto 8.3.1.5 do POCAL «As alterações podem incluir reforços de dotações de despesas resultantes da diminuição ou anulação de outras dotações».

11. A questão que se coloca e que os Recorrentes alegaram no seu requerimento inicial é de onde vem a receita para o aumento das aludidas dotações (?)

12. Uma vez que, o impacto do aumento será de um acréscimo acumulado na ordem de 80% face à tarifa do período regulatório anterior e um acréscimo estimado na ordem dos 7,3 milhões de euros no conjunto de todos os Municípios Recorrentes; bem assim, atendendo à atual conjuntura económica, os orçamentos municipais projetados pelos Municípios Recorrentes não considerariam um aumento abrupto da tarifa que veio a ser fixada pela E......... (além de que os pressupostos nem sequer mereceram apreciação).

13. Tendo o Tribunal a quo dado como provado no ponto Z) e, conforme acima alegado, deveria ter dado como provado que «A aplicação de tarifário de € 52,98/ tonelada para o ano de 2023 e de € 68,36/ tonelada para 2024, representaria um acréscimo acumulado na ordem de 80% face à tarifa do período regulatório anterior e da tarifa transitória praticada em 2022 de € 37,90/ tonelada. (artigo 51.º do req. inicial)».

14. Isto porque, entendendo o Tribunal a quo que a revisão / alteração orçamental é possível, não é menos verdade que terá de respeitar a regra do equilíbrio orçamental, prevista no artigo 40.º da Lei n.º 73/2013, de 3 de setembro (doravante RFALEI).

15. Nesse sentido, o cumprimento da referida regra de equilíbrio orçamental deve ser garantido, relativamente a cada ano económico, no momento da elaboração do orçamento, das respetivas modificações e em termos de execução orçamental; e, por outro lado, o controlo e a demonstração do cumprimento da referida regra não decorre, atendendo aos seus pressupostos, diretamente dos documentos consagrados no POCAL ao nível da contabilidade orçamental (cfr. alínea e) do ponto 3.1.1 do POCAL).

16. Assim, não há consagração legal expressa, como parece entender o Tribunal a quo, para a possibilidade, sem mais consideração com outros princípios da alteração / revisão dos orçamentos municipais.

17. Isto porque o n.º 1 do artigo 40.º do RFALEI «os orçamentos das entidades do setor local preveem as receitas necessárias para cobrir todas as despesas», prosseguindo o n.º 2 da mesma norma «(…) a receita corrente bruta cobrada deve ser pelo menos igual à despesa corrente acrescida das amortizações médias de empréstimos de médio e longo prazos.»

18. Neste sentido, o POCAL considera receita corrente bruta a correspondente às rubricas dos capítulos 01 a 08 do classificador económico das despesas e receitas públicas e a incorporação do saldo apurado pressupõe uma revisão orçamental, a qual implica, do lado da receita, o registo do montante apurado numa das duas classificações económicas acima referidas e, simultaneamente, a sua afetação à despesa, através da correspondente “distribuição”, por uma, ou várias classificações económicas, respeitando obviamente eventuais situações em que os montantes de saldo em causa estejam afetos a projetos específicos.

19. Cabendo, conforme alegaram os Municípios Recorrentes, aquando da elaboração de eventual proposta de revisão orçamental para integração do saldo de gerência, identificar os projetos cuja despesa será suportada pelo referido saldo, procedendo nessa sequência à adequada classificação da mesma.

20. Pelo que, o Tribunal a quo procedeu ao erro de julgamento da matéria que fundamenta o requisito do periculum in mora, ao decidir que o incumprimento orçamental não é bastante para o tribunal considerar por uma situação de difícil reparação, uma vez que a alteração / revisão orçamental colocará em causa a regra do equilíbrio orçamental.

21. Por outro lado, veio, na mesma linha, o Tribunal a quo considerar que a impossibilidade de alteração da tarifa imputada aos consumidores não seria bastante para fundamentar o requisito do periculum in mora.

22. Neste conspecto decidiu o Tribunal a quo que:

«(…)

Por outro lado, num juízo perfunctório próprio da tutela cautelar, as tarifas cobradas pelos Municípios, enquanto tributo com natureza de taxa, admitem revisões extraordinárias nos termos gerais, sem que se afigure alguma restrição às tarifas aqui em discussão. É o que resulta das seguintes disposições:

(…) todos os regulamentos municipais e o teor das normas em causa, mesmo aqueles que não acomodam uma previsão normativa específica para alteração directa da tarifa sem impor uma alteração do regulamento, a verdade é que esse procedimento não assume qualquer especificidade quanto a uma previsão ordinária ou extraordinária da tarifa de resíduos a fixar para o período regulatório, sendo um procedimento admissível para qualquer uma das formas e que sempre teria de ser observado pelo município em causa.

Há assim, num juízo sumário, possibilidade procedimental em comportar a revisão das tarifas orçamentadas e a revisão das tarifas a repercutir aos consumidores, que não se vislumbra que assuma maior complexidade que qualquer outro procedimento, sendo certo que os requerentes, aquando da aprovação orçamental e cabimentação da despesa tinham conhecimento que ainda não tinham tarifa regulada definida, impondo-se, portanto, a agilização procedimental que comportasse uma alteração da despesa atempada. (…)»

23. Não se discordando que aos Municípios cabe definir as tarifas pelos serviços de gestão de resíduos, certo é que quaisquer alterações na definição das tarifas terão de ser tidas em conta as regras definidas pela Entidade Recorrida E........., a qual definiu na sua Recomendação n.º 1/2022 que:

«(…)

J. Ao abrigo do artigo 5.º dos Estatutos da E........., aprovados pela Lei n.º 10/2014, de 6 de março, com a redação dada pela Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, são atribuições da E......... assegurar a regulação e a supervisão dos serviços de abastecimento de água, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos urbanos, promovendo o aumento da eficiência e da eficácia na sua prestação, considerando a proteção dos direitos e interesses dos utilizadores, assegurando a existência de condições que permitam a obtenção do equilíbrio económico e financeiro nos setores regulados exercidos em regime de serviço público;

K. Nos termos do disposto do artigo 13.º dos seus Estatutos, a E......... aprova recomendações tarifárias para os serviços de águas e resíduos, nas quais são estabelecidas:

a. Regras de definição, revisão e atualização dos tarifários de abastecimento público de água, saneamento de águas residuais urbanas e gestão de resíduos urbanos, em obediência aos seguintes princípios:

i. Recuperação económica e financeira dos gastos dos serviços em cenário de eficiência;

ii. Preservação dos recursos naturais e promoção de comportamentos eficientes pelos consumidores;

iii. Promoção da acessibilidade económica dos utilizadores finais domésticos;

iv. Promoção da equidade nas estruturas tarifárias, atendendo à dimensão do agregado familiar, com especial ponderação, no caso dos utilizadores domésticos, das famílias numerosas, privilegiando capitações de água mais justas e eficientes, para todos os utilizadores;

v. Estabilidade e previsibilidade, em períodos não inferiores a 5 anos, por parte das entidades reguladas;

b. Regras de contabilidade de gestão na ótica estrita da separação contabilística das atividades reguladas entre si e relativamente às demais atividades eventualmente exercidas pelas entidades gestoras;

c. Regras de convergência tarifária, que, com carácter excecional, permitam a derrogação transitória do princípio da cobertura dos gastos, incorridos em cenário de eficiência, associados à prestação do serviço;

d. Regras de recuperação de eventuais excessos ou insuficiências de encargos gerados;

e. Regras de reporte de informação para verificação do cumprimento das normas aplicáveis;

f. Regras e procedimentos de fiscalização

(…)».

24. Sendo que, em a Recomendação n.º 1/2022 da Entidade Recorrida E........., prevê de forma clara um «Princípio da defesa dos interesses dos utilizadores, nos termos do qual os tarifários devem assegurar uma correta proteção do utilizador, evitando possíveis abusos de posição dominante por parte da entidade gestora, no que se refere à continuidade, qualidade e encargo para o utilizador dos serviços prestados, por um lado, e, por outro, no que respeita aos mecanismos de sua supervisão e controlo, que se revelam essenciais em situações de monopólio» (cfr. ponto c dos “princípios gerais).

25. E foi na base desse princípio que os Municípios Recorrentes alegaram nos pontos 88.º a 98.º do seu requerimento inicial (que, por economia processual, aqui se dão por integralmente reproduzidos), que seria impossível integrar nos respetivos tarifários municipais de cobrança de resíduos, através de imputação aos consumidores, a diferença assinalável entre o preço praticado em 2022 e em 2023, que poderá, ainda, gerar a contestação pela população em geral no ano de 2024 face a um aumento exponencial das tarifas de resíduos e consequente aumento da fatura mensal.

26. Pelo que, os Municípios Recorrentes não podem concordar com o Tribunal a quo quando fundamenta a sua decisão do seguinte modo «(…) a alegação dos requerentes, nesta matéria é genérica, conclusiva e insuficiente para dela se retirar que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar, visto que não alegam factos essenciais que permitam concluir uma absoluta insuficiência de verba para comportar o aumento da tarifa, nem de que forma os contratos referenciados ou os planos plurianuais que mencionam ficam prejudicados, em extensão ou impacto no interesse público municipal. (…)».

27. A matéria alegada consubstancia, na realidade, uma espécie de “factos-síntese” que envolvem a constatação final de que a alteração dos orçamentos e das tarifas a cobrar aos munícipes utilizadores será de difícil adaptação, pelo menos, no ano de 2023 (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo 0620/18.7BEBJA, em 17/12/2019).

28. Deveria, por isso, o Tribunal a quo «no juízo a firmar sobre a pretensão cautelar sejam considerados os prejuízos advenientes para a esfera jurídica do requerente, tudo sem prejuízo da valoração também de prejuízos imediatos causados a terceiros ou mesmo a interesses gerais, da coletividade (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo 0620/18.7BEBJA, em 17/12/2019).

29. Ademais, não considerou o Tribunal a quo a produção de qualquer prova, nem que seja a tomada de declarações de parte dos Presidentes de Câmara do Municípios Requerentes, baseando-se apenas na alegação do requerimento inicial.

30. Deste modo, atendendo a tal realidade factual devendo e carecendo, para o seu apuramento e consideração na decisão do litígio, de instrução probatória, assim se impondo a necessária ampliação da matéria de facto.

31. Pelo exposto, deverá o presente recurso ser procedente.

32. Devendo, por isso, a sentença recorrida ser revogada na parte em que considerou não verificado o requisito do periculum in mora, e ser substituída por acórdão que constate pela verificação de tal ónus, nomeadamente pelo enunciado nos artigos 51.º, 88.º a 98.º, 100.º, 101.º e 251.º do requerimento inicial dos Municípios Recorrentes.

Termos em que deverá o presente recurso proceder, revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências.

Assim fará esse Tribunal a costumada JUSTIÇA!”

