1553/22.8BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Ainda que a “Autoridade da Concorrência” tenha o dever legal de publicitar a sua actividade, não pode emitir comunicados públicos, designadamente de imprensa, relativos a decisões finais de processos de contra-ordenação por infracções ao direito da concorrência, com a identificação das empresas visadas ou de qualquer dos seus colaboradores, referências a marcas comercializadas e excertos de meios de prova constantes dos autos, antes das decisões se tornarem inimpugnáveis, ou antes de sentença em 1ª instância no caso de impugnação contenciosa daquelas decisões.

II- A tal opõem-se os direitos fundamentais das empresas visadas, constitucionalmente consagrados, à presunção de inocência e ao bom nome e reputação – artigos 12º, nº 2, 26º, nº 1 e 32º, nº 10 da CRP.

III- Assim, só o poderá fazer quando as decisões em causa se tornem inimpugnáveis, ou a partir da sentença em 1ª instância no caso de impugnação contenciosa, como resulta dos artigos 86º, nº 6, alínea b) e 88º, nº 2, alínea a) do CPP, subsidiariamente aplicáveis “ex vi” dos artigos 13º, nº 1, “in fine”, e 83º da Lei da Concorrência, e do artigo 41º do DL 433/82, de 27/10.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

1. “U. F., Ldª”, melhor identificada nos autos, formulou no TAC de Lisboa contra a Autoridade da Concorrência um pedido de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, ao abrigo do artigo 109º do CPTA, peticionando a intimação da “Autoridade da Concorrência (AdC) a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da respectiva Decisão Final no PRC/2017/11, antes do respectivo trânsito em julgado, através de “comunicados” relativos a essa decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da ora requerente (imediata ou através de um link/hiperligação no comunicado a remeter para página electrónica com essa identificação), de qualquer um dos respectivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas, e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos”.

2. O TAC de Lisboa, por sentença datada de 4-11-2022, julgou improcedentes as excepções de incompetência material dos Tribunais Administrativos e de inidoneidade do meio processual, improcedente o pedido de declaração da inutilidade superveniente da lide e, no mais, julgou o pedido de intimação procedente e, consequentemente, intimou a entidade requerida, a Autoridade da Concorrência, a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da respectiva decisão final no PRC/2017/11, antes do respectivo trânsito em julgado, através de «comunicados» relativos a essa Decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da ora requerente (imediata ou através de um link/hiperligação no comunicado a remeter para página electrónica com essa identificação), de qualquer um dos respectivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas, e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos.

3. Inconformada, a AdC interpôs recurso de apelação para este TCA Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:

“A) O objecto do presente recurso circunscreve-se (i) à matéria da excepção de incompetência material dos Tribunais Administrativos para conhecerem da presente intimação e (ii) à decisão de mérito que entendeu estarem reunidos os pressupostos materiais da intimação e consequente âmbito decisório da mesma.

Da incompetência material do Tribunais Administrativos para promoverem a presente intimação

B) O Tribunal a quo depois de elencar as normas do Regime Jurídico da Concorrência, da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e dos Estatutos da AdC que enquadram o thema decidendo, conclui que, por a emissão de comunicados se encontrar prevista no artigo 46º dos Estatutos da AdC e no artigo 48º da Lei Quadro das Entidades Reguladoras, a actuação da AdC afasta-se do contexto contraordenacional tal como consagrado no respectivo Regime Jurídico da Concorrência, caracterizando-a única e exclusivamente como uma actuação de uma entidade administrativa pública.

C) Sucede que, sem prejuízo de na Sentença recorrida, o Tribunal a quo fazer referência ao Regime Jurídico da Concorrência “aprovado pela Lei nº 19/2012, de 08.05, alterada pela Lei nº 19/2012, de 08/05, Lei nº 23/2018, de 05/06, Decreto-Lei nº 108/2021, de 07/12 e Lei nº 17/2022, de 17.08 (LdC)”, acaba depois por ignorar uma das alterações introduzidas por este último diploma quanto a esta matéria e que se encontra prevista no nº 6 do artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência e que tem impacto directo na boa decisão da presente causa.

D) O Tribunal a quo andou notoriamente mal em desconsiderar o conteúdo e consequências legais do nº 6 do referido artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência.

E) Com efeito, no âmbito do tratamento da matéria relativa à publicidade do processo contraordenacional, o legislador aditou a norma constante do nº 6 do artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência, ficando expressamente previsto que:

“6- A AdC tem o dever de publicar, na sua página electrónica, as informações essenciais sobre processos pendentes para realização do interesse público de disseminação de uma cultura favorável à liberdade de concorrência, salvaguardando a presunção de inocência dos visados e os interesses da investigação”.

F) Do exposto decorre que, para além das directrizes quando à publicação de informações sobre processos pendentes previstas na Lei Quadro das Entidades Reguladoras e nos Estatutos da Autoridade da Concorrência, houve uma intenção clara e manifesta por parte do legislador em integrar no Regime Jurídico da Concorrência, em particular na marcha do “Processo sancionatório relativo a práticas restritivas”, a publicação na página electrónica da AdC das informações essenciais sobre processos pendentes para realização do interesse público de disseminação de uma cultura favorável à liberdade de concorrência.

G) Esta opção legislativa acarreta consequências processuais na medida em que, de acordo com o nº 1 do artigo 84º do Regime Jurídico da Concorrência, “cabe recurso das decisões proferidas pela AdC cuja irrecorribilidade não estiver expressamente prevista na presente lei.”

H) Ou seja, quando, ao abrigo do artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência, e em cumprimento de um dever legal expressamente imposto à AdC, esta Autoridade decide publicar na sua página electrónica informações sobre processos pendentes, esta sua decisão é, naturalmente, sindicável ao abrigo do nº 1 do artigo 84º do Regime Jurídico da Concorrência, sendo materialmente competente o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

I) O Tribunal a quo, ignorando a previsão constante do nº 6 do artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência, afasta erradamente o artigo 83º, nº 3, alínea b) e artigo 112º da Lei da Organização do Sistema Judiciário e o nº 3 do artigo 84º do Regime Jurídico da Concorrência que atribuí competência material ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão para conhecer as questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contraordenação legalmente susceptíveis de impugnação da Autoridade da Concorrência.

J) A decisão de disponibilização na página electrónica da AdC de informação sobre a adopção de uma decisão final condenatória (seja denominada de “comunicado”, “informação”, “aviso”), não constituindo uma decisão de mero expediente (cfr. nº 2 do artigo 84º do Regime Jurídico da Concorrência), e não se encontrando a sua irrecorribilidade expressamente prevista na lei (cfr. nº 1 do referido artigo 84º), é sempre recorrível para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, tendo legitimidade para o fazer todos os afectados pela referida decisão.

K) Do exposto decorre que o Tribunal a quo interpretou erradamente o artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência que, ao tratar da publicidade do processo contraordenacional e do segredo de justiça, consagra no seu nº 6 o dever de a AdC publicar, na sua página electrónica, as informações essenciais sobre processos pendentes para realização do interesse público de disseminação de uma cultura favorável à liberdade de concorrência.

L) Do mesmo modo que é o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão o competente para sindicar da legalidade da decisão da AdC que, por exemplo, negar a sujeição do processo a segredo de justiça requerido por um visado (cfr. nº 3 do artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência), também será esse mesmo Tribunal o competente para decidir da legalidade da decisão da AdC em publicar informações sobre processos pendentes designadas, por exemplo, de “comunicados.”

M) Perante a evidência acima exposta, não deve este Venerando Tribunal permitir que a sentença do Tribunal a quo, em particular no trecho decisório que julgou improcedente a excepção de incompetência material dos tribunais administrativos para conhecerem da decisão da AdC de disponibilizar na sua página electrónica informações sobre a adopção de uma decisão condenatória no âmbito de um processo contraordenacional, subsista na ordem jurídica, pugnando-se pela sua revogação e, em consequência, declarando-se a incompetência material dos tribunais administrativos.

N) Mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 17/2022, de 17 de Agosto, a AdC já estava convicta e, por essa razão, pugnava pela incompetência material da jurisdição administrativa para conhecer da legalidade da decisão da AdC de publicar, na sua página electrónica, informações sobre processos pendentes, após a entrada em vigor de tal diploma que consagra a norma prevista no nº 6 do artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência, nenhumas dúvidas podem subsistir quanto à efectiva incompetência material dos Tribunais Administrativos.

O) Mesmo antes da entrada em vigor da referida norma, já várias decisões tinham sido proferidas por Tribunais Administrativos a pugnarem pela incompetência material da jurisdição administrativa para conhecer desta matéria: processo nº 1306/20.8BELSB6 –Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – UO 4, confirmado pela Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul; processo nº 15/21.5BELSB7, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa – UO 4; processo nº 1556/21.0BELSB, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

P) Tais entendimentos revelam que, ainda antes da entrada em vigor da Lei nº 17/2022, de 17 de Agosto, já esta temática tinha sido apreciada pela jurisdição administrativa que, ainda que de modo não unânime, pugnou diversas vezes pela sua incompetência material.

Q) Eventuais dúvidas que deram azo a jurisprudência contraditória acerca desta matéria, encontram-se, contudo, dissipadas, face à clareza e assertividade do nº 6 do artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência introduzido pelo diploma acima referenciado.

R) Nestes termos, revogando a decisão recorrida, deve o Tribunal ad quem, reconhecendo o erro na aplicação de direito por parte do Tribunal recorrido, declarar a incompetência material da jurisdição administrativa para conhecer de decisões da AdC adoptadas no âmbito do processo contraordenacional.

Da efectiva legalidade do comunicado em questão

A abrangência do conteúdo decisório do Tribunal a quo é perfeitamente inovatória relativamente à parte em que a AdC é intimada a omitir a referência à página do processo relativamente ao qual o comunicado se refere: não só a AdC não pode identificar a recorrida no seu comunicado, como não pode informar o público que mais informações sobre o processo no qual foi adoptada uma decisão condenatória estão disponíveis em determinada área da sua página electrónica.

S) Há um apelo notório ao secretismo e condicionamento da informação que a AdC pode disponibilizar ao público, quando, todavia, o legislador impôs à AdC regras de transparência, publicidade e informação pública, finalidades precisamente opostas àquelas pugnadas pelo Tribunal recorrido.

T) Para prosseguir a sua missão de promoção e defesa da concorrência, a AdC está adstrita a um conjunto de atribuições constantes do artigo 5º dos seus Estatutos. Para as desempenhar dispõe, nos termos do artigo 6º dos respectivos Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 125/2014, de 18 de Agosto, de poderes sancionatórios, poderes de supervisão, poderes de regulamentação.

U) No âmbito dos seus poderes sancionatórios, a AdC abriu um inquérito para investigação de uma prática restritiva da concorrência contra, entre outros, a visada U. sujeitando-o, excepcionalmente, uma vez que o processo é em regra público, a segredo de justiça nos termos do nº 2 do artigo 32º da Lei da Concorrência, realizou diligências de busca e apreensão, solicitou pedidos de elementos aos visados e concluiu, no fim da investigação pela probabilidade séria da existência de uma infracção cometida pelos visados referidos, emitindo assim uma nota de ilicitude conforme artigo 24º da Lei da Concorrência e, posteriormente uma decisão condenatória.

V) Nesta medida, e tendo presente o valor da transparência que deve pautar a actividade de qualquer entidade reguladora constante da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras aprovada pela Lei nº 67/2013, de 28 de Agosto, e que está previsto no artigo 48º, em concreto na alínea e) que refere que as entidades reguladoras devem disponibilizar na sua página electrónica todos os dados relevantes, nomeadamente informação referente à actividade regulatória e sancionatória, a AdC disponibilizou informação sobre a adopção da decisão condenatória em causa na sua página electrónica.

W) Igualmente no artigo 46º dos Estatutos da AdC está previsto este dever de transparência, devendo, a AdC, para o efeito disponibilizar uma página electrónica com os dados relevantes relativos às suas atribuições, e pode de acordo com o nº 2 emitir e publicar na respectiva página electrónica os relevantes comunicados de imprensa.

X) Ora, no âmbito da actividade sancionatória, a circunstância de ser adoptada uma decisão condenatória é, compreensivelmente, um momento muito relevante em termos de efectivação da missão da AdC, pelo que a divulgação de comunicados sobre decisões condenatórias terá necessariamente carácter relevante.

