212/13.7GFALR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Em julgamento, independentemente das obrigações oficiosas decorrentes do princípio da investigação, a defesa pode empenhar-se no processo de determinação da sanção, fornecendo informação sobre os factos pessoais do arguido e contribuindo desse modo para a prolação da pena mais justa e eficaz.

2. Não é de considerar que o tribunal se absteve de procurar conhecer as condições pessoais do arguido quando este (arguido) esteve presente em julgamento, sempre devidamente assistido por defensor e, expressamente perguntado sobre os factos pessoais, recusou-se a responder.

Acordam na Secção Criminal:

1. No Processo nº 212/13.7GFALR, da Comarca de Santarém, foi proferida sentença em que se condenou AAVT como autor de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições previsto do artigo 353º do CP, na pena de 13 (treze) meses de prisão.

Inconformado, recorreu o arguido, concluindo:

“1ª Dão-se aqui por integralmente reproduzidos todo o teor dos depoimentos infra, a saber:

A) Depoimento da Testemunha JPFL, ouvida no dia 14-04-2015, gravação áudio no sistema “Citius” / ”Habilus”, com início da gravação às 15:46:40 e com fim da gravação às 15:57:29;

B) Depoimento da Testemunha MAMN ouvida no dia 14-04-2015, gravação áudio no sistema “Citius” / ”Habilus”, com início da gravação às 15:58:03 e com fim da gravação às 16:07:59;

C) Depoimento da testemunha MAB ouvido no dia 14-04-2015, gravação áudio no sistema “Citius” / ”Habilus”, com início da gravação às 16:08:20 e com fim da gravação às 16:20:18.

Constantes do “dorso” da Motivação que antecede.

2ª Salvo o devido respeito e melhor e douta opinião o tribunal “a quo” decidiu mal e ilegalmente quando condenou o arguido AT, em autoria material na prática de 1 crime de violação de imposições, proibições ou interdições p. e p. pelo artº 353º do C.P.C., na pena de 13 meses de prisão. Senão vejamos,

3ª A) Do “ataque” à matéria de facto dada por provada,

Em 1. da matéria de facto dada por provada o tribunal “a quo” deu por provado que:

“No dia 4/Dezembro/2013, pelas 16 horas, o arguido conduziu o veículo ligeiro de mercadorias matrícula 00-00-ME, pela Rua JR e pela Rua MSP, ambas em Alpiarça.”

4ª O tribunal “a quo” estriba a susodita matéria na motivação e convicção do Tribunal com base no depoimento das testemunhas José L e Miguel N, militares da G.N.R., isto quanto a prova testemunhal; já quanto a prova documental estriba a sua Motivação e convicção na certidão de fls. 36 a 42 (vide fls. 4 e 5 da Sentença).

5ª O M.P., na sua douta acusação, faz apenas menção relativamente a prova documental:

“Fls. 36-42 (certidão extraída no processo sumário nº 118/12.7PTSTR …).” Não fazendo menção a mais qualquer outro documento junto aos autos.

6ª Quanto à data da alegada prática do crime de que o arguido vem acusado e pronunciado (4/Dezembro/2013) o M.P. não logrou provar a mesma. Com efeito, o documento que carreou como prova (certidão de outro processo) não prova tal.

7ª Igualmente o tribunal “a quo” no que diz respeito à prova documental que estriba a sua convicção só refere a certidão de fls. 36 a 42; única prova documental carreada pelo M.P. para os autos.

8ª Resta portanto a prova testemunhal das testemunhas L e N, identificadas em 1ª supra (ex. vi na Motivação que antecede). Sendo certo que,

9ª Do que decorre supra fácil é verificar que as testemunhas L e N não conseguiram identificar a data da ocorrência do alegado crime. Aliás,

10ª Nem sequer conseguiram identificar a estação do ano em que o alegado crime teria ocorrido. Em parte alguma dos depoimentos das testemunhas L e N estes nunca conseguiram identificar a data do alegado crime de que o arguido vem acusado. Donde,

11ª Tendo o M.P. junto apenas a certidão de fls. 36 a 42 como prova documental, certidão essa que não prova a data da ocorrência do alegado crime e, não tendo igualmente provado em sede de prova testemunhal a data concreta da ocorrência do alegado crime de que o arguido vem acusado e foi condenado. É óbvio que,

O tribunal “a quo” fez uma apreciação errada e ilegal da prova quando deu por provado que: “No dia 4/Dezembro/2013, pelas 16:00 Horas, o arguido conduziu o veículo ligeiro de mercadorias 00-00-ME …” . Com efeito,

12ª Conforme sobredito e pelos fundamentos supra descriminados, jamais o tribunal “a quo” poderia ter dado por provado que no dia 4/Dezembro/2013 o arguido conduzia o veículo 00-00-ME. Ao julgar tal como provado o tribunal “a quo” fez uma apreciação errada e ilegal da prova, que julgou incorrectamente. Tudo isto salvo o devido respeito e melhor opinião. Acresce ainda que,

13ª O depoimento das testemunhas L e N é, em si mesmo, um depoimento contraditório entre si, nas questões instrumentais – questões estas determinadas para avaliar a substância dos seus depoimentos.

