5391/09.5TVLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- No denominado “CONTRATO DE CESSÃO DE EXPLORAÇÃO” refere-se expressamente que na dita fracção autónoma designada pela letra “D”, destinada a habitação, tem a 1.ª outorgante (aqui recorrida) desenvolvido a actividade comercial de arrendamento de apartamentos mobilados, por curtos períodos, sendo a mesma cedida, para efeitos da continuação da sua exploração como estabelecimento hoteleiro, à 2.ª outorgante, sendo aí estabelecido um prazo de 2 anos para esta última, coadjuvada pelos advogados da SARL B, legalizar a situação do dito andar, sob pena de o dito negócio caducar automaticamente, sendo que a cessão em causa tem por objecto o conjunto do mobiliário, equipamento e antiguidades inventariados e avaliados no chamado “Anexo A” e que integram a aludida unidade hoteleira, bem como alvo de seguro multirriscos.

A circunstância da Apelante nunca ter exercido qualquer actividade económica de hotelaria naquele espaço, por nunca ter conseguido a conversão do fim habitacional daquela fracção para uma finalidade comercial, não invalida que efectivamente lhe tenha sido transmitida temporariamente uma unidade apetrechada, organizada e apta a permitir, desde logo e para além dessas questões legais e administrativas, a aludida habitação de clientes por períodos circunscritos de tempo, aos quais eram prestados serviços de limpeza e tratamento de roupa, como antes vinha fazendo a Autora e anteriormente a ela a entidade que lhe vendeu esse imóvel.

II- Achamo-nos efectivamente perante um contrato de cessão de exploração de um estabelecimento comercial pois é uma unidade económica instalada na referida fracção “D”, devidamente apetrechada, estruturada e organizada para realizar uma determinada actividade comercial (hotelaria), que já vinha aliás de trás, que foi cedida provisoriamente, mediante o pagamento de uma contrapartida pecuniária (dado tal negócio jurídico ter de ser oneroso).

III- A cláusula penal aqui em análise é juridicamente válida e eficaz, refere-se a todas as cláusulas acordadas entre Autora e Ré, melhor dizendo, ao incumprimento de todo o clausulado negociado e respectivos aditamentos e atendendo ao teor da mesma – pagamento das prestações correspondentes a dois anos de contrato, em caso de incumprimento do acordado entre as partes – está direccionada não para a simples mora no cumprimento do contrato mas para o seu incumprimento culposo e definitivo e subsequente resolução do mesmo.

IV- A Ré invoca, de forma absolutamente infundada e fora de contexto, ao fim de 5 anos e 3 meses, a caducidade do contrato, colocando termo ao mesmo, com a quase imediata entrega do estabelecimento à Autora, o que tem de ser encarada como uma actuação sem qualquer base negocial ou legal, configurável antes como uma rescisão contratual e colocando a declarante numa situação de incumprimento definitivo do contrato (a acrescentar às outras causas já invocadas pela Autora); com efeito, sendo tal resolução juridicamente eficaz mas ilícita, por falta de pressupostos legais, terá sempre de ser reconduzida a uma recusa culposa de cumprimento contratual – cf., por todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25/06/1998, CJSTJ, Tomo II, páginas 138 e seguintes e de 26/9/1996, CJSTJ, Tomo III, páginas 24 e seguintes).

V- A Ré não fica exonerada do cumprimento da cláusula penal prevista na cláusula 16.ª, alínea f), ainda que não tenha havido uma declaração resolutória da Autora, após a interpelação admonitória pela mesma efectuada, dado esta última ser inútil, por a Ré se ter adiantado aquela e ter posto um fim, de uma forma precipitada, abrupta e imediata, ao vínculo contratual complexo existente (não se resolve o que já cessou, por iniciativa, ainda que ilícita, da outra parte).

VI- A cláusula penal é no valor de € 280.080,00, vindo a Ré a rescindir em 31/10/2008 uma relação contratual que se deveria prolongar até 31/07/2011, ou seja, 2 anos e 9 meses antes do termo normal da mesma, durante a qual teria de pagar o montante global de Euros 385.110,00 (Euros 11.670,00 x 33 meses), sendo que a exploração da fracção “D” se achava articulada com a actividade hoteleira desenvolvida pela recorrente em outras três fracções autónomas (“A”, “C” e “E”) e que a mesma com uma antecedência de 9 meses sobre o prazo inicial limite de 2 anos, provocou a caducidade desse regime contratual excepcional, tendo pago mais € 74.970,00 do que aconteceria se tivesse mantido o mesmo, o que não pode significar senão uma rentabilidade elevada do negócio em questão.

Será conveniente olhar também para o teor da carta datada de 13/10/2008 e junta a fls. 38, escrita e remetida pela Ré, na sequência da insistência pelo pagamento das prestações em atraso, onde se pode ler o seguinte: “2 – relativamente à proposta de participação na sociedade, confirmo-lhe o meu desinteresse na mesma, contudo gostaria de lhe fazer a seguinte proposta: - Renegociar o contrato, aumentando o prazo para mais cinco anos passando a renda a ser de 17.500,00 € + IVA mensais”.

A Ré, em troca de aumentar o já aludido prazo de 2 anos e 9 meses para 5 anos, aceita passar a pagar o montante de 21.000,00 € (17.500,00 € + IVA de 20%) a título de “renda” mensal, ou seja, acede num acréscimo de cerca de 45% por mês, o que é também relevante das quantias envolvidas na exploração da dita fracção “D”.

Não é despiciendo realçar que estamos face a uma hotelaria que se pretende de qualidade e mesmo de luxo, bastando para o efeito atentar no tipo e valor do mobiliário e peças de decoração constantes do Anexo I ao dito contrato bem como ao teor de algumas cláusulas deste último.

O cenário descrito leva-nos a considerar como não abusiva ou excessiva a cláusula penal aqui em análise, nos termos e para os efeitos do artigo 812.º do Código Civil.

VII- É claro que a Apelante litigou de má-fé, pois não se limitou a contestar legitimamente uma qualquer qualificação jurídica duvidosa do contrato celebrado mas procurou antes, fazendo tábua rasa do passado negocial existente, deturpar e subverter uma realidade objectiva e consensual entre as partes ao longo de mais de 5 anos, que a mesma sempre aceitou e foi cumprindo até à sua fase final, onde veio a entrar em situação de incumprimento.

( Da responsabilidade do Relator)

Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

SARL B, sociedade comercial de direito francês, intentou, em 29/07/2009, a presente acção declarativa de condenação com processo ordinário contra HOTÉIS, SA., pedindo, em síntese, que a Ré seja condenada a pagar-lhe:

- € 280.080, 00, a título de cláusula penal, acrescidos de juros de mora às taxas legais para os juros comerciais desde a data da citação até pagamento e

- € 42.012, 00 correspondentes às contrapartidas inerentes à cessão de exploração, vencidas nos meses de Agosto a Outubro de 2008, acrescidas de juros vencidos de € 3 754, 73 e juros vencidos e vincendos às taxas legais para os juros comerciais desde 30-7-2009 até pagamento.

A Autora fundamenta o seu pedido no facto de ter cedido à Ré a exploração de fracção de que é proprietária para o desenvolvimento da actividade de arrendamento de apartamentos mobilados por curtos períodos e serviços complementares, tendo a Ré deixado caducar a garantia bancária que se havia obrigado a prestar, vindo ainda a omitir o pagamento das contrapartidas referentes aos meses de Agosto a Outubro de 2008.

A Ré procedeu à entrega da fracção, tendo acordado com a Autora, a título de cláusula penal, o pagamento da quantia equivalente a dois anos de cessão de exploração.

A Ré, citada através de carta registada com Aviso de Recepção (fls. 113 e 114), veio contestar, nos termos de fls. 116 e seguintes, alegando, em síntese, que não lhe foi cedido qualquer estabelecimento, pelo que o está em causa nos autos é um contrato de arrendamento, e que, podendo o arrendatário denunciar o contrato com quatro meses de antecedência, não o fazendo, não deverá ser condenado em mais do que a quantia equivalente a esses quatro meses.

Arguiu ainda que o contrato de cessão de estabelecimento sempre seria nulo por falta de objecto, dado ter tentado obter a legalização do local como estabelecimento hoteleiro, o que não logrou, por este não respeitar os requisitos legais.

Caso assim não se entender, sempre a cláusula penal, por excessiva, deverá ser reduzida.

(…)

Foi então proferida, a fls. 263 e seguintes e com data de 13/07/2010, sentença que, em síntese, decidiu o seguinte:

“Pelo exposto, decide-se julgar a acção totalmente procedente por totalmente provada, condenando-se a Ré a pagar à Autora:

- € 280 080, 00, a título de cláusula penal, acrescidos de juros de mora às taxas legais para os juros comerciais supra enunciados e a porventura outras que venham a vigorar desde a data da citação até pagamento e

- € 42 012, 00 correspondentes às contrapartidas devidas pela cessão de exploração, vencidas nos meses de Agosto a Outubro de 2008, acrescidas de juros vencidos e vincendos às taxas legais para os juros comerciais supra enunciados e a porventura outras que venham a vigorar desde as datas de vencimento até pagamento;

- Se condena a Ré enquanto litigante de má fé na multa equivalente a cinco U.C.

Custas pela Ré (art.º 446.º/1/2 do C.P.C.).

Registe e Notifique”.

A Ré, inconformada com tal sentença, veio, a fls. 294 e seguintes, interpor recurso de apelação da mesma, que foi admitido a fls. 341 dos autos, tendo-lhe sido determinada a sua subida imediata, nos próprios autos e lhe sido fixado o efeito meramente devolutivo (sem prejuízo do incidente de prestação de caução deduzido pela Apelada ao abrigo do disposto no artigo 693.º, número 2 do Código de Processo Civil, que, por translado, ficou a correr os seus termos no tribunal da 1.ª instância).