Y) Um comunicado que omita a identidade das empresas visadas e destinatárias da decisão condenatória ou que não esclareça em que termos é que actuação das visadas em determinado sector económico constitui uma infracção às normas da concorrência ou ainda que não explicite o impacto (negativo) que tais práticas são susceptíveis de criar na economia e nos consumidores, constitui uma mera informação abstracta e teórica que retira a relevância do comunicado, contrariando frontalmente o artigo 46º dos Estatutos da AdC.

Z) Por outro lado, contrariamente ao alegado pelo Tribunal a quo quanto à publicação de comunicados, tal actuação da AdC, tem, pois, pleno respaldo na lei: actuais nºs 6, 7 e 8 do artigo 32º do Regime Jurídico da Concorrência.

AA) Por seu turno, o artigo 90º da Lei da Concorrência, sob a epigrafe “Divulgação de Decisões”, vem referir os termos em que a divulgação deve ser feita.

BB) Deste modo, a AdC tem três obrigações claras no que respeita a publicações: publicar informações sobre os processos contraordenacionais pendentes; publicar a decisão final condenatória, acauteladas as confidencialidades (em razão de segredo de negócio) e publicar as decisões judiciais relativas a recursos de decisão interlocutória e de decisão final.

CC) Naturalmente, que em nenhuma dessas publicações se anonimiza a identidade das visadas, não tendo o legislador imposto qualquer obrigação nesse sentido, tendo, contudo, expressamente previsto a salvaguarda e protecção de informação classificada como confidencial em razão de segredo de negócio.

DD) Para dar cumprimento a todos os deveres de publicidade (informação relevante sobre processos contraordenacionais em curso; decisões condenatórias e decisões judiciais), o site da AdC integra o que comumente se designa de “ficha de processo” que integra informação sobre o processo, bem como todas as decisões judiciais proferidas no âmbito do referido processo contraordenacional e, ad fine, integra também a versão não confidencial da decisão final condenatória.

EE) O que o Tribunal a quo agora vem impor é que, para além de a AdC não poder identificar a visada U. quando divulga informação sobre o respectivo processo contraordenacional, não pode remeter, através de um link, para a respectiva ficha do processo que integra de forma sistematizada todos os elementos processuais que a AdC tem o dever de publicar: tal trecho decisório ultrapassa largamente a alegada presunção de inocência, revelando-se manifestamente desproporcional e, em consequência, ilegal.

FF) Veja-se em termos práticos o absurdo do decidido: de acordo com a narrativa da recorrida, cegamente secundada pelo Tribunal a quo, a questão em debate residirá na inserção sistemática da informação acerca da adopção da decisão condenatória na página electrónica da AdC: no separador “Processos” não há problema nenhum em que a AdC divulgue informação sobre o processo (partes, resumo, cronologia, comunicados), que publique todas as decisões judiciais proferidas no âmbito de tal processo contraordenacional, que no final disponibilize a versão não confidencial da decisão final condenatória.

GG) Agora, uma síntese de todos aqueles elementos inseridos num comunicado integrado no separador intitulado “notícias e eventos” já é ilegal porque atentatório do seu bom nome, imagem e violador do princípio da presunção da inocência.

HH) Mais: mesmo sendo dado cumprimento a decisões judiciais que impõem à AdC que não identifique a visada U., isso agora parece não bastar, impedindo-se a AdC de dar a nota que que para mais informações sobre o processo contraordenacional em causa deverá ser consultada a respectiva “ficha de processo”. Esta orientação decisória não deve merecer qualquer acolhimento.

II) O trecho decisório quanto à abstenção da AdC de nos seus comunicados não poder remeter, através de um link, para a página que contém a ficha de processo do respectivo processo contraordenacional, deve, pois, ser revogado.

JJ) Não pode este Tribunal superior validar o entendimento do Tribunal a quo que, na realidade, apenas impede que o público tenha conhecimento da actuação sancionatória da AdC.

KK) Acresce, por fim, ainda que também quando o Tribunal a quo decide que a AdC deve abster-se de divulgar publicamente, antes do respectivo trânsito em julgado, contraria o Supremo Tribunal Administrativo que, por acórdão de 14 de Julho de 2022, proferido no âmbito do processo nº 1556/21.0BELSB, limitou esta abstenção apenas até à prolação de decisão em 1ª instância.

LL) Sem prejuízo de a AdC discordar do sentido decisória propugnado pelo Supremo Tribunal Administrativo, a verdade é que o mesmo afastou a necessidade do trânsito em julgado da decisão, bastando-se com a decisão da 1ª instância.

MM) Do exposto, apenas se pode concluir pela plena legalidade da conduta da AdC em divulgar comunicados sobre a adopção de decisões finais, não existindo, portanto, qualquer violação dos direitos, liberdades e garantias da U. que determinem o decretamento da presente Intimação.

NN) Aqui chegados é imperativo concluir mais uma vez que com a presente intimação a recorrida U., por intermédio da jurisdição administrativa, apenas pretende assegurar que a informação relativa a uma decisão condenatória, num processo que é público, seja do conhecimento do menor número de pessoas possível, preferencialmente tornado praticamente secreta por imposição judicial, contornando a obrigação legal expressamente prevista e integrada sistematicamente na regulação do processo contraordenacional.

OO) Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do Direito que deverá ser revogada pelo Tribunal ad quem e substituída por outra que conclua pela plena legalidade da conduta da AdC em divulgar as suas Decisões Finais, não existindo, portanto, qualquer violação dos direitos, liberdades e garantias da autora que determinem o decretamento da presente Intimação”.

4. A “U. – F., Ldª” contra-alegou, tendo para tanto formulado as seguintes conclusões:

“I. O presente recurso foi interposto pela AdC da douta sentença de 4-11-2022, que julgou procedente a intimação requerida pela ora recorrida, por, na linha do decidido em anteriores acórdãos do TCA Sul e do STA, a prática da AdC de emitir “comunicados” que publicita na sua página da internet e envia para a comunicação social, em que identifica os visados de uma sua decisão condenatória, imputa-lhes a prática de ilicitudes e tece juízos valorativos depreciativos, quando ainda não existiu qualquer controlo jurisdicional dessa

decisão (por ainda estar em curso o prazo de impugnação judicial ou a mesma estar pendente), viola os direitos fundamentais dos visados ao bom nome, à presunção de inocência e à tutela jurisdicional efectiva – cfr. nºs 1 e segs. do texto das presentes alegações;

II. É enganador o que a AdC invoca no nº 3 das suas alegações, pois, nomeadamente, o TCA Sul, em Acórdãos de 20-1-2022 e de 17-2-2022 (juntos como docs. 11 e 12 da PI), apreciou expressamente a competência dos Tribunais Administrativos, concluindo pela mesma, e decidiu também pela ilegalidade do procedimento da AdC intimando a mesma nos mesmos termos da douta sentença recorrida, e o STA, em Acórdãos de 30-6-2022 (junto como doc. 3 do requerimento de 11-7-2022) e de 14-7-2022 (junto com o requerimento de 22-7-2022), também já se pronunciou expressamente pela ilegalidade do procedimento da AdC aqui em causa (e não colocou em causa a competência dos Tribunais Administrativos (cfr., igualmente, Parecer do Ministério Público junto do STA, acima referido no nº 2, e várias outras decisões judiciais juntas como docs. 6, 8, 9 e 13 da P.I.) - cfr. nºs 2 e segs. do texto das presentes alegações;

III. No presente processo está em causa a prática recente da AdC de publicitar na sua página da internet e de enviar para a comunicação social “comunicados” relativos à emissão de decisão final em processo de contra-ordenação, identificando os visados, imputando-lhes a prática de condutas ilícitas e tecendo juízos valorativos depreciativos, tudo numa fase em que ainda está em curso o prazo de impugnação judicial e em que ainda não existiu qualquer controlo jurisdicional da decisão da AdC - cfr. nºs 5 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

IV. A propósito da expressão “comunicados de imprensa”, que no nº 23 das suas alegações a AdC parece contestar, sublinhe-se que é assim que a própria AdC os qualifica nos nºs 51 e 67 das suas alegações, como já fazia na sua oposição, nos artigos 29º, 49º, 4º da pág. 28, 34º da pág. 36, 58º e 60º da pág. 42, sendo que, como também tem sido a prática da AdC, no mesmo dia em que emite o “comunicado” o mesmo surge reproduzido nos jornais impressos e na imprensa on-line, nacional e internacional (aliás, no presente caso, nesse mesmo dia, ainda antes de ser publicado na página da internet da AdC, o teor do “comunicado” surgia na Comunicação Social, designadamente com os juízos valorativos depreciativos constantes do mesmo e com a indicação de que a AdC o havia “divulgado aos meios de comunicação social” (v. parte final da alínea J dos factos provados na douta sentença recorrida; cfr. alínea k dos mesmos factos) – cfr. nºs 5 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

V. O presente recurso da AdC é totalmente improcedente, apresentando-se a douta sentença recorrida muito bem fundamentada, não deixando quaisquer dúvidas quanto ao acerto do decidido – cfr. nºs 1 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

VI. No que respeita à competência dos Tribunais Administrativos a argumentação da AdC no presente recurso restringe-se ao novo nº 6 do artigo 32º da LdC introduzido nessa Lei pela Lei nº 17/2022, de 17/8 – cfr. nºs 13 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

VII. Independentemente da improcedência do invocado pela AdC relativamente ao que se dispõe no novo nº 6 do artigo 32º da LdC, é manifesto que o mesmo não é aplicável ao presente processo, maxime para se aferir da competência material dos Tribunais, pois, além do mais, aquela nova norma de Agosto de 2022 (i) é posterior à propositura do presente processo (em 8 de Junho 2022); (ii) à oposição da AdC (apresentada em 28 de Junho 2022) e ao “comunicado” da AdC (entretanto alterado na sequência da douta sentença recorrida – doc. 1 adiante junto), o qual foi emitido em 8 de Junho de 2022 (vd. alínea k) dos factos provados; cfr. artigo 69º da oposição da AdC, de 28-6-2022) – cfr. nºs 13 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

VIII. De resto, como se estabelece no artigo 38º do CPC, com a epígrafe “fixação da competência”, “1 – A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente, a não ser nos casos especialmente previstos na lei; 2 – São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão a que a causa estava afecta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecia para o conhecimento da causa” (sublinhados nossos) – cfr. nºs 13 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

IX. Registe-se, ainda, que conforme reconhecido no nº 9 das alegações da AdC, a referida Lei nº 17/2022 entrou em vigor em 17 de Setembro de 2022, ou seja, mais uma vez, muito depois da instauração do processo, oposição da AdC e publicação e publicitação do “comunicado” pela AdC, e, além disso, nos termos do artigo 9º, nº 1 da Lei nº 17/2022 “As disposições da presente lei aplicam-se aos procedimentos desencadeados após a respectiva entrada em vigor” (sublinhado nosso), sendo que, o procedimento da AdC, seja o contra-ordenacional, seja o de emissão do “comunicado” é muito anterior a essa entrada em vigor da Lei nº 17/2022 (v. alíneas c) e K) dos factos provados) – cfr. nºs 13 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

X. É assim manifesta a improcedência do recurso da AdC que, conforme acima referido, no que respeita à questão da competência se restringe ao que veio dispor o nº 6 do artigo 32º da LdC – cfr. nºs 13 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

XI. Sem prejuízo da improcedência do recurso da AdC, mesmo que o douto Tribunal entenda reapreciar a competência, para além do invocado pela AdC no recurso (apesar de não ter esse ónus), sempre se concluiria pela competência dos tribunais administrativos, como decidido na douta sentença recorrida, nos acórdãos do TCA Sul acima indicados e não foi colocado em causa nos acórdãos do STA também já acima referidos (cfr., igualmente, várias outras decisões judiciais juntas como docs. 6, 8, 9 e 13 da P.I., em que não se suscitou a incompetência dos tribunais administrativos) – cfr. nºs 18 e segs. do texto das presentes contra-alegações;

XII. Por seu turno, o TCRS, até a esta data, sempre se julgou incompetente para apreciar e decidir processos como o presente (vd. doc. 14 da P.I.; cfr. doc. 4 apresentado com o requerimento de 11-7-2022) – cfr. nºs 18 e segs. do texto das presentes alegações;

XIII. O que está aqui em causa é um procedimento administrativo da assessoria de imprensa da AdC e não um acto em processo – cfr. nºs 18.º e segs. do texto das presentes alegações;