14ª A testemunha L quando abordou o arguido Teixeira diz que só viu o Teixeira a mexer no pneu e que, não estava ninguém ao volante da viatura … o lugar do condutor estava vazio …

15ª Já a testemunha N refere que quem estava no lugar do condutor era a senhora Crisanta. Ora,

16ª Nesta questão instrumental quem é que está a mentir? O militar L ou o militar N?

Algum deles deve certamente estar a mentir, uma vez que em substância (matéria acima exposta) o depoimento de um é contraditório e antagónico com o depoimento do outro. Ao invés, a testemunha Miguel Bernardino teve um discurso coeso e conciso conforme abaixo reproduzido.

17ª Até quanto ao estado do tempo (nublado) o depoimento da testemunha N e Bernardino, ao invés, do depoimento da testemunha L.

18ª É assim que, o tribunal “a quo” fez uma apreciação errada e ilegal da prova quando deu por provado que o arguido Teixeira ia a conduzir o veículo ME em 04/Dezembro/2013. Donde,

19ª Porque incorrectamente julgada deve tal matéria ser dada por não provada, o que se requer.

20ª B) Do “ataque” à decisão de Direito,

O arguido foi condenado na pena de 13 meses de prisão (efectiva). Salvo o devido respeito por melhor e douta opinião e sem prejuízo do dito supra, afigura-se-nos exagerada a dita pena de prisão (efectiva) mesmo que fosse dado por provado que o arguido conduzia o veículo ME em 4/Dez/2013 (o que aliás não se admite). Com efeito,

21ª Como bem nos ensinaram os Acórdãos da T.R.P. de 20/4/2009 (Relator Des. Luis Teixeira) e do R.R.L. de 01/03/2011 (Relator Des. Paulo Barreto), ambos disponíveis em WWW.dgsi. pt, em que se defende a existência de uma ordem de apreciação das várias penas substituitivas da prisão que é a seguinte: Multa, Suspensão da execução da pena, prestação de trabalho a favor da comunidade, regime de permanência na habitação, prisão por dias livres e regime de semidetenção. Ou seja,

22ª “In casu” atento o tipo do alegado crime – veja-se que o arguido tem carta de condução e continua a conduzir, desde que o tribunal lhe entregou a carta de condução (final de Janeiro/2014) sem que o tribunal “a quo” na sua sentença censurasse tal conduta - , e o tempo entretanto decorrido (quase 2 anos), sendo certo que se trata de um alegado crime não violento, não prejudicial a terceiros, mas tão só impor ao cidadão normas de comportamento imperativo decorrente da vida em sociedade.

23ª “In casu” afigura-se-nos assim que o “quantum penal” aplicado ao recorrente é manifestamente exagerado, tendo o tribunal “a quo” violado o estabelecido nos arts 40º, 50º e 58º do Cód. Penal. Aliás,

24ª Fixando a Lei uma ordem de apreciação de várias penas substitutivas da prisão, nomeadamente prestação de trabalho a favor da comunidade e regime de permanência na habitação, não faz sentido atento o tipo do alegado crime de que o arguido foi condenado – crime não violento, não prejudicial a terceiros -, que este seja condenado a pena de prisão efectiva, até por razões economicistas.

25ª Os recursos do Estado devem ser usados com parcimónia e, se ainda por cima, existem alternativas legais (que é o caso) de o Estado impor ao cidadão o seu “jus imperium”, com custos reduzidos (que é o caso), não faz sentido a aplicação drástica da prisão (efectiva) ao arguido porquanto há alternativas sérias a que o Estado (a Comunidade) possa impor ao arguido – suspensão da pena, trabalhado a favor da Comunidade, permanência na habitação -, afim de este tomar efectiva consciência do seu alegado comportamento incorrecto e da vivência em comunidade e, desse modo, realizarem-se, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

26ª Diga-se ainda que, a pena de 13 meses de prisão (efectiva) e manifestamente exagerada também quanto aos meses de prisão. Pois, “in casu” e atento o que está em causa a pena jamais deveria exceder 1 ano (12 meses).

