1586/13.5TBCTX-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

Na determinação de um “exame de sangue” em acção de impugnação e de investigação de paternidade, mesmo que se considere ocorrer por força desse exame uma “ofensa corporal” do pretenso pai (o que é duvidoso) tal eventual violação da sua integridade física não surgiria como arbitrária ou gratuita, tendo, nomeadamente, em consideração o objectivo das normas da legislação ordinária que consentem expressamente os exames de sangue como meios de prova neste tipo de acções, a fiabilidade inerente a este meio de prova que permitirá com outra exigência à A. ver realizado o seu direito à identidade pessoal e o grau diminuto de “ofensa corporal” em que se traduzia esse mesmo exame; nesta vertente, não ocorre na admissão da perícia determinada, qualquer desproporção.

(Sumário elaborado pela Relatora)

ACORDAM DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:

I. RELATÓRIO:

I- P S C intentou contra C S, R C e A P acção declarativa com processo comum para impugnação da actual paternidade e investigação de paternidade.

Referiu, em resumo, haver sido registada na Conservatória de Registo Civil como filha da R. C e do R. R, marido da primeira, mas que este não é o seu pai biológico, sendo a A. filha do R. A.

Mencionou que, atenta a frequente ausência do marido houve uma “aproximação sentimental” entre a R. C e o R. A, os quais mantiveram relações sexuais de cópula completa nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da A., sendo que durante esse período de tempo a R. C não manteve relações sexuais com qualquer outro homem, incluindo o marido, o R. R. Acrescentou que tendo quer a R. C, quer o R. A, famílias constituídas este não quis assumir a paternidade da A

Pediu que se declare que a A. não é filha biológica do R. R C, tendo lugar o cancelamento do registo no assento de nascimento da A., e que se declare que a A. é filha biológica do R. A P e, consequentemente, se reconheça a paternidade deste em relação à A., ordenando-se o consequente averbamento no assento de nascimento da A

Requereu que fosse ordenada a «realização de exames hematológicos (vulgo, testes de ADN)» à A. e aos RR. R e A, «a requisitar ao Instituto de Medicina Legal de Lisboa, com o intuito de estabelecer a verdadeira filiação biológica da Autora».

Na contestação que apresentou, o R. A P impugnou a factualidade alegada pela A. e sustentou que «sem alegação e prova de factos que manifestamente tornem improvável a paternidade estabelecida, não cabe à A. vir procurar, através do tribunal, impor meio de prova intrusivo do direito fundamental de integridade física do R., a fim de substituir a sua falta de alegação e prova dos factos que afastem a presunção a que se refere o nº 1 do art. 1826».

Requereu o indeferimento do «peticionado exame pericial, porquanto o mesmo ofende o direito fundamental à integridade física do R. prevista no art. 25º, nº 1, da Constituição, não adiantando sequer a A. quaisquer factos que corroborem eventual sacrifício adequado ao referido direito fundamental, pelo que a norma contendo o dever de cooperação invocada pela A. apenas será constitucionalmente adequada se respeitar o referido princípio, na medida em que a mesma não alega nem prova matéria de facto que confira plausibilidade ao interesse que postula, já que apenas faz depender o objecto da acção de meio de prova que lhe permita agredir o mencionado direito fundamental do R., não sendo proporcionado o uso de tal meio de prova para suprir insuficiências de alegação e prova dos factos essenciais ou instrumentais de base às presunções legais invocadas pelo que deve assim a requerida perícia ser indeferida».

Foi proferido saneador, na sequência do qual proferido despacho sobre a perícia requerida nos seguintes termos:

«Da perícia requerida:

A mesma mostra-se com muito interesse para a decisão da causa e não se mostra desproporcional face ao fim a realizar.

Determino, pois, a realização de exame hematológico, nos moldes requeridos».