A Entidade Requerida, E......... apresentou contra-alegações, concluindo nos seguintes termos:

“A) A sentença recorrida julgou a providência cautelar integralmente improcedente, por não ter ficado provada a existência do denominado periculum in mora.

B) Muito em síntese, a sentença considerou que a alegação dos Recorrentes é genérica, conclusiva e insuficiente para demonstrar o requisito em apreço.

C) Os Recorrentes decidiram interpor recurso da referida sentença, sustentando que a inerente decisão enferma de um erro quanto à fixação da matéria de facto e, bem assim, de um erro de julgamento.

D) Quanto ao suposto erro relativo à matéria de facto assente, importa notar que os Recorrentes não a impugnaram, dado que não deram cumprimento ao ónus de impugnação plasmado no art. 640°, n.° 1 do CPC, aplicável por via do preceituado no art. 140°, n.° 3 do CPTA.

E) Concretamente, não foram indicados os concretos meios probatórios que conduziriam a uma decisão distinta quanto aos factos que entendem que deveriam ter sido considerados.

F) Por outro lado, a circunstância de tais factos não terem ficado a constar da matéria de facto assente, é irrelevante para a decisão da causa, na medida em que foram expressamente ponderados na sentença recorrida e não se revelaram decisivos para a demonstração do periculum in mora.

G) Para que a decisão fosse distinta, teria sido necessário que os Recorrentes tivessem alegado factos concretos que demonstrassem em que medida é que o acréscimo financeiro adveniente do aumento tarifário prejudicaria os objetivos a prosseguir pelos municípios (designadamente, na execução de contratos e/ou projetos previstos); o que, porém, não lograram fazer.

H) Em suma, ainda que se concluísse pela alteração da matéria de facto assente, persistiria a ausência de alegação circunstanciada de factos que permitissem concluir pela verificação daquele requisito (o periculum in mora).

I) Termos em que se conclui que a sentença recorrida não padece de qualquer erro de julgamento na decisão sobre a matéria de facto.

J) O que antecede evidencia que, como se ajuizou na sentença recorrida, também não era necessário determinar a abertura de uma fase de produção de prova, porquanto a insuficiência alegatória não pode ser colmatada com a produção de prova testemunhal e/ou por declaração de partes.

K) De igual modo, a sentença também não se encontra ferida de erro de julgamento, desde logo, porque os fundamentos dos Recorrentes são radicalmente distintos dos fundamentos invocados no seu requerimento inicial.

L) Inicialmente, os Recorrentes alegaram que não era possível alterar os orçamentos e os tarifários municipais já aprovados, tendo, no entanto, a sentença recorrida concluído em sentido oposto.

M) Com efeito, a sentença concluiu, de modo claro e fundamentado, que não somente se podem proceder a alterações nos indicados orçamentos municipais, como os Recorrentes podem (e, aliás, devem) refletir o aumento tarifário nas tarifas que cobram aos utilizadores finais.

N) E m sede de recurso, os Recorrentes vêm afinal reconhecer que é possível alterar os orçamentos municipais, mas que, se assim fosse, seria posta em causa a regra do equilíbrio orçamental, o que, desde logo, é uma afirmação paradoxal.

O) O mesmo sucedendo em relação aos tarifários municipais que (agora) só não podem ser alvo de revisões extraordinárias, por, alegadamente, contenderem com o teor da Recomendação n.° 1/2022 (emitida pela entidade reguladora).

P) Ora, sem prejuízo da improcedência dos novos fundamentos dos Recorrentes, a verdade é que, reitera-se, em 1.ª instância, apenas defenderam a impossibilidade tout court de alterar orçamentos / tarifários municipais.

Q) A sentença recorrida nunca poderia estar ferida de um erro julgamento, quando a causa de pedir inicialmente invocada difere substancialmente dos fundamentos apresentados em sede de recurso.

R) Deste modo, não só é legalmente inadmissível a pretendida alteração da causa de pedir formulada nas alegações de recurso - como o novo raciocínio não poderá, em qualquer caso, vingar.

S) Numa palavra, a regra do equilíbrio orçamental não ficará posta em causa, na medida em que, desde logo, o impacto do aumento da tarifa definida pela E......... sobre os custos de prestação do serviço pelos Recorrentes deve ser repercutido nos tarifários cobrados aos utilizadores, como, aliás, foi expressamente considerado na sentença recorrida.

T) Acresce que, conforme evidenciado em diversos pareceres oportunamente emitidos sobre propostas de tarifários municipais, as tarifas previstas refletiam (e refletem) um insuficiente grau de cobertura dos gastos para o serviço de gestão de resíduos, sendo certo que os utilizadores finais ainda dispõem de capacidade económica para acomodar um aumento das tarifas.

U) O entendimento veiculado pela Recorrida e sufragado na sentença recorrida também não é de todo inconciliável com o teor da invocada recomendação da E........., que, para além do princípio da defesa dos interesses dos utilizadores também consagra o princípio da recuperação dos gastos.

V) É precisamente em obediência ao princípio da recuperação dos gastos previsto nessa recomendação que o ato suspendendo foi praticado, devendo, pois, os municípios utilizadores assegurar a aplicação desse mesmo princípio nos tarifários que aprovam para os respetivos utilizadores finais.

W) Na verdade, o invocado princípio da defesa dos interesses dos utilizadores previsto na Recomendação da E......... não pode implicar o desvio do princípio da recuperação de gastos, sob pena de se asfixiar a viabilidade da própria entidade gestora e pôr-se em causa a regular prestação dos serviços.

X) Ou seja, o princípio aqui em causa tem de analisado à luz de um regime que estatui outros princípios gerais que se devem articular entre si.

Y) As próprias atribuições genéricas da E......... consagradas nos seus estatutos contemplam a necessidade de “assegurar a salvaguarda dos direitos e interesses dos utilizadores em relação a tarifas, serviços e qualidade de serviço”, mas também a promoção da eficiência e eficácia das entidades gestoras que prestam o serviço dos demais intervenientes no setor num enquadramento de sustentabilidade económica e financeira destas (cfr. o art. 5°, n.° 1 dos referidos estatutos).

Z) Significa isto, portanto, que, diversamente do que alegam os Recorrentes, ao invocarem unicamente o princípio dos interesses dos utilizadores, a decisão relativa à definição dos proveitos permitidos totais e às tarifas reguladas aplicáveis para cada período regulatório terá de ter em conta o funcionamento regular e adequado do serviço como um todo.

AA) Termos em que igualmente se conclui pela total improcedência dos vícios assacados à sentença recorrida.

Termos em que,

com o doutro suprimento de V. Exas.,

Deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a decisão judicial ínsita na sentença recorrida, por não merecer qualquer censura.”

De igual modo, a Contrainteressada V......... apresentou contra-alegações, concluindo como se segue:

“A) O recurso a que se responde vem interposto da douta Sentença de 26.06.2023, pela qual o TAF de Leiria decidiu não estar preenchido o periculum in mora e, em consequência, indeferiu o decretamento da providência cautelar (de suspensão dos efeitos de uma decisão da E.........) requerida pelos Municípios da Batalha, de Leiria, da Marinha Grande, de Ourém, de Pombal e de Porto de Mós;

B) De acordo com os Recorrentes, a douta Sentença recorrida teria alegadamente decidido com base em factos não dados como provados, incorrido em erro na fixação da matéria de facto dada como provada e ainda em erro de julgamento, ao ter decidido pela falta de verificação do periculum in mora;

C) No entanto, nenhum dos pretensos vícios assacados pelos Recorrentes se verifica, não padecendo a douta Sentença recorrida de qualquer das alegadas ilegalidades que, sem razão, lhe são imputadas no recurso, o qual é assim totalmente improcedente;

D) Quanto à arguição de que que o Tribunal a quo teria alegadamente decidido com base em factos não provados, é a mesma incompreensível e ininteligível, já que os Recorrentes nem sequer indicam quais os factos não provados e que teriam sido alegadamente tidos em conta na Sentença;

E) Quanto ao alegado erro do TAF de Leiria na fixação da matéria de facto, os Recorrentes não indicaram, como era seu ónus – imposto pelo artigo 640.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA –, quais os meios probatórios já existentes nos autos que impunham decisão diferente e deveriam determinar a inclusão dos “factos” alegados nos artigos 54.º, 99.º, 100.º, 101.º e 251.º do requerimento inicial no elenco de factos provados, pelo que esta parte do recurso nem sequer é processualmente atendível;

F) Os Recorrentes também não impugnaram o segmento decisório no qual o Tribunal a quo determinou ser desnecessária a produção adicional de prova, pelo que a decisão recorrida, nesse segmento, transitou em julgado e não pode ser reapreciada;

G) Em qualquer caso, a apreciação das decisões de primeira instância no que respeita à matéria de facto pelos Tribunais superiores exige extrema cautela, apenas podendo a segunda instância intervir quando a decisão recorrida seja manifestamente desrazoável ou incorreta, o que não é o caso;

H) Seja como for, a alegação dos Recorrentes incorre num equívoco de base, pois, na verdade, a alegação constante dos artigos 54.º, 99.º, 100.º, 101.º e 251.º do requerimento inicial não contém, rigorosamente, matéria de facto, mas apenas juízos conclusivos, que, como tal, não assumem relevância factual e nunca podem ser dados como “provados” ou “não provados”;

I) Também não é verdade que o Tribunal não tenha atendido à alegação feita pelos Recorrentes nos artigos 54.º, 99.º, 100.º, 101.º e 251.º do requerimento inicial, a qual foi tida em conta pelo TAF de Leiria, o qual, no entanto, considerou – e bem – que não haviam sido invocados factos suficientes para permitir concluir pelo preenchimento do periculum in mora;

J) Toda a alegação dos Municípios feita no requerimento inicial para demonstração do periculum in mora assentou na tese da impossibilidade de alteração dos orçamentos municipais a meio do ano, tese essa que o Tribunal a quo demonstrou cabalmente que não tinha qualquer suporte no quadro normativo aplicável;

K) Só em sede de recurso vieram os Municípios invocar que, apesar de poderem alterar os orçamentos a meio do ano, não poderiam fazê-lo observando a regra do equilíbrio orçamental, por não disporem de receitas para esse efeito;

L) Esta invocação é nova e nunca foi suscitada oportunamente em primeira instância, configurando uma alteração de estratégia e, sobretudo, a alegação de um argumento novo apenas em segunda instância, o que é processualmente inadmissível, uma vez que os recursos servem para o reexame das decisões recorridas e não para a apreciação, ex novo, de argumentos que nunca foram suscitados perante o Tribunal a quo e que este não teve oportunidade de analisar;

M) Seja como for, o argumento só agora invocado, além de processualmente inatendível, é também improcedente, não podendo constituir um pretexto para a falta de cumprimento de uma decisão judicial ou, no caso, de uma decisão administrativa cujos efeitos foram mantidos por uma decisão judicial;

N) Acresce que, no caso, a lei dá resposta à questão dos Recorrentes quanto a saber “de onde vem a receita para o aumento das (…) dotações”, podendo e devendo os Municípios proceder ao aumento das tarifas municipais para refletir e repercutir a nova tarifa da V........., com o que poderão os orçamentos municipais ser alterados respeitando a regra do equilíbrio entre receitas e despesas;

O) Quanto ao alegado impacto de 7,3 milhões de euros decorrentes do acréscimo do valor da tarifa, mesmo que tal número seja verdadeiro, corresponde ao impacto acumulado, considerando o conjunto dos seis Municípios Recorrentes, sendo que o periculum deve ser aferido à luz dos prejuízos sofridos por cada um dos Recorrentes, isoladamente, cuja dimensão é bem mais reduzida;

P) Além disso, a mera alegação quantificada do suposto impacto financeiro, por si só e desligada de factos concretos que densifiquem em que medida tal impacto conduz a uma situação irreversível ou de difícil reparação, não basta para concluir pelo preenchimento do periculum in mora;

Q) A douta Sentença recorrida não enferma assim de qualquer dos pretensos vícios que, sem razão, lhe são assacados pelos Recorrentes, devendo assim o recurso ser julgado totalmente improcedente e ser integralmente mantida a decisão proferida pelo TAF de Leiria em primeira instância.