27ª A prisão deve ser reservada aos crimes mais graves e a situações em que já não é possível, por outros meios, dissuadir o agente da prática de novos crimes. Ora, “In casu” não se verifica tal, atento o tipo de crime e atento a que não foram “esgotadas” todas as alternativas possíveis (pela Lei) para evitar a prisão (efectiva).

É assim que,

28ª O Venerando Tribunal da Relação de Évora deverá proferir douto Acórdão que revogue a decisão proferida pelo tribunal “a quo”, que condenou o arguido a 13 meses de prisão.

29ª No Acórdão a ser proferido pelo V. Trib. Relação de Évora, deverá o arguido ser absolvido do crime de que vem Acusado e Pronunciado. Contudo,

30ª Caso o V. Trib. da Relação de Évora assim não entenda, e só nesse caso, nunca deverá o arguido ser condenado a uma pena de prisão efectiva. .”

O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:

“a) Quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deverá obedecer aos ditames do disposto no art.º 412º, n.ºs 3, als. a), b) e c), e 4, do C. P. Penal;

b) O que mais não é do que o ónus da impugnação especificada;

c) O mesmo deverá constar das próprias conclusões do recurso;

d) Quando tal não ocorra, como no caso, o recurso deverá ser objecto de rejeição, mantendo-se, em consequência, imodificável a decisão /acórdão proferido em sede de matéria de facto estabelecida pelo tribunal recorrido (art.º 431º do C. P. Penal), não havendo lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento de igual omissão / deficiência;

e) Caso assim se não entenda, dir-se-á que o tribunal, ao apreciar livremente a prova, procurou através dela atingir a verdade material, observando as regras da experiência comum e utilizou, como método de avaliação e aquisição de conhecimento, critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo;

f) A douta sentença mostrar-se-á devidamente fundamentada, quer relativamente aos factos dados como provados, quer relativamente aos factos dados como não provados;

g) O exame crítico da prova permite avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo;

h) Não se verificará o erro notório na apreciação da prova;

i) O recorrente ao apelar a tal vício não aponta, objectivamente, facto algum que não possa ter-se verificado, discordando, isso sim, da prova produzida, pretendendo impor a sua convicção à do tribunal recorrido;

j) Quer subjectivamente, quer objectivamente, verificar-se-ão os requisitos típicos do crime pelo qual o arguido foi condenado;

k) A pena aplicada será justa e estará devidamente fundamentada;

l) Não terá sido violado qualquer inciso legal;

m) Por via disso, rejeitando-se ou negando-se provimento ao recurso, será feita justiça.”

O Sr. Procurador-geral Adjunto pronunciou-se no sentido da improcedência.

Colheram-se os Vistos e teve lugar a conferência.

2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:

“1. No dia 04 de Dezembro de 2013, pelas 16H00, o arguido conduziu o veículo ligeiro de mercadorias, matrícula 00-00-ME, pela Rua JR e pela Rua MSP, ambas em Alpiarça.

2. À data, o arguido não trazia consigo título de habilitação legal que o autorizasse a conduzir, porque o mesmo se encontrava apreendido à ordem do processo 118/12.7PTSTR, que correu termos no 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, que condenou o arguido por decisão transitada em julgado no dia 1 de Junho de 2013, além do mais, na pena acessória de 6 meses de inibição de conduzir veículos a motor.

3. Por causa da condenação a que se alude em 2, o arguido entregou a sua carta de condução no dia 23 de Julho de 2013, pelo que a pena acessória de inibição de condução extinguiu-se pelo cumprimento em Janeiro de 2014

4. O arguido sabia que se encontrava proibido de conduzir veículos motorizados por sentença condenatória proferida em processo-crime, conhecia as características do veículo que conduziu e da via em que circulou.

5. Agiu livre, voluntária e conscientemente, conhecendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

6. Ainda assim, sendo capaz de se determinar em sentido contrário, não se absteve de a praticar.

7. O arguido desde Junho de 1996 a Janeiro de 2007 foi condenado pela prática de 1 crime de condução em estado de embriaguez, 2 crimes de condução sem habilitação legal, 1 crime de furto qualificado, 1 crime de furto simples, 1 crime de simulação de crime, 1 crime de ofensa à integridade física simples e 1 crime de ameaça.

8. Por factos praticados no dia 24 de Setembro de 2011 foi o arguido condenado por sentença proferida em 30 de Setembro de 2011, transitada em julgado em Novembro de 2011, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez na pena de 100 dias de multa e proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 5 meses.

9. Por factos praticados em 27 de Outubro de 2012 foi o arguido condenado em 20 de Novembro de 2012 por sentença transitada em julgado no dia 11 de Junho de 2013, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez na pena de 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 06 meses.”