Deste despacho apelou o R. A P, concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

1- A Recorrida não arrima factualidade suficiente para, por si só, sustentar o recurso a ordenada perecia hematológica atenta a sua insuficiente alegação;

2- Aquela com que pretende fundamentar a sua pretensão investigatória da paternidade é contraditória e inconcludente, designadamente ao dizer que os seus progenitores conviviam aos fins-de-semana e a alegada exclusividade no trato sexual respeitante ao período da concepção;

3- O despacho recorrido ao fazer a ponderação dos interesses conflituantes a fim de apurar o prevalecente tinha de fundamentar-se em factos alegados pela Recorrida, o que não sucedeu;

4- Na verdade, do mesmo nenhum ali aparece salientado por molde a perceber-se o iter que determinou a realização da requerida perícia;

5- Nem tão pouco onde assentou a alegada inexistência de desproporcionalidade na determinação da mesma;

6- Quando esta constitui meio intrusivo que põe em causa os direitos fundamentais do Recorrente, mormente o referente à sua integridade física, ao bom nome e reputação, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e ao direito de constituir família e de contrair casamento, a que se referem as disposições constitucionais vertidas nos arts. 25°, n° 1, 26°, n° 1, e 36°, n° 1, todos da CRP, de que também é corolário o art. 417°, n° 3. als. a) e b), do CPC;

7- Pois, nenhum juízo de ponderação do interesse prevalecente, à luz das disposições constitucionais e legais referidas, foi plasmado no despacho recorrido.

Pese embora o facto de que, no despacho recorrido não se fazer referência a qualquer norma jurídica ao abrigo da qual foi determinada requerida perícia, mas nele se fazendo menção aos "moldes requeridos", depreende-se que este o foi ao abrigo do disposto no art. 1801°, do CCiv, disposição que prevê a admissão de exames de sangue ou outros métodos cientificamente comprovados, nas acções de filiação.

Todavia, o recurso a tais métodos científicos, porque ofensivos dos direitos fundamentais de quem a eles se tem de sujeitar, somente a eles se deve recorrer quando a alegada avoenga não possa ser demonstrada por outra forma, mas sempre fundada no alegado pelo investigante, mormente que este precise minimamente os factos índice que permitam afastar a presunção legal de paternidade "pater is est" a que se refere o art. 1826°, n 1, do CCiv.

Ora, o despacho recorrido não só não refere quais factos lhe serviram para determinar o recurso a tais métodos, como dos alegados pela Recorrida não se vislumbram quais os concretos factos onde este se poderia arrimar, dada a inconcludência dos mesmos, mormente no que tange à alegada "exclusividade" do trato sexual durante o período da concepção.

Assim sendo, ao assim ordenar a requerida perícia, ofendeu-se o disposto no art. 1801°, do CCiv, conjugadamente lido com o disposto nos arts. 18°, n 2, 25°, n° 1, 26°, n° 1 e 36°, n° 1, todos da Constituição da República fazendo, pois, interpretação inconstitucional da citada norma do Código Civil e ofensa ao disposto no art. 417°, n° 3, al. a) e b), do CPC.

A apelada contra alegou nos termos de fls. 61 e seguintes.

II- Sendo as conclusões da alegação de recurso que delimitam o respectivo objecto, temos que a questão que fundamentalmente aqui se nos coloca é a de se a determinação constante do despacho recorrido - de que fossem realizados exames de sangue ao apelante – tinha justificação, tendo em consideração os direitos do mesmo constitucionalmente consagrados.

III- A realidade factual com interesse para a decisão é a que decorre do relatório supra, evidenciando-se deste que:

1- A A. requereu que fosse ordenada a «realização de exames hematológicos (vulgo, testes de ADN)» à A. e aos RR. R e A, «a requisitar ao Instituto de Medicina Legal de Lisboa, com o intuito de estabelecer a verdadeira filiação biológica da Autora».

2- O R. requereu o indeferimento do «peticionado exame pericial, porquanto o mesmo ofende o direito fundamental à integridade física do R. prevista no art. 25º, nº 1, da Constituição, não adiantando sequer a A. quaisquer factos que corroborem eventual sacrifício adequado ao referido direito fundamental, pelo que a norma contendo o dever de cooperação invocada pela A. apenas será constitucionalmente adequada se respeitar o referido princípio, na medida em que a mesma não alega nem prova matéria de facto que confira plausibilidade ao interesse que postula, já que apenas faz depender o objecto da acção de meio de prova que lhe permita agredir o mencionado direito fundamental do R., não sendo proporcionado o uso de tal meio de prova para suprir insuficiências de alegação e prova dos factos essenciais ou instrumentais de base às presunções legais invocadas pelo que deve assim a requerida perícia ser indeferida».