(…)

II- OS FACTOS

Da discussão da causa em sede de 1.ª instância resultaram provados os seguintes factos (os primeiros 57 pontos provêm da Matéria de Facto dada como Assente logo no Despacho Saneador, resultando os três últimos das respostas positivas dadas a três dos cinco artigos da Base Instrutória):

1- A Autora dedica-se à aquisição, venda, permuta e gestão de imóveis e à administração e gestão de locais que apresentem interesse do ponto de vista cultural, humano ou artístico e à aquisição de bens destinados à exploração agrícola ou turística.

2- A Autora é proprietária da fracção autónoma designada pela letra "D", composta por quatro pisos, designados por piso zero, piso um, piso dois e piso três, destinados a habitação, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito no Pátio … em Lisboa, freguesia de …, descrito na …Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º ... da mesma freguesia e omisso na matriz, encontrando-se a fracção registada a seu favor pela Ap.13 de 2/07/2003 (Doc. de fls. 20 a 24).

3- Tendo-a adquirido por escritura de compra e venda a "P... S.A.".

4- A Ré dedica-se à exploração de indústria e comércio hoteleiro, nomeadamente à exploração de residências, hotéis, empreendimentos turísticos, restaurantes e similares (Doc. de fls. 25 a 31).

5- Em Julho de 2003, a Ré acordou com "P... S.A." a cessão de exploração do estabelecimento hoteleiro à mesma pertencente, instalado nas fracções autónomas designadas pelas letras "A", "C" e "E" daquele prédio urbano.

6- Em 7 de Julho de 2003, Autora e Ré acordaram no que denominaram "Contrato de Cessão de Exploração" (Doc. de fls. 32 a 59).

7- Nos termos desse acordo, a Autora cedeu à Ré, temporariamente, a exploração da fracção "D", de modo a que a Ré viesse a complementar a sua oferta de serviços.

8- Da cláusula 2.ª/b do acordo consta: para que possa aí ser exercida a indústria hoteleira de forma integrada com as fracções "A'', "C" e "E" do mesmo prédio, como pretende a 2.ª outorgante (a Ré), será necessário requerer às instâncias competentes a alteração do destino da fracção e a obtenção das respectivas licenças.

9- Na alínea c) da cláusula 2.ª, as partes acordaram que a Ré, coadjuvada pelos advogados da Autora, "Sociedade Civil de Advogados", com sede em Lisboa, iniciará no mais curto prazo e levará diligentemente até final, processo destinado não só a alterar o destino da fracção "D" acima identificada, de habitação para comercial, como a obter, em nome da 1.ª outorgante (a Autora), o licenciamento para a abertura e funcionamento nessa fracção de um estabelecimento hoteleiro".

10- Na alínea d) da cláusula 2.ª, as partes acordaram que "todos os custos e encargos com os processos descritos na alínea anterior e, bem assim, todas as obras e aquisição de equipamentos necessários para a mudança de destino e licenciamento pretendidos correm por conta exclusiva da 2.ª outorgante”.

11- Nos termos da alínea e) da cláusula 2.ª, Autora e Ré acordaram que todas as obras que a Ré efectuasse ficariam integradas e pertença do estabelecimento, não podendo por elas ser invocado direito de retenção ou exigida indemnização.

12- Autora e Ré acordaram (cláusula 2.ª/f) que se, no prazo de dois anos após a data da assinatura, a Ré não tivesse logrado obter das entidades competentes a alteração do destino da fracção "D" e o licenciamento para o exercício da actividade hoteleira no local em nome da Autora, o acordo caducaria automaticamente.

13- Caso em que nenhuma das partes poderia exigir da outra qualquer indemnização, fosse a que título fosse (alíneas f) e g) da cláusula 2.ª).

14- Autora e Ré acordaram que durante o período inicial de dois anos a contrapartida anual da cessão de exploração seria reduzida de € 140.040,00 para € 40.080,00 por ano, sendo este valor pago em prestações mensais e iguais no montante de € 3.340,00 cada, com vencimento antecipado no primeiro dia útil do mês anterior a que respeitassem (alíneas i) e j) da cláusula 2.ª e alínea b) da cláusula 4.ª).

15- Durante o período inicial de dois anos, a garantia bancária a prestar pela Ré, no valor correspondente a dois anos de contrapartidas pela cessão de exploração, ou seja, € 280.080,00, seria substituída por uma garantia bancária de valor inferior – € 80.160,00 (alínea l) da cláusula 2.ª e alínea d) da cláusula 4.ª).

16- Autora e Ré acordaram que a Ré poderia obstar à caducidade do contrato se, até trinta dias antes do termo do prazo de dois anos, declarasse à Autora a intenção de continuar explorando o estabelecimento, afectando-o à actividade comercial de arrendamento de apartamentos mobilados por curtos períodos (alínea n) da cláusula 2.ª e alínea b) da cláusula 1.ª).

17- Autora e Ré acordaram que a cedência se iniciaria em 1/08/2003 (alínea a) da cláusula 3.ª).

18- Autora e Ré acordaram que a vigência do acordo cessaria em 31/07/2011, podendo o acordo ser renovado por uma ou mais vez, por períodos de cinco anos (alínea a) da cláusula 3.ª).

19- Autora e Ré acordaram que findo o período inicial de vigência do contrato a contrapartida anual da cessão de exploração se fixaria em € 140.040,00, pagos em prestações mensais iguais de € 11.670, 00, vencendo-se cada uma antecipadamente, no primeiro dia útil do mes anterior a que respeitasse (alíneas a) e b) da cláusula 4.ª).

20- A Ré obrigou-se a entregar à Autora uma garantia bancária de montante global equivalente a dois anos de contrapartidas pela cessão de explorarão (€ 280.080,00), com o texto constante do Anexo I, destinada a caucionar as obrigações da Ré (alínea d) da cláusula 4.ª): “O presente título tem em vista garantir à dita S.A.R.L. B a indemnização devida pela referida Hotéis S.A. em caso de cessação do contrato de cessão de exploração entre ambas celebrado (...) antes do termo do seu prazo de vigência, ou seja, 30 de Junho de 2011, por causa imputável à dita Hotéis SA, e, ainda, em caso de falta de pagamento de renda e/ou recolocação dos locais no estado de conservação e de funcionamento existente à data de celebração do contrato de cessão de exploração e da falta de entrega no prazo convencionado das garantias de substituição com o montante actualizado" (fls. 60 e 61).

21- Autora e Ré acordaram, nos termos da alínea e) da cláusula 3.ª, que, em caso de revogação unilateral pela Ré antes do termo do prazo inicial ou das suas renovações, a Ré ficaria obrigada a pagar à Autora, a título de cláusula penal, uma indemnização de montante equivalente a dois anos de contrapartidas devidas pela cessão de exploração que então estivessem em vigor.

22- A Ré obrigou-se a renovar a garantia bancária prestada, de dois em dois anos, pelo montante equivalente a dois anos de contrapartidas devidas pela cessão de exploração em vigor à data da renovação, obrigando-se a entregar à Autora a garantia de substituição até sessenta dias antes da data de expiração da garantia anterior (alínea e) da cláusula 4.ª).

23- A cessão da exploração do estabelecimento teve lugar no estado em que o mesmo à data se encontrava, com o mobiliário, equipamento e antiguidades referidos no inventário realizado e documentado fotograficamente no Anexo ao acordo (cláusula 5.ª).

24- Autora e Ré acordaram que a exploração hoteleira deveria obedecer a padrões de elevada qualidade, obrigando-se a Ré a desenvolver, no capítulo da gestão, todos os esforços no sentido do estabelecimento oferecer aos seus clientes e fornecedores níveis de serviços equivalentes aos standard para uma unidade hoteleira internacional de cinco estrelas do tipo "Relais et Châteaux", "Maisons du Charme" ou outros similares (alínea b.3 da cláusula 11.ª).

25- A Ré obrigou-se a substituir, por sua conta, e por artigos da mesma qualidade, depois de consultada e obtido o acordo da Autora, todo o mobiliário e demais equipamento que integrassem o estabelecimento cuja exploração foi cedida, que se viessem a deteriorar, quebrar ou danificar ou que, a todo o momento, o estabelecimento estivesse apto a funcionar e a que, findo o acordo, pudesse ser devolvido à Autora em perfeito estado de funcionamento.

26- Autora e Ré acordaram que correriam por conta da Ré todos os trabalhos com reparações e manutenção dos edifícios onde se encontrasse instalado o estabelecimento, ficando essas obras integradas e pertença do estabelecimento, não podendo por elas ser invocado direito de retenção ou ser exigida qualquer indemnização (cláusula 8.9).

27- Autora e Ré acordaram que as obras de conservação ordinária, nos termos do estipulado na cláusula 9.ª, correriam por conta exclusiva da Ré, entendendo-se como tais, em especial, as seguintes:

"(i) A reparação e a limpeza geral do locado;

(ii) As impostas pela Administração Publica, nos termos das Leis aplicáveis, ou susceptíveis de tal imposição, e que visem conferir ao prédio as características apresentadas aquando da concessão da licença de utilização;

(iii) Em geral, as destinadas a manter o prédio nas condições requeridas pelo fim do contrato e existentes à data do início da cessão de exploração;

(iv) Em particular

- A reparação e conservação do telhado do prédio, goteiras e caldeiras;

- A reparação e conservação das redes de água, electricidade e telefone do prédio;

- As pinturas interiores e exteriores do prédio;

- A limpeza e conservação dos ralos de esgoto no solo. (..)"