XIV. A causa de pedir apresentada na P.I. também determina que se conclua pela competência dos Tribunais Administrativos, conforme, aliás, decorre dos acórdãos desse douto Tribunal, proferidos em processos idênticos ao presente – em concreto, é aqui invocada a violação de direitos fundamentais à presunção de inocência, ao bom nome e imagem e à tutela jurisdicional efectiva e não a violação de normas da LdC, sendo feita alusão a essas normas apenas para demonstrar que as mesmas não prevêem a publicitação em apreço, através de “comunicados” ou outros meios, o que, claramente, não retira competência aos Tribunais Administrativos (a demonstração de inexistência de norma habilitadora tem sempre que ser efectuada em qualquer processo de intimação e, como visto acima, no texto das presentes alegações, a apreciação de normas da LdC não é, por si só, atributiva de competência ao TCRS) – cfr. nºs 18 e segs. do texto das presentes alegações;

XV. O artigo 112º da LOSJ não atribui competência ao TCRS relativamente a todos e quaisquer procedimentos da AdC ou a qualquer aplicação de normas da LdC, resultando do mesmo que a opção legislativa não foi a de atribuição de uma competência genérica ao TCRS, antes pelo contrário, especificaram-se expressamente os casos em que a competência pertence ao TCRS – cfr. nºs 18 e segs. do texto das presentes alegações;

XVI. A aplicação da alínea a) do nº 1 do artigo 112º da LOSJ, em que se fundamenta a decisão da douta sentença recorrida, pressupõe que, cumulativamente, (i) se trate de questões relativas a recurso, revisão e execução; (ii) respeite a decisões, despachos e demais medidas em processo de contra-ordenação; e ainda (III) sejam legalmente susceptíveis de impugnação – cfr. nº 18 e segs. do texto das presentes alegações;

XVII. Ora, no caso em apreço, não se verifica nenhum destes requisitos atributivos de competência ao TCRS, pois, além do mais, não estamos perante recurso, revisão e execução, mas sim pedido de abstenção de conduta da AdC; não se trata de decisões, despachos e demais medidas em processo de contra-ordenação, mas sim de procedimento da AdC de publicitação da sua actividade, maxime através de “comunicados de imprensa” publicados na respectiva página na internet e/ou enviados para a comunicação social; e não se trata de matéria sujeita a processo de impugnação contra-ordenacional – cfr. nºs 18 e segs. do texto das presentes alegações;

XVIII. Como decorre do artigo 11º do Cód. Civil e da Jurisprudência acima transcrita (entre outra no mesmo sentido), as normas que fixam a competência dos Tribunais de competência especializada, como é o caso, não são susceptíveis de interpretação analógica, nem de interpretação extensiva que, na prática, foi o que se fez na douta sentença recorrida (em violação daquele preceito), alargando a competência do TCRS a todas e quaisquer questões que estejam remotamente relacionadas com processo contra-ordenacional, mesmo que apenas se trate de um comunicado de imprensa que refere um processo contra-ordenacional e não de um acto ou decisão praticado em processo contra-ordenacional – cfr. nº 18 e segs. do texto das presentes alegações;

XIX. Note-se, ainda, que o processo em apreço é instaurado como intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos artigos 109º e segs. do CPTA, cuja competência para apreciação e decisão pertence aos Tribunais Administrativos – cfr. nº 18 do texto das presentes alegações;

XX. Finalmente, relativamente ao Acórdão do TCA Sul, de 21-1-2021, referido no nº 28 das alegações da AdC, proferido naquele Processo nº 1306/20.8BELSB, que a AdC invoca nos nºs 26 e segs. das alegações, o único em que os Tribunais Administrativos se julgaram incompetentes, cumpre referir que, posteriormente, o TCA Sul decidiu pela competência dos Tribunais Administrativos (cfr. acórdãos de 20-1-2022 e de 17-2-2022, juntos como docs. 11 e 12 da PI) – cfr. nº 29 e segs. do texto das presentes alegações;

XXI. Nesse douto acórdão do TCA Sul, de 21-1-2021, reconhecia-se que a situação é “de fronteira” e afirmava-se “não estamos aqui perante a típica decisão, despacho ou medida tomada em processo de contra-ordenação” – cfr. nºs 29 e segs. do texto das presentes alegações;

XXII. Como já acima analisado, não basta uma correlação com o processo contra-ordenacional, a apreciação de normas da LdC (além das normas de protecção de direitos fundamentais) ou a eventual intenção do legislador de centralizar no TCRS a competência para conhecer das decisões da AdC, para se concluir pela competência desse Tribunal – cfr. nºs 29 e segs. do texto das presentes alegações;

XXIII. Sendo que, após aquele processo ter sido remetido ao TCRS, o mesmo voltou a julgar-se incompetente em razão da matéria, defendendo-se, nomeadamente, que “É inequívoco que as requerentes pretendem reagir contra um acto atinente à divulgação de factos relacionados com um processo contra-ordenacional. Contudo, isso só por si não é, salvo melhor opinião, bastante para conferir competência material a este Tribunal” (vd. pág. 5 do doc. 4 junto com o requerimento de 11-7-2022) – cfr. nºs 29 e segs. do texto das presentes alegações;

XXIV. Por seu turno, no Processo nº 1556/21.0BELSB, que a AdC invoca nos nºs 32 a 34 das suas alegações, foi posteriormente proferido o Acórdão do TCA Sul, de 17-2-2022, junto como doc. 12 da P.I., que revogou a sentença invocada pela AdC que havia concluído pela incompetência em razão da matéria, considerando “o tribunal administrativo o materialmente competente” – cfr. nºs 29 e segs. do texto das presentes alegações;

XXV. Face ao exposto, o presente recurso é totalmente improcedente, pois (i) o novo nº 6 do artigo 32º da LdC não é aplicável e, mesmo não se considerando que aquele foi o único fundamento invocado no recurso da AdC para a revogação da sentença recorrida, (ii) é manifesta a competência dos Tribunais Administrativos – cfr. nºs 13 e segs. do texto das presentes alegações;

XXVI. Improcede também o recurso da AdC no que respeita à pretensa legalidade do “comunicado” em questão – cfr. nºs 31 e segs. do texto das presentes alegações;

XXVII. A este respeito, sublinhe-se que a AdC nada refere quanto à violação dos direitos fundamentais da requerente ao bom nome, à presunção de inocência e à tutela jurisdicional efectiva, que foi o que, na douta sentença recorrida, determinou a intimação da AdC a não publicitar a identificação da requerente até ao trânsito em julgado do recurso de impugnação da decisão da AdC – cfr. nºs 31 e segs. do texto das presentes alegações;

XXVIII. Tal facto determina, por si só, a improcedência do presente recurso – cfr. nºs 31 e segs. do texto das presentes alegações;

XXIX. Como resulta da douta Sentença recorrida e dos Acórdãos do TCA Sul mencionados na mesma (e acima indicados), o decidido não enferma de qualquer erro de julgamento – cfr. nºs 31 e segs. do texto das presentes alegações;

XXX. Sem prejuízo do exposto, sublinhe-se que, conforme já acima referido, além dos doutos acórdãos do TCA Sul indicados na sentença recorrida (juntos aos autos como docs. 11 e 12 da PI), o STA também já se pronunciou sobre a questão, através dos acórdãos de 30-6-2022 e de 14-7-2022 (respectivamente, junto como doc. 3 do requerimento de 11-7-2022, e com o requerimento de 22-7-2022), também concluindo pela violação daqueles direitos fundamentais – cfr. nºs 34 e segs. do texto das presentes alegações;

XXXI. No que respeita a estes Acórdãos do STA, não obstante o total acerto dos mesmos ao ter-se decidido – em sentido totalmente contrário ao pretendido pela AdC –, pela salvaguarda dos direitos constitucionais ao bom nome e à presunção de inocência, a ora requerente apenas não pode acompanhar os mesmos na parte em que aplicam os preceitos do Código de Processo Penal (CPP) nele referidos, para efeitos de considerar que a AdC já poderia divulgar os “comunicados” após sentença de 1ª Instância do recurso de impugnação da decisão da AdC – cfr. nºs 34 e segs. do texto das presentes alegações;

XXXII. Com efeito, é entendimento da recorrida que tal divulgação não pode ocorrer antes do trânsito em julgado, como bem decidido pelo TCA Sul, nos acórdãos juntos como docs. 11 e 12 da P.I., e na douta sentença recorrida, isto porque nos preceitos do CPP a que se alude naqueles acórdãos do STA (artigos 86º, nº 6, alínea b) e artigo 88º, nº 2, alínea c), estão em causa actos/procedimentos da Comunicação Social e, no caso em apreço, estão em causa actos/procedimentos da AdC (os “comunicados de imprensa” que esta emite e que envia para a Comunicação Social), ou seja, não está aqui em causa a publicação efectuada pela Comunicação Social, por exemplo, após a consulta do processo pela mesma, mas sim a publicitação activa efectuada pela AdC (de resto, conforme acima referido, nos termos do artigo 71º da Lei da Concorrência, aprovada Lei nº 19/2012, de 8/5, essa publicitação activa pela AdC apenas pode ocorrer após o trânsito em julgado) – cfr. nºs 32 e segs. do texto das presentes alegações;

XXXIII. Por outro lado, quanto à questão dos links/hiperligações no “comunicado” sobre a qual a AdC se debruça longamente nas suas alegações, mais uma vez não identificando qualquer erro de julgamento no decidido, o que também determina a improcedência do recurso – cfr. nºs 36 e segs. do texto das presentes alegações;

XXXIV. Esta questão dos links/hiperligações consta dos artigos 75º e segs. da P.I. (e do respectivo pedido), sendo que se tratou de um estratagema que a AdC passou a adoptar para tentar contornar as intimações dos Tribunais a não identificar no “comunicado” a empresa visada (ou seja, depois de intimada para não fazer essa divulgação, a AdC alterava o “comunicado” retirando a identificação da empresa, mas colocando um link/hiperligação no “comunicado” para outra página da internet da AdC de onde constava essa identificação – cfr. nºs 36 e segs. do texto das presentes alegações;

XXXV. Como bem notado pela comunicação social, “a AdC não revela(va) o nome do fornecedor, mas providencia um 'link' para o processo, onde se pode verificar” de quem se tratava (vd. doc. 17 da PI), assim se violando os direitos à presunção de inocência, à imagem e ao bom nome e à tutela jurisdicional efectiva, que as intimações judiciais visavam salvaguardar – cfr. nºs 36 e segs. do texto das presentes alegações;

XXXVI. Improcede, assim, também o invocado pela AdC quanto à intimação incluir a não inclusão daqueles links/hiperligações nos “comunicados”.