Nestes termos, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, confirmando-se na íntegra a douta Sentença do TAF de Leiria de 26.06.2023, aqui recorrida, com todas as legais consequências.”

O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Notificadas do aludido parecer, as partes nada disseram.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos presentes autos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).

Sem prejuízo, importa atender que, à luz do art.º 5.º, n.º 3 do CPC, o Tribunal não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.

Importa considerar que, a fls. 4 das alegações e 3 das conclusões, os Recorrentes, subsumindo ao erro de julgamento de facto, aduzem que a sentença recorrida considerou “factos na apreciação e fundamentação da decisão que não constam do elenco da matéria de facto dada como provada”. Sucede que a circunstância de o Tribunal a quo, em sede de fundamentação de direito considerar factualidade alegadamente não vertida no probatório, não representa um erro no julgamento quanto à matéria de facto, mas sim um erro de julgamento de direito. Sem prejuízo, há que dar conta que, lidas as alegações e conclusões de recurso, não é concretizada tal alegação, isto é, os Recorrentes não consubstanciam que factualidade é essa que a sentença recorrida terá considerado para decidir a causa e que, na realidade, não foi dada como provada, em termos, pois, que obstam à apreciação do erro de julgamento (de direito) em tal dimensão.

A fls. 22 das alegações e nas conclusões 29. e 30., no seguimento do alegado na conclusão 25., os Recorrentes referem que o Tribunal a quo não considerou a produção de qualquer prova, designadamente a tomada de declarações de parte dos Presidentes de Câmara dos Municípios Requerentes, e que a realidade factual carecia, para o seu apuramento e consideração na decisão do litígio, de instrução probatória. Embora não o referiram expressamente, está em causa o défice instrutório quanto à matéria factual alegada em 88.º a 98.º do requerimento inicial e que, a verificar-se, determina a anulação da sentença.

Daí que, opostamente ao alegado pelos Recorridos, não se formou a tal respeito caso julgado por os Recorrentes (alegadamente) não terem impugnado o despacho, proferido concomitantemente à sentença, que indeferiu os requerimentos de prova.

Tendo em conta o exposto, cumpre a este Tribunal apreciar se a sentença recorrida incorreu,

a. Em défice instrutório quanto à matéria factual alegada em 88.º a 98.º do requerimento inicial;

b. Em erro de julgamento de facto, por não terem sido dados como provados os seguintes factos,

“(i) A aplicação de tarifário de € 52,98/ tonelada para o ano de 2023 e de € 68,36/ tonelada para 2024, representaria um acréscimo acumulado na ordem de 80% face à tarifa do período regulatório anterior e da tarifa transitória praticada em 2022 de € 37,90/ tonelada;

(ii) O enorme aumento da tarifa fixada pela Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos, conduzirá a um acréscimo estimado na ordem dos 7,3 milhões de euros no conjunto de todos os Municípios Requerentes, do seguinte modo:

• No que diz respeito ao Município da Batalha de, aproximadamente, € 381 276,70;

• No que diz respeito ao Município de Leiria de, aproximadamente, € 3 087 517,92;

• No que diz respeito ao Município da Marinha Grande de, aproximadamente, € 1 177 397,95;

• No que diz respeito ao Município de Ourém de, aproximadamente, € 943 564,83;

• No que diz respeito ao Município de Pombal de, aproximadamente, € 1 107 855,82;

• No que diz respeito ao Município de Porto de Mós de, aproximadamente, € 528 657,25;

c. Erro de julgamento de direito quanto a julgar não verificado o requisito do periculum in mora.

3. Fundamentação de facto

III.1. Na decisão recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

“A) Os Municípios requerentes são pessoas colectivas de direito público (acordo);

B) O sistema de gestão de resíduos urbanos no território dos Municípios requerentes é assegurado pela V......... enquanto concessionária (acordo);

C) A V......... é uma sociedade anónima participada pela E........., SA em 51% e pelos Municípios requerentes em 49% (doc. 2, do req. inicial);

D) E é concessionária até 31.12.2034 (acordo);

E) Em 30.09.2015 foi outorgado entre o Estado Português e a V......... a “Reconfiguração do Contrato de Concessão da Exploração e da Gestão, em Regime de Serviço Público, do Sistema Multimunicipal de Tratamento e de Recolha Seletiva de Resíduos Urbanos da Alta Estremadura” (doc. 4, do req. inicial);

F) Compete à E......... definir os proveitos permitidos anualmente à concessionária para um período de três ou cinco anos, denominado como “período regulatório”, nos termos estabelecidos no regulamento tarifário (n.º 1 da Base XVIII das Bases da Concessão em Anexo ao Decreto-Lei n.º 96/2014 e cláusula 18ª, n.º 1 do Contrato de Concessão junto como doc. 4, do req. inicial);

G) A E......... aprova ainda as tarifas a aplicar aos Municípios (base XIX, n.º 1 e 2 e base XVIII, n.º 1 das Bases de Concessão);

H) As tarifas correspondem ao resultado da divisão dos proveitos permitidos anualmente à concessionária pelas quantidades estimadas de consumo para esse ano (base XIX, n.º 1 e 2 das Bases de Concessão);

I) Até ao dia 31.03.2021 a E......... não aprovou as alterações aos regulamentos em vigor (acordo);

J) Em 23.03.2021, o Ministro do Ambiente e da Ação Climática proferiu o Despacho n.º 3465/2021, mantém em vigor os regulamentos validamente aprovados pela Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos, designadamente o Regulamento Tarifário do Serviço de Gestão de Resíduos Urbanos, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 63, de 31 de março de 2021, e onde se pode ler o seguinte:

«Considerando que o artigo 429.º da mesma Lei do Orçamento do Estado para 2021 alterou a base xxii anexa ao Decreto-Lei n.º 96/2014, de 25 de junho, que estabelece o regime jurídico da concessão da exploração e da gestão, em regime de serviço público, dos sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos, atribuída a entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privados;

Considerando que, por força das alterações referidas, a E......... deixa de exercer as competências de aprovação das tarifas dos sistemas multimunicipais de tratamento de resíduos sólidos urbanos, de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público, e de recolha, tratamento e rejeição de efluentes, quando concessionados a entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, mantendo as ditas competências apenas no caso dos sistemas multimunicipais concessionados a entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privados;

Considerando que, ainda em virtude das alterações a que se aludiu, a E......... deixa de ter competência regulamentar em matéria tarifária, sem prejuízo de poder emitir recomendações tarifárias, designadamente quanto a regras de definição, revisão e atualização de tarifários, entre outras, bem como recomendações sobre a conformidade dos tarifários dos sistemas municipais ou sistemas de titularidade estatal geridos por entidades de capital exclusiva ou maioritariamente públicos com o estabelecido no regulamento tarifário e demais legislação aplicável, bem como fiscalizar e sancionar o incumprimento das normas legais aplicáveis;

Considerando que, não obstante já não competir à E......... aprovar regulamentos tarifários, a Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, não contraria, na maioria das suas disposições, o Regulamento Tarifário do Serviço de Gestão de Resíduos Urbanos (RTR), aprovado pela Deliberação n.º 928/2014, do conselho diretivo da E........., publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 74, de 15 de abril de 2014, na sua redação atual;

Considerando que a alteração da base xxii anexa ao Decreto-Lei n.º 96/2014, de 25 de junho, tem por efeito a atribuição ao concedente, no caso, o Estado, da competência para aprovar os planos de investimentos das entidades gestoras de sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos, quando estas sejam entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privados, ouvidas a autoridade nacional de resíduos e a entidade reguladora do setor;

Considerando que nos termos das bases xviii e xix anexas ao Decreto-Lei n.º 96/2014, de 25 de junho, as competências para definir os proveitos permitidos às concessionárias e fixar as tarifas a aplicar pelos sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos, quando estes sejam explorados por entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privado, cabem à E.........;

Considerando que, em matéria de aprovação dos planos de investimento, que por decorrência das alterações introduzidas pela Lei do Orçamento do Estado para 2021 constitui competência do Estado/concedente, é necessária a avaliação técnica pelo regulador setorial e pela autoridade nacional de resíduos;

Considerando que, até que seja promovida a atualização de todos os regulamentos e procedimentos em vigor que se revele necessária à luz das novas regras decorrentes da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, é desejável, por razões de segurança e certeza jurídica, bem como de eficiência e de agilidade na decisão, manter tanto quanto possível inalterados os procedimentos seguidos previamente à entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2021;

Assim, no uso das competências que me estão cometidas nos termos do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 169-B/2019, de 3 de dezembro, na sua redação atual, determino o seguinte:

1- Sem prejuízo dos números seguintes, até à aprovação de novos regulamentos tarifários nos domínios do tratamento e de recolha seletiva dos resíduos urbanos, da captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público, e da recolha, tratamento e rejeição de efluentes, mantêm-se em vigor os regulamentos validamente aprovados pela Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos (E.........), designadamente o Regulamento Tarifário do Serviço de Gestão de Resíduos Urbanos (RTR), aprovado pela Deliberação n.º 928/2014, do conselho diretivo da E........., publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 74, de 15 de abril de 2014, na sua redação atual, e respetivos documentos complementares.

2- As entidades gestoras de sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos, de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público, e de recolha, tratamento e rejeição de efluentes, que sejam entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente públicos, observam no procedimento de aprovação de tarifas todas as regras e procedimentos definidos pela E........., designadamente quanto a definição de métricas de eficiência, cálculo e definição dos desvios de recuperação de gastos, prazos, requisitos de informação e formato dos dados a fornecer.