28- Autora e Ré acordaram que as obras de conservação extraordinária correriam por conta da Ré, "entendendo-se como tais as que assim estão legalmente classificadas e as que forem ocasionadas por caso fortuito ou de força maior desde que não resultante da falta de cumprimento por parte da 2.ª outorgante das suas obrigações contratuais" (alínea a) da cláusula 10.ª).

29- Autora e Ré estipularam que, quer as obras de conservação ordinária, quer as obras de conservação extraordinária, ficariam integradas e pertença do estabelecimento, não podendo por elas ser invocado direito de retenção ou reclamada indemnização (cf. cláusula 9.ª alínea d) e cláusula 10.ª alínea b)).

30- Nos termos do disposto na cláusula 11.ª, a Ré obrigou-se a:

- Pagar pontualmente as prestações da contrapartida devida pela cessão da exploração (alínea a.4);

- Entregar à Autora, até sessenta dias antes da data em que expirasse a garantia bancária prevista na cláusula 4.ª, alínea d), garantia de substituição com valores actualizados (alínea a.5);

- Liquidar tempestivamente todas as despesas respeitantes aos consumos de água, energia e gás e outras congéneres (alínea a.6);

- Manter o imóvel e o estabelecimento ali instalado em bom estado de conservação, quer estrutural, quer operacionalmente, e a não realizar nos mesmos quaisquer obras ou benfeitorias sem o prévio consentimento da 1* outorgante (alínea a.8);

- Manter o estabelecimento nas melhores condições de apresentação e limpeza e fornecer serviço eficiente e de qualidade compatível com a classificação do mesmo (alínea a.10);

- Findo o contrato, repor o local onde está sito o estabelecimento no estado em que se encontrava à data da celebração (alínea a.15).

31- Autora e Ré acordaram, nos termos da alínea a) da cláusula 16.ª, que, no caso de a Ré deixar de observar alguma das obrigações previstas no contrato, poderia a Autora adverti-la, por carta registada, indicando as razões da advertência e concedendo-lhe um prazo não inferior a quinze dias para reparar a falta.

32- Autora e Ré acordaram que, caso a Ré não reparasse a falta ou não apresentasse justificação atendível no prazo indicado, a Autora poderia rescindir o contrato nos quinze dias após o aviso por carta, comunicando esta decisão, que deveria fundamentar, invocando as normas contratuais ou legais em que a mesma se estribasse (alínea b) da cláusula 16.ª).

33- Como causa de rescisão imediata do contrato pela Autora, para além do fixado nas alíneas a) a c) da cláusula 16.ª, Autora e Ré acordaram, na alínea d), a ocorrência de alguma das situações seguintes:

"d. 1) Substituição por qualquer modo e sem autorização da 1.ª outorgante, por outra entidade ou sociedade na exploração do estabelecimento;

d. 2) Penhora judicial, execução, processo de recuperação ou falência da 2.ª outorgante;

d. 3) Encerramento do estabelecimento durante mais de cinco dias consecutivos, por causa imputável à 2.ª outorgante;

d. 4) Demolição ou conversão do prédio para outro uso;

d. 5) Desvalorização da moeda e/ou congelamento da contrapartida devida pela cessão da exploração determinadas administrativamente;

d. 6) Falta de entrega, no prazo estipulado, da garantia bancária de substituição, como referido na cláusula 4.ª, alíneas d), e) e f)."

34- Autora e Ré acordaram que em qualquer dos casos previstos na alínea d) da cláusula 16.ª a rescisão contratual se consideraria imputável à Ré e constituiria esta na obrigação de indemnizar a primeira, a título de cláusula penal, com quantia equivalente a dois anos de contrapartidas da cessão de exploração então em vigor.

35- Em 16 de Setembro de 2004, a Ré dirigiu à Autora o escrito de fls. 64, em que manifesta, nos termos das alíneas n) e o) da cláusula 2.ª, a sua intenção de continuar explorando o estabelecimento para além do prazo de dois anos aí previsto, dizendo "Como V. Exas. têm conhecimento, temos vindo a explorar esse estabelecimento de forma integrada com a Albergaria do P... …, instalada nas fracções "A"; "C" e "E" do mesmo prédio. São, assim, da nossa inteira responsabilidade, quer a obtenção do licenciamento necessário para esse efeito, quer as consequências do exercício da actividade hoteleira sem que o mesmo se mostre obtido, como aliás já resultava da cláusula 2.ª do citado contrato cessão de exploração".

36- Em 14 de Outubro de 2004, Autora e Ré acordaram, no que designaram Adenda ao Contrato de Cessão de Exploração, que os inventários referidos no acordo assinado em 7 de Julho de 2003 são os que se aí descrevem em anexo (fls. 66 a 78).

37- Em 13 de Dezembro de 2004, Autora e Ré acordaram no que denominaram Segunda Adenda a Contrato de Cessão de Exploração, segundo a qual as fotografias referidas na Adenda anterior eram as anexas à Segunda Adenda e constantes de DVD com as alterações constantes de documento anexo (fls. 79 a 81).

38- A Ré apresentou a garantia bancária n.º ..., emitida em 31 de Julho de 2003 pelo Banco BPI a favor da Autora, pelo valor de € 80.160,00, válida por dois anos a contar de 1 de Agosto de 2003, e, posteriormente, prorrogada até 1 de Outubro de 2005 (fls. 82 a 85).

39- Em Setembro de 2005, a Ré procedeu a nova alteração àquela garantia bancária, prorrogando a sua validade até 1 de Outubro de 2007 e aumentando o valor em € 199.920,00, passando o valor máximo garantido pela mesma para € 280.080, 00 (fls. 86).

40- Em 11-03-2008, a Ré suportou a contrapartida devida pela cessão de exploração relativa ao mês de Abril de 2008.

41- Em 11-04-2008, a Ré suportou a contrapartida relativa a Maio de 2008.

42- Em 26-05-2008, a Ré procedeu ao pagamento da quantia referente a Junho desse mesmo ano.

43- Em 6-06-2008, a Autora dirigiu à Ré, através de correio registado com aviso de recepção, escrito em que, assinaladamente se lê: “venho, junto de V. Exas. insistir pelo pagamento imediato dos valores em dívida, nesta data respectivamente no montante de € 42 350, 00 (crédito da P... …) e € 14 120, 70 (crédito da SARL B) ” (fls. 87 a 89).

45- Em 13-6-2008, a Ré pagou a contrapartida relativa a Julho.

46- Em 12-8-2008, a Ré pagou o valor vencido no dia 1 de Julho.

47- Em 19-9-2008, a Autora dirigiu à Ré, através de carta registada, escrito em que assinaladamente se lê: “venho insistir pelo pagamento imediato dos valores em dívida, nesta data respectivamente no montante de € 63.000,00 (crédito da P... …) e € 28.008,00 (crédito da SARL B) ” (fls. 90 a 92).

48- Em 25-9-2008, a Ré enviou à Autora escrito em que assinaladamente se lê: "Como é do conhecimento da Sra. Dra. a conjuntura económica actual não é favorável pelo que nos tem causado grandes dificuldades pela pouca taxa de ocupação no P... … Por este motivo não nos podemos comprometer a cumprir o solicitado na carta de V. Exa. " (fls. 93).

49- Na mesma carta, a Ré propôs à Autora o pagamento faseado da dívida vencida, a realizar até Janeiro de 2009.

50- Em 13-10-2008, a Ré enviou, por fax, o escrito de que se mostra junta cópia a fls., em que transmitia que se encontrava a negociar junto do Banco BPI um financiamento com vista ao pagamento à Autora da dívida, propondo a renegociação do contrato (fls. 94).

51- A Autora dirigiu escrito ao Banco BPI, reclamando o pagamento de € 42.633,43, correspondente a três prestações e respectivos juros de mora (fls. 95 a 97).

52- (omisso)

53- A Autora dirigiu à Ré, em 15-10-2008, carta instando-a a, em quinze dias, proceder à entrega de garantia bancária, sob pena de resolução do contrato por incumprimento definitivo imputável à Ré (fls. 98 a 100).

54- A Ré comunicou à Autora, através de fax de 17-10-2008, que, após reunião com o BPI, aguardava durante a semana seguinte resposta ao pedido formulado (Doc. 26)

55- Em 29 de Outubro de 2008, a Ré enviou à Autora escrito em que assinaladamente se lê:

No dia 7 de Julho de 2003 foi celebrado entre as nossas empresas um contrato de cessão de exploração da fracção D, destinada a habitação (...)

Previa-se no contrato a possibilidade de mudar o destino da fracção para comércio e obter o licenciamento dum estabelecimento hoteleiro (cláusula 2.ª c) do contrato).

Mais se previa no contrato (f) da cláusula 2.ª que se não se tivesse logrado a obtenção da mudança do destino da fracção e o seu licenciamento para indústria hoteleira no prazo de dois anos ele caducaria, sem indemnizações para qualquer das partes.

Nunca existiu nenhum estabelecimento no local referido acima.

Já passaram dois anos e não se logrou obter a mudança do fim da fracção ou o seu licenciamento para a indústria hoteleira, pelo que nos termos acima referidos o contrato caducou e procederemos à entrega da fracção no dia 1 de Novembro de 2008, data em que solicitamos que esteja algum vosso representante no local para as receber (fls. 102).

56- O estabelecimento foi restituído conforme auto de entrega (fls. 103 a 106).

57- A Autora enviou à Ré, em 11-11-2008, escrito em que lhe solicitava o pagamento de € 280.080,00 a título de cláusula penal e das contrapartidas relativas aos meses de Agosto, Setembro e Outubro de 2008, acrescidas dos juros vencidos e vincendos até integral pagamento (fls. 107 e 108).