XXXVII. Sem prejuízo de o invocado nas alegações da AdC claramente não legitimar o comunicado aqui em causa, nomeadamente com expressa identificação da visada e imputação à mesma de alegada conduta ilícita, sublinhe-se que a situação em apreço não se confunde com o disposto nos artigos 32º, nº 6 e 90º, nº 1 da LdC, não havendo dúvidas de que os mesmos se reportam a situação distinta, como, aliás, resulta do disposto no artigo 71º, nº 1, alínea a) – cfr. nºs 38 e segs. do texto das presentes alegações;

XXXVIII. É manifesto que a publicitação activa aqui em causa, que visa a divulgação na comunicação social, nada tem que ver com a publicação da versão não confidencial da decisão final (ou seja, do texto integral, em regra com centenas de páginas), na página na internet da AdC, prevista nos artigos 32º, nº 6 e 90º, nº 1 da LdC – cfr. nº 38 e segs. do texto das presentes alegações;

XXXIX. Como expressamente estipula o artigo 71º, nº 1, alínea a) da LdC, a publicitação em órgão de comunicação social é uma sanção acessória, que apenas pode ser imposta após o trânsito em julgado (v. artigo 70º, nº 1, alínea a) da LdC), o que é totalmente distinto daquela publicação da decisão – cfr. nº 38 e segs. do texto das presentes alegações;

XL. Por outro lado, os artigos 32º, nºs 1 e 2 e 33º da LdC também não tornam admissível o comunicado aqui em causa, não tendo o alcance pretendido pela AdC, antes pelo contrário – cfr. nº 38 e segs. do texto das presentes alegações;

XLI. A situação aqui em causa (divulgação de “comunicados de imprensa” na página da internet da AdC e na comunicação social) é bem distinta de o processo ser público e do levantamento do segredo de justiça, sendo manifesto que, uma coisa é ser concedido o acesso ao processo a quem o solicite, e outra é a AdC publicitá-lo activamente – cfr. nº 38 e segs. do texto das presentes alegações;

XLII. Improcede o que a AdC invoca nas suas alegações, relativamente à Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e aos seus Estatutos, bem como as referências que faz à “sua actividade deve ser pautada pela transparência e independência”, à sua actuação aqui em causa “respeita(r) aos poderes sancionatórios que lhe são conferidos”, e, ainda, que agiu “em cumprimento de um dever de transparência e de promoção da cultura de concorrência” – cfr. nºs 38 e segs. do texto das presentes alegações;

XLIII. Aliás, a referência da AdC ao exercício dos seus poderes sancionatórios reforça a inadmissibilidade do “Comunicado” em causa, com identificação das visadas, pois invocar que esta publicitação se insere no exercício desses poderes só é revelador da manifesta ilegalidade deste procedimento, maxime atendendo a que, em sede de processo contra-ordenacional, a publicitação é já uma das formas de “sanção”, mas tal apenas é possível para decisões finais transitadas em julgado, o que não é o caso – cfr. nº 38 do texto das presentes alegações;

XLIV. Por outro lado, ainda, a Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e os Estatutos da AdC também não legitimam a publicitação do “Comunicado” aqui em causa, com identificação expressa das visadas e juízos valorativos depreciativos – de resto, nenhum outro Regulador nacional publicita (ou publicitou) decisões finais não transitadas em julgado, como faz a AdC – cfr. nºs 38 e segs. do texto das presentes alegações;

XLV. Face ao exposto, o princípio da transparência a Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e os Estatutos da AdC, não legitimam a publicitação do “comunicado de imprensa” aqui em causa (com identificação das visadas e juízos valorativos depreciativos), não enfermando a douta sentença recorrida de qualquer erro de aplicação do direito – cfr. nºs 38 do texto das presentes alegações;

XLVI. O “comunicado de imprensa” aqui em causa, divulgado na página da internet da AdC e na comunicação social, com a identificação da ora recorrida, a anunciar que foi objecto de decisão condenatória, tecendo juízos valorativos depreciativos, nomeadamente (falsas) referências à participação “num esquema”, a “conspiração” e a “priv(ar) os consumidores da opção de melhores preços”, viola o princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32º, nº 2 da CRP, conforme decidido na douta sentença recorrida – cfr. nºs 51 do texto das presentes alegações;

XLVII. Sublinhe-se que o referido “comunicado de imprensa” também viola o direito ao bom nome e imagem, consagrado nos artigos 25º e 26º da CRP (cfr. artigo 12º, nº 2 da CRP), conforme também bem decidido na douta sentença, com impacto profundamente negativo nas visadas, como a recorrida, para a qual é essencial a sua imagem junto dos consumidores, parceiros, fornecedores e investidores, nacionais e internacionais – cfr. nºs 51 e segs. do texto das presentes alegações;

XLVIII. A prática da AdC aqui em causa, de publicitação activa da emissão da sua decisão final, com identificação dos visados e juízos valorativos negativos, representa, na prática, a aplicação de uma sanção acessória antes do trânsito em julgado ou de qualquer controlo jurisdicional, violando, assim, igualmente o direito constitucional da ora recorrida à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20º da CRP, na medida em que lhe é aplicada aquela sanção sem lhe ser assegurada e salvaguardada a possibilidade de recurso à tutela jurisdicional – cfr. nºs 51 e segs. do texto das presentes alegações;

XLIX. Além de tudo o acima exposto determinar a total improcedência do invocado pela AdC, sublinhe-se que o que a mesma alega relativamente a um pretenso “poder-dever”, improcede totalmente, desde logo porque o seu entendimento assenta numa presunção de culpa das visadas ou, melhor, sanção efectiva (nomeadamente através de publicitação, inclusive na comunicação social), o que não tem base legal que o permita, antes pelo contrário, como visto acima (a LdC apenas prevê a publicitação de decisões finais transitadas em julgado), sendo profundamente injusto e violador dos princípios da presunção da inocência e do direito ao bom nome e imagem - cfr. nºs 51 e segs. do texto das presentes alegações;

L. O presente recurso é, assim, totalmente improcedente”.

5. Remetidos os autos a este TCA, foi dado cumprimento ao disposto no artigo 146º do CPTA, tendo a Digna Magistrada do Ministério Público junto deste tribunal emitido douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento.

6. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR

7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

8. E, tendo em conta as conclusões formuladas pelos recorrentes, impõe-se apreciar no presente recurso se o TAC incorreu em erro de direito ao concluir pela competência material dos tribunais administrativos para apreciar o pedido formulado e se, por outro lado, errou ao conceder a intimação requerida.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- DE FACTO

9. A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:

a. A requerente resulta de uma parceria já longa (existente desde 1949), sob a forma de joint-venture, entre dois grandes grupos empresariais de dimensão internacional (o Grupo U. e o Grupo Sociedade F. M. S., SE, também detentor, em Portugal, do Grupo J. M. – cfr. doc. 19 junto com o requerimento inicial a fls. 358 e 362 dos autos e facto não impugnado;

b. A marca U. F. agrega uma grande variedade de marcas de diversos produtos, designadamente, bebidas e alimentos, higiene doméstica e higiene pessoal – cfr. doc. 20 junto com o requerimento inicial a fls. 363 a 364 dos autos SITAF e facto não impugnado;

c. A requerente é visada no processo de contra-ordenação nº PRC/2017/11 – facto não impugnado;

d. Em 26-6-2020, a entidade requerida determinou o levantamento do segredo de justiça – cfr. artigo 53º da oposição;

e. Em 19-07-2021, a entidade requerida, através do Comunicado nº 22/2021, divulgou a Nota de Ilicitude relativa ao processo referido na alínea anterior – cfr. doc. 1 e doc. 2 juntos com o requerimento inicial, respectivamente, a fls. 64 a 66 e 67 a 81 dos autos SITAF;

f. Em 3-11-2021, no seguimento da notificação da Nota de Ilicitude mencionada, iniciou-se a Fase de Instrução – facto não impugnado;

g. Em 14-1-2022, a requerente apresentou pronúncia – facto não impugnado;

h. Em 8-6-2022, às 12:07:24, deu entrada neste tribunal o requerimento inicial da presente para a defesa de direitos, liberdades e garantias – cfr. fls. 1 dos autos SITAF;

i. Em 8-6-2022, às 12:06:32, a requerente enviou e-mail à entidade requerida da propositura da presente intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias pessoal – cfr. doc. 6 junto com o requerimento da requerente a fls. 593 e 594 dos autos SITAF;

j. Em 8-6-2022, às 18:28, o J. E. publicou a notícia intitulada “Autoridade damilhões de euros” de que consta: Concorrência multa quatro supermercados e U. em 132

“(…) A., E. L., M. C., P. D. e U. são acusados de terem participado num esquema de fixação de preços de venda ao consumidor.

A Autoridade da Concorrência (AdC) anunciou esta quarta-feira que multou em 132 milhões de euros quatro cadeias de supermercados – A., E. L., M. C., P. D. – e a empresa U. por terem participado num esquema de fixação de preços de venda ao consumidor (PVP) em prejuízo dos compradores.

A investigação da AdC concluir que este grupo de empresas de distribuição, através de contactos estabelecidos através do fornecedor comum de produtos alimentares e cuidado da casa e higiene, asseguraram o alinhamento dos preços de retalho nos seus supermercados, numa conspiração equivalente a um cartel, conhecido na terminologia da concorrência como hub-and-spoke.

As empresas nem precisavam de comunicar entre si para esta operação associada a cartel. "Tal prática elimina a concorrência, privando os consumidores da opção de melhores preços, mas assegurando melhores níveis de rentabilidade para toda a cadeia de distribuição, incluindo fornecedor e cadeias de supermercados", de acordo com o regulador.

A sanção de mais de 130 milhões de euros é a sétima decisão sancionatória nas investigações conduzidas pela AdC no sector da grande distribuição, após as diligências de busca e apreensão de 2017 que resultaram coimas no valor total de mais de 645 milhões de euros a seis cadeias de supermercados e a sete fornecedores.

A última coima, foi dividida da seguinte forma: A. 16,2 milhões de euros), E. L. – C. (2,9 milhões de euros), M. C. – S. (50,8 milhões de euros), P. D. – J. M. (35,7 milhões de euros) e U. (26,6 milhões de euros).

A AdC determinou que a prática durou quase dez anos – entre 2007 e 2017 – e visou vários produtos do fornecedor das áreas alimentar, cuidado da casa e cuidado pessoal, tais como detergentes, desodorizantes, gelados, molhos e chás, revela a entidade liderada por M. M. R., em comunicado divulgado aos meios de comunicação social” – cfr. doc. 9 junto com o requerimento da requerente a fls. 601 a 605 dos autos SITAF;

k. Em 8-6-2022, às 19:11, a entidade requerida publicou na sua página de internet a comunicação intitulada “AdC sanciona A., E. L., M. C., P. D. e U. por concertarem preços em prejuízo do consumidor” de que consta:

“A decisão

A AdC sancionou quatro cadeias de supermercados – A., E. L., M. C. (grupo S.), e P. D. (grupo J. M.) – bem como o fornecedor comum de produtos alimentares, cuidado da casa e cuidado pessoal U., por terem participado num esquema de fixação de preços de venda ao consumidor (PVP) dos produtos daquele fornecedor.

A investigação permitiu concluir que, mediante contactos estabelecidos através do fornecedor comum, sem necessidade de comunicarem directamente entre si, as empresas de distribuição participantes asseguram o alinhamento dos preços de retalho nos seus supermercados, numa conspiração equivalente a um cartel, conhecido na terminologia do direito da concorrência como hub-and-spoke.

Tal prática elimina a concorrência, privando os consumidores da opção de melhores preços, mas assegurando melhores níveis de rentabilidade para toda a cadeia de distribuição, incluindo fornecedor e cadeias de supermercados.

Mais informações sobre o caso na página electrónica da AdC.

Antecedentes

Em Novembro de 2021, a AdC adoptou a Nota de Ilicitude (acusação) neste caso, tendo dado a oportunidade a todas as empresas de exercerem os seus direitos de audição e defesa, o que foi devidamente considerado na decisão final.

No presente caso, a AdC determinou que a prática durou quase dez anos – entre 2007 e 2017 – e visou vários produtos do fornecedor das áreas alimentar, cuidado da casa e cuidado pessoal, tais como detergentes, desodorizantes, gelados, molhos e chás.

Desde as diligências de busca e apreensão desencadeadas em 2017 em empresas do sector da grande distribuição, a AdC já sancionou seis cadeias de supermercados bem como sete fornecedores comuns pela prática anticoncorrencial de hub-and-spoke.

As decisões condenatórias emitidas entre 2020 e 2022 resultaram num montante total de coimas que se eleva a mais de 645 milhões de euros.

As coimas

Pela presente infracção, foi aplicada uma coima total de 132 milhões de euros, repartida da seguinte forma:

A.

€16.190.000,00

E. L. (C.)

€2.890.000,00

M. C. (S.)

€ 50.780.000,00

P. D. (J. M.)

€35.650.000,00

U.

€26.550.000,00

As coimas impostas pela AdC são determinadas pelo volume de negócios das empresas sancionadas nos mercados afectados nos anos da prática. Além disso, de acordo com a Lei da Concorrência, as coimas não podem exceder 10% do volume de negócios da empresa no ano anterior à decisão de sanção.

Ao fixar as coimas, a AdC tem em conta a gravidade e a duração da infracção, o grau de participação das empresas na infracção, a situação económica das empresas, entre outras circunstâncias, de acordo com as melhores práticas internacionais (ver Linhas de Orientação da AdC sobre metodologia a aplicar na aplicação de coimas).

As decisões sancionatórias da AdC podem ser objecto de recurso. O recurso não suspende a execução das coimas. As empresas podem solicitar ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que suspenda a execução das decisões se (i) demonstrarem que as mesmas lhes causam um prejuízo considerável e (ii) oferecerem uma garantia efectiva no seu lugar.