3- As entidades gestoras de sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos que sejam entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privados observam os seguintes procedimentos de aprovação dos planos de investimentos e respetivas alterações:

3.1- Aprovação do plano de investimentos:

a) Até 31 de maio, a E......... remete ao concedente parecer relativo ao plano de investimentos de cada entidade gestora para o próximo período regulatório;

b) Até 15 de junho, o concedente comunica à entidade gestora e respetivo conselho consultivo o projeto de decisão relativo ao plano de investimentos;

c) Até 30 de junho, a entidade gestora pronuncia-se em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão a que se refere a alínea anterior, remetendo a respetiva pronúncia ao concedente e à E.........;

d) Até 31 de julho, ponderados os comentários que sejam apresentados pela entidade gestora, a E......... remete novo parecer sobre o plano de investimentos ao concedente;

e) Até 10 de setembro, o concedente comunica à entidade gestora e respetivo conselho consultivo a decisão final relativa ao plano de investimentos, dando conhecimento desta decisão à E........., que a incorporará no procedimento de definição de proveitos permitidos e tarifa regulada para o próximo período regulatório, e à Agência Portuguesa do Ambiente, I. P. (APA).

3.2- Parecer da APA:

O parecer da APA deverá ser emitido até 10 de abril, de modo a permitir a sua análise e incorporação no projeto de decisão preparado pela E

3.3- Parecer da E.........:

O parecer da E......... sobre o plano de investimentos abrange, entre outros aspetos, os ativos e respetivos valores, custos e proveitos incrementais associados.

3.4- Alterações ao plano de investimentos no decurso do período regulatório:

Quando justificado por razões ponderosas não imputáveis às entidades gestoras, podem ser submetidos ao concedente, no decurso do período regulatório, pedidos de alterações aos investimentos aceites ou ao calendário previsto para a sua execução, nos seguintes termos:

a) A entidade gestora submete os pedidos de alteração de investimentos ao concedente, deles dando conhecimento à E.........;

b) No prazo de 30 dias úteis do recebimento da informação, a E......... remete ao concedente o seu parecer sobre a alteração, suspendendo-se este prazo entre a notificação do pedido de eventuais esclarecimentos por parte da E......... e a receção da resposta da entidade gestora;

c) No prazo de 10 dias úteis após recebimento do parecer da E........., o concedente notifica a entidade gestora da decisão sobre o pedido de alteração, dando conhecimento da decisão à E.........;

d) Se o pedido de alteração de investimentos consistir num novo projeto ou investimento, o pedido da entidade gestora deverá ser acompanhado de parecer da APA.

3.5- Alterações ao plano de investimentos no âmbito do procedimento de contas reguladas reais:

a) Cada entidade gestora pode, sem prévia autorização, efetuar investimentos não previstos no plano de investimentos inicial desde que o seu valor não exceda o maior de entre 0,5 % do valor da base de ativos regulados (BAR) do início do período regulatório ou 50.000(euro), ficando a sua inscrição definitiva na BAR sujeita a aprovação posterior do concedente;

b) Cada entidade gestora pode, a título excecional, para efeitos de apuramento de ajustamentos em sede de contas reguladas reais de 2020, apresentar ao concedente um pedido de aceitação de investimentos já realizados resultantes de necessidades imperativas imprevistas, nos seguintes termos:

i) Até 30 de abril, a entidade gestora submete as alterações ao plano de investimentos aprovado para apreciação, em capítulo dedicado do reporte das contas reguladas reais;

ii) Até 31 de maio, a E......... remete ao concedente o seu parecer relativo às alterações ao plano de investimentos aprovado;

iii) Até 15 de junho, o concedente comunica à entidade gestora e respetivo conselho consultivo o projeto de decisão relativo às alterações ao plano de investimentos;

iv) Até 30 de junho, a entidade gestora pronuncia-se em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão a que se refere a alínea anterior, remetendo a respetiva pronúncia ao concedente e à E.........;

v) Até 31 de julho, ponderados os comentários que sejam apresentados pela entidade gestora, a E......... remete novo parecer ao concedente sobre as alterações ao plano de investimentos;

vi) Até 10 de setembro, o concedente comunica à entidade gestora e respetivo conselho consultivo a decisão final relativa às alterações ao plano de investimentos, dando conhecimento desta decisão à E........., que a incorporará no procedimento de definição de proveitos permitidos e tarifa regulada para o próximo período regulatório, e à Agência Portuguesa do Ambiente, I. P. (APA);

vii) Se o pedido de alteração de investimentos consistir num novo projeto ou investimento, o pedido da entidade gestora deverá ser acompanhado de parecer da APA.

4- As entidades gestoras de sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos que sejam entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privados observam as regras definidas pela E......... no que se refere aos requisitos da informação e formato dos dados a fornecer para efeitos de apreciação dos planos de investimento e respetivas alterações.

5- Para efeitos do disposto nos números anteriores, devem as entidades gestoras considerar o período regulatório de 2022-2024, com a duração de três anos.

6- As entidades referidas nos n.os 2 e 3 apresentam todos os pedidos, requerimentos, informações ou demais correspondência atinente à aprovação de tarifas ou de planos de investimento, conforme aplicável, simultaneamente junto do concedente, da E......... e da APA.

7- O presente despacho produz efeitos no dia seguinte ao da sua publicação e aplica-se aos pedidos de alteração submetidos à E......... após 1 de janeiro de 2021.

(…)» (DR, 2.ª série, n.º 63, parte C);

K) Em 08.06.2021, o Ministro do Ambiente e da Acção Climática proferiu o Despacho n.º 6048/2021, alterou o despacho n.º 3465/2021, onde se pode ler o seguinte:

«Assim, (…), determino o seguinte:

1- O n.º 3 do Despacho n.º 3465/2021, de 23 de março, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 63, de 31 de março de 2021, passa a ter a seguinte redação:

«3-

3.1- Aprovação do plano de investimentos:

a) Até 31 de janeiro do ano que antecede cada período regulatório, as entidades gestoras de sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos que sejam entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privados submetem os respetivos planos de investimentos para o próximo período regulatório;

b) [Anterior alínea a)]

c) [Anterior alínea b)]

d) [Anterior alínea c)]

e) [Anterior alínea d)]

f) [Anterior alínea e)]

3.2- Disposição transitória relativa ao período regulatório 2022-2024:

a) A título transitório, as entidades gestoras de sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos que sejam entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privados apresentam em 2021 a parte i do plano de investimentos relativo ao período regulatório 2022-2024, sobre a qual o concedente decide dentro dos prazos acima estabelecidos, e a qual será considerada pela E......... para a definição dos proveitos permitidos a vigorar para o ano de 2022;

b) Até 31 de janeiro de 2022, as entidades gestoras apresentam ao concedente a parte ii do plano de investimentos relativo ao período regulatório 2022-2024, sobre a qual o concedente decide dentro dos prazos acima estabelecidos, e a qual será considerada pela E......... para a definição dos proveitos permitidos a vigorar para o remanescente do período regulatório, dando cumprimento ao calendário estabelecido no subponto anterior.

3.3- Parecer da APA:

O parecer da APA deverá ser emitido até 10 de abril, de modo a permitir a sua análise e incorporação no projeto de decisão preparado pela E.......... O parecer versará, entre outros aspetos relevantes para a política de gestão de resíduos, sobre a adequação do plano de investimentos proposto para assegurar o contributo de cada entidade gestora concessionária para as metas e objetivos nacionais e comunitárias que se encontram definidas.

3.4- (Anterior n.º 3.3)

3.5- (Anterior n.º 3.4)

3.6- (Anterior n.º 3.5)»

2- O presente despacho reporta os seus efeitos à data de produção de efeitos do Despacho n.º 3465/2021, de 23 de março, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 63, de 31 de março de 2021.

3- O Despacho n.º 3465/2021, de 23 de março, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 63, de 31 de março de 2021, com as alterações ora introduzidas, é publicado em anexo ao presente despacho, do qual faz parte integrante.»

(DR, 2.ª série, n.º 118, Parte C, em 21 de junho de 2021);

L) Em 16.11.2021, a V......... apresentou uma proposta de proveitos permitidos para o período regulatório de 2022-2024 que contemplava uma tarifa para o ano de 2023 de €56,66/ton. (doc. 6, da oposição da requerida);

M) Em 17.12.2021, o Ministro do Ambiente e da Acção Climática proferiu o despacho n.º 114/2022, que alterou o Despacho n.º 3465/2021 no seguinte sentido:

«(…)

Assim, no uso das competências que me estão cometidas nos termos do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 169-B/2019, de 3 de dezembro, na sua redação atual, determino o seguinte:

1- O n.º 3.2 do Despacho n.º 3465/2021, de 23 de março, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 63, de 31 de março de 2021, na sua redação atual, passa a ter a seguinte redação:

«3.2- Disposições transitórias relativamente ao período regulatório 2022-2024:

a) A título transitório, as entidades gestoras de sistemas multimunicipais de tratamento e de recolha seletiva de resíduos urbanos que sejam entidades de capitais exclusiva ou maioritariamente privados apresentam em 2021 a parte i do plano de investimentos relativo ao período regulatório 2022-2024, sendo observados neste ano os seguintes prazos:

i) Até 8 de outubro, o concedente comunica à entidade gestora e respetivo conselho consultivo a decisão final relativa ao plano de investimentos, dando conhecimento desta decisão à E.........;

ii) Até 4 de novembro, a E......... comunica à entidade gestora e respetivo conselho consultivo projeto de decisão sobre tarifa de transição para 2022 e ajustamentos às contas reguladas reais de 2020;

iii) Até 15 de novembro, a entidade gestora submete à E......... proposta de Contas Reguladas Previsionais para 2022-2024, incluindo os respetivos custos operacionais de referência;

iv) Até 18 de novembro, a entidade gestora pronuncia-se em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão a que se refere a subalínea ii), remetendo a respetiva pronúncia à E.........;

v) Até 17 de dezembro, a E......... comunica à entidade gestora e respetivo conselho consultivo a decisão final relativa à tarifa de transição para 2022, dando conhecimento desta decisão ao concedente;

b) Até 31 de janeiro de 2022, as entidades gestoras apresentam ao concedente a parte ii do plano de investimentos relativo ao período regulatório 2022-2024, sobre a qual o concedente decide dentro dos prazos estabelecidos no subponto 3.1., e a qual será considerada pela E......... para a definição dos proveitos permitidos a vigorar para o remanescente do período regulatório, dando cumprimento ao calendário estabelecido no subponto 3.1.»