O exame crítico das provas na sentença é o seguinte:

“O Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento das testemunhas JPFL e MAMN, militares da GNR que presenciaram os factos e que de forma espontânea, convicta afirmaram ter visto o arguido a conduzir o veículo, sabendo que o mesmo tinha a carta de condução apreendida à ordem de outro processo. Mais afirmaram lembrar-se bem do sucedido por conhecerem bem o arguido, atendendo às inúmeras ocorrências protagonizadas pelo mesmo.

Apresentando uma versão contrária dos factos depôs Miguel Ângelo Rodrigues Bernardino, amigo do arguido que terá circulado no veículo no momento em que ocorreram os factos, afirmando que quem ia a conduzir era a companheira do arguido.

O depoimento, pela forma titubeante e preparada não mereceu credibilidade, revelando-se manifesto o intuito de favorecer o arguido, seu amigo, através do depoimento.

Pelo contrário, os militares, de forma isenta confirmaram a presença da companheira do arguido no veículo e ser do seu conhecimento que a mesma encontra-se habilitada para conduzir, contudo não manifestaram qualquer dúvida sobre a identidade do condutor. Mais afirmou a testemunha JPFL que a companheira do arguido chorou no local pedindo aos militares para não efectuarem o expediente da ocorrência, alegando ter-se sentido mal e que só por isso é que o arguido conduziu a carrinha.

Só por isso é que o arguido conduziu a carrinha.

Face à coerência e verosimilhança do depoimento dos militares em detrimento do depoimento de Miguel Bernardino, o tribunal convenceu-se pela prova da factualidade plasmada na acusação.

A factualidade atinente à entrega da carta de condução à ordem do processo 118/12.7PTSTR, resulta da certidão constante a fls. 36 a 42.

Os antecedentes criminais resultam provados do Certificado de Registo Criminal do arguido, junto aos autos, a fls. 78 a 85.

O arguido recusou prestar depoimento quanto às suas condições pessoais e económicas pelo que nada se provou a este respeito, não se determinando, por esse motivo, a realização de relatório social.”

Foi ainda consignada a inexistência de factos não provados.

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são (a) a impugnação da matéria de facto e (b) a medida da pena.

(a) Da impugnação da matéria de facto

O art. 412º, nº3 do CPP impõe que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e/ou as que deviam ser renovadas. Essa especificação faz-se por referência ao consignado na acta indicando o recorrente concretamente as passagens em que se funda a impugnação. Na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações, bastará “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente” (de acordo com a jurisprudência fixada pelo STJ em 08.03.2012 AFJ nº 3/2012). O incumprimento das formalidades impostas pelo art. 412º nº 3, quer por via da omissão, quer por via da deficiência, inviabilizará o conhecimento do recurso da matéria de facto.

Na resposta ao recurso, o MP pronunciou-se no sentido da rejeição na parte relativa à impugnação da matéria de facto, por não ter sido cumprido o ónus de especificação das provas.

Sucede que o recorrente procedeu, na motivação, à transcrição das passagens em que funda a impugnação, como se imporia de acordo com a jurisprudência fixada pelo STJ (AFJ nº 3/2012), trazendo-as às conclusões de um modo ainda compreensível. Indicou ainda prova documental e procedeu, por último, à individualização dos pontos de facto impugnados.

Consideram-se, assim, cumpridas as exigência formais de impugnação da matéria de facto.

Após ter procedido às legais especificações da prova oral, o recorrente pretende retirar dela conclusões (de facto) em sentido oposto às tomadas na sentença, ambicionando demonstrar que o facto que constitui o “concreto ponto de facto” não se provou.

O ponto de facto em causa é o de que tenha sido o arguido a pessoa que conduzia o veículo ligeiro de mercadorias, matrícula 00-00-ME, no dia 04.12.2013. Pretende o recorrente que a direcção do veículo terá sido antes assegurada por uma outra pessoa, concretamente pela sua namorada.

O arguido não prestou declarações em julgamento.

Assim, a prova oral produzida, quanto ao facto impugnado, consistiu no depoimento das duas testemunhas de acusação, órgãos de polícia criminal que procederam à intercepção do arguido aquando da ocorrência dos factos, e no depoimento de uma testemunha de defesa (Miguel N) que circularia também no interior do veículo, na mesma altura.

Como o recorrente problematiza e a sentença analisa, em audiência foram apresentadas duas versões dos factos impugnados: a da acusação e a do arguido. A versão do arguido foi exposta através da defesa e no sentido da condução do veículo ter sido assegurada pela sua namorada.

Como se discorre no exame crítico da sentença, o facto impugnado resultou demonstrado através do depoimento dos dois militares da GNR.