Para mais informações veja "P/artilha (…)” – cfr. doc. 7 e doc. 8 juntos com o requerimento da Requerente a fls. 595 e 598 dos autos SITAF e doc. 1 junto com requerimento da Entidade requerida a fls. 654 a 656 dos autos SITAF;

l. A entidade requerida tem vindo a adoptar a prática de publicitar na sua página na internet, em «Notícias e Eventos», «comunicados de imprensa» relativos às decisões condenatórias que emite em processos contra-ordenacionais, antes de as mesmas transitarem em julgado – facto fixado por acordo;

m. A entidade requerida tem emitido vários comunicados respeitantes à sua actividade regulatória e sancionatória, com vista à promoção e defesa da concorrência e fomentando uma cultura de concorrência junto dos agentes económicos e do público em geral, comunicados esses que são inseridos na sua página electrónica, estando acessíveis em http://www.concorrencia.pt/vPT/Noticias_Eventos/Comunicados/Paginas/Comunicados.aspx, verificando-se que, desde 2005, publica comunicados sobre a adopção de decisões condenatórias, identificando as respectivas empresas visadas – cfr. artigos 1º e 2º da oposição.

B- DE DIREITO

10. A primeira questão a apreciar no presente recurso consiste em determinar se o TAC errou ao reconhecer a sua competência material (e a dos tribunais administrativos) para apreciar o litígio que lhe foi submetido, adiantando-se desde já que não, como se concluiu nos acórdãos deste TCA Sul, de 20-1-2022, proferido no âmbito do processo nº 1282/21.0BELSB, e de 17-2-2022, proferido no âmbito do processo nº 1556/21.0BELSB, tendo o juízo constante de ambos os acórdãos sido confirmado pelo STA, em sede de recurso de revista (cfr. acórdãos do STA, de 30-6-2022 e de 14-7-2022, respectivamente).

11. A este propósito, transcreve-se, com a devida vénia, o trecho constante do acórdão deste TCA Sul, de 20-1-2022, com o qual se concorda integralmente, onde se concluiu pela competência dos tribunais administrativos para apreciar o litígio submetido à sua apreciação, com contornos inteiramente idênticos aos que se discutem no presente processo:

“(…)

Porque o que está em causa nos presentes autos não se prende com o disposto nos artigos 32º, nº 6 e 90º da Lei da Concorrência (aprovada pela Lei nº 19/2012, de 8/5, e alterada pela Lei nº 23/2018, de 5/6, e pelo DL nº 108/2021, de 7/12, que passamos a identificar como LdC), que estabelecem as situações em que a Autoridade da Concorrência (AdC) pode ou deve publicar decisões na sua página electrónica.

O que na verdade vem questionado nos autos, nomeadamente, nos artigos 1º, 2º, 16º, 17º, 18º, 51º, 63º, 68º, 148º, 149º, 155º da petição inicial, prende-se com uma prática da Autoridade da Concorrência derivada da interpretação da Lei Quadro das Entidades Reguladoras, aprovada pela Lei nº 67/2013, de 28/8, com as alterações dadas pela Lei nº 71/2018, de 31/12, e pela Lei nº 75-B/2020, de 31/12, mais precisamente com o disposto no artigo 48º, alínea e), conjugado com o artigo 46º, nº 1, alínea f) e nº 2 dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo DL nº 125/2014, de 18/8.

Ou seja, não vem questionada qualquer actuação da Autoridade da Concorrência na tramitação do processo contra-ordenacional PRC/2017/8, designadamente, no que tange à divulgação na sua página electrónica das decisões finais adoptadas em sede de processos por práticas restritivas, sem prejuízo da salvaguarda dos segredos de negócio e de outras informações consideradas confidenciais (cfr. artigo 32º, nº 6 da LdC). O artigo 90º da LdC, sob a epígrafe divulgação de decisões, prevê:

1- A Autoridade da Concorrência tem o dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do nº 3 do artigo 24º, do nº 3 do artigo 29º, do nº 1 do artigo 50º e do nº 1 do artigo 53º, referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial.

2- A Autoridade da Concorrência pode publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões proferidas nos termos das alíneas h) a k) do nº 1 do artigo 68º, referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial.

3- A Autoridade da Concorrência deve ainda publicar na sua página electrónica decisões judiciais de recursos instaurados nos termos do nº 1 do artigo 84º e do nº 1 do artigo 89º.

4- A Autoridade da Concorrência pode também publicar, na sua página electrónica, as decisões judiciais de recursos instaurados nos termos do nº 1 do artigo 92º e dos nºs 1 a 3 do artigo 93º.

Compulsada a petição inicial o que a requerente, ora recorrente, in casu, pretende do tribunal é a intimação da Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar/publicar na sua página da internet, no separador intitulado Noticias e Eventos, através de comunicado, e na comunicação social, dados sobre a decisão final que prevê vir a ser emitida no processo de contra-ordenação PRC/2017/8, com a identidade das empresas visadas no processo, síntese dos factos, excertos de meios de prova. Uma vez que qualifica tal actuação violadora do seu direito à presunção de inocência, previsto no artigo 32º, nº 2 e 10º da CRP, ao bom nome e imagem, à tutela jurisdicional efectiva.

No artigo 48º, em concreto, na alínea e), da Lei Quadro das Entidades Reguladoras está previsto que as entidades reguladoras devem disponibilizar na sua página electrónica todos os dados relevantes, nomeadamente a informação referente à actividade regulatória e sancionatória.

No artigo 46º, nº 1 dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, a propósito do dever de transparência, consta que a AdC disponibiliza uma página electrónica com os dados relativos às suas atribuições e pode, de acordo com nº 2, emitir e publicar na respectiva página electrónica os relevantes comunicados de imprensa.

Ora, a publicitação da actividade da Autoridade da Concorrência, nomeadamente a informação referente à actividade reguladora e sancionatória (artigo 46º, nº 1, alínea f) do DL nº 125/2014, de 18/8: nomeadamente estatísticas, prática decisória e jurisprudência associada, estudos e inquéritos sectoriais, consultas públicas ou convites à pronúncia de natureza análoga) como a recorrente alega, não faz parte do processamento e punição das infracções no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de concorrência.

Como decidiu o TCA Sul, em acórdão proferido a 4.2.2021, no processo nº 1233/20, tramitado entre as mesmas partes, apenas relativo a momento anterior no mesmo processo de contra-ordenação, em concreto, à publicitação da nota de ilicitude, através de comunicados publicados na página da internet ou enviados para os órgãos de comunicação social, o que se discute nos presentes autos resulta das competências e deveres numa outra dimensão distinta do exercício de poderes em matéria contra-ordenacional. Na medida em que o presente dissidio se insere no âmbito dos deveres de informação ínsitos no artigo 48º da Lei Quadro das Entidades Reguladoras, em conformidade com a princípio da transparência, como seja a divulgação pública através da página electrónica da recorrente de actos relativos ao aludido processo, como resulta do comunicado 10/2020.

Em suma, a decisão recorrida afasta a competência dos tribunais administrativos para conhecer deste litígio, imputando-a ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, porque incorrectamente identifica o objecto do processo como sendo a legalidade da publicitação/divulgação da decisão final pela entidade requerida, no âmbito do processo contra-ordenacional ao qual foi atribuída a referência interna PRC/2017/8, isto antes do respectivo trânsito em julgado, como prevê o artigo 32º, nº 6 e o artigo 90º da LdC.

Quando o que a recorrente pretende é impedir que a AdC, no âmbito da publicitação da sua actividade, em cumprimento do princípio administrativo da transparência, mediante comunicados, publicados na sua página da internet, em Notícias e Eventos, e enviados para a comunicação social, venha a apresentar uma síntese da decisão, com a identificação da recorrente, de qualquer dos seus colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas e a inclusão de excertos de meios de prova constantes do procedimento de contra-ordenação.

Em matéria de concorrência, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão aprecia queixas por violação de disposições legais integradas no Direito da Concorrência e no âmbito das leis sobre a regulação e supervisão. Aprecia também os recursos jurisdicionais dos processos contra-ordenacionais instruídos e deliberados pelas autoridades reguladoras e de supervisão (por ex. aplicação de coimas ou inibições de actividade).

O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) foi criado pela Lei nº 46/2011, de 24/6, e instalado pela Portaria nº 84/2012, de 29 de Março de 2012, correspondendo ao objectivo de criar um tribunal de competência especializada em matéria de concorrência.

Nos termos dos artigos 83º, nº 3, alínea b) e 112º da Lei da Organização do Sistema Judiciário (aprovada pela Lei nº 62/2013, de 26/8), o TCRS tem competência territorial de âmbito nacional, cabendo-lhe conhecer das:

a. questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões, despachos e demais medidas em processo de contra-ordenação legalmente susceptíveis de impugnação da AdC;

b. questões relativas a recurso, revisão e execução das decisões da AdC proferidas em procedimentos administrativos a que se refere o regime jurídico da concorrência, bem como da decisão ministerial prevista no artigo 34º do Decreto-Lei nº 10/2003, de 18 de Janeiro;

c. questões relativas a recurso, revisão e execução das demais decisões da AdC que admitam recurso, nos termos previstos no regime jurídico da concorrência;

d. acções de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infracções ao direito da concorrência, acções destinadas ao exercício do direito de regresso entre co-infractores, bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais acções, nos termos previstos na Lei nº 23/2018, de 5 de Junho;

e. todas as demais acções civis cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infracções ao direito da concorrência previstas nos artigos 9º, 11º e 12º da Lei nº 19/2012, de 8 de Maio, em normas correspondentes de outros Estados-Membros e/ou nos artigos 101º e 102º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais acções, nos termos previstos na Lei nº 23/2018, de 5 de Junho;

f. os respectivos incidentes e apensos, bem como a execução das decisões e acções referidas nas alíneas anteriores.

No que concerne à alínea a), em concreto artigo 112º, nº 1, alínea a) da Lei da Organização do Sistema Judiciário, na qual a sentença recorrida alicerça a incompetência material do tribunal administrativo, a mesma seria de aplicar ao caso se a pretensão da requerente/recorrente fosse de deduzir no processo de contra-ordenação. Porém, o pedido de intimação formulado nos autos visa a abstenção de publicitação da actividade da AdC, relacionada com um processo de contra-ordenação, mas que não se confunde com o artigo 90º da LdC, do NRJC, cujo âmbito está limitado ao dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões que tomar no processo de contra-ordenação.

Em abono da verdade, a prática/a actuação administrativa que aqui se pretende obstar tem a ver com informação sobre a actividade de supervisão e sancionatória da Autoridade da Concorrência, com a transparência, com a visibilidade do funcionamento e da actuação da Administração, não com matéria de concorrência, de ilícito de mera ordenação social em processos por práticas restritivas, com a publicação na sua página electrónica da versão não confidencial das decisões finais adoptadas nos processos contra-ordenacionais.

Assim sendo e porque, conforme constitui doutrina e jurisprudência pacíficas, a competência em razão da matéria é apreciada em função dos termos em que a acção é proposta e determina-se pelo modo como o autor estrutura o pedido e os respectivos fundamentos ou causa de pedir (cfr. Manuel de Andrade, «Noções Elementares de Processo Civil», com a colaboração de Antunes Varela, nova edição, revista e actualizada por Herculano Esteves, 1976, pág. 91; acórdãos do Tribunal de Conflitos, a título de exemplo, de 26.1.2017, processo nº 52/14).

Ou seja, é perante os termos em que é estruturada a petição inicial que se afere se, atentos os contornos objectivos (pedido e seus fundamentos) e subjectivos (identidade das partes) da acção a sua apreciação se enquadra na ordem jurisdicional comum ou na ordem jurisdicional administrativa.

Estabelece o artigo 212º, nº 3 da CRP que compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.

Reafirmando a cláusula geral estabelecida na Constituição, que define a competência dos tribunais administrativos de um ponto de vista substancial, referindo-a aos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas, vem o artigo 1º, nº 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais dispor: «Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo 4º deste Estatuto».

Por sua vez, o artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais determina a competência da jurisdição administrativa, quer através de enumeração dos litígios nela incluídos – enumeração positiva – quer através dos excluídos – enumeração negativa.

Desde logo, o artigo 4º, nº 1, alínea a) do ETAF estabelece, de forma global quanto aos litígios jurídico-administrativos, que:

“1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:

a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais”.