2- O presente despacho reporta os seus efeitos à data de produção de efeitos do Despacho n.º 3465/2021, de 23 de março, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 63, de 31 de março de 2021.» (DR 2.ª Série, n.º 176, Parte C, em 5 de janeiro de 2022);

N) Para o ano de 2022, a E......... fixou, a título excepcional, um mecanismo simplificado de fixação de tarifa regulada com uma tarifa transitória de €37,90/ton. (acordo – art. 45.º, do req. inicial – art. 52.º, da oposição requerida);

O) Em 30.11.2022 a E......... elaborou um primeiro projecto de decisão, o qual foi notificado à V......... (doc. 5, do req. inicial);

P) No projecto foi apresentado o valor a fixar de €52,98/ton. para o ano de 2022 e de €68,36/ton. para 2024 (acordo – art. 54.º, do req. inicial; doc. 5, do req. inicial);

Q) Tendo a V......... apresentado a sua pronúncia em 23.12.2022 (doc. 5, do req. inicial);

R) O Conselho Consultivo da V......... pronunciou-se sobre o projecto de decisão em 28.12.2022 (doc. 6, do req. inicial);

S) Em 13.01.2023, o Conselho Consultivo da V......... voltou a remeter uma nova comunicação à E........., reiterando a posição anterior (doc. 8, do req. inicial);

T) Em 02.02.2023 a E......... respondeu ao conselho consultivo (doc. 9, do req. inicial);

U) Em 10.02.2023, a E......... notificou a V......... e o Conselho Consultivo do segundo projecto de decisão, alterando os valores inicialmente propostos e com a seguinte proposta de proveitos para o período regulatório 2022-2024

(doc. 10, do req. inicial);

V) A E........., no segundo projecto de decisão, apresentou as seguintes tarifas reguladas:

Valores em euros, quantidades em toneladas, tarifa em euros/tonelada

(cfr. doc. 10, do req. inicial, a p. 46);

W) O Conselho Consultivo da V......... pronunciou-se, em 24.02.2023, sobre o segundo projecto de decisão, solicitando uma auditoria e um alargamento do prazo de pronúncia (doc. 11, do req. inicial);

X) Em 16.03.2023, a Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos decidiu os proveitos permitidos totais e as tarifas reguladas para o período regulatório 2022/2024 da concessionária V......... nos termos do segundo projecto de decisão, provado em S) (doc. 1, do req. inicial);

Y) E invocou os seguintes motivos introdutórios:

«O Despacho n.º 3465/2021, de 31 de março, do Senhor Ministro do Ambiente e da Ação Climática, alterado e republicado pelo Despacho n.º 6048/2021, de 21 de junho, manteve em vigor o Regulamento tarifário do serviço de gestão de resíduos urbanos (RTR) e estipulou um calendário transitório para os procedimentos relacionados com a aprovação dos planos de investimentos por parte do concedente, por se entender ser necessário desdobrar aqueles procedimentos e permitir o adiamento dos investimentos relacionados com biorresíduos, em virtude do calendário de aprovação do PERSU 2030.

Esta nova calendarização tornou necessária a adequação, simultânea, do calendário dos procedimentos de contas reguladas, de modo a manter-se a característica sequencial do procedimento de definição de proveitos permitidos para o período regulatório de 2022-2024 e, em particular, para o primeiro ano deste período regulatório.

No entanto, ao longo de 2021 ocorreram vários atrasos na submissão à E......... da informação necessária para determinação dos proveitos permitidos totais e tarifas reguladas para o período regulatório 2022-2024, que comprometeram a conclusão efetiva e completa do procedimento até 31 de dezembro de 2021. Neste contexto, e de modo a evitar constrangimentos à concessionária, com impacto provável na qualidade do serviço prestado, a E......... adotou, a título excecional, um mecanismo simplificado de fixação de tarifa regulada para 2022, ficando estabelecido que o procedimento regular seria retomado no curso desse ano.

Não obstante a excecionalidade do procedimento fixado, a concessionária solicitou ainda que a apreciação dos custos de exploração fosse tratada autonomamente, com fundamento na relevância que o conhecimento dos custos de exploração aprovados para o ano teria na gestão operacional de 2022. Analisada a situação, a E......... entendeu acolher o pedido da concessionária.

Neste enquadramento, a presente decisão sobre os proveitos permitidos totais e tarifas reguladas para o período regulatório 2022-2024:

- reúne (i) o impacto das decisões do concedente a respeito das partes l.A e 1 B dos planos de investimentos da concessionária, tanto na perspetiva de valor aprovado de investimento como de custos incrementais associados à sua execução, (ii) a definição de custos de exploração de referência e (iii) a decisão a respeito da taxa de remuneração de ativos (TRA) aplicável no período regulatório;

- determina os proveitos permitidos totais da concessionária para o período regulatório, que para 2022 substituem aqueles implícitos à definição tarifária desse ano e que servirão de referência ao cálculo dos ajustamentos desse ano (em 2023);

- define a tarifa regulada a praticar pela concessionária em 2023 e estabelece a tarifa estimada para 2024 (de acordo com os proveitos permitidos ora aprovados).

(…)

Conforme a E......... já teve oportunidade de transmitir aos municípios da Batalha, de Leiria, da Marinha Grande, de Ourém, de Pombal e de Porto de Mós em ofício de resposta àquela comunicação de 24 de fevereiro de 2023, não se acolheu o pedido de alargamento do prazo de audiência prévia, nem o pedido de realização de uma auditoria financeira especializada prévia à decisão, sem prejuízo de a mesma poder vir a ser determinada oportunamente, pelas razões ali melhor descritas e que, de forma sucinta, aqui se reproduzem:

1. Tendo os municípios tido a oportunidade de participar na tomada de decisão nas duas audiências prévias realizadas e no quadro aas diligências complementares desenvolvidas após a primeira, considera-se que foi suficientemente assegurado o direito de participação desses municípios e não se antevê a utilidade de alargamento da audiência prévia por mais 60 dias;

2. No âmbito das diligências complementares foram disponibilizados aos municípios todos os aocumentos solicitados em acréscimo ao que acompannaram os projetos de decisão de proveitos permitidos e tarifas reguladas para o período de 2022-2024;

3. A auditoria solicitada, pretendendo verificar o cumprimento das condições contratuais estabelecidas e a conformidade com as disposições regulamentares em vigor, tem um âmbito bastante lato que não é compaginável com a necessidade de tomar a presente decisão em tempo razoável;

4. É possível, a todo o momento, desencadear uma auditoria à concessionária e, na eventualidade de identificação de situações que exijam correção de anos anteriores, fazê-lo por via de uma revisão nos termos do RTR e demais legislação aplicável.

5. Em virtude do seu impacto sobre a tesouraria da concessionária, a manutenção da tarifa de 2022 pelos 60 dias solicitados, em acréscimo àqueles que já decorreram, a esta data, desde o início do ano de 2023, poderia condicionar a execução cie investimentos ou até a gestão corrente da V

(…)» (doc. 1, do req. inicial);

Z) E aprovou as seguintes tarifas reguladas:

«(…)

(doc. 1, do req. inicial);

AA) Resulta da notificação o seguinte: «considerando o aumento da tarifa decorrente da presente decisão e a eventual necessidade de revisão das tarifas em baixa propõe-se que a cobrança dos retroactivos seja diluída ao longo do ano de 2023» (doc. 1, do req. inicial);

BB) Mais resulta do acto, sobre o Município da Batalha, o seguinte: «acessibilidade económica ao serviço por parte dos utilizadores finais do mesmo é um indicador de qualidade de serviço que é cuidadosa e regularmente monitorizado pela E........., sendo os dados relevantes publicamente publicitados no Vol. I do Relatório Anual da E......... (o RASARP). A ponderação que foi feita a este propósito antecipa que a tarifa média do serviço fique abaixo dos 0,5% dos orçamentos familiares em 2023, o que indica que a decisão da E........., traduz, simultaneamente um valor ajustado, porque tecnicamente fundamentado, e comportável pelos utilizadores» (a p. 3 do doc. 1, do req. inicial);

CC) Em 22.03.2023 a V......... comunicou aos Municípios que iria aplicar a tarifa prevista na decisão e remeter as notas de crédito aos meses de Janeiro e Fevereiro de 2023 (doc. 12, do req. inicial);

Mais resultou provado,

DD) No período regulatório 2019-2021 foram aprovadas as tarifas reguladas de €24,40, €30,35 e €28,91, respectivamente (doc. 12, do req. inicial);

EE) Os requerentes aprovaram os orçamentos em Dezembro de 2022 e não previram a diferença de tarifa aprovada pela E......... (acordo);

FF) Os tarifários aplicáveis aos consumidores em todos os Municípios requerentes encontram-se aprovados juntos desde Dezembro de 2022 (acordo);

GG) Em 24.03.2023 foi aprovado o Plano Estratégico para os Resíduos Urbanos 2030 (PERSU 2030), documentos que actualiza as metas nacionais para a redução da produção de resíduos (Resolução Conselho de Ministros n.º 30/2023, DR n.º 60/2023, 1.ª série de 24.03.2023);

HH) Pode ler-se no orçamento para o ano de 2023 do Município de Pombal, com a epígrafe „modificação ao orçamento‟, o seguinte: «executivo municipal, através de competência própria ou delegada, baseado em critérios de economia, eficácia e eficiência, tomará as medidas necessárias à gestão rigorosa das despesas públicas locais, reorientando através do mecanismo das modificações orçamentais, as dotações disponíveis de forma a permitir uma melhor satisfação das necessidades coletivas, com o menor custo financeiro, no cumprimento estrito do disposto no nº 8.3.1 – Modificações ao orçamento do POCAL, que o Decreto-lei n.º 192/2015 de 11 de Setembro (SNC-AP) manteve em vigor» (disponível na pág. electrónica do Município „Orçamento 2023‟).”

III.2. Mais se consignou na sentença recorrida quanto a factos não provados:

“Com interesse para a decisão a proferir, não resultam dos autos matéria que cumpra fixar como factos não provados.”

III.3. E quanto à motivação da matéria de facto consignou-se na sentença recorrida:

“A convicção do tribunal quanto à matéria de facto provada com relevo para a decisão da causa, fundou-se na apreciação crítica do conjunto da prova documental junta e indicada em cada uma das alíneas dos factos provados e ainda face à posição assumida pelas partes relativamente aos factos alegados, tendo em conta que a prova em providências cautelares é meramente indiciária.

Resta ainda referenciar que não foram levados em consideração alegações conclusivas ou de direito, visto serem insusceptíveis de serem levados a probatório.”

4. Fundamentação de direito

4.1. Do défice de instrução

É sabido que a omissão de diligências de prova que possa afetar o julgamento da matéria de facto, acarreta a anulação da sentença por défice instrutório (entre outros os Acs. deste TCA Sul de 7.1.2021, proferido no processo 235/20.0BEBJA, de 6.1.2023, proferido no processo 80/16.7BELRA, de 4.4.2024, proferido no processo 548/18.7BESNT).

Como resulta dos autos, por despacho que precedeu a prolação da sentença recorrida, entendeu o Tribunal a quo que

“As partes apresentaram requerimentos instrutórios.