58- Aquando da aquisição, a Autora recebeu a fracção "D" mobilada, equipada e a ser explorada com a habitação de clientes por períodos circunscritos de tempo, aos quais eram prestados serviços de limpeza e tratamento de roupa (resposta positiva ao artigo 1.º da Base Instrutória).

59- Após a aquisição, a Autora continuou a ceder a fracção a clientes por períodos circunscritos de tempo, prestando-lhes serviços de limpeza e tratamento de roupa (resposta positiva ao artigo 2.º da Base Instrutória).

60- A garantia bancária que a Ré se obrigou a apresentar cessou em 2007, sem que houvesse sido renovada ou substituída (resposta positiva ao artigo 5.º da Base Instrutória).

(…)

III- OS FACTOS E O DIREITO

É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 685.º-A e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).

A- REGIME PROCESSUAL APLICÁVEL

(…)

B- MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA

(…)

C- RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO

Diversas questões são suscitadas pela Ré no seu recurso mas aquela que se revela central, crucial essencial é a seguinte: as partes, muito embora tenham denominado o negócio jurídico dos autos, que se mostra junto a fls. 32 a 59, de “contrato de cessão de exploração”, quiseram celebrar e firmaram, realmente, um contrato de arrendamento, com todas as suas legais consequências?

(…)

C1 – NOÇÃO DE ESTABELECIMENTO

Face à posição assumida pela Apelante (cedência de um espaço que não era um estabelecimento), convirá talvez perscrutar previamente o que deve ser entendido por estabelecimento, designadamente, para os efeitos do artigo 111.º do RAU, que era o regime legal em vigor à data da celebração do negócio jurídico dos autos (07/07/2003) e que tendo sido aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90 de 15/10, foi depois alterado pelos Decretos-Lei n.ºs 278/93 de 10/08, 257/95 de 30/09, 64-A/2000 de 22/04 e 329-B/2000 de 22/12.

Tal artigo (na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 64-A/2000, de 22/04) estipulava o seguinte:

(...)

Por seu turno, o artigo 116.º do mesmo diploma legal estipulava o seguinte:

(…)

Tais dispositivos legais (à imagem de outros como o artigo 37.º da LCT, em vigor igualmente em Julho de 2003, pois o Código do Trabalho só entrou em vigor em 1 de Dezembro desse mesmo ano) não contêm uma definição legal do que é um estabelecimento comercial ou industrial, tendo sido a nossa jurisprudência e doutrina que tem procurado apurar tal conceito jurídico.

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/12/991, AJ, 15.º/16.º, página 15, embora com referência ao artigo 37.º da LCT, afirmava que "por estabelecimento (…) deve entender-se toda a organização produtiva comercial, industrial ou agrícola", ao passo que o Acórdão, também do Supremo Tribunal de Justiça, de 19/4/989 alude, também no plano laboral, à "passagem do complexo jurídico-económico onde o trabalhador exerce a sua actividade...", considerando o Prof. Fernando Olavo, na sua obra "Direito Comercial", volume 1, 2.ª edição (2ª reimpressão), Coimbra Editora, Lda., 1978, pág. 262, o estabelecimento como "um conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas, de bens e serviços, organizado pelo comerciante com vista ao exercício da sua actividade mercantil, de sorte que, em última análise, o que o compõe são os elementos aptos ao desempenho da actividade do comerciante e que este agregou e organizou para a realização de tal empresa", sendo o elemento gregário do conjunto em questão "a vontade do comerciante tendo em atenção o fim que se propõe", de acordo com o Prof. Fernando Olavo, na sua obra "Direito Comercial", volume 1, 2.ª edição (2.ª reimpressão), Coimbra Editora, Lda., 1978, pág. 262 (cf. também, a este respeito e dentro da doutrina clássica, entre outros, o Prof. Barbosa de Magalhães, na sua obra "Do estabelecimento Comercial - estudo de direito privado", 2.ª edição, Edições Ática, págs. 9 a 36).

O Dr. Fernando Gravato Morais, por seu turno e mais recentemente, na sua obra “Alienação e oneração de Estabelecimento Comercial”, Almedina, Janeiro de 2005, páginas 18 e 19, caracteriza o estabelecimento comercial da seguinte forma: “ (…) perfilhamos uma acepção lata, que esta presente, em geral, nos preceitos que se lhe referem.

Nele se destaca a organização, mais ou menos complexa, que tem em vista o exercício de uma actividade de natureza mercantil (perfil organiza­tivo). Contudo, esta componente encarada isoladamente manifesta uma incompletude em relação à compreensão global do quid que lhe subjaz. O "estabelecimento - organização" não pode ser dissociado de um conjunto amplo de valores, v.g., os "factores produtivos", que o projectem na reali­dade (perfil objectivista). É a conjugação desta dupla vertente que permite caracterizar o estabelecimento mercantil.

Tal organização, corporizada num complexo de valores diferencia­dos, existe como unidade económica, sendo reconhecida pelo direito como unidade jurídica. De tal reconhecimento emerge a ideia de que o estabele­cimento comercial é um todo organizado (e só assim pode ser concebido), quer para efeito da sua protecção, quer ao nível da sua negociação, apesar da pluralidade e da heterogeneidade dos elementos que o constituem e que o integram. Esta unidade jurídica não impede o comerciante, por via de regra, de dispor de forma isolada dos bens que o compõem, embora nalgu­mas situações tal não se mostre possível (v.g., no que respeita à disponi­bilidade autónoma do direito ao arrendamento do imóvel) ” – cf. igualmente a diversa doutrina mencionada por esse autor nas notas de rodapé.

Afigura-se-nos que as noções jurisprudenciais e doutrinárias acima reproduzidas permitem-nos afirmar que o espaço cedido pela Autora à Ré era de facto e de direito um estabelecimento comercial (uma unidade hoteleira), face ao contrato celebrado entre as mesmas, respectivos aditamentos (fls. 66 a 78 e 79 a 81, respectivamente) e à factualidade dada como provada e não provada (designadamente, aquela identificada sob os Pontos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 23, 24, 25, 30, 35, 36, 37, 58 e 59).

Não é despiciendo salientar, para esse efeito, como especialmente incisivos dessa realidade, os seguintes factos:

(23,24, 25, 58 e 59)

Importa realçar, por outro lado, que no denominado “CONTRATO DE CESSÃO DE EXPLORAÇÃO”, que se mostra junto a fls. 32 e seguintes como Doc. n.º 3, se refere expressamente que na dita fracção autónoma designada pela letra “D”, destinada a habitação, tem a 1.ª outorgante (aqui recorrida) desenvolvido a actividade comercial de arrendamento de apartamentos mobilados, por curtos períodos, sendo a mesma cedida, para efeitos da continuação da sua exploração como estabelecimento hoteleiro, à 2.ª outorgante, sendo aí estabelecido um prazo de 2 anos para esta última, coadjuvada pelos advogados da SARL B, legalizar a situação do dito andar, sob pena de o dito negócio caducar automaticamente, sendo que a cessão em causa tem por objecto o conjunto do mobiliário, equipamento e antiguidades inventariados e avaliados no chamado “Anexo A” e que integram a aludida unidade hoteleira, bem como alvo de seguro multirriscos.

A Apelante sustenta que nunca houve nenhum estabelecimento comercial na dita fracção mas não é essa a conclusão que é possível extrair, como já vimos, do quadro factual e documental que deixámos analisado.

Diga-se ainda que a circunstância da Apelante nunca ter exercido qualquer actividade económica de hotelaria naquele espaço, por nunca ter conseguido a conversão do fim habitacional daquela fracção para uma finalidade comercial, não invalida que efectivamente lhe tenha sido transmitida temporariamente uma unidade apetrechada, organizada e apta a permitir, desde logo e para além dessas questões legais e administrativas, a aludida habitação de clientes por períodos circunscritos de tempo, aos quais eram prestados serviços de limpeza e tratamento de roupa, como antes vinha fazendo a Autora e anteriormente a ela a entidade que lhe vendeu esse imóvel.

Logo, não pode perfilhar-se a tese da nulidade do contrato em causa, por falta de objecto mediato, com a sua conversão em contrato de arrendamento comercial.

C2 – QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO ACORDO DOS AUTOS

O que acima se deixou defendido não obsta a que, por si e em si, o dito contrato encerre real e verdadeiramente uma relação locatícia de natureza comercial.

O contrato de arrendamento, segundo o regime legal aplicável (artigo 110.º do RAU), considera-se “realizado para comércio ou indústria” quando tenha por objecto “prédios ou partes dos prédios urbanos ou rústicos tomados para fins directamente relacionados com uma actividade comercial ou industrial”, sendo que, segundo o artigo 1.º do mesmo diploma legal “arrendamento urbano é o contrato pelo qual uma das partes concede à outra o gozo temporário de um prédio urbano, no todo ou em parte, mediante retribuição”, ao passo que o artigo 3.º, quanto ao fim do contrato, estipula o seguinte: “1 - O arrendamento urbano pode ter como fim a habitação, a actividade comercial ou industrial, o exercício de profissão liberal ou outra aplicação lícita do prédio. 2 - Quando nada se estipule, o arrendatário só pode utilizar o prédio para habitação.”.

Não é despiciendo chamar ainda à colação o disposto no artigo 7.º do RAU, na redacção resultante do Decreto-Lei n.º 64-A72000, de 22/04, quando determina, quanto à forma, que “o contrato de arrendamento urbano deve ser celebrado por escrito” (número 1) e que “a inobservância da forma escrita só pode ser suprida pela exibição do recibo de renda e determina a aplicação do regime da renda condicionada, sem que daí possa resultar aumento de renda” (número 2).