Esta alínea a) do nº 1, complementada com a alínea b) do mesmo nº 1, que refere “b) Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos emanados por órgãos da Administração Pública, ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal”, é a norma geral em matéria de delimitação da jurisdição administrativa, aquela que, na sequência do artigo 1º, nº 1 do ETAF, reconhece os respectivos tribunais com competência para dirimir quaisquer litígios que sejam regulados pelo direito administrativo ou pelo direito fiscal.

O que significa que o legislador define o âmbito da jurisdição administrativa por referência aos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas.

O que nos permite extrair a ilação de que à jurisdição administrativa incumbirá, em regra, o julgamento de quaisquer acções que tenham por objecto litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, ou seja, todos os litígios originados no âmbito da administração pública globalmente considerada, com excepção dos que o legislador ordinário expressamente atribuiu a outra jurisdição (como ocorre com o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão).

No caso, a intervenção da AdC é uma verdadeira actuação administrativa, desenvolvida a coberto do artigo 48º, alínea e) da Lei Quadro das Entidades Reguladoras e do artigo 46º, nº 1, alínea f) e nº 2 dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, sob a égide da transparência, do princípio da transparência enquanto princípio fundamental da Administração Pública.

A Autoridade da Concorrência foi criada em 2003, com o objectivo de assegurar o respeito pelas regras de concorrência em Portugal, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores. Nessa medida, a AdC tem especiais responsabilidades, atento o respectivo carácter transversal no que respeita à missão de defesa da concorrência, no âmbito da qual possui uma jurisdição alargada a todos os sectores da actividade económica. Para além do especial âmbito de intervenção, a AdC é uma entidade administrativa independente, estando, por isso, a sua actuação integralmente subordinada aos deveres e princípios fundamentais que regem a Administração Pública, nomeadamente o dever de prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade, boa fé e transparência.

A transparência ou a divulgação activa da actividade regulatória e sancionatória da AdC nos respectivos sítios na Internet, dando a conhecer a actuação desta entidade, sofre, no entanto, limites.

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 41º, nº 2, alínea b), limita a aplicação do princípio da transparência pelo respeito devido aos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial.

O binómio transparência/segredo (sigilo) deve ser analisado e regulado de forma responsável, já que existem informações confidencias ou sigilosas, que não devem ser divulgadas, sob pena de colocar em risco outros valores e direitos tutelados pela Lei.

De facto, há valores e interesses fundamentais do nosso sistema constitucional que justificam limitações à transparência administrativa; há, por outras palavras, «segredos desejáveis» (Raquel Carvalho, em «O Direito à informação Administrativa Procedimental», Porto, Universidade Católica Portuguesa, 1999, pág. 73) ou, talvez mais rigorosamente, segredos decorrentes de imposições constitucionais (de que são exemplos evidentes os artigos 61º, nº 1, 35º, 156º, alínea d), e 268º, nº 2 da CRP) e mesmo de preocupações justificadas de reserva de intimidade administrativa.

Por conseguinte, a actividade da Administração deve processar-se de modo transparente, de modo visível para todos, salvo nos casos de reserva ou segredo administrativos justificados.

A divulgação de informações sem limites, designadamente pelos meios electrónicos e antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, a ponto de se alcançar uma supertransparência, pode por em causa, como aponta a recorrente, in casu, a presunção de inocência do arguido ou o bom nome e reputação da pessoa colectiva.

Nesta dimensão, dita o princípio da transparência que a Administração deve comportar-se sempre de modo não apenas a ser, mas também a parecer imparcial, isenta, equidistante, racional e objectiva, com vista a permitir fundar a confiança dos administrados e da comunidade em geral nos poderes públicos (cfr. artigo 9º, parte final, do CPA).

A recorrente pretende assim, com a presente intimação para protecção dos seus direitos, liberdades e garantias, obstar à disponibilização de informação, através de comunicados, sobre a sua identificação, a identificação de qualquer dos seus colaboradores, de qualquer das marcas por si comercializadas, inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos antes do trânsito em julgado da decisão final que prevê vir a ser emitida no processo de contra-ordenação.

Reproduzindo o respectivo pedido, a recorrente pretende neste processo a intimação da Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da decisão final no Processo de Contra-ordenação PRC/2017/8, antes do respectivo trânsito em julgado, através de «comunicados» relativos a essa decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da requerente, de qualquer um dos seus colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos.

De outro modo, a publicação na página da internet da AdC, em «notícias e eventos», de comunicados relativos à emissão de decisão final condenatória no processo de contra-ordenação, com uma síntese da sua decisão, identificação dos visados, com juízos valorativos e com excertos de meios de prova recolhidos, designadamente, mensagens de correio electrónico, quando ainda está em curso o prazo de impugnação judicial e enquanto não é proferida decisão judicial, viola os direitos fundamentais ao bom nome, à presunção de inocência e à tutela jurisdicional efectiva.

A imputação de violação de direitos, liberdades e garantias, como os direitos fundamentais à presunção de inocência, ao bom nome e imagem e à tutela jurisdicional efectiva, não configura violação de normas da Lei da Concorrência ou matéria de concorrência, mediante comunicados divulgados pela AdC na sua página de internet ou enviados à comunicação social.

Estando a Administração vinculada directamente aos direitos, liberdades e garantias e devendo interpretar e aplicar as normas em conformidade com os direitos fundamentais, atribuindo-lhes o sentido que melhor promova a sua efectividade, a Autoridade da Concorrência tem o dever de não publicitar na página electrónica que dispõe para o efeito, na sequência da decisão final que proferir no processo de contra-ordenação PRC/2017/8 e antes do respectivo trânsito em julgado, comunicados relativos a essa decisão, com a identificação dos visados ou de qualquer dos seus colaboradores, referências a marcas comercializadas e excertos de meios de prova constantes dos autos.

O que significa que a apreciação e decisão pedida em juízo, nos termos abundantemente expostos, cai no âmbito da previsão do artigo 4º, nº 1, alínea a) do ETAF, sendo o tribunal administrativo o materialmente competente para conhecer a presente acção administrativa urgente de intimação da Autoridade da Concorrência a abster-se de publicitar activamente a decisão final do procedimento contra-ordenacional, antes do respectivo trânsito em julgado, através de comunicados, com a identificação da ora requerente, de qualquer um dos respectivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas e com reprodução de excertos de meios de prova produzidos”.

12. Deste modo, a sentença recorrida, ao declarar a competência material dos tribunais administrativos para apreciar e decidir o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias formulado pela recorrida, não padece do erro de julgamento que lhe assaca a recorrente AdC.

* * * * * *

13. Finalmente, importa apreciar o acerto do decidido no tocante à apreciação que foi feita quanto ao mérito do pedido formulado pela requerente “U. F., Ldª”, e que consistiu, como se viu, na intimação da “Autoridade da Concorrência (AdC) a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da respectiva Decisão Final no PRC/2017/11, antes do respectivo trânsito em julgado, através de “comunicados” relativos a essa decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da ora requerente (imediata ou através de um link/hiperligação no comunicado a remeter para página electrónica com essa identificação), de qualquer um dos respectivos colaboradores, ou de qualquer das marcas por si comercializadas, e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos”.

14. Também neste particular, este TCA Sul já teve oportunidade de se pronunciar, no sentido da confirmação da decisão de intimar a AdC, nos termos peticionados pelos respectivos requerentes, à semelhança do que ocorre nos presentes autos (cfr. os já citados acórdãos deste TCA Sul, de 20-1-2022, proferido no âmbito do processo nº 1282/21.0BELSB, e de 17-2-2022, proferido no âmbito do processo nº 1556/21.0BELSB).

15. A questão foi posteriormente levada à apreciação do STA que, no acórdão de 14-7-2022 (no recurso de revista interposto no processo nº 1556/21.0BELSB), lhe deu a seguinte resposta:

“10. A problemática trazida a este recurso de revista pela Entidade Reguladora Requerida “AdC”, ora Recorrente, é idêntica à que a mesma Entidade Reguladora trouxe à ponderação deste STA através do recurso de revista por si interposto no processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias nº 1282/21.0BELSB.

Naquela revista, tal como nesta, outra empresa Requerente insurgiu-se contra comunicados em tudo semelhantes aos questionados no presente processo, tendo também ali o TCAS concedido provimento ao pedido de intimação para abstenção de emissão de tais comunicados.

Em Acórdão recente, de 30/6/2022, este STA confirmou o julgamento do TCAS – no sentido, pois, da manutenção da intimação de abstenção requerida –, ainda que não totalmente (ou seja, apenas parcialmente), na medida em que se entendeu que, nos termos dos artigos 86º, nº 6, alínea b) e 88º, nº 2, alínea a) do CPP (de aplicação subsidiária) tal abstenção, em caso de impugnação contenciosa da decisão final administrativa, só deveria vigorar até à emissão da sentença em 1ª instância, sendo que, para além da aplicação dessa norma subsidiária do processo penal, não faria sentido estabelecer-se em processo contraordenacional um regime de publicitação dos autos mais fechado do que o previsto em processo criminal.

Julgou-se nesse Acórdão:

«(...) Nos termos do artigo 32º, nº 2, da CRP, “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”. E, nos termos do nº 10 deste preceito, este princípio de presunção de inocência é extensivo aos processos de contra-ordenação.

Também o artigo 6º, nº 2 da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que faz parte dos direitos fundamentais que constituem princípios gerais do direito da União Europeia alude a este princípio.

Ora, face à natureza das infracções em causa, bem como a natureza e o grau de severidade das punições aplicáveis, este princípio da presunção de inocência também se aplica à violação das regras de concorrência aplicáveis às empresas, susceptíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (cfr., neste sentido, o acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C- 185/95 P, Colet., p. 1-8417, nº 58, e em matéria de concorrência, Acórdãos de 8 de Julho de 2004, JFE Engeneering/Comissão, T-67/00, T 68/00, T-71/00 e T-78/0O, BU:T:2004:221, nº 178; de 27 de Setembro de 2006, Dresdner Bank e o./Comissão, T44/02 OP, T-54/05 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP e T-61 / 02 OP, EU:T:2006:271, n. 61; e de 5 de Outubro de 2011, Romana Tabacchi/Comissão, T-1 1/06, EU:T:201 1:560, nº 129).

Dispõe o artigo 90º da Lei da Concorrência, Lei nº 19/2012, de 08 de Maio:

“Divulgação de decisões

1- A Autoridade da Concorrência tem o dever de publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do nº 3 do artigo 24º, do nº 3 do artigo 29º, do nº 1 do artigo 50º e do nº 1 do artigo 53º, referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial.

2- A Autoridade da Concorrência pode publicar na sua página electrónica a versão não confidencial das decisões proferidas nos termos das alíneas l) a k) do nº 1 do artigo 68º, referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial.

3- A Autoridade da Concorrência deve ainda publicar na sua página electrónica decisões judiciais de recursos instaurados nos termos do nº 1 do artigo 84º e do nº 1 do artigo 89º.

4- A Autoridade da Concorrência pode também publicar, na sua página electrónica, as decisões judiciais de recursos instaurados nos termos do nº 1 do artigo 92º e dos nºs 1 a 3 do artigo 93º”.

E dispõe o artigo 24º deste mesmo diploma:

“Decisão do inquérito

1- O inquérito deve ser encerrado, sempre que possível, no prazo máximo de 18 meses a contar do despacho de abertura do processo.

2- Sempre que se verificar não ser possível o cumprimento do prazo referido no número anterior, o conselho da Autoridade da Concorrência dá conhecimento ao visado pelo processo dessa circunstância e do período necessário para a conclusão do inquérito.

3- Terminado o inquérito, a Autoridade da Concorrência decide:

a) Dar início à instrução, através de notificação de nota de ilicitude ao visado, sempre que conclua, com base nas investigações realizadas, que existe uma possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória;

b) Proceder ao arquivamento do processo, quando as investigações realizadas não permitam concluir pela possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória;

c) Pôr fim ao processo, por decisão condenatória, em procedimento de transacção;

d) Proceder ao arquivamento do processo mediante imposição de condições, nos termos previstos no artigo anterior.

4- Caso o inquérito tenha sido originado por denúncia, a Autoridade da Concorrência, quando considere, com base nas informações de que dispõe, que não existe a possibilidade razoável de vir a ser proferida decisão condenatória, informa o denunciante das respectivas razões e fixa prazo razoável, não inferior a 10 dias úteis, para que este apresente, por escrito, as suas observações.