Contudo, tendo presente a matéria alegada, a posição assumida nos respectivos articulados e os documentos integrantes do processo administrativo instrutor, considerase que os autos dispõem dos elementos necessários à prolação de decisão final cautelar.

Pelo exposto, afigura-se desnecessária a abertura de uma fase instrutória e, em consequência, indefere-se os requerimentos probatórios apresentados pelas partes, nos termos do disposto no artigo 118.º, n.º 3 do CPTA.”

Os Requerentes/Recorrentes sustentam, em suma, que alegaram nos pontos 88.º a 98.º do requerimento inicial a impossibilidade de integrar nos respetivos tarifários municipais de cobrança de resíduos, através de imputação aos consumidores, a diferença assinalável entre o preço praticado em 2022 e em 2023, e que poderia gerar a contestação pela população em geral no ano de 2024 face a um aumento exponencial das tarifas de resíduos e consequente aumento da fatura mensal, mas que o Tribunal a quo não admitiu a produção de qualquer prova, designadamente a tomada de declarações de parte dos Presidentes de Câmara dos Municípios Requerentes. Entendem que tal realidade factual deveria ter sido apurada em sede de instrução probatória e considerada na decisão do litígio, impondo-se, consequentemente, a ampliação da matéria de facto.

Como qualquer direito, o direito à prova não é um direito absoluto na sua essência, isto é, não é um direito ilimitado. De tal forma que pode comportar restrições, designadamente colocadas em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo.

Em conformidade, refira-se que, no âmbito das providências cautelares, dispõe-se nos n.ºs 1, 3 e 5 do art.º 118.º do CPTA que,

1- Juntas as oposições ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária.

3- O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.

5- Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.

Como resulta deste normativo, atenta a celeridade e eficiência que devem pautar o processo cautelar, a produção de prova – e, portanto, o direito a esta - só tem lugar quando o juiz a considere necessária, devendo ler-se o n.º 1 do art.º 118.º do CPTA em conjugação com os seus n.ºs 3 e 5.

O n.º 3 deste normativo concretiza o princípio do inquisitório “na dimensão de que o juiz não tem de satisfazer-se com as provas carreadas pelas partes, podendo ordenar oficiosamente a produção de outros meios de prova (cfr. artigo 367.º, n.º 1 do CPC) e promover diligências que não lhe tenham sido requeridas, mas que considere necessárias. (…) [C]abendo ao juiz determinar, em função do caso concreto, quais devem ser utlizadas para se obter o adequado esclarecimento das questões colocadas. Cumpre, em todo o caso, ter presente que este esclarecimento deve ser o estritamente necessário, atendendo ao caráter sumário da apreciação que, em sede cautelar, cumpre realizar, atenta a celeridade exigida na resolução do processo, devendo ser evitada a promoção oficiosa da produção de prova inútil ou, em todo o caso, excessiva.” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, pp. 1009-1010).

Por sua vez, o n.º 5 do art.º 118.º do CPTA “explicita, entretanto, que, tal como em processo civil, o juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligências que lhe tenham sido requeridas, quando “considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, pp. 1009-1010).

Cumprindo ao julgador, no âmbito das providências cautelares, ponderar se a produção de prova é ou não necessária para o apuramento da matéria de facto pertinente, há que ter em conta que, por um lado, a prova é sumária [art.º 114.º, n.º 2 al. g) do CPTA], feita com base perfunctória e indiciária, e, por outro, que incidindo a prova sobre factos (ou ocorrências) concretos que permitam dar como verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência, ela excluirá conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos.

Por outro lado, refira-se que o juiz está sempre limitado pela proibição de prática de atos inúteis prevista no art.º 130.º do CPC.

Isto posto, recorda-se que é o seguinte o teor do alegado nos pontos 88.º a 98.º do requerimento inicial,

“88. º

Sucede que, por via das regras previstas na Lei n.º 73/2013, de 3 de setembro, que estabelece o regime financeiro das autarquias locais e das entidades intermunicipais (doravante RFALEI), os órgãos executivos dos Municípios Requerentes devem apresentar ao órgão deliberativo até 30 de novembro de cada ano a proposta de orçamento municipal para o ano económico seguinte (cfr. artigo 45.º do RFALEI).

89. º

E, conforme já evidenciado, o Primeiro projeto de decisão apenas foi dado a conhecer aos Municípios Requerentes em dezembro de 2022.

90. º

Ou seja, quando todos os Municípios Requerentes já tinham programado e previsto as despesas, fixado a cabimentação orçamental e as respetivas verbas.

91. º

Assumindo-se o aumento da tarifa para o período regulatório 2022-2024 como uma despesa não prevista.

92. º

Bem como, não será possível aos Municípios Requerentes integrar nos respetivos tarifários municipais de cobrança de resíduos, através de imputação aos consumidores, a diferença assinalável entre o preço praticado em 2022 e em 2023.

93. º

Isto porque, os tarifários aplicáveis aos consumidores em todos os Municípios Requerentes já se encontram aprovados junto da E......... desde dezembro de 2022.

94. º

E já estão a ser aplicados aos consumidores.

95. º

O aumento da tarifa no decorrer do ano de 2023 apresenta-se como inexequível,

96. º

e o aumento em 2024 terá de ser enorme para acompanhar a subida de quase € 30 por tonelada.

97. º

Tudo isto sem contar com a variação que poderá existir sobre a quantidade de resíduos indiferenciados que cada Município Requerente irá entregar.

98. º

Poderá, ainda, gerar a contestação pela população em geral no ano de 2024 face a um aumento exponencial das tarifas de resíduos e consequente aumento da fatura mensal.”

É matéria de direito, como de resto emerge do seu teor que se reporta ao disposto na Lei 73/93, o constante do ponto 88.º.

É objeto de prova documental o constante de 89.º, 90.º (sem prejuízo da formulação conclusiva, o facto respeitaria à data/momento em que foram elaborados os orçamentos municipais e o respetivo conteúdo), 93.º e 94.º. Com efeito, está em causa a demonstração da notificação do primeiro projeto de decisão, e, bem assim, o teor dos elementos orçamentais dos municípios, atos de aprovação dos tarifários pela E......... e atos de liquidação aos consumidores, ou seja, factualidade cuja demonstração assenta em prova documental. Acresce que, no essencial, tal factualidade foi considerada provada nos termos dos pontos O) e P) do probatório, quanto à notificação à V........., e, bem assim, EE) e FF) quanto à não consideração daquele aumento dos tarifários nos orçamentos municipais e à sua não repercussão aos utilizadores. Pelo que, existindo já nos autos meios de prova, de natureza documental e que, atenta a sumariedade da prova, se mostravam suficientes, ou não sendo a factualidade controvertida, revelava-se a desnecessidade de realizar instrução a esse respeito.

Já o exposto em 92.º e 95.º a 98.º não representa ocorrências concretas da vida real, antes constituindo juízos conclusivos e opinativos que não são sujeitos a prova. Em parte integram o próprio juízo de prognose, quanto às consequências que o ato suspendendo determinará aos Municípios, que ao Tribunal cumpre realizar em sede de fundamentação de direito e que, naturalmente, não poderia ser levado ao probatório.

Isto é, incluir no probatório a (invocada) impossibilidade de integrar nos respetivos tarifários municipais de cobrança de resíduos, através de imputação aos consumidores, a diferença assinalável entre o preço praticado em 2022 e em 2023 e a possibilidade o aumento das tarifas de resíduos, traduzindo-se no aumento da fatura mensal dos consumidores, gerar a contestação pela população, representaria dar como provado o juízo de prognose inerente à tutela de natureza cautelar, juízo esse que só em sede de fundamentação de direito, e à luz de factos concretos demonstrados, cumpre realizar.

Daí que, naturalmente, se mostrava desnecessária e dilatória, como entendeu o Tribunal a quo, a produção da prova por declarações de parte e testemunhal requerida pelos Recorrentes, o que determinava a sua recusa à luz do disposto nos n.ºs 1 e 5 do artigo 118.º do CPTA.

Neste sentido, não se pode aceitar que a sentença padeça do défice instrutório que lhe é imputado.

4.2. Do erro de julgamento de facto

Os Municípios Recorrentes imputam, ainda, à sentença erro de julgamento de facto, aduzindo que a factualidade por si alegada nos pontos 54.º, 99.º, 100.º, 101.º e 251.º do requerimento inicial se afigurava essencial à verificação do requisito do periculum in mora, mostrando-se insuficiente a matéria vertida no probatório, pelo que deveriam ter sido dados como provados os seguintes factos,

i) A aplicação de tarifário de € 52,98/ tonelada para o ano de 2023 e de € 68,36/ tonelada para 2024, representaria um acréscimo acumulado na ordem de 80% face à tarifa do período regulatório anterior e da tarifa transitória praticada em 2022 de € 37,90/ tonelada.

ii) O enorme aumento da tarifa fixada pela Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos, conduzirá a um acréscimo estimado na ordem dos 7,3 milhões de euros no conjunto de todos os Municípios Requerentes, do seguinte modo:

• No que diz respeito ao Município da Batalha de, aproximadamente, € 381 276,70;

• No que diz respeito ao Município de Leiria de, aproximadamente, € 3 087 517,92;

• No que diz respeito ao Município da Marinha Grande de, aproximadamente, € 1 177 397,95;

• No que diz respeito ao Município de Ourém de, aproximadamente, € 943 564,83;

• No que diz respeito ao Município de Pombal de, aproximadamente, € 1 107 855,82;

• No que diz respeito ao Município de Porto de Mós de, aproximadamente, € 528 657,25.

A primeira questão que se coloca é se, como alegam as Recorridas, se mostram cumpridos os ónus impugnatórios a que se reporta o artigo 640.º do CPC ex vi art. 1º do CPTA, de conhecimento oficioso do tribunal ad quem, e cujo incumprimento impede que a 2.ª Instância possa conhecer da impugnação do julgamento da matéria de facto operada, determinando a imediata rejeição do recurso quanto a essa impugnação (n.º 1, do art.º 640º do CPC).

Assim, caraterizando-se a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto pela existência de um ónus de alegação a cargo do Recorrente, que não se confunde com a mera manifestação de inconformismo com tal decisão, o regime vigente atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto impõe ao Recorrente o ónus de especificar, sob pena de rejeição total ou parcial do recurso:

a) Os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados (cfr. art. 640.º, n.º 1, al. a), do CPC);

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem, em seu entender, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [cfr. art. 640.º, n.º 1, al. b), do CPC], sendo de atentar nas exigências constantes do n.º 2 do mesmo art.º 640.º do CPC. Ou seja, “ b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; (…)” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR);

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (cfr. art. 640.º, n.º 1, al. c), do CPC), entendendo-se que o recorrente deve expressar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus da alegação, por forma a obviar à interposição de recurso de pendor genérico ou inconsequente.” (cf. Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).