Finalmente, o artigo 8.º, quando ao conteúdo, entre diversas exigências e em conexão com o artigo 9.º (licença de utilização), exige que o contrato de arrendamento urbano mencione, quando o seu objecto ou o seu fim o impliquem, a existência de licença de utilização, o seu número, a data e a entidade emitente (cf. Fernando de Gravato Morais, obra citada, páginas 27 e seguintes).

O contrato de cessão de exploração de estabelecimento, que se mostra referido no já transcrito artigo 111.º do RAU e que tem de ser celebrado por escrito, sob pena de nulidade, é, segundo Gravato de Morais, obra citada, páginas 135 e seguintes, “um verdadeiro contrato de locação, mas de uma coisa móvel sui generis”, preferindo esse autor, por tal motivo, a denominação de locação de estabelecimento em vez da vulgarmente utilizada de cessão de exploração de estabelecimento.

Continuando a seguir o raciocínio em questão, diz o Dr. Gravato de Morais: “Nele estão presentes os elementos essenciais deste tipo negocial, a saber: a obrigação de proporcionar o gozo de uma coisa, de modo temporário e mediante retribuição (artigo 1022.º do Código Civil). O seu carácter específico reside na singularidade do bem em causa, justamente o estabelecimento comercial.

Assim, um dos contraentes, o locador, mantendo-se proprietário da organização mercantil, transfere para outrem a sua exploração. O locatário do estabelecimento exerce a actividade, em seu nome e por sua conta e risco, pagando como contrapartida um determinado montante. Expressa-se, deste modo, a sinalagmaticidade deste negócio, bem como o seu carácter continuado (em relação ao locador) e periódico (em relação ao locatário).

Note-se que, tal como no trespasse, a realização do contrato de locação não implica o prévio início da actividade do estabelecimento. Aliás, ainda que tenha sido já iniciada, pode mesmo encontrar-se interrompida. Portanto, é apenas imprescindível a existência de uma estrutura organizada apta a funcionar.

Divide-se a doutrina quanto ao carácter típico ou atípico deste negócio. A disciplina legal existente, dispersa de resto por vários diplomas (como é o caso, por exemplo, do Regime de Arrendamento Urbano, do Código Civil, do Código de Propriedade Industrial), que regula de modo relativamente amplo este contrato, embora haja incompletude quanto a certas matérias, exige o acolhimento da primeira orientação.

Cabe por fim relevar que a locação do estabelecimento não deve confundir-se com o arrendamento comercial do imóvel. Dele se distingue desde logo quanto ao seu objecto: o próprio estabelecimento na locação, o imóvel no arrendamento. Do exposto decorre que o locatário frui o estabelecimento, adquirindo também sobre o imóvel, caso aquele se encontre neste instalado, um direito ao seu gozo para o exercício da sua actividade. O arrendatário apenas dispõe do direito ao gozo do prédio para os fins previstos no próprio contrato”.

Ora, tendo como pano de fundo tal regime legal e a correspondente interpretação doutrinária, estaremos face a um contrato de locação de estabelecimento (ou de cessão de exploração) ou perante um contrato de arrendamento comercial?

Olhando para a factualidade dada como assente e interpretando o extenso clausulado do negócio jurídico junto a fls. 32 e seguintes – independentemente da qualificação feita pelas partes relativamente ao mesmo, que não vincula minimamente o julgador (artigo 664.º do Código de Processo Civil) –, afigura-se-nos inequívoco que nos achamos efectivamente perante um contrato de cessão de exploração de um estabelecimento comercial, conforme é defendido pela Apelada, pois, como já acima deixámos enunciado, é uma unidade económica instalada na referida fracção “D”, devidamente apetrechada, estruturada e organizada para realizar uma determinada actividade comercial (hotelaria), que já vinha aliás de trás, que foi cedida provisoriamente, mediante o pagamento de uma contrapartida pecuniária (dado tal negócio jurídico ter de ser oneroso).

Logo, por estarmos face a um genuíno e válido contrato de locação de estabelecimento (ou de cessão de exploração), também nesta parte tem o presente recurso de Apelação de ser julgado improcedente.

C3 – CLÁUSULA PENAL – ENQUADRAMENTO JURÍDICO

(…)

O contrato de cessão de exploração do estabelecimento de fls. 32 e seguintes, na sua 16.ª cláusula, estipula o seguinte:

“a) No caso de a 2.ª outorgante deixar de observar alguma das obrigações previstas em qualquer das cláusulas do presente contrato, poderá a 1.ª outorgante adverti-la por carta registada indicando as razões da advertência e conceder-lhe um prazo não inferior a quinze dias para reparar a falta.

b) Caso a 2.ª outorgante não repare a falta ou não apresente justificação atendível no prazo indicado, a 1.ª outorgante poderá rescindir o contrato nos quinze dias após o registo da carta comunicando esta decisão, que todavia deverá fundamentar, invocando as normas contratuais ou legais em que a mesma se estribar.

c) Em caso de mora no pagamento das importâncias que se mostrem devidas nos termos do presente contrato, e sem prejuízo do direito de rescisão pela 1.ª outorgante, a 2.ª outorgante fica obrigada ao pagamento de juros de mora sobre as importâncias em dívida, a taxa máxima para operações activas de curto prazo, publicada pela Associação Portuguesa de Bancos, acrescida de dois pontos percentuais.

d) Constituem causa de rescisão imediata do contrato, pela 1.ª outorgante, e para além do previsto nas alíneas anteriores, a ocorrência de alguma das situações seguintes:

d. 1) Substituição por qualquer modo e sem autorização da 1.ª outorgante, por outra entidade ou sociedade na exploração do estabelecimento;

d. 2) Penhora judicial, execução, processo de recuperação ou falência da 2.ª outorgante;

d. 3) Encerramento do estabelecimento durante mais de cinco dias consecutivos, por causa imputável à 2.ª outorgante;

d. 4) Demolição ou conversão do prédio para outro uso;

d. 5) Desvalorização da moeda e/ou congelamento da contrapartida devida pela cessão da exploração determinadas administrativamente.

d. 6) Falta de entrega, no prazo estipulado, da garantia bancária de substituição, como referido na clausula 4.ª, alíneas d), e) e f).

e) Em qualquer das situações previstas nas alíneas anteriores, a rescisão e comunicada por carta registada com aviso de recepção, e opera-se no trigésimo dia após o registo da carta.

f) Em qualquer dos casos previstos na alínea d) desta cláusula, a rescisão contratual considera-se imputável à 2.ª outorgante, e constitui esta na obrigação de indemnizar a 1.ª, a título de cláusula penal, com quantia equivalente a dois anos de contrapartidas da cessão de exploração então em vigor.”

Chegados aqui e não se vislumbrando outras regras de carácter especial, quer de natureza negocial como legal, que possam ter aqui aplicação, abordemos a questão pendente do direito ao recebimento da quantia reclamada pela Autora de € 280.080,00, acrescida de juros de mora às taxas legais para os juros comerciais desde a data da citação até pagamento, com IVA, que se sustenta na alínea f) da transcrita cláusula 16.º do contrato dos autos e que deve ser qualificada juridicamente de cláusula penal, ao abrigo dos artigos 810.º e seguintes do Código Civil (as partes não divergem entre si nem com relação á sentença impugnada, relativamente a tal ponto).

Segundo o número 1 do artigo 810.º, “as partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”, ao passo que o número 1 do artigo seguinte determina que “o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário.”

Segundo Antunes Varela, “das Obrigações em Geral”, Volume II, 7.ª Edição, Almedina, 1997, páginas 139 e seguintes, a cláusula penal, apesar das flutuações de regime que sofreu, em 1980 e 1983, e que tornaram os seus contornos e conteúdo menos nítidos e apetecíveis, define-se ainda como “a estipulação pela qual as partes fixam o objecto da indemnização exigível do devedor que não cumpre, como sanção contra a falta de cumprimento.”

Relativamente à redacção do artigo 811.º, número 1, acima transcrita, diz esse ilustre professor, o seguinte:

“a) Se a cláusula penal tiver sido estipulada para o caso de falta definitiva de cumprimento, mas tiver havido simples mora, e o credor optar pela realização coactiva da prestação (pelo cumprimento coercivo da obrigação), ele não pode exigir cumulativamente o pagamento da cláusula penal; e igual proibição se aplica ao caso de a cláusula penal visar a cobertura dos danos causados pelo não cumprimento e o credor pretender exigir o pagamento da cláusula e a execução por equivalente da prestação não efectuada;

b) Se, porém, a cláusula tiver sido convencionada como simples sanção contra o atraso na realização da prestação (como sucede a cada passo, nas multas estipuladas contra os atrasos do empreiteiro na realização da obra), nada obsta a que o credor exija simultaneamente, no caso de mora, a realização coactiva da prestação e o pagamento da cláusula sancionatória”.

Este autor, acerca do afirmado na alínea a), cita ainda, em nota de rodapé, na página 145, Pinto Monteiro, “Cláusula Penal e Indemnização”, Coimbra Editora, 1990, n.77.1, página 425: o credor não pode “é pretender, ao mesmo tempo, o cumprimento da obrigação e o pagamento da pena”.

Por seu turno, Mário Júlio de Almeida Costa, em “Direito das Obrigações”, 4.ª Edição, 1984, Coimbra Editora, páginas 540 e seguintes, defende que “pode convencionar-se a cláusula penal tendo em vista a completa inexecução do contrato, nomeadamente da obrigação principal, ou tão-só a infracção de uma das suas cláusulas, ou a simples mora ou atraso no cumprimento (artigo 811.º, n.º 1). Em paralelo, alude-se a cláusula penal compensatória e a cláusula penal moratória. (…)

Numa palavra: a aludida norma (artigo 811.º, n.º 1) impede que ao cumprimento coercivo da obrigação ou à execução por equivalente acresça a pena ajustada, abrindo tão-só a compreensível ressalva de esta se haver convencionado para o caso de simples mora. (…)

Do mesmo modo, dada a natureza que assume, o quantitativo de cláusula penal não se cumula, em princípio, com outra indemnização, pois constitui a própria e completa reparação dos danos acordada pelas partes. Isto, evidentemente, tratando-se de uma cláusula relativa à inteira inexecução do contrato. Se a pena convencionada só cobre a infracção de uma das cláusulas contratuais ou a mora, então já pode acrescentar-se à indemnização dos danos derivados do inadimplemento da obrigação principal. É um problema de interpretação da vontade das partes”.