5- Se o denunciante apresentar as suas observações dentro do prazo fixado e a Autoridade da Concorrência considerar que as mesmas não revelam, directa ou indirectamente, uma possibilidade razoável de vir a ser proferida uma decisão condenatória, o processo é arquivado mediante decisão expressa, da qual cabe recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

6- A decisão de arquivamento do processo é notificada ao visado e, caso exista, ao denunciante.

Ou seja, aquele artigo 90º exclui expressamente as alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 24º o que vai no sentido do artigo 32º, nº 6, da mesma Lei, que dispõe: “A Autoridade da Concorrência deve publicar na sua página electrónica as decisões finais adoptadas em sede de processos por práticas restritivas, sem prejuízo da salvaguarda dos segredos de negócio e de outras informações consideradas confidenciais”.

Segundo Pires de Lima e Antunes/Antunes Varela, in Código Civil Anotado, 4ª edição (Wolters Kluwer, Coimbra Editora), vol. I, pág. 486:

“Exista ou não, por parte das pessoas singulares ou colectivas, um direito subjectivo ao crédito e ao bom nome considera-se expressamente como anti-jurídica a conduta que ameace lesá-los nos termos prescritos”.

Ora, o direito ao bom nome e à reputação de outrem é um princípio consagrado no artigo 26º, nº 1 da CRP e é realizado pelas normas de Direito Civil, através da tutela de personalidade (artigos 483º e 484º do Código Civil), não sendo exclusivo das pessoas singulares (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 292/2008, consultado na “internet” em www.tribunalconstitucional.pt).

Neste mesmo sentido se pronunciou Rui Medeiros e Jorge Miranda, Tomo 1, pág. 284, em anotação ao artigo 26º da CRP:

“ii) As pessoas colectivas, embora sejam essencialmente diferentes das pessoas singulares e assumam, na perspectiva da dignidade humana e dos direitos que lhe estão estritamente associados, uma relevância instrumental, gozam dos direitos compatíveis com a sua natureza” (artigo 12º, nº 2). Não existe uma distinção doutrinal clara e exaustiva entre os direitos que são compatíveis com a natureza das pessoas colectivas e aqueles que o não são. Ainda assim, por regra, será possível reconhecer-lhes os direitos pessoais previstos para as pessoas físicas. Mas, em situações conflituais, deve ser ponderado que o titular do direito constitui “apenas” uma pessoa colectiva e não uma pessoa humana com a sua essencial dignidade”.

A este propósito, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Dezembro de 2002, proferido na Revista nº 3553/02, da 7 Secção^, referiu que «o simples facto de se atribuir a alguém uma conduta contrária e oposta àquela que o sentimento da generalidade das pessoas exige do homem medianamente leal e honrado, é atentar contra o seu bom nome, reputação e integridade moral».

Em suma, o tal dever de informação que se insere no exercício da liberdade de expressão consagrada no artigo 37º da CRP, como um direito fundamental, tem limites, não é um direito absoluto.

E, como também se refere no Ac. deste STA, Proc. 0154/19.2BCLSB, de 4/6/2020:

“Naturalmente, a liberdade de expressão e de informação não protege tais imputações, quando as mesmas não consubstanciem factos provados em juízo, ou objectivamente verificáveis, pois aquelas liberdades não são absolutas e tem de sofrer as restrições necessárias à salvaguarda de outros direitos fundamentais, como são os direitos de personalidade inerentes à honra e reputação das pessoas, garantidos pelo nº1 do artigo 26º da Constituição”.

Ora, de tudo quanto transcrito, resulta que a AdC, não obstante tenha o dever de publicitar tudo o que possa divulgar, não poderá publicitar comunicados quando a decisão administrativa ainda é contenciosamente impugnável.

Questão diferente será a de saber se a AdC precisa de aguardar pelo trânsito em julgado das decisões jurisdicionais.

Ora, em processo criminal, quando o regime seja o da publicidade, como é o regime regra – artigo 86º, nº 1 do CPP – e é o caso concreto –, não é necessário aguardar pelo trânsito em julgado da última decisão jurisdicional para se poderem publicitar as peças processuais ou documentos do processo já que tal pode ser feito logo após a sentença de 1ª instância.

Ou seja, tal pode acontecer antes do trânsito da decisão jurisdicional final, como resulta dos artigos 86º, nº 6, alínea b) e 88º, nº 2, alínea a) do CPP.

Ora, se é assim em processo-crime, por maioria de razão não poderá ser diferente em processo contra-ordenacional, também público.

Assim, não poderá ser-se mais exigente do que no processo criminal, tanto mais que que o regime processual subsidiário é, nos termos do artigo 83º da Lei da Concorrência, o regime do ilícito de mera ordenação social e que, por sua vez, o regime subsidiário deste é por força do artigo 41º do DL nº 433/82, o dos preceitos reguladores do processo criminal” (ou seja, o CPP).

Em suma, à AdC bastará a emissão da sentença em 1ª instância jurisdicional para que a publicação possa ser possível, e não já, necessariamente, o trânsito em julgado das decisões jurisdicionais.

Temos, assim, de concluir que a recorrente não pode publicitar, através de comunicados ou quaisquer outros meios, antes de se tornar inimpugnável contenciosamente a decisão administrativa que vier a ser proferida no âmbito do processo de contra-ordenação com a referência PRCI2O 17/8, ou antes da emissão da sentença de 1ª instância, no caso de impugnação contenciosa daquela decisão administrativa.

Na verdade, no caso sub judice, está em causa uma decisão condenatória em processo contra-ordenacional, quando ainda está em curso o prazo de impugnação judicial sem que tenha existida qualquer controlo judicial da decisão da AdC.

Pelo que é de confirmar o decidido pelo Tribunal a quo quanto à violação do princípio da presunção da inocência como forma de garantir o direito ao bom nome e reputação, mas apenas antes de decisão inimpugnável em processo contra-ardenacional, ou antes da sentença em 1ª instância, no caso de impugnação contenciosa daquela decisão, e não já até ao trânsito em julgado das decisões jurisdicionais.

Ora, o pedido formulado pela então requerente foi o de “intimar a Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da decisão final no Processo de Contra-ordenação PRC/20 17/8, antes do respectivo trânsito em julgado, através de «comunicados» relativos a essa decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da requerente, de qualquer um dos seus colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos”.

Pedido julgado procedente em 2ª instância com a fundamentação de que a abstenção de divulgação se reporta até ao trânsito da decisão.

A AdC no recurso para este STA invoca erro na interpretação e aplicação do princípio/direito da presunção de inocência vertido no artigo 32º da CRP, que decorre do Acórdão da TCAS por confronto com os artigos 32º, 33º e 90º da Lei da Concorrência, alínea e) do artigo 48º da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e nº 2 do artigo 46º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência.

E faz derivar a correcta interpretação e aplicação daquelas normas no sentido de que a emissão de comunicados relevantes sobre a actividade da AdC, nomeadamente os respeitantes à emissão de decisões finais com a divulgação expressa das nomes das empresas visadas (pois é de empresas que se trata e não de pessoas singulares), com a menção clara que de que a decisão final é recorrível, não viola o princípio da presunção de inocência, nem colide com a garantia da direito ao bom nome e reputação porquanto o processo é público, e tem efectivo sustento nos artigos 32º, 33º e 90º da Lei da Concorrência, alínea e) do artigo 48º da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras e nº 2 do artigo 46º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência.

O Tribunal conclui por uma interpretação jurídica diversa de ambas as partes que se projecta no deferimento da intimação pedida.

Na verdade, não pode proceder o pedido de intimação tal como foi formulado e decidido na decisão recorrida o que significa que o recurso obteve parcial provimento.

Ê, pois, de conceder parcial provimento ao recurso.

Em face de todo o exposto, acordam os juízes deste STA em conceder parcial provimento ao recurso e em consequência “intimar a Autoridade da Concorrência a abster-se de divulgar publicamente, na sequência da decisão final no Processo de Contra-ordenação PRC/2017/8, antes de decisão inimpugnável em processo contra-ordenacional, ou antes de sentença em 1ª instância no caso de impugnação contenciosa daquela decisão, através de «comunicados» relativos a essa decisão ou quaisquer outros meios, a identificação da requerente, de qualquer um dos seus colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas e a inclusão de excertos de meios de prova constantes dos autos”.

(…)

11. Entendemos que é de manter, também no caso dos presentes autos – porque em tudo semelhante – o julgamento do citado acórdão deste STA, de 30-6-2022, no aludido processo 1282/21.0BELSB.

12. A recorrente nota, nas suas alegações (cfr. pontos 49 e 68) que as decisões dos tribunais administrativos não têm sido pacificas sobre a presente problemática.

Sucede, porém, que as divergências dos tribunais administrativos têm efectivamente ocorrido mas sobre duas questões específicas: 1) sobre a competência da jurisdição administrativa ou, diversamente, do tribunal da concorrência, regulação e supervisão; e 2) sobre a idoneidade do meio processual utilizado, de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

E estas são duas questões que estão fora do âmbito do presente recurso de revista, pelo que não cumpre aqui delas conhecer.

Já quanto ao mérito, isto é, quanto à questão de fundo - definida, nas próprias palavras da recorrente (cfr. ponto 38 das suas alegações), como sendo a de «saber se a AdC pode ou não, para efeitos de cumprimento dos seus deveres de transparência e informação, no âmbito de processos contra-ordenacionais públicos e acessíveis por terceiros, emitir comunicados onde informe da adopção de uma Decisão Final, que é obrigatoriamente publicada no portal da AdC (onde estão identificados os visados), e identifique as visadas de tal processo de contra-ordenação e destinatárias de tal Decisão Final (in casu, da S.+C.)» – as decisões dos tribunais administrativos têm sido unânimes em não reconhecer o direito a que a AdC se arroga de emitir “comunicados” nos precisos termos em que o tem vindo a fazer (contestados, nos presentes autos, pelas requerentes).

Vejam-se, para além do citado recente Acórdão deste STA, de 30-6-2022, no processo 1282/21.0BELSB, as decisões tomadas pelo TCAS nesse mesmo processo 1282/21 (Acórdão de 20-1-2022) e nos presentes autos (Acórdão ora recorrido, de 17-2-2022), no processo 468/20.9BESNT (Acórdão de 17-6-2021, confirmando parcialmente sentença do TAF/Sintra, de 23-2-2021) e no processo 1233/20.9BEPRT (Acórdão de 4-2-2021, confirmando sentença do TAC/Lx. de 12-9-2020, não tendo sido admitido recurso de revista interposto pela aqui recorrente, por Acórdão de 22-4-2021 da formação de apreciação preliminar deste STA por, além do mais, o Acórdão recorrido parecer “ter feito uma correcta interpretação dos preceitos constitucionais e legais aplicáveis).

Em todas estas decisões a ora recorrente foi intimada a abster-se de emitir comunicados públicos, na sequência de notas de ilicitude ou decisões administrativas finais ainda contenciosamente impugnáveis, nos termos em que se arroga o direito de o fazer, nomeadamente com a identificação das empresas visadas.

13. A recorrente, neste seu recurso de revista, insiste na possibilidade legal dessa sua actuação. Porém, por tudo quanto se explanou no citado recente Acórdão deste STA de 30-6-2022, no processo 1282/21 (cfr. transcrição no ponto 10. supra), que aqui se acompanha totalmente, uma vez que o caso é idêntico ainda que sendo outra a empresa ali visada/requerente.

Cumpre explicitar que, tal como sucedia naquele caso (e também nos restantes casos a que se referiam as decisões jurisdicionais citadas no ponto 12. supra), também nos presentes autos as requerentes não põem em causa a possibilidade legal de a ora recorrente AdC publicar, no seu sítio de internet, as decisões que emita (referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial), nos termos dos artigos 24º, nº 3, alíneas c) e d), 29º, nº 3, 50º, nº 1 e 53º, nº 1 da Lei da Concorrência (Lei nº 19/2012, de 8/5), por remissão do disposto no artigo 90º, nº 1 da mesma Lei.

Em consequência, as decisões jurisdicionais citadas – incluindo o recente acórdão deste STA, de 30-6-2022 –, não puseram também em causa tal possibilidade, desde logo por estar fora do âmbito do peticionado pelos requerentes.