3- O despacho recorrido decidiu nos seguintes termos:

«Da perícia requerida:

A mesma mostra-se com muito interesse para a decisão da causa e não se mostra desproporcional face ao fim a realizar.

Determino, pois, a realização de exame hematológico, nos moldes requeridos».

IV- 1 - Na presente acção a A. pretende que seja estabelecida a sua paternidade biológica sustentando que o seu pai registral – o marido da mãe – não é o seu pai biológico. E requer que sejam realizados, como meio de prova, “exames de sangue”.

Dispõe o art. 1801 do CC que nas acções relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados.

Na realidade, não era propriamente necessária a existência deste artigo para que fossem permitidos tais exames periciais – o mesmo limita-se a afirmar algo que já decorreria do princípio da liberdade de prova, sendo que a utilização deste tipo de meios de prova já seria admitido e disciplinado pelos Códigos Civil e de Processo Civil.

Como apontam Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira ([1]) o art. 1801 teve a intenção específica de mostrar que a reforma do CC decidira organizar o direito da filiação sob a égide do respeito pela verdade biológica, pretendendo-se que não houvesse qualquer entrave «ao uso dos métodos científicos que pudessem contribuir para a descoberta dos vínculos biológicos, quer para os reconhecer juridicamente, quer para impugnar os reconhecimentos que não se apoiassem na verdade».

Referindo Paula Costa e Silva ([2]) que sempre que aquilo que está em causa é a determinação de uma filiação que assenta numa derivação biológica «não haverá, no estado actual do conhecimento, prova melhor colocada para proceder à demonstração dessa derivação do que o teste de ADN. Nestes casos, ao investigante não interessa uma paternidade qualquer, interessa-lhe a paternidade biológica».

E, na verdade, é dessa pretensão de conhecimento da verdade biológica que se trata nesta acção.

Sustenta o apelante que a A. «não arrima factualidade suficiente para, por si só, sustentar o recurso a ordenada perecia hematológica» e que aquela «com que pretende fundamentar a sua pretensão investigatória da paternidade é contraditória e inconcludente».

Não é assim.

A apelada referiu factos – designadamente as aludidas relações sexuais entre a sua mãe e o apelante – que a levam a concluir ser o apelante o seu pai biológico e não o marido da sua mãe. O apelante pode considerar que uma vez que a mãe da apelada era casada com o R. R a situação desenhada pela A. não é convincente – mas, como vimos, a A. tem o direito a alcançar a verdade sobre a sua origem.

O art. 7 do CPC estabelece o princípio da cooperação, abrangendo as próprias partes, com vista a obter-se com brevidade e eficácia a justa composição do litígio. O art. 417 do mesmo Código traduz uma concretização daquele princípio no âmbito da instrução da causa, determinando que todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, designadamente submetendo-se às inspecções necessárias e praticando os actos que lhe forem determinados (nº 1 da referido artigo).

Nos termos do nº 2 do mesmo artigo aqueles que recusem a colaboração devida são condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; acrescendo que se o recusante for parte o Tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do art. 344 do CC.

O nº 3 do artigo a que nos reportamos prescreve, todavia que a recusa é legítima se a obediência importar, nomeadamente, a «violação da integridade física ou moral das pessoas», ou a «intromissão na vida privada ou familiar».

Sendo para este domínio que o apelante aponta quando diz que a determinação do exame «constitui meio intrusivo que põe em causa os direitos fundamentais do Recorrente, mormente o referente à sua integridade física, ao bom nome e reputação, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e ao direito de constituir família e de contrair casamento, a que se referem as disposições constitucionais vertidas nos arts. 25°, n° 1, 26°, n° 1, e 36°, n° 1, todos da CRP, de que também é corolário o art. 417°, n° 3. als. a) e b), do CPC».