Tendo como pano de fundo o descrito quadro legal e doutrinário e interpretando, com o auxílio das regras contidas nos artigos 236.º a 239.º do Código Civil, à falta de outros elementos, o contrato e aditamentos juntos aos autos, com especial incidência sobre a cláusula acima reproduzida, parece-nos possível extrair, sem grande margem para dúvidas, as duas seguintes conclusões:

1) A cláusula penal aqui em análise é juridicamente válida e eficaz;

2) Tal cláusula refere-se a todas as cláusulas acordadas entre Autora e Ré, melhor dizendo, ao incumprimento de todo o clausulado negociado e respectivos aditamentos, o que, como ressalta dos excertos doutrinários acima reproduzidos, é legalmente permitido;

2) Em terceiro lugar, atendendo ao teor da mesma – pagamento das prestações correspondentes a dois anos de contrato, em caso de incumprimento do acordado entre as partes –, estamos face a uma cláusula penal que está direccionada não para a simples mora no cumprimento do contrato mas para o seu incumprimento culposo e definitivo e subsequente resolução do mesmo.

C4 – INCUMPRIMENTO DO CONTRATO

Não havendo dúvidas quanto ao incumprimento contratual por parte da Ré, que levou à sua condenação no pagamento das prestações já vencidas e não liquidadas oportunamente por aquela – parte essa da sentença impugnada que extravasa os limites do presente recurso –, resta-nos saber, na ausência de regra contratual ou legal especial que, para além das causas de resolução e dos prazos, forma e conteúdo das comunicações a efectuar, regule de forma diversa esta matéria, o que, em termos gerais, determina a nossa lei a esse propósito.

O Prof. Antunes Varela, com o peso da sua autoridade jurídica, diz na obra já citada, páginas 91 e seguintes, acerca desta matéria: “A violação do dever de prestar, por causa imputável ao devedor, pode revestir uma tríplice forma: a impossibilidade da prestação; o não cumprimento definitivo ou falta de cumprimento (inadimplemento ou inadimplência); e a mora.

Há casos em que o devedor não cumpre tornando mesmo impossível o cumprimento da obrigação, como sucede quando, por culpa sua, pereceu ou deteriorou por completo a coisa devida. A estes casos se referem, de modo especial, os artigos 801.º a 803.º, sob a rubrica “impossibilidade do cumprimento”.

Outras vezes, a prestação devida, não tendo sido efectuada no momento próprio, seria ainda possível, mas perdeu, com a demora, todo o interesse que tinha para o credor.

Diferentes destes são os casos em que, depois de ter incorrido em simples demora no cumprimento, o devedor não realiza a prestação dentro do prazo (suplementar) que razoavelmente tiver sido fixado pelo credor (artigo 818.º, número 1 do Código Civil). (…).

A principal sanção estabelecida para o não cumprimento consiste, portanto, na obrigação imposta ex lege ao devedor de indemnizar o prejuízo causado ao credor. (…)

O não cumprimento (inadimplemento ou inadimplência do devedor) da obrigação tem, assim, como principal consequência, abstraindo da realização coactiva da prestação, nos casos em que ele é viável (artigo 817.º do Código Civil), o nascimento de um dever secundário de prestar que tem por objecto, já não a prestação debitória inicial, mas a reparação dos danos causados ao credor.

E nos próprios casos de execução específica (uma das modalidades da realização coactiva da prestação regulada nos artigos 827.º e seguintes do Código Civil), à prestação a principal devida ab initio será normalmente adicionada a prestação secundária correspondente à cobertura dos danos entretanto causados ao credor, incluindo logo a necessidade de recurso à acção judicial. (…)

Os direitos do credor por virtude do inadimplemento da obrigação não se esgotam, porém, no direito à indemnização dos danos por ele sofridos. Tornando-se a prestação impossível por causa imputável ao devedor, ou tendo-se a obrigação por definitivamente não cumprida, se a obrigação se inserir num contrato bilateral, pode o credor preferir a resolução do contrato à indemnização correspondente à prestação em falta.

A obrigação pode considerar-se definitivamente não cumprida como vimos, até para o efeito da realização coactiva da prestação, nos casos em que não haja verdadeira impossibilidade de cumprir. È o que sucede quando o devedor declara abertamente não querer cumprir, embora possa fazê-lo; quando o devedor não cumpre, dentro do prazo suplementar fixado, ao abrigo do disposto no número 1 do artigo 808.º, apesar de ainda ser possível realizar a prestação, etc. (…)

Fora dos casos de perda objectiva e imediata do interesse na prestação, o credor pode ainda, sobretudo nos contratos bilaterais, ter legítimo interesse em libertar-se do vínculo que recai sobre ele, na hipótese de o devedor não cumprir em tempo oportuno. È que, embora a mora lhe confira o direito a ser indemnizado dos danos sofridos, tal como o não cumprimento definitivo, só a falta (definitiva) de cumprimento legitima a resolução do contrato.

Para satisfazer este compreensível interesse do credor, o artigo 808.º, número 1 do Código Civil, atribui-lhe o poder de fixar ao devedor, que haja incorrido em mora, um prazo para além do qual declara que considera a obrigação como não cumprida.

Este prazo destinado a conceder ao devedor uma derradeira possibilidade de manter o contrato (e de não ter, além do mais, que restituir a contraprestação que eventualmente tenha já recebido), tem de ser uma dilação razoável, em vista da sua finalidade. E terá ainda de ser fixado, pela mesma razão, em termos de claramente deixar transparecer a intenção do credor. È a esta notificação feita ao devedor para que cumpra dentro de certo prazo, depois de ter incorrido em mora, que alguns autores chamam notificação admonitória, enquanto outros falam em interpelação cominatória. Trata-se, na generalidade dos casos, de um ónus imposto ao credor que pretenda converter a mora em não cumprimento. (…)

E tem, realmente, a faculdade de optar, nesses casos, pela resolução do contrato. “Tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, diz o número 2 do artigo 801.º, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato e, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro”.

O outro termo da opção que a lei lhe faculta é o de o credor manter a contraprestação que efectuou (ou realizá-la, se ainda a não tiver efectuado) e exigir a realização coactiva da prestação devida ou a indemnização do prejuízo que lhe causou a faltam do cumprimento do devedor (interesse contratual positivo) (…).

A resolução opera-se por meio de declaração unilateral, receptícia, do credor (artigo 436.º do Código Civil), que se torna irrevogável, logo que chega ao poder do devedor ou é dele conhecida (artigo 224.º, número 1; cfr. artigo 230.º, número 1 e 2 do Código Civil). Goza de eficácia retroactiva, visto que a falta da prestação a cargo do devedor deixa a obrigação da contraparte destituída da sua razão de ser, sem embargo da ressalva dos direitos de terceiro e das restrições impostas pela vontade das partes ou pela finalidade da resolução.

Mesmo para a hipótese de o credor optar pela resolução do contrato se prevê o direito a indemnização. Trata-se da indemnização do prejuízo que o credor teve com o facto de se celebrar o contrato – ou., por outras palavras, do prejuízo que ele não sofreria, se o contrato não tivesse sido celebrado (cf. fórmula do artigo 908.º do Código Civil), que é a indemnização do chamado interesse contratual negativo ou de confiança. Desde que o credor opte pela resolução do contrato, não faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a execução do negócio. O que ele pretende, com a opção feita, é antes a exoneração da obrigação que, por seu lado, assumiu (ou a restituição da prestação que efectuou) e a reposição do seu património no estado em que se encontraria, se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo)”.

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/09/2001, em CJSTJ, Tomo III, páginas 46 e seguintes, reconduz a interpelação admonitória a “uma intimação formal, do credor ao devedor moroso, para que cumpra a obrigação dentro do prazo determinado, sob pena de se considerar a obrigação como definitivamente não cumprida”, podendo ainda consultar-se acerca da declaração resolutória aqui em apreço José Carlos Brandão Proença, “A resolução do contrato no direito civil” (reimpressão), Coimbra Editora, Fevereiro de 2006, páginas 108 e seguintes.

De acordo com as palavras de Pedro Paes de Vasconcelos em “Teoria Geral do Direito Civil”, Almedina, 2.ª Edição, 2003, páginas 608 e seguintes, a resolução define-se como uma “declaração unilateral recipienda ou receptícia pela qual uma das partes, dirigindo-se à outra, põe termo ao negócio retroactivamente, destruindo assim a relação contratual”, de natureza “vinculada e só admitida se fundada na lei ou em convenção”, sendo “vulgar a estipulação de cláusulas em que se prevê a faculdade de uma ou ambas as partes resolverem o contrato caso ocorra esta ou aquela situação” (cf., ainda, José Carlos Brandão Proença, “A resolução do contrato no direito civil” (reimpressão), Coimbra Editora, Fevereiro de 2006, páginas 108 e seguintes).

Feito o enquadramento jurídico do incumprimento contratual e das diversas reacções legalmente conferidas ao credor para o atalhar, debrucemo-nos sobre o caso dos autos.