Estes depoimentos encontram-se ali não só percepcionados e enunciados naquilo que de mais significativo deles resulta realmente, como apreciados de um modo totalmente lógico, coerente e racional.

A sentença explica que os dois militares não revelaram qualquer dúvida na identificação do arguido como sendo o condutor do veículo, pessoa que viram no exercício da condução e que já conheciam bem de anteriores ocorrências. Estes depoimentos são absolutamente verosímeis e não há qualquer razão que leve agora a duvidar da credibilidade que granjearam.

Como se diz no exame crítico das provas, “o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento das testemunhas JPFL e MAMN, militares da GNR que presenciaram os factos e que de forma espontânea, convicta afirmaram ter visto o arguido a conduzir o veículo, sabendo que o mesmo tinha a carta de condução apreendida à ordem de outro processo. Mais afirmaram lembrar-se bem do sucedido por conhecerem bem o arguido, atendendo às inúmeras ocorrências protagonizadas pelo mesmo. (…) os militares, de forma isenta confirmaram a presença da companheira do arguido no veículo e ser do seu conhecimento que a mesma encontra-se habilitada para conduzir, contudo não manifestaram qualquer dúvida sobre a identidade do condutor. Mais afirmou a testemunha JPFL que a companheira do arguido chorou no local pedindo aos militares para não efectuarem o expediente da ocorrência, alegando ter-se sentido mal e que só por isso é que o arguido conduziu a carrinha.”

Independentemente da possibilidade, ou não, de valorar o depoimento na parte em que reproduz o que a namorada do arguido terá dito no local dos factos (essa questão não é colocada em recurso e a valoração do depoimento nessa parte sempre seria dispensável para a decisão sobre a matéria de facto), o certo é que o relato efectuado pelas duas testemunhas de acusação é absolutamente coerente e credível, independentemente de pontuais discrepâncias encontradas nalgumas passagens dos depoimentos (e que o recorrente sinaliza).

Essas discrepâncias respeitam a circunstâncias não essenciais, irrelevantes para a decisão da matéria de facto, que nada retiram quanto à credibilidade dos depoimentos.

Na verdade, mostra a experiência que é o estudo e a preparação concertada de versões falsas que mais facilmente dará lugar a depoimentos rigorosamente coincidentes.

De desvalorizar é também a circunstância de os oficiais da GNR não se recordarem da data precisa da ocorrência dos factos, tendo em conta o lapso de tempo entretanto decorrido (dezasseis meses). A data da ocorrência ficou, no entanto, consignada no auto de notícia, lavrado logo na altura, em cumprimento do disposto no art. 243º do CPP. A valia e fidedignidade do auto de notícia, a que há muito o arguido teve acesso, nunca foram postas em causa pela defesa, mostrando-se totalmente despropositada a alegação de que não se fez prova da data dos factos.

O tribunal justificou também por que razão desvalorizou o depoimento da testemunha de defesa: “Apresentando uma versão contrária dos factos depôs Miguel Ângelo Rodrigues Bernardino, amigo do arguido que terá circulado no veículo no momento em que ocorreram os factos, afirmando que quem ia a conduzir era a companheira do arguido. O depoimento, pela forma titubeante e preparada não mereceu credibilidade, revelando-se manifesto o intuito de favorecer o arguido, seu amigo, através do depoimento.”

É patente que esta testemunha terá mentido em tribunal, já que não pode ser simultaneamente verdadeiro algo e o seu contrário. O que, para além de a fazer incorrer em responsabilidade criminal, nenhuma outra consequência terá, designadamente a de fragilizar a prova, bem consistente, da acusação. As duas testemunhas da GNR tudo puderam ver e percepcionar devidamente, inexistindo razão para deporem depois falsamente.

A correcção da apreensão do episódio de vida encontra-se bem patente na sentença, episódio avaliado de acordo com uma leitura de provas que, diremos até, seria a única que se apresentava lógica e racional, ao tribunal.

Assim, no presente caso, existe total conformidade entre o que foi dito e aquilo que o tribunal ouviu e refere ter ouvido; nenhuma das provas é proibida ou foi produzida fora das normas procedimentais que regem os meios de prova em apreciação; o tribunal justificou adequadamente as opções que fez na escolha e graduação dos contributos probatórios; perante provas de sinal contrário, atribuiu-lhes valor positivo ou negativo de forma racionalmente justificada, apelando a regras de lógica e da experiência comum, e sem violação dos princípios de prova (livre apreciação e in dubio pro reo).

(b) Da medida da pena

Pretende o arguido a reapreciação da sua pena, alegando que esta não deve ser superior a um ano e não deve ser efectiva.