Saliente-se que o despacho recorrido apenas ordena que sejam realizados os exames não impondo – pelo menos por ora – quaisquer medidas coercitivas nesse sentido; nem resulta dos autos que tenha ocorrido (já) uma falta de comparênciaaos exames. Deste modo não se colocam aqui (e ainda) as questões relativas à possibilidade de realização coerciva do exame ou de se a recusa inverte efectivamente o ónus da prova; e, apenas, lateralmente a de se a recusa de comparência é legítima, uma vez que a pretensão do apelante é a de que seja revogado o despacho que ordenou a perícia hematológica no que a ele concerne.

IV- 2 - Referem a propósito destes temas Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira ([3]) que a falta de comparência aos exames, pelo menos pelo R. em investigações de paternidade, obriga a definir as consequências jurídicas da recusa, sendo a questão mais difícil, neste âmbito, a de saber se pode ser ordenada a compulsão ao exame.

Afirmando, seguidamente: «Em favor da execução forçada dos exames poderia alegar-se, em primeiro lugar, a natureza dos direitos fundamentais implicados. O direito fundamental que está frequentemente em causa é o direito à determinação da localização do indivíduo no sistema de parentesco através do reconhecimento dos vínculos biológicos de descendência. Dito por outras palavras é o direito à integridade moral (art. 26º CRep), no sentido do direito à história pessoal. Quem pede os exames e carece da colaboração de outrem, procura esclarecer a sua origem, os vínculos familiares que o ligam aos outros e a uma certa comunidade (…). Importa, ainda, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 26º da CRep) que impõe uma liberdade de agir, no sentido de conformar a vida, construindo uma biografia pessoal. Por último, frequentemente está em causa um direito a constituir família (art. 36º, nº 1, CRep) no sentido de ver juridicamente reconhecidos os laços biológicos de parentesco.

Em sentido contrário, o recusante pode invocar um direito à integridade física, que impede agressões ao seu corpo, e um direito à integridade moral, que impede agressões à sua livre vontade (art. 25 CRep) e também um direito ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 26 CRep), enquanto direito geral de agir livremente.

Deve ter-se em conta, também, que a vantagem procurada por quem pretende os exames supera, de longe, o sacrifício modesto que se imporia ao coagido; além disso, as condições técnicas em que se realizam os exames aproximam-se daquelas em que executam os vulgares actos médicos; por último, é lamentável que se possa fazer obstrução a meios de prova tão importantes para a descoberta da verdade».

Também Paula Costa e Silva ([4]) afirma que mesmo que se admitisse que a realização de um teste de ADN atinge a integridade física, esta violação não é arbitrária, apresentando-se como absolutamente necessária para o exercício de um outro direito constitucional, o direito à identidade pessoal. Tal «como é reconhecido pelo Comité de peritos para o direito da família do Conselho da Europa, no estado actual do conhecimento o teste de ADN é a melhor prova num processo de estabelecimento da filiação fundada numa derivação genética». Duvidando, embora de poder ser qualificada como uma violação à integridade física a picada de um dedo ([5]), conclui que «a eventual restrição à integridade física decorrente da realização de um teste de ADN é absolutamente proporcionada e adequada aos fins que com essa restrição se visam obter: permitir um resultado judicial nas acções de estabelecimento da filiação compatível com a realidade».

Não indo embora tão longe em termos de tese final ([6]) também Lopes do Rego ([7]) diz peremptoriamente que «é obviamente legítima a decisão que determina dever o interessado submeter-se a exame hematológico no IMI, por ser manifesto que a realização deste não contende com a “dignidade humana”, nem com o direito à integridade física e moral daquele».

Vejamos, pois.

Indubitavelmente o art. 25º da Constituição consagra no seu nº 1 que a «integridade moral e física das pessoas é inviolável», esclarecendo no seu nº 2 que «ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos».

Temos, pois, estabelecido o direito à integridade pessoal, o direito, desde logo, a não sofrer ofensas corporais – as quais poderão ter a mais diversa gradação.