C5 – CESSAÇÃO DO CONTRATO DOS AUTOS

Olhando para os factos dados como assentes, para os documentos que os suportam e complementam, com particular incidência, como é natural, no contrato de cessão de exploração do estabelecimento, bem como finalmente para os artigos 798.º, 799.º, 801.º, 808.º e 432.º e seguintes do Código Civil, constata-se que houve um efectivo incumprimento por parte da Ré – prestações em débito e não renovação da garantia bancária –, o que levou a Autora a fazer a interpelação admonitória de fls. 98 a 100 – Docs. n.ºs 23 a 25, como antecedente necessário e obrigatório da anunciada e pretendida resolução do negócio jurídico em presença.

Chegados aqui, importa atentar na forma como a relação jurídica dos autos cessou, pois a Ré, antes de a Autora lhe remeter uma segunda carta de natureza rescisória, enviou-lhe, por seu turno, a carta de fls. 102, datada de 29/10/2008, onde nega a existência de qualquer estabelecimento no local cedido e invoca a caducidade do contrato, por falta de obtenção da mudança do destino da fracção e do seu licenciamento para indústria hoteleira dentro do prazo acordado de 2 anos, comprometendo-se a entregar o estabelecimento no dia 1/11/2008, como de facto veio a acontecer (cf. Auto de Entrega dessa mesma data e junto a fls. 103 a 106).

Interessa trazer à boca de cena a Cláusula 2.ª do contrato em questão, que reza o seguinte na parte que importa aqui considerar:

“Cláusula 2.ª

a) A fracção "D" identificada no considerando A) deste contrato é, como aí referido, destinada a habitação.

b) Para que possa aí ser exercida a indústria hoteleira, de forma integrada com as fracções "A", "C" e "E" do mesmo prédio, como pretende a 2.ª outorgante, será necessário requerer às instâncias competentes a alteração do destino da fracção e a obtenção das respectivas licenças.

c) A 2.ª outorgante, coadjuvada pelos advogados da 1.ª, "Sociedade Civil de Advogados", com sede em Lisboa, iniciará no mais curto prazo e levará diligentemente até final, processo destinado não só a alterar o destino da fracção "D" acima identificada, de habitação para comercial, como a obter, em nome da 1.ª outorgante, o licenciamento para a abertura e funcionamento nessa fracção de um estabelecimento hoteleiro;

d) Todos os custos e encargos com os processos referidos na alínea anterior e bem assim, todas as obras e aquisição de equipamentos necessários para a mudança de destino e licenciamento pretendidos correm por conta exclusiva da 2.ª outorgante.

e) Todas as obras que a 2.ª outorgante efectuar e todos os equipamentos que adquirir de acordo com as alíneas c) e d) antecedentes, ficarão integradas e pertença do estabelecimento, não podendo por elas invocar direito e retenção ou exigir qualquer indemnização.

f) Se, no prazo de dois anos após a data da assinatura do presente contrato, a 2.ª outorgante não tiver logrado obter das entidades competentes a alteração do destino da fracção "D" e o licenciamento para o exercício da indústria hoteleira no local, em nome da 1.ª outorgante, o presente contrato de cessão de exploração caducará automaticamente.

g) Se o contrato de cessão de exploração caducar, por forca do decurso do prazo de dois anos, como previsto na alínea f) antecedente, nenhuma das outorgantes poderá exigir da outra qualquer indemnização, seja qual for o título.

h) Ao caso previsto na alínea f), aplica-se expressamente a cláusula 18.ª do presente contrato de cessão de exploração.

i) Durante o prazo de dois anos a que se referem as alíneas anteriores, a contrapartida anual de cessão de exploração será reduzida de € 140.040,00 (cento e quarenta mil e quarenta euros) por ano para € 40.080,00 (quarenta mil e oitenta euros) por ano;

j) O preço, assim reduzido, será pago em prestações mensais, nos mesmos termos previstos na cláusula 4.ª, alínea b) do presente contrato de cessão de exploração, mas no montante de € 3.340,00 (três mil trezentos e quarenta euros) cada uma;

1) Durante o prazo de dois anos a que se referem as anteriores alíneas desta cláusula, a garantia bancária referida na cláusula 4.ª, alínea d) infra será substituída por uma de valor inferior - € 80.160,00 (oitenta mil cento e sessenta euros) - com o texto que ao presente vai junto como Anexo 2, aplicando-se, no demais, o dispositivo nas alíneas d) e e) da clausula 4.ª, da alínea a.5) da cláusula 11.ª, e na alínea d.6), da cláusula 16.ª, todas infra deste contrato;

m) Se, todavia, para a fracção "D" foram obtidas pela 2.ª outorgante as autorizações e licenças de que tratam as alíneas antecedentes, antes de decorrido o prazo de dois anos também ai consignado, então as disposições desta cláusula caducarão de imediato, cessando de produzir efeitos, passando a actividade a ser exercida no estabelecimento a ser a indústria hoteleira;

n) A 2.ª outorgante, no caso previsto na alínea f) antecedente, poderá obstar à caducidade do contrato de cessão de exploração, se, até trinta dias antes do termo do prazo de dois anos supra referido, declarar à 1.ª a intenção de continuar explorando o estabelecimento com a actividade constante da alínea b) da cláusula 1.ª.

o) No caso previsto na alínea n) antecedente, as disposições desta cláusula caducarão de imediato, à semelhança do previsto na alínea m) supra, passando a ser devida a contrapartida prevista na cláusula 4.ª do presente contrato, no mês imediatamente subsequente, devendo a 2.ª outorgante fazer entrega de nova garantia bancária no valor e com o texto também aí previstos.

p) Durante o prazo de dois anos referido nas cláusulas antecedentes ou até sessenta dias após a obtenção, pela 2.ª outorgante, das autorizações e licenciamento nelas referidas, à 1.ª outorgante é reconhecido o direito de, gratuitamente, dispor para si ou para quem indicar, do espaço que faz parte integrante da retro identificada fracção "D", e vai delimitado na planta que se anexará até 31 de Julho de 2003, e constituirá o Anexo 3 ao presente contrato;

q) Fica desde já estabelecido que desde a presente data até ao termo do prazo de dois anos referido nas alíneas anteriores fica precludido o direito de a 2.ª outorgante transmitir por qualquer forma o estabelecimento ou a sua posição no presente contrato de cessão de exploração.”

Ora, tendo a relação jurídica protagonizada por tal negócio jurídico tido início em 01/08/2003, sendo o prazo de cessão inicialmente previsto de 8 anos, com termo em 31/07/2011, renovável por uma ou mais vezes por períodos de cinco anos (Cláusula 3.ª, número 1), a caducidade admitida na cláusula 2.ª, alínea f) verificar-se-ia automaticamente, desde que cumpridos os demais requisitos nela elencados, em 31/07/2005.

Ora, não somente a Ré continuou a exercer a sua actividade no dito estabelecimento até 31/10/2008 (ou seja, por mais 3 anos e 3 meses para além daquele prazo limite), como ainda, através da carta de fls. 64, datada de 16/09/2004, veio declarar o seguinte:

“Como V. Exas. têm conhecimento, temos vindo a explorar esse estabelecimento de forma integrada com a Albergaria do P... …, instalada nas fracções “A”, “C” e “E” do mesmo prédio.

São, assim, da nossa inteira responsabilidade quer a obtenção do licenciamento necessário para esse efeito, quer as consequências do exercício da actividade hoteleira sem que o mesmo se mostre obtido, como já aliás resultava da cláusula 2.ª do citado contrato de cessão da exploração.

Por outro lado, nos termos das alíneas n) e o) da cláusula 2.ª do contrato de cessão de exploração supramencionado, vimos pela presente declarar perante V. Exas. a nossa intenção de continuar explorando o estabelecimento como até aqui para além do prazo de dois anos previsto”.

Ao redigir tal carta, curiosamente muito antes do prazo acordado – 30 dias, o que lhe possibilitava fazer tal comunicação somente em 30/06/2005, ou seja, 9 meses e meio depois da missiva de fls. 64 -, veio provocar a caducidade da cláusula 2.ª em tudo o que respeitava à caducidade automática do acordo, caso não houvesse conversão e licenciamento dentro do prazo de 2 anos (cf., a este respeito, a alínea o) da mesma cláusula), bem como (o que nos parece muito significativo, até para uma futura apreciação do eventual excesso da cláusula penal, pois a Ré passou a pagar, a partir de Outubro de 2004, uma prestação mensal de € 11.670,00, ao invés do anterior montante de € 3,340,00, numa diferença mensal de € 8.830,00 e total de € 74.970,00, o que é significativo da potencial rentabilidade do estabelecimento locado).

Logo, a Ré invoca, de forma absolutamente infundada e fora de contexto, ao fim de 5 anos e 3 meses, a caducidade do contrato, colocando termo ao mesmo, com a quase imediata entrega do estabelecimento à Autora, o que não pode deixar de ser encarada como uma actuação sem qualquer base negocial ou legal, configurável antes como uma rescisão contratual e colocando a declarante numa situação de incumprimento definitivo do contrato (a acrescentar às outras causas já invocadas pela Autora); com efeito, sendo tal resolução juridicamente eficaz mas ilícita, por falta de pressupostos legais, terá sempre de ser reconduzida a uma recusa culposa de cumprimento contratual – cf., por todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25/06/1998, CJSTJ, Tomo II, páginas 138 e seguintes e de 26/9/1996, CJSTJ, Tomo III, páginas 24 e seguintes).

Julgamos útil chamar ainda à colação o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/04/2008, processo n.º 08A630, relator: Alves Velho (sumário), publicado em www.dgsi.pt:

“- Quem rompe um contrato sem cuidar de se munir de um fundamento que, legal ou convencionalmente, lhe faculte a adopção de tal conduta, pratica um acto ilícito (o seu próprio incumprimento) e age com culpa (ao invocar o fundamento inexistente), culpa que, de resto, se presume (art. 799º-1 C. Civil).”