Na sentença fundamenta-se a pena, na parte que interessa, da forma seguinte:

“O arguido deverá ser condenado pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições previsto e punido pelo artigo 353.º do Código Penal com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

(…) Neste caso, as exigências de prevenção geral são elevadas, atento o elevado número de crimes da mesma natureza praticados nesta Comarca que indiciam uma insensibilidade geral da população relativamente ao desvalor desta conduta típica. As exigências de prevenção especial são igualmente elevadas. O arguido tem averbado no seu registo criminal condenações por 6 tipos de ilícito distintos sendo 5 das condenações relacionadas com a actividade da condução. O arguido revela dificuldade em controlar o impulso de conduzir quando não reúne as condições legais para o efeito, seja porque se encontra alcoolizado, seja porque se encontra proibido por decisão judicial.

Assim, é imperativo, atento os antecedentes criminais que o arguido seja condenado em pena privativa da liberdade.

Dispõe o artigo 71.º n.º 1 do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites previstos na moldura penal do tipo de crime em causa, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção de futuros crimes, nunca podendo a medida da pena exceder a medida da culpa.

Na determinação da medida concreta, para além de ponderar os critérios previstos no artigo 71.º n.º 2 do Código de Processo Penal, o tribunal não poderá ultrapassar a culpa do arguido, nos termos do disposto no artigo 40.º n.º 2 do Código Penal.

Ora, neste campo a ilicitude é elevada pois os factos refletem desrespeito por uma decisão judicial. No que concerne à culpa, nada se apurou atendendo ao exercício do direito ao silêncio, nada se podendo valorar, quer contra, quer a favor do arguido.

Nada se apurou quanto à inserção familiar e profissional do arguido, uma vez que o mesmo recusou responder sobre essa matéria.

Milita em desfavor do arguido, o dolo que foi directo e a conduta anterior face ao elevado número de condenações em processo-crime que exige uma condenação acima da metade da moldura penal. O elevado número de condenações, só por si revelam desconsideração pelo sistema de justiça e pelas oportunidades que lhe foram conferidas em múltiplas penas não privativas da liberdade e penas privativas da liberdade mas suspensas na sua execução.

O tipo legal estabelece uma pena de prisão até dois anos, pelo que devendo ser aplicada ao arguido uma pena concreta ligeiramente acima da metade da moldura penal, considero justo, adequado e proporcional a aplicação de uma pena de 13 meses de prisão.

Dispõe o artigo 50.º do Código Penal, que: (…)

Neste caso há que ter em conta que o tribunal não tem elementos para um juízo de prognose favorável no que concerne à conduta futura do arguido.

O arguido tem demonstrado ao longo dos anos, desrespeito pelas decisões proferidas pelos tribunais, frustrado a confiança em si depositada, designadamente no âmbito do processo 118/12.7PTSTR, na medida em que no dia 11 de junho de 2013 transitou em julgado a decisão que o condenou em pena de 7 meses de prisão suspensa na sua execução e o proibiu de conduzir veículos durante 6 meses e, menos de cinco meses depois, na pendência do período de inibição de condução, o arguido é detectado a conduzir, revelando insensibilidade pelas normas jurídicas e pelo papel interventivo do Estado, representado pelo órgão de soberania Tribunal.

Neste contexto, não é possível efectuar juízo de prognose favorável, de modo a concluir que a simples ameaça da pena é suficiente para acautelar a prática de novos crimes por parte do arguido.

E tal impossibilidade resulta, na totalidade, por mérito próprio do arguido, que com a sua conduta passada recente, demonstrou ser imune à ameaça judicial de pena de prisão efectiva.

Termos em que o tribunal não suspenderá, na sua execução a pena de prisão, afigurando-se que só o cumprimento de uma pena de prisão efectiva poderá convencer o arguido que as normas existem, são para ser cumpridas, devendo ser respeitadas as decisões dos tribunais, assim se excluindo a possibilidade de substituir a pena de prisão aplicada por prestação de trabalho a favor da comunidade ao abrigo do disposto no artigo 58.º n.º 1 do Código Penal.”

Como temos referido em inúmeras decisões, os recursos não são novos julgamentos da causa, mas sempre remédios jurídicos. Também em matéria de pena, o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico.

Daqui resulta que o tribunal da Relação intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação ou aplicação das normas e princípios legais e constitucionais que regem a pena. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse decisão de primeira instância.

O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal a quo enquanto componente individual do acto de julgar.

A sindicabilidade da pena em via de recurso situa-se, pois, na detecção desse desrespeito aos princípios que norteiam a pena ou desse desvio nas operações de determinação impostas por lei. Não abrange, insiste-se, a fiscalização do quantum exacto de pena que, decorrendo da correcta aplicação do direito, ainda se revele proporcionado.