O que os requerentes ali puseram sempre em causa – como as requerentes põem em causa nos presentes autos – é a actuação da entidade requerida, ora recorrente, consubstanciada na proactividade de, para além de publicar as suas decisões no seu sítio de internet, publicar e difundir “comunicados”, designadamente “comunicados de imprensa”, onde, identificando as empresas visadas, apresenta a sua narrativa sobre os factos em causa, tece juízos valorativos e inclui excertos de meios de prova, designadamente de mensagens de correio electrónico, com eco imediato na comunicação social nacional e internacional – cfr. factos G, H, I, J e K do probatório.

E, em consequência, é esta prática que as decisões jurisdicionais acima citadas têm censurado, uma vez que os comunicados em questão são emitidos, publicitados e difundidos quando as decisões em causa são ainda contenciosamente impugnáveis, ou seja, antes de qualquer possibilidade de controlo jurisdicional sobre essas decisões administrativas.

14. Ora, como bem notado por este STA no seu referido recente acórdão, tal prática – contestada pelas empresas visadas – é susceptível de pôr em causa a presunção de inocência das empresas arguidas e, sobretudo, tem uma forte e indesmentível repercussão negativa no bom nome e na reputação, “na praça”, das empresas visadas, susceptível de lhes causar relevantes danos comerciais, os quais são irreversíveis ainda que as decisões administrativas propagadas venham depois a ser, com êxito, contenciosamente impugnadas. E sem que o “disclaimer” do aviso da recorribilidade da decisão em causa seja suficiente para afastar tais danos e a sua irreversibilidade.

15. A recorrente AdC argumenta que, a seu ver, será incoerente poder/dever publicar as suas decisões no seu sítio de internet e já não poder publicitar e difundir tais decisões através de “comunicados”, sobretudo considerando a natureza pública dos processos contra-ordenacionais em questão (cfr. artigo 32º, nº 1 da referida Lei da Concorrência) e o acesso que qualquer pessoa pode ter aos autos desde que demonstre nisso um interesse legítimo.

Ressalvando, de novo, que está fora do âmbito deste recurso de revista (como esteve, nas anteriores decisões jurisdicionais supra aludidas) a simples publicação das decisões, a recorrente não tem razão pois que é manifestamente incomparável a repercussão que tem essa simples publicação legalmente prevista e permitida, e admitida pela requerentes) em confronto com a emissão, publicitação e difusão de “comunicados de imprensa” com as características referidas no probatório – sendo esta a actuação que as requerentes contestam e pretendem que a AdC seja intimada a dela se abster.

Em termos semelhantes, aliás, dispõe o CPP em sede de processos criminais, onde também a regra é a da publicidade – cfr. nº 1 do artigo 86º do CPP –, e em que os autos também estão disponíveis para consulta, mas com a mesma ressalva de “quem nisso revelar interesse legítimo”, sujeita a despacho autorizador da autoridade judiciária competente (cfr. artigo 90º, nº 1 do CPP).

Donde transparece que o facto de os processos (contra-ordenacionais ou criminais) serem por regra públicos não equivale a uma permissão, em todos os momentos, de ampla difusão dos seus conteúdos.

16. A recorrente AdC argumenta, também, com o seu dever de “transparência” que, no seu entendimento, lhe impõe uma actuação como a que tem levado a cabo, de emissão de “comunicados” como os aqui em discussão, o que incluiria a possibilidade (se não o dever) de identificar as empresas visadas, até como serviço público de defesa e de prevenção dos consumidores.

Sucede, porém, que não estando em causa (mais uma vez se repete), a publicação das decisões mas apenas a sua divulgação comunicacional nos termos constantes do probatório, esta actuação, por bem fundada e bem-intencionada que seja com fundamento em tais finalidades de interesse público, sempre terá que ser confrontada e, portanto, conciliada com outros interesses legítimos contrários, que constituem mesmo direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos, das empresas visadas, relativos à sua presunção de inocência e ao seu bom nome e reputação.

Como nota Maria João Antunes, in “A posição processual da pessoa colectiva constituída arguida” (Revista “Julgar”, nº 38, 2019, págs. 17-29): «Na jurisprudência constitucional bá decisões relevantes especificamente quanto aos direitos constitucionalmente consagrados com relevo em matéria de processo penal cujo gozo seja compatível com a natureza das pessoas colectivas à luz do disposto no nº 2 do artigo 12º da CRP. (...) Afirmando que são extensíveis às pessoas colectivas as garantias de processo criminal que sejam compatíveis com a sua natureza, o Tribunal Constitucional entendeu no seu Acórdão nº 656/97 que também a pessoa colectiva arguida goza das garantias de imparcialidade do tribunal de julgamento e da presunção constitucional de inocência».

Ora, ainda que se aceite que as garantias em processo contra-ordenacional não tenham que ser idênticas às do processo criminal, não pode deixar de considerar-se que as garantias de defesa previstas no nº 10 do artigo 32º da CRP pressupõem o reconhecimento do princípio da presunção de inocência das pessoas colectivas visadas em processo contra-ordenacional, tal como previsto no nº 2 do mesmo artigo 32º da CRP.

E, no âmbito de processos contra-ordenacionais e, especificamente, referentes ao direito da concorrência, já a jurisprudência do TJUE tem afirmado a aplicabilidade de tal princípio de presunção de inocência às empresas visadas – cfr. Acórdãos do TJUE identificados no Acórdão deste STA de 30-6-2022, transcrito no ponto 10. supra.

E a conclusão tem de ter-se ainda como mais evidente no que toca ao reconhecimento, por via do artigo 12º, nº 2, por referência ao disposto no artigo 26º, nº 1 da CRP, do direito constitucional ao bom nome e reputação das pessoas colectivas, ainda que visadas em processos contra-ordenacionais, antes de decisões condenatórias definitivas.

Assim sendo, e deixando de lado a mera publicação das decisões, o certo é que a publicitação e a divulgação da actividade da recorrente – ainda que constitua um seu dever legal – pode realizar-se sem que, necessariamente, conste da divulgação dessa actividade a identificação das empresas visadas, pelo menos enquanto as inerentes decisões ainda forem contenciosamente impugnáveis.

Efectivamente, não estando em causa, por não vir contestada, como já se repetiu, a publicação das decisões ao abrigo do artigo 90º, nº 1 da Lei da Concorrência, não vemos que o dever legal de transparência imposto à recorrente pelos artigos 48º da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras (Lei nº 67/2013, de 28/8) ou 46º dos seus Estatutos (DL nº 125/2014, de 18/8), ou da sua missão, atribuições e competências, tal como plasmadas nos artigos 1º e 5º, alíneas a) e b) dos seus Estatutos – todas normas citadas pela recorrente – imponham necessariamente que “os dados relevantes a disponibilizar relativos às suas atribuições” tenham que incluir “comunicados” como os aqui em causa, com identificação das empresas visadas, em momento em que as decisões divulgadas ainda são contenciosamente impugnáveis, portanto ainda não definitivas.

Assim, a concordância prática entre esses interesses e direitos antagónicos leva a concluir que, a serem emitidos e divulgados tais comunicados, deles se suprima, como defendem as requerentes e julgou o acórdão recorrido, a identificação das empresas visadas, de qualquer um dos seus colaboradores ou de qualquer das marcas por si comercializadas.

17. Alega, ainda, a recorrente (cfr. pontos 50. e segs. das suas alegações), que o recente regime jurídico do direito a indemnização por infracção ao direito da concorrência, estabelecido pela Lei nº 23/2018, de 5/6 (que transpôs a Directiva 2014/104/EU – Directiva “private enforcement”) legitima e impõe, a seu ver, a emissão e divulgação de comunicados como os aqui em causa, uma vez que o nº 2 do seu artigo 1º prevê que a lei é aplicável «independentemente de a infracção ao direito da concorrência que fundamenta o pedido de indemnização já ter sido declarada por alguma autoridade de concorrência ou tribunal, nacional ou de qualquer Estado-Membro, pela Comissão ou pelo Tribunal de Justiça da União Europeia».

Argumenta, assim, a recorrente, que se antes, mesmo, da efectiva condenação por uma infracção à Lei da Concorrência se reconhece, desde logo, o direito à reparação integral dos danos causados por infracções ao direito da concorrência, é essencial que os alegados lesados tenham conhecimento de toda actividade da AdC e dos processos em curso, para o que a divulgação dos nomes dos visados se afigura necessária.

Não vemos, porém, que das normas da Lei nº 23/2018 se possa retirar a imposição, ou sequer a possibilidade, de a recorrente emitir e divulgar comunicados nos moldes que defende, isto é, com identificação das empresas visadas em momento em que as decisões divulgadas são ainda impugnáveis e, por isso, revertíveis.

O que a norma salientada pela recorrente (nº 1 do artigo 2º) quer significar é apenas que não se toma necessário uma prévia declaração administrativa definitiva ou judicial transitada em julgado, da existência de uma infracção ao direito da concorrência, para que alegados lesados possam intentar acções de indemnização; todavia, havendo essa prévia declaração administrativa ou judicial, esta constitui presunção inilidível da existência dessa infracção para efeitos da acção de indemnização pelos danos dela resultantes (cfr. artigo 7º, nº 1 da referida Lei).

Mas, como é evidente, uma obrigação de indemnização sempre tem que resultar de uma declaração judicial que reconheça a verificação dos respectivos pressupostos (salvo, naturalmente, os previstos casos de acordo extrajudicial ou de transacção), uma vez que, como frisa o nº 1 do artigo 3º da referida Lei, a obrigação de indemnizar constitui-se «nos termos previstos no artigo 483º do Código Civil».

18. Por tudo o exposto, deve ser mantido, no essencial, o acórdão recorrido, reconhecendo-se às requerentes, ora recorridas, o direito, invocado, a não serem alvo, identificadas, de comunicados emitidos pela entidade requerida nos termos por esta defendidos e utilizados.

Porém, como também julgado pelo aludido recente Acórdão deste STA, de 30-6-2022 (processo 1282/21.0BELSB), a confirmação do Acórdão recorrido não deve ser total, e, consequentemente, o pedido de intimação não deve ser deferido na sua integralidade.

É que, como se afirmou naquele acórdão de 30-6-2022 (ver transcrição no ponto 10. supra), em processo criminal, quando o regime seja o da publicidade, como é também ali o regime regra – artigo 86º, nº 1 do CPP – não é necessário aguardar pelo trânsito em julgado da última decisão jurisdicional para se poderem publicitar as peças processuais ou documentos do processo ou para se proceder à narração dos actos processuais, ou reprodução dos seus termos, pelos meios de comunicação social, já que tal pode ser feito logo após a sentença de 1ª instância. Ou seja, tal pode acontecer antes do trânsito da decisão jurisdicional final, como resulta dos artigos 86º, nº 6, alínea b) e 88º, nº 2, alínea a) do CPP.

Ora, se é assim em processo-crime, por maioria de razão não poderá ser diferente em processo contra-ordenacional, também público. Assim, não poderá ser-se mais exigente do que no processo criminal, tanto mais que o regime processual subsidiário é, nos termos dos artigos 13º, nº 1, “in fine”, e 83º da Lei da Concorrência, o regime do ilícito de mera ordenação social, e que, por sua vez, o regime subsidiário deste é, por força do artigo 41º do DL nº 433/82, o dos «preceitos reguladores do processo criminal» (ou seja, o CPP).

Assim sendo, é também aqui, como ali, de concluir que a abstenção de emissão e divulgação de comunicados nos termos em causa, nomeadamente identificando as empresas visadas, só deve perdurar até se tornar inimpugnável contenciosamente a decisão administrativa em questão, ou, no caso de impugnação contenciosa daquela decisão administrativa, até à emissão da sentença de 1ª instância”.

16. Concordando-se integralmente com as conclusões exaradas no excerto do acórdão do STA supra-transcrito, o único reparo a fazer à decisão recorrida vai no sentido de limitar a intimação da AdC, no sentido de que a abstenção de emissão e divulgação de comunicados nos termos em causa, nomeadamente identificando as empresas visadas, só deve perdurar até se tornar inimpugnável contenciosamente a decisão administrativa em questão ou, no caso de impugnação contenciosa daquela decisão administrativa, até à emissão da sentença de 1ª instância, mantendo-se no mais o decidido pelo TAC.

IV. DECISÃO

17. Nestes termos, e pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a secção de contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar, com a limitação mencionada no § 16, a decisão recorrida.

18. Sem custas.

Lisboa, 9 de Fevereiro de 2023

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)

(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)