058/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro, aprova um programa de concurso tipo, um modelo, mas este modelo não é o programa de cada concreto concurso.

II- O programa de concurso tipo não é, pois, o regulamento de cada concurso, antes este é constituído, além do mais, pelo seu próprio programa de concurso (artigo 62.º, n.º 1, do REOP).

III- Nos termos do artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas, em razão do artigo 4.º, n.º 1, a), os programas de concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos" (princípio da estabilidade);

IV- Uma alteração do programa de concurso, não se repercute, em princípio, no programa de concurso de cada concreto concurso, por obediência ao princípio da estabilidade;

V- A Portaria n.º 1465/2002, de 14 de Novembro, não tem natureza interpretativa da Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro;

VI- Os ponto 19.3 do "Programa Tipo" e ponto 15 i) e j) do Programa do Concurso, que incorpora aquele, e onde são definidos os indicies da qualificação económico-financeira dos concorrentes, estão em conformidade com o regime legal, designadamente o disposto nos artigos 70º, nº 1 e 69º do REOP (Dec. Lei 59/99) de 2 de Março.

VII- A lei, designadamente, o Dec. Lei 61/99 de 2 de Março, que define as condições de acesso e permanência nas actividades de empreiteiro de obras públicas, não impõem que os indíces de capacidade económica e financeira sejam fiscalizados apenas uma única vez. Não sendo, assim, ilegal a exigência dos mesmos índices, e respectiva comprovação, quer para a certificação da qualidade de empreiteiro de obras públicas, quer para a comprovação da capacidade económica e financeira relativamente a cada obra.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou improcedente o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO por si interposto da deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO IEP (Instituto de Estradas de Portugal), formulando as seguintes conclusões:

a) a sentença recorrida enferma de erro de direito na parte em que considerou que a nova redacção, introduzida pela Portaria n.o 1465/2002, de 14 de Novembro, do ponto n.o 19.3 do Programa - Tipo em anexo à Portaria n.o 104/2001, não podia ser aplicada no procedimento sub iudice, dado que não há qualquer obstáculo legal à sua aplicação aos procedimentos concursais iniciados antes da sua entrada em vigor;

b) é que, como se demonstrou nos nºs 9 a 11 destas alegações - com o apoio da lição de um Ilustre Administrativista - em matéria de eficácia temporal das normas de direito administrativo, não há obstáculos lógicos a que uma norma administrativa se aplique também aos factos ou situações produzidas antes da sua entrada em vigor e que ainda não se consumaram em definitivo;

c) Com efeito, como refere AFONSO QUEIRÓ, "factos produzidos depois da entrada em vigor de uma norma não são só aqueles que constituem uma situação factual temporalmente limitada a partir do início da vigência dessa norma, mas também aqueles que, tendo-se iniciado antes da entrada em vigor da norma nova, constituem uma situação que ainda subsiste nesta altura e projecta a sua existência no futuro, no domínio temporal de vigência da lei nova. Estas situações não são, pois, instantâneas, são situações de trato sucessivo. Tais situações caem no âmbito temporal de eficácia da norma sucessiva, sem haver, portanto, rigorosamente, motivo algum para se falar aqui de retroactividade da lei administrativa nova" (ob. cit. p. 519 e 520);

d) a sentença recorrida padece, assim, de clara violação de lei por não aplicação de lei sucessiva de aplicação imediata a uma situação que, tendo-se iniciado no domínio da lei antiga, ainda subsistia na altura da entrada em vigor da lei nova;

e) a sentença recorrida, como ficou demonstrado nos n