No caso presente, constata-se a correcção da actividade desenvolvida na parte conducente à opção pela pena de prisão e ao afastamento das penas de substituição. Merece, no entanto, algum reparo quanto à medida exacta da pena, que será reduzida em um mês.

Aparentemente, esta pequena alteração da pena concreta parecerá contraditória com o que se expôs sobre o exercício dos poderes de cognição da Relação em matéria de pena. Mas ela ligar-se-á às possibilidades de execução da pena que decorrerão dessa redução e que se consideram mais ajustadas às concretas exigências de prevenção e ao limite da culpa do condenado.

Primeiramente, refira-se que se constatou a ausência de factos pessoais na sentença. Para além dos antecedentes criminais, a sentença não fornece informação sobre a pessoa do condenado (e foi-o em pena de prisão efectiva).

A questão da determinação da sanção no que à prova dos atinentes factos se refere, é tratada no art. 369º do CPP. Este preceito, numa disciplina próxima da césure, constitui sinal claro do protagonismo que a pena deve assumir no processo e na decisão justa do caso.

Uma vez comprovados os factos relativos à questão da culpabilidade, o tribunal “entra na tramitação destinada à individualização da pena. Aqui, e só agora, são tomados em conta os elementos respeitantes aos antecedentes criminais do arguido, as perícias sobre a personalidade e o relatório social. Os elementos já apurados podem ser bastantes e então entra-se logo na escolha da pena (…). Mas se suceder serem tais elementos insuficientes, e ser indispensável prova complementar, reabre-se a audiência procedendo à produção dos meios de prova necessários, ouvindo-se, sempre que possível, (…) quaisquer pessoas que possam depor com relevo sobre a personalidade e as condições de vida do arguido” (Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anotado, 2009, p. 837).

Este protagonismo adjectivo deriva da correlativa importância material da pena no contexto da decisão condenatória.

O art. 71º do Código Penal manda atender, ao que ora releva, “as condições pessoais do agente e a sua situação económica” (al. d)), a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime” (al. e)), e “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto” (al. f)).

Na lição de Jescheck, “as condições pessoais e económicas do agente influem primordialmente nas repercussões que a pena tem sobre a integração social daquele (prevenção especial), Daí que o tribunal tenha que esclarecer suficientemente tais condições pessoais para poder ajuizar o alcance que o cumprimento de uma pena (…) tem para a vida pessoal e privada do autor (Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Granada, 2002, p. 939). Chama ainda a atenção para a “importância da sensibilidade individual do autor frente à pena” – o que implicaria ter de conhecer o autor – e para a problemática dos “prejuízos de natureza extra penal que para o autor podem derivar da condenação” – o que também o demandaria.

Anabela Rodrigues elucida que os “factores que relevam para a medida da pena da culpa e que têm a ver com a personalidade (…) são (…) aqueles que o legislador considera sob o designativo de «condições pessoais do agente e sua situação económica» (al. d)) e a «gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto» (al. f)) (…). O que de mais relevante haverá a considerar a propósito do factor da medida da pena que se refere à «gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto», é que desta forma o legislador quis chamar autonomamente a atenção para a relevância da personalidade para a medida da pena da culpa. (…) A personalidade releva para o juízo de culpa” (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665-667).

E acaba por concluir que “a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente poder-se-á dizer que relevam para a medida da pena preventiva, geral e especial. É assim que, não só as condições pessoais e económicas do agente, como as qualidades da personalidade, ganham relevo neste contexto” (loc. cit. p. 678).

Também Lourenço Martins destaca que “essencial para a individualização da pena, quer da perspectiva da culpa quer da prevenção, é a personalidade do arguido”; assinala a “ambivalência das condições pessoais e económicas” (Medida da Pena, Finalidades Escolha, 2010, pp. 511-513).

Na mesma linha, a jurisprudência tem-se pronunciado no sentido da relevância dos factos pessoais para a determinação da pena – assim, TRP 18/11/2009 (Rel. Olga Maurício) “Ocorre omissão de diligência essencial a configurar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se o tribunal não cuidou de providenciar para obter os elementos relativos à situação pessoal e económica do arguido”; TRP 02/12/2010 (Rel. Carmo Dias) “Do vício enferma a sentença que condenou o arguido numa pena (no caso, pena de prisão) sem que o tribunal tivesse investigado factos susceptíveis de revelarem, v.g., a personalidade do arguido, as suas condições pessoais e situação económica e profissional, o seu posicionamento em relação ao crime cometido ou o seu comportamento posterior”; TRE 01-07-2010 (Rel. António Latas) “Não tendo o tribunal diligenciado pelo apuramento de factos relativos à personalidade, condições pessoais e económicas do arguido, ocorre insuficiência de factos para uma cabal e fundamentada decisão sobre a escolha e determinação da pena, que impõe o reenvio parcial para novo julgamento”.