Refira-se que, “[q]uanto aos requisitos primários ou fundamentais de delimitação do objeto do recurso, onde se inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados e que impugna e, bem assim, de acordo com uma corrente do STJ, indicar, nas conclusões, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (sendo que, a corrente maioritária, relembra-se, propende no sentido de que essa indicação tem de constar da motivação do recurso) e, bem assim, a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados que, na sua perspetiva, sustentam esse julgamento diverso da matéria de facto que impugna, requisitos esses sobre que versa o n.º 1 do art. 640º do CPC, a jurisprudência, sem prejuízo do que infra se dirá, tem considerado que o mencionado critério de rigor se aplica de forma estrita, não admitindo quaisquer entorses, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de qualquer um desses ónus se impõe rejeitar o recurso da matéria de facto na parte em relação à qual se verifique a omissão, sem que seja admitido despacho de convite ao aperfeiçoamento”(Ac. do TCAN de 17.11.2023, proc. n.º 00464/10.4BECBR).

Isto posto, se é certo que os Recorrentes cumprem com o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, porquanto indicam que entendem por incorretamente julgada – porque não provada – a matéria que alegaram nos pontos 54.º, 99.º, 100.º, 101.º e 251.º do requerimento inicial – e, bem assim, revelam a decisão que entendem dever ser proferida, dando-se como provados os pontos i) e ii) supra enunciados, já o mesmo não sucede quanto à alínea b) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC.

Com efeito, os Recorrentes limitam-se a sustentar que tal factualidade deveria ter sido dada como provada, contudo, não concretizam quais os meios de prova, designadamente de natureza documental, que sustentam a demonstração de tal factualidade. Desconhece este Tribunal ad quem quais os concretos meios probatórios que impunham que se dessem como provados tais factos e que permitiriam apreciar se, efetivamente, a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de facto.

Em face do incumprimento do ónus elencado no n.º 1 al. b) do artigo 640.º do CPC, impõe-se rejeitar o recurso quanto à matéria de facto.

4.3. Do erro de julgamento de direito quanto à não verificação do periculum in mora

Os Recorrentes insurgem-se quanto ao julgamento realizado pelo Tribunal a quo no que respeita a considerar não verificado o requisito de adoção da providência cautelar do periculum in mora quanto à sua pretensão de suspender a eficácia do ato da E......... que definiu os proveitos permitidos totais e as tarifas reguladas para o período regulatório 2022-2024, no que respeita ao sistema multimunicipal de tratamento e recolha seletiva de resíduos urbanos, concessionado à V........., S.A.

Alegam, em suma, que, na medida em que as tarifas agora reguladas pela E......... - que são aplicadas aos Municípios Requerentes por repercussão à quantidade dos resíduos urbanos entregues à Contrainteressada -, representam um acréscimo acumulado na ordem de 80% face à tarifa do período regulatório anterior e um acréscimo estimado na ordem dos 7,3 milhões de euros no conjunto de todos os Municípios Recorrentes, o tribunal a quo incorre em erro ao decidir que o incumprimento orçamental não é bastante para se considerar existir uma situação de difícil reparação. Para tanto sustentam que, ainda que o Plano Oficial de Contabilidade Autarquias Locais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 54-A/99, de 22 de fevereiro (doravante, POCAL), preveja que o aumento global da despesa dá lugar à revisão orçamental, a questão situa-se em saber de onde advém a receita, porquanto a revisão / alteração orçamental tem de respeitar a regra do equilíbrio orçamental, nos termos do artigo 40.º da Lei n.º 73/2013, de 3 de setembro. Donde porque o equilíbrio orçamental assenta na previsão das receitas necessárias a cobrir todas as despesas [alínea e) do ponto 3.1.1 do POCAL e artigo 40.º do RFALEI], a incorporação do saldo apurado pressupõe uma revisão orçamental que implica, do lado da receita, o registo do montante apurado numa das classificações económicas e, simultaneamente, a sua afetação à despesa, através da correspondente “distribuição”.

Mais aduzem que, se é certo que cabe aos Municípios definir as tarifas que cobram ao utilizador final pelo serviço de gestão de resíduos, tal alteração tem por base as regras definidas pela E........., a qual impõe na Recomendação n.º 1/2022 o princípio da defesa dos interesses dos utilizadores, pelo que não será possível aos Municípios Requerentes integrar nos respetivos tarifários municipais de cobrança de resíduos, através de imputação aos consumidores, a diferença entre o preço praticado em 2022 e em 2023, porquanto os tarifários aplicáveis aos consumidores em todos os Municípios Requerentes já se encontram aprovados junto da E......... desde dezembro de 2022 e já estão a ser aplicados aos consumidores. Neste sentido, concluem que o aumento da tarifa no decorrer do ano de 2023 se apresenta como inexequível e o aumento em 2024 terá de ser enorme para acompanhar a subida de quase € 30 por tonelada, a que acresce a variação na quantidade de resíduos indiferenciados que cada Município Requerente irá entregar, gerando a contestação pela população em geral no ano de 2024 face a um aumento exponencial das tarifas de resíduos e consequente aumento da fatura mensal.

Entendem, ainda, que a sua alegação não é genérica, conclusiva e insuficiente para consubstanciar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar, espécie de “factos-síntese” que envolvem a constatação final de que a alteração dos orçamentos e das tarifas a cobrar aos munícipes utilizadores será de difícil adaptação, pelo menos, no ano de 2023.

Mostra-se consagrado no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, enquanto primeiro critério de cuja verificação depende a adoção de medidas cautelares, quando aí se fala da existência de um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”, o periculum in mora.

Entende-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Tem-se considerado que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adoção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito. Assim, haverá uma situação de facto consumado quando, na pendência de qualquer ação principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão que nela venha a ser proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia (Ac. do TCA Norte de 5.4.2024, proferido no processo 00419/23.9BEPRT).

A providência também deve ser concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Refira-se que para aferir da verificação do requisito do periculum in mora, o juiz “deve fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há ou não razão para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do Requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada. Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 14ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, p. 293].

Determina a lei que o receio deve ser fundado, ou seja, “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”, não bastando “simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume III, Almedina, 2ª edição, pág. 87).

O periculum in mora “pressupõe, assim, um juízo qualificado ou um temor racional, isto é, deve assentar em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adotadas medidas urgentes, que permitam evitar o prejuízo. O mesmo é dizer que só a presença de um prejuízo atual, concreto e real, reconhecido como efetivamente grave, iminente e irreparável, resultante da demora da sentença definitiva de mérito, pode justificar o acolhimento do pedido apresentado pela via da urgência. Exige-se, no fundo, um juízo de probabilidade “forte e convincente”, a ser valorado pelo julgador segundo um critério objetivo”, de tal forma que uma providência cautelar “será injustificada se o periculum in mora nela invocado se fundar num juízo hipotético, genérico, abstrato, futuro ou incerto, ou num receio subjetivo, sustentado em meras conjeturas” (Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2015, Almedina, pp. 206-213).

Como ponto prévio esclarece-se que a análise do preenchimento dos pressupostos de adoção das medidas cautelares, incluindo, pois, o periculum in mora é realizada à luz da matéria factual dada como provada. O que significa que as alegações dos Recorrentes, em sede de erro de julgamento de direito, que incidem sobre factos que entendiam dever ter sido dados como provados, apenas poderiam ser consideradas na medida em que a seu respeito se tivesse verificado a procedência do défice de instrução e do erro de julgamento de facto, o que, in casu, não sucedeu.

Assim, será em linha com o probatório considerado pela sentença recorrida que este Tribunal ad quem apreciará o imputado erro de julgamento de direito.

Recorda-se que está em causa nos autos a suspensão de eficácia do ato, de 16.3.2023, da E......... que define as tarifas a aplicar no sistema multimunicipal de tratamento e recolha seletiva de resíduos urbanos que integra a área geográfica dos Municípios requerentes para o período regulatório 2022-2024 e concessionado à V

Essas tarifas são cobradas pela concessionária, V........., aos Municípios por cada tonelada de resíduos indiferenciados entregue por estes para tratamento, sendo que no período regulatório 2019-2021 essas tarifas corresponderam a €24,40, €30,35 e €28,91, no ano de 2022 foi fixada uma tarifa transitória de €37,90/ton [facto N)], e pelo ato suspendendo o valor das tarifas passou a ser de € 50,79/ton para 2023 e 59,14€/ton para 2024 [facto Z)]. Mostrando-se ainda provado que, na sequência de tal ato, a V......... comunicou aos Recorrentes que iria aplicar as tarifas previstas naquele ato e remeter as notas de crédito relativas aos meses de janeiro e fevereiro de 2023 [facto CC)].

Cumpre, ainda, dar nota que se encontra demonstrado que os requerentes aprovaram os orçamentos em dezembro de 2022 e não previram a diferença de tarifa aprovada pela E......... [facto EE)] e que os tarifários aplicáveis aos consumidores em todos os Municípios requerentes encontram-se aprovados juntos desde dezembro de 2022 [facto FF)].

No seu requerimento inicial os Recorrentes ancoraram a sua alegação na circunstância de a execução do ato suspendendo determinar irreparáveis prejuízos e impactos financeiros na sua esfera jurídica, que entendem comprometer a própria atividade dos Municípios Requerentes e o efeito útil da ação principal. Prejuízos esses emergentes de não terem acomodado nos seus orçamentos e repercutido nos consumidores – porquanto anteriormente à prática do ato já tinham aprovado os orçamentos para 2023 e o tarifário dos consumidores a vigorar nesse ano - o diferencial entre a tarifa provisória aplicada em 2022 e a tarifa regulada para o ano de 2023 e de considerarem que tal determinará um aumento enorme nessas tarifas dos utilizadores em 2024 que gerará a contestação pela população. Aduziram que, em virtude desse aumento das tarifas, os Municípios deixarão de levar a cabo projetos maturados e orçamentados e o cumprimento das metas legalmente estabelecidas e as metas previstas no PERSU 2030, com especial incidência ao cumprimento das metas para recolha seletiva de biorresíduos, para as quais haviam destinado verbas.

A argumentação expendida no recurso não se mostra idónea a reverter o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto à não verificação do periculum in mora, principalmente quando, em face do decurso temporal, se verifica que tais alegações perderam a sua atualidade.

Esclareça-se, todavia, como ponto prévio, que, tendo a sentença concluído que, opostamente ao que fora alegado no requerimento inicial, a lei admite a possibilidade de serem introduzidas alterações nos orçamentos municipais, podendo os municípios fazer refletir o aumento tarifário nas tarifas que cobram aos utilizadores finais, a circunstância de, em sede de recurso, os Recorrentes alegarem que tais alterações devem respeitar o princípio do equilíbrio orçamental, não corresponde – como entende a Recorrida – à invocação de novos fundamentos que, porque não apreciados na sentença, não pudessem ser alegados e conhecidos por este Tribunal. Na realidade, o que aqui está em causa é, apenas, demonstrar o imputado erro quanto ao juízo formulado pelo Tribunal a quo no que respeita à possibilidade (legal) de revisões orçamentais e de tarifários, cabendo, pois, a este Tribunal apreciar o erro de julgamento (também) à luz de tal alegação.