No caso temos uma mera análise de sangue, algo de muito vulgar e de diminuta relevância em termos de consequências físicas, por isso duvidoso de qualificar como “ofensa corporal”.

Mas, mesmo que assim se entenda, com esse direito se confrontava, como supra aludido, o direito da A. à identidade pessoal, reconhecido no nº 1 do art. 26º da Constituição. Consoante explicado por Gomes Canotilho e Vital Moreira, o sentido deste direito é o de garantir aquilo que identifica cada pessoa como indivíduo, singular e irredutível (abrangendo) seguramente, além do direito ao nome, um direito à "historicidade pessoal". Este «designa o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores, podendo fundamentar um direito à investigação da paternidade ou da maternidade ([8]).

Neste confronto, a eventual violação do direito à integridade física do R. A, ora apelante, não surgiria como arbitrária ou gratuita, tendo, nomeadamente, em consideração o objectivo das normas da legislação ordinária que consentem expressamente os exames de sangue como meios de prova neste tipo de acções, a fiabilidade inerente a este meio de prova que permitirá com outra exigência à A. ver realizado o seu referido direito e o grau diminuto de “ofensa corporal” em que se traduzia para o R. esse mesmo exame.

Nesta vertente, não ocorre na admissão da perícia determinada, qualquer desproporção.

O apelante também nomeia os seus direitos ao bom nome e reputação, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e ao direito de constituir família e de contrair casamento.

Não se põe em causa que o nº 1 do art. 26 da Constituição consagra os direitos ao bom nome e reputação e à reserva da intimidade da vida privada e familiar, bem como o nº 1 do art. 36 do mesmo diploma fundamental consagra o direito de constituir família e de contrair casamento.

Não se vê, todavia, em que termos esses direitos do apelante possam ser prejudicados com a realização do exame de sangue a que nos reportamos.

Tal exame em nada contende com o direito do R. a constituir família e a contrair casamento – eventuais contrariedades no seio da família do A. relacionadas com o assunto em questão não terão, certamente, origem no exame de sangue, em si mesmo, mas, mais do que na interposição desta acção, na eventual conduta do R. que teria tido como consequência a concepção da A.. O mesmo se diga, quanto aos direitos ao bom nome e reputação – não se vê em que termos o exame de sangue, em si mesmo, os belisquem. Quanto à reserva da intimidade da vida privada ela não é posta em causa com o exame de sangue – sê-lo-ia com qualquer meio de prova que conduzisse por qualquer modo a uma devassa da vida pessoal do R., o que não sucede aqui propriamente, com origem naquele exame.

O despacho recorrido mostra-se sucinto e foi redigido laconicamente – tendo em conta a oposição ao exame deduzida pelo R. na sua contestação - mas, pelo que expusemos, deverá subsistir.

V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando o despacho recorrido.

Custas pelo apelante.

Lisboa, 14 de Maio de 2015

Maria José Mouro

Teresa Albuquerque

Sousa Pinto

[1] No «Curso de Direito da Família», vol. II, «Direito da Filiação», tomo I, Coimbra Editora, 2006, pag. 35.

[2] Em «A Realização Coerciva de Testes de ADN em Acções de Estabelecimento da Filiação», «Estudos de Direito da Bioética», Associação Portuguesa de Direito Intelectual, Almedina, pag. 178.

[3] Na obra citada, pag. 42.

[4] Local citado, pags. 185-186.

[5] Dizendo, mesmo pensar que «qualquer um dos tipos de acção que são necessários à recolha de materiais, dos quais se possa extrair ADN, não consubstanciam violações ao direito à integridade física».

[6] Paula Costa e Silva declara que «não encontramos qualquer obstáculo à imposição coerciva da realização de exames de ADN. Sendo possível a realização coerciva de testes de ADN, não haverá necessidade de proceder à valoração de qualquer conduta omissiva. Porque não haverá omissão».

[7] Em «Comentários ao Código de Processo Civil», Almedina, pag. 360.

[8] Ver «Constituição da República Anotada», Coimbra Editora, 4ª edição, pag. 462, anotação II ao art. 26º.