Como temos destacado em acórdãos anteriores (por exemplo, no acórdão TRE de 17.06.2014), às decisões condenatórias são reconhecidas especiais exigências de fundamentação. E quando o tribunal encerra a produção da prova, sem se encontrar dotado de todos os elementos necessários à boa decisão, comete a nulidade prevista no art. 120º, nº2, al. d) do CPP. Ao elaborar a sentença condenatória, prescindindo de (tentar) obter informação sobre o arguido, lavra sentença ferida do vício de insuficiência da matéria de facto provada, do art. 410º, nº2, al. a) do CPP, com as consequências previstas no art. 426º, nº1 do CPP.

Só que, no presente caso, não se pode avaliar a conduta do julgador como sendo de abstenção na procura dos factos relativos à personalidade do condenado. Não é de considerar que o tribunal se absteve de procurar conhecer as condições pessoais do arguido. O arguido esteve presente em julgamento (contrariamente ao que sucedeu nos casos a que fizemos referência, em que foi julgado na ausência). Foi expressamente perguntado sobre os factos pessoais e recusou-se a responder.

Acresce que se encontrou sempre assistido por advogado, assim continuando na fase de recurso, onde a questão não foi sequer levantada.

Em julgamento, a defesa do arguido deve empenhar-se activamente no processo de determinação da sanção, contribuindo para a prolação da pena justa e eficaz.

Como temos também referido noutras decisões (por exemplo, no acórdão TRE de 15.10.2013), independentemente das obrigações oficiosas decorrentes do princípio da investigação, a defesa pode empenhar-se na disponibilização judicial dos factos relativos à pessoa do arguido, envolvendo-se abertamente na problemática da determinação da pena.

Aceita-se pois que, nas presentes condições e concretas circunstâncias, a sentença não enferma da nulidade ou de vício.

Reconhece-se, no entanto, a razão do arguido quando refere que a sua pena de prisão não deve ser superior a um ano, como adiantámos.

O meio da pena satisfaz já as exigências de prevenção geral e especial e adequa-se ao limite da culpa.

Como se decidiu na sentença, a pena de prisão, fixada agora em um ano, não pode ser substituída por outra, pois a pena de substituição (multa, prestação de trabalho a favor da comunidade ou prisão suspensa) não garantiria as finalidades da punição, pelas razões expostas já também na sentença.

O tribunal considerou e justificou que a prisão era, no caso, necessária para garantir as finalidades da punição. Considerou-o num primeiro momento, quando optou pela pena de prisão e não de multa (principal); considerou-o no segundo momento, quando afastou as penas de substituição (em sentido próprio), sendo que naquele relevam preponderantemente razões de prevenção geral e, neste, já razões de prevenção especial. Ou seja, o tribunal considerou, afastando, a possibilidade de opção por pena de substituição em sentido próprio.

No entanto, essas finalidades não resultarão frustradas através do cumprimento da prisão num regime de dias livres (art. 45º do CP).

Admitindo que a prisão por dias livres não configura uma pena de substituição em sentido próprio, também não deve ser considerada como uma simples forma de cumprimento da prisão. Ela será aquilo que Figueiredo Dias designa como pena de substituição detentiva.

A prisão por dias livres segue um programa de política criminal que pretende reduzir os efeitos negativos da reclusão em casos de pequena criminalidade e apresenta-se, concretamente, como a escolha mais acertada de reacção penal, acautelando a ligação do arguido (de quem pouco se sabe) à família, à actividade profissional e à sociedade em geral.

Assim, tendo em conta a medida da pena aplicada – um ano de prisão – e o disposto no art. 45º, nºs 2 e 3 do Código Penal, deverá o recorrente cumprir 72 períodos de prisão correspondentes a fins-de-semana. A duração de cada período será de 36 horas, a iniciar às 09h de Sábado e a terminar às 21h de Domingo, período que se afigura ainda adequado por suficiente.

4. Pelo exposto, decide-se conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo-se a pena para um ano de prisão e determinando-se que seja cumprida em dias livres, em 72 períodos com a duração de 36 horas, correspondentes a fins-de-semana, a iniciar às 09.00 horas de Sábado e a terminar às 21.00 horas de Domingo, mantendo-se a sentença na parte restante.

Sem custas.

Évora, 03.11.2015

(Ana Maria Barata de Brito)

(Maria L Vasconcelos Esteves)