Como se deu nota na sentença recorrida, e os Recorrentes não o negam, as normas reguladoras da elaboração dos orçamentos municipais, designadamente as referenciadas na sentença - Normas 26 (vg. o ponto 3 relativamente às definições de alterações orçamentais) e 27 do Sistema de Normalização Contabilística para administrações públicas (SNC – AP) – Decreto-Lei n.º 192/2015, de 11.09 e Decreto-Lei n.º 85/2016, de 21.12, artigo 45.º, n.º 1, da Lei n.º 73/2013, de 03.09 e pontos 8.3.1.3 e 8.3.1.5 do POCAL -, preveem revisões ou alterações orçamentais que possibilitam a inscrição nos orçamentos municipais de despesas que nele não poderiam ter sido inscritas (porquanto o orçamento é aprovado no final do ano anterior àquele a que se reporta).

É certo que tais alterações ou revisões orçamentais têm que respeitar a regra do equilíbrio orçamental, nos termos do artigo 40.º da Lei n.º 73/2013, de 3 de setembro, e que, como notam as Recorrentes, assenta na previsão das receitas necessárias a cobrir todas as despesas [alínea e) do ponto 3.1.1 do POCAL e artigo 40.º da Lei n.º 73/2013]. E a ser assim, para que se possa considerar uma nova despesa devem ser-lhes alocados os correspondentes recursos financeiros.

Sucede que o que os Recorrentes nunca alegam ou demonstram são os pressupostos a partir dos quais se poderia ajuizar, no sentido por estas pugnado, de que se verificaria a impossibilidade de afetação de recursos, ainda que previstos para a realização de outras despesas, que não permitiria suportar o défice determinado pela aplicação do novo tarifário. Do que se trata é, desde logo, de nunca terem alegado e demonstrado seja a sua concreta situação económica e financeira, seja a previsão orçamental que resulta dos orçamentos municipais aprovados para o ano de 2023. Isto é, desconhecem-se, afinal, quais eram – relativamente aos anos de 2023 e 2024 – os orçamentos dos Recorrentes, quais as despesas consideradas e as receitas que lhes eram afetas, por forma a que, considerando o acréscimo financeiro adveniente do aumento tarifário, se pudesse concluir pela impossibilidade de cumprir outros projetos.

A total ausência de alegação e demonstração da efetiva situação financeira dos Requerentes, e das suas previsões orçamentais, era (como se entendeu na sentença recorrida) e é determinante da impossibilidade do Tribunal a quo, e de este Tribunal ad quem, atestar o invocado impacto financeiro que a alteração tarifária lhes acarretará. O erro dos Recorrentes passa, na realidade, por assumir que corresponderiam a factos – suscetíveis de prova – os juízos conclusivos que formularam a respeito da aferição das consequências que o agravamento do tarifário determinaria nas suas contas, sem, em momento algum, concretizarem e enquadrarem – quanto aos anos de 2023 e 2024 - esse seu circunstancialismo fáctico de ordem financeira, a partir do qual o Tribunal – considerando o diferencial do tarifário – poderia ajuizar no sentido da incapacidade de acomodação orçamental de tal despesa.

E é, por isso, que não se pode deixar de acompanhar a sentença recorrida quando, a respeito das alegadas consequências do acréscimo das despesas ao nível da impossibilidade de cumprimento de outros projetos, assevera que a alegação dos requerentes “nesta matéria é genérica, conclusiva e insuficiente para dela se retirar que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar, visto que não alegam factos essenciais que permitam concluir uma absoluta insuficiência de verba para comportar o aumento da tarifa, nem de que forma os contratos referenciados ou os planos plurianuais que mencionam ficam prejudicados, em extensão ou impacto no interesse público municipal” (fls. 30).

Note-se, ainda, que se quanto ao ano de 2023, por os orçamentos já se encontrarem aprovados à data da prática do ato suspendendo, se poderiam revelar as dificuldades de revisão orçamental e em sede de tarifário do consumidor do acréscimo de despesa determinado pelo aumento das tarifas reguladas pela E........., já o mesmo não sucedia quanto ao ano de 2024. Aí, nenhuma razão existia para que os Municípios Recorrentes não pudessem, de forma atempada, considerar nas suas previsões orçamentais os montantes adicionais que, em face do aumento da tarifa, teriam que pagar ao concessionário, fazendo repercutir, por via dos tarifários, esse acréscimo nos utilizadores finais (daí lhes advindo a receita necessária a suportar os encargos adicionais determinados pelas novas tarifas reguladas).

Impõe-se, ainda, considerar que o princípio da defesa dos interesses dos utilizadores vertido na Recomendação n.º 1/2022 não obstava à possibilidade de os Recorrentes, ainda na pendência do ano de 2023, repercutirem nos consumidores o diferencial tarifário. Com efeito, o que aí se evidencia é que se evitem “possíveis abusos de posição dominante por parte da entidade gestora, no que se refere à continuidade, qualidade e encargo para o utilizador dos serviços prestados, por um lado, e, por outro, no que respeita aos mecanismos de sua supervisão e controlo, que se revelam essenciais em situações de monopólio”. Nenhuma destas circunstâncias ocorre se o que está em causa é o Município utilizador do sistema repercutir nas tarifas que cobra aos consumidores o valor da tarifa, regulada pela própria E........., e que lhe é cobrada pelo concessionário.

De resto, sendo certo que, quanto ao ano de 2023, os tarifários aplicáveis aos consumidores nos Municípios Requerentes já se encontravam aprovados junto da E......... desde dezembro de 2022 e já estavam em aplicação nos municípios, o que os Recorrentes não consideram é que, enquanto princípio da definição, revisão e atualização dos tarifários de abastecimento público de água, saneamento de águas residuais urbanas e gestão de resíduos urbanos, se encontra (também) a recuperação económica e financeira dos gastos dos serviços pelas via tarifária [Considerandos K. a) i) e L), Princípios A.2.3 a. e A.2.1.].

E, como se dá nota na sentença recorrida, recaindo sobre os Requerentes a definição da tarifa dos serviços de gestão de resíduos prestados (cf. artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 73/2013, de 03.09, artigo 107.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 102D/2020, de 10.12), que deve cobrir os respetivos custos, e não excluindo os respetivos Regulamentos Municipais a possibilidade de revisão ordinária ou extraordinária da tarifa de resíduos a fixar para o período regulatório, por sua vez competindo à E......... apenas emitir “pronúncia sobre as propostas de tarifa (cfr. artigo 37.º, n.º 2, dos Estatutos da E........., em anexo à Lei n.º 10/2014, de 06.03), sem que venha definido qualquer impedimento temporal ou circunstancial” (fls. 27 da sentença), não se verificava qualquer óbice a que desencadeassem os procedimentos próprios para, com a maior brevidade, repercutir no utilizador final o aumento da tarifa, de que adviria a receita para cobrirem – em sede de revisão orçamental – o acréscimo na despesa.

Na realidade, não existia, nem os Recorrentes o demonstraram, qualquer inexequibilidade à revisão do tarifário municipal dos serviços de gestão e tratamento de resíduos. Poderiam/ão existir é, certo, constrangimentos decorrentes da repercussão pública de tais aumentos, mas estes situam-se (apenas) na esfera da opinião pública quanto à gestão municipal, não consubstanciando um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação (ou de constituição de situação de facto consumado).

Atente-se, ademais, que, nesta fase, ainda que se admita a manutenção do interesse dos Recorrentes na lide – por forma a evitar o pagamento (ainda que retroativamente e pelo menos quanto ao período em que, até à prolação da sentença – face ao efeito devolutivo do recurso –, terá operado a proibição de executar o ato nos termos do artigo 128.º do CPTA) dos serviços prestados pela Contrainteressada nos anos de 2023 e 2024 de acordo com os valores emergentes do ato suspendendo -, o certo é que os fundamentos que invocaram para sustentar o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação (o periculum in mora) perderam, integralmente, a sua atualidade.

Efetivamente, é que as razões invocadas quanto à impossibilidade de repercutirem nos utilizadores finais os acréscimos do tarifário ou de os considerarem nos respetivos orçamentos municipais, considerando a prolação da sentença recorrida em 26.6.2023 e o efeito devolutivo do recurso, a puderem verificar-se (o que, como vimos, não era sequer o caso) apenas sucederia no ano de 2023, não se vislumbrando que razões pudessem existir para que, pelo menos a partir do orçamento e tarifário (municipal) de 2024, os Recorrentes não pudessem repercutir nos utilizadores finais o acréscimo de encargos com os serviços de gestão e tratamento de resíduos urbanos e, consequentemente, acomodar orçamentalmente o acréscimo de despesa, com o correspondente aumento da receita.

Nesse sentido, na invocada dimensão de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação, não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora.

Como, ademais, também sucede quanto ao fundado receio de constituição de situação de facto consumado.

De facto, ainda que o ato não seja suspenso, o que ocorre é que aos Recorrentes são cobrados (ainda que retroativamente), pela V........., os serviços ao valor emergente deste novo tarifário, mas, caso venham a obter sucesso na ação principal, por força da anulação do ato terão direito a reaver os valores que lhe foram cobrados em excesso. Como vimos, não estando demonstrado em que medida a aplicação deste novo tarifário compromete a atividade dos Municípios Requerentes, não se pode aceitar que, na pendência da ação principal, se constitua uma situação de facto consumado que torne inútil a decisão que vier a ser proferida na ação impugnatória.

Na realidade, mantém-se o efeito útil da ação principal na medida em que os Municípios, caso aquela venha a ser julgada procedente, poderão reaver da Contrainteressada os valores que lhes tenham sido indevidamente cobrados.

Face ao exposto, não se detetando qualquer erro na apreciação que, na sentença recorrida, se faz quanto ao não preenchimento do requisito do periculum in mora, dado o caráter cumulativo dos requisitos de adoção de providência cautelar tipificados no artigo 120.º, n.º 1 e 2 do CPTA, mostra-se desnecessário apreciar, em substituição, a verificação dos requisitos do fumus boni iuris e da ponderação de interesses.

Cumpre, assim, negar provimento ao recurso e manter integralmente a sentença recorrida.

4.3. Da condenação em custas

Vencidos, são os Recorrentes condenados nas custas (cfr. artigo 527.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º do CPTA, artigos 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).

4. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,

a. Rejeitar o recurso quanto a matéria de facto;

b. Negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida;

c. Condenar os Recorrentes em custas.

Mara de Magalhães Silveira

Marcelo da Silva Mendonça

Ana Lameira