Esse quadro fáctico e jurídico não exonera minimamente a Ré do cumprimento da cláusula penal prevista na cláusula 16.ª, alínea f), ainda que não tenha havido uma declaração resolutória da Autora, após a interpelação admonitória pela mesma efectuada.

Tal declaração rescisória seria, aliás, inútil, dado a Ré se ter adiantado à mesma e ter posto um fim, de uma forma precipitada, abrupta e imediata, ao vínculo contratual complexo existente (não se resolve o que já cessou, por iniciativa, ainda que ilícita, da outra parte).

Sendo assim, pelos motivos expostos, tem a Autora ainda direito, em tal quadro fáctico e jurídico, a accionar a aludida cláusula penal.

C6 – REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL

Segundo a cláusula 16.ª, alínea f) do dito negócio jurídico, a Ré, em caso de resolução do mesmo por incumprimento definitivo e culposo a ela imputável, tem de pagar à Autora uma cláusula penal de € 280.080,00, correspondente ao montante de 24 prestações/2 anos de vigência da relação comercial em discussão.

Pugna a Apelante pela sua redução, ao abrigo do disposto no artigo 812.º do Código Civil (1. A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário. 2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida”), não sendo despiciendo ler o que Antunes Varela, obra e local citados, refere acerca desta norma e do regime da cláusula penal em geral, sustentando ainda os nossos tribunais superiores, acerca desta mesma matéria o seguinte:

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/04/2008, processo n.º 08A630, relator: Alves Velho (sumário), publicado em www.dgsi.pt:

- Em face da natureza e razão de ser da cláusula penal, o credor fica dispensado de demonstrar a efectiva verificação de danos ou prejuízos em consequência do incumprimento do contrato e respectivos montantes. A sua prefixação visa, justamente, prescindir de averiguações sobre essa matéria.

- Daí que o ónus de alegar e provar os factos que eventualmente integrem desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados recaia sobre o devedor.

- O uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal, concedido pelo art. 812.º-1 C. Civil, não é oficioso, mas dependente de pedido do devedor da indemnização.

- Não será necessária a formulação de um pedido formal ou expresso de redução da indemnização fixada, mas tem que ser alegados os factos donde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, nomeadamente à luz do caso concreto, balizadores do julgamento por equidade que a lei reclama para a redução, ou seja, os factos que forneçam ao julgador elementos para determinação dos limites do abuso, do que a liberdade contratual não suporta.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/2009, processo n.º 1958/07.4TBAGD.C1.S1, relator: Mário Cruz (sumário), publicado em www.dgsi.pt:

I. Define-se como cláusula penal a estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou a não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária.

II. Em princípio a cláusula penal é devida na totalidade estipulada, mas pode ser reduzida excepcionalmente, quando se mostre manifestamente excessiva ou exagerada face aos danos efectivos.

- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/02/2010, processo n.º 589/06.OTVPRT.P1, relator: Sebastião Povoas (sumário), publicado em www.dgsi.pt:

“7) A redução da cláusula penal, a que se refere o artigo 812.º do Código Civil, é feita segundo critérios de equidade (“jus Pequim”), que não por aplicação do “jus atribui”, embora na sua ponderação deva atentar-se no processo de negociação, estipulação e na adequação (entre o seu montante e o escopo visado).”

Importa recordar que não nos encontramos face a um contrato de adesão, onde se inserem cláusulas contratuais gerais pré-estabelecidas e impostas pela Autora à Ré, mas antes perante um negócio jurídico que, tanto quanto julgamos saber, foi acordado, artigo a artigo, regra a regra, pelas partes, de acordo com os princípios da liberdade contratual (artigo 405.º do Código Civil) e da boa-fé (artigos 227.º, 762.º e 334.º do mesmo diploma legal), nada fazendo pressupor nos autos que a Apelada teve uma posição abusiva, autocrática, predominante relativamente à da Apelante, de maneira a poder-se falar em desequilíbrio manifesto e intolerável de uma para com a outra.

Chegados aqui e tendo em atenção que a cláusula penal é no valor de € 280.080,00, vindo a Ré a rescindir em 31/10/2008 uma relação contratual que se deveria prolongar até 31/07/2011, ou seja, 2 anos e 9 meses antes do termo normal da mesma, durante a qual teria de pagar o montante global de Euros 385.110,00 (Euros 11.670,00 x 33 meses), sendo que a exploração da fracção “D” se achava articulada com a actividade hoteleira desenvolvida pela recorrente em outras três fracções autónomas (“A”, “C” e “E”) e que, como já acima deixámos frisado, a mesma com uma antecedência de 9 meses sobre o prazo limite de 2 anos, provocou a caducidade desse regime contratual excepcional, tendo pago mais € 74.970,00 do que aconteceria se tivesse mantido o mesmo, o que não pode significar senão uma rentabilidade elevada do negócio em questão.

Será conveniente olhar também para o teor da carta datada de 13/10/2008 e junta a fls. 38, escrita e remetida pela Ré, na sequência da insistência pelo pagamento das prestações em atraso, onde se pode ler o seguinte: “2 – relativamente à proposta de participação na sociedade, confirmo-lhe o meu desinteresse na mesma, contudo gostaria de lhe fazer a seguinte proposta: - Renegociar o contrato, aumentando o prazo para mais cinco anos passando a renda a ser de 17.500,00 € + IVA mensais”.

A Ré, em troca de aumentar o já aludido prazo de 2 anos e 9 meses para 5 anos, aceita passar a pagar o montante de 21.000,00 € (17.500,00 € + IVA de 20%) a título de “renda” mensal, ou seja, acede num acréscimo de cerca de 45% por mês, o que é também relevante das quantias envolvidas na exploração da dita fracção “D”.

Não é despiciendo realçar que estamos face a uma hotelaria que se pretende de qualidade e mesmo de luxo, bastando para o efeito atentar no tipo e valor do mobiliário e peças de decoração constantes do Anexo I ao dito contrato bem como ao teor de algumas cláusulas deste último.

O cenário descrito, que vai ao encontro da argumentação desenvolvida na sentença recorrida, leva-nos a considerar como não abusiva ou excessiva a cláusula penal aqui em análise, nos termos e para os efeitos do artigo 812.º do Código Civil julgando-se improcedente, também nesta parte, o presente recurso de apelação.

D- LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A Ré, finalmente, vem contestar a condenação como litigante de má fé de que foi alvo e que se traduziu no pagamento de uma multa de 5 UC

“V- A Ré, ao invocar uma qualificação jurídica do contrato diferente da da Autora, não agiu com má fé pois limitou-se a equacionar e defender uma das várias soluções jurídicas plausíveis face à factualidade contratual que nunca pôs em causa.”

A decisão recorrida fundou tal condenação no facto da recorrente ter negado a efectiva existência, organização e funcionamento de um estabelecimento comercial no local cedido, quando não foi isso que ficou demonstrado, posicionando-se numa perspectiva fáctica e diversa da expressa pela parte, nas suas alegações e conclusões (qualificação jurídica do negócio).

Se olharmos para a contestação da Ré e depois para a matéria de facto dada como assente e para os documentos que a complementam, não restam dúvidas de que aquela veio sustentar (falsamente) a inexistência de uma realidade que, ao invés, é efectiva e inequívoca.

Logo, não podemos deixar de concordar com a sentença no que concerne à verificação de fundamento para a condenação da Ré como litigante de má-fé, tendo em atenção a noção de litigância de má-fé que nos é dada pelo artigo 456.º do Código de Processo Civil.

De qualquer maneira e entrando agora na análise da argumentação desenvolvida pela Apelante no seu recurso - limitou-se a contestar a qualificação jurídica do contrato -, os factos dados como provados, os documentos juntos e a posição assumida pela Ré no quadro desta acção também evidenciam que também aí ela veio contestar o incontestável, veio dar o dito por não dito, numa tentativa desesperada de não ter de liquidar a cláusula penal reclamada pela Autora.

Olhando não só à denominação dada pelas partes ao dito negócio jurídico, ao seu extenso e pormenorizado conteúdo, às adendas e anexos juntos, às garantias bancárias e a algumas das cartas redigidas pela Ré e remetidas à Autora, é evidente que as partes sempre entenderam como emergente de um contrato de cessão de exploração do estabelecimento a correspondente e complexa relação jurídica por elas estabelecida.

Especialmente impressivas da circunstância da Ré sempre ter encarado dessa forma o negócio dos autos são as comunicações de fls. 64 (cujo conteúdo se acha acima transcrito) e de fls. 102 (termo do vínculo jurídico existente), onde se alude sempre a “contrato de cessão de exploração” e nunca a contrato de arrendamento comercial.

Logo, atendendo a tal cenário factual e jurídico, é claro que a Apelante litigou de má-fé, pois não se limitou a contestar legitimamente uma qualquer qualificação jurídica duvidosa do contrato celebrado mas procurou antes, fazendo tábua rasa do passado negocial existente, deturpar e subverter uma realidade objectiva e consensual entre as partes ao longo de mais de 5 anos, que a mesma sempre aceitou e foi cumprindo até à sua fase final, onde veio a entrar em situação de incumprimento, como já vimos.

Sendo assim e pelos motivos expostos, o presente recurso de Apelação tem de ser julgado também improcedente nesta última vertente, confirmando-se a sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Por todo o exposto e tendo em conta o artigo 713.º do Código do Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por HOTÉIS, SA e, nessa medida, confirmar a sentença proferida pelo tribunal da 1.ª instância.

Custas do recurso pelo Apelante.

Notifique e Registe.

Lisboa, 3 de Março de 2011

José Eduardo Sapateiro

Teresa Soares

Rosa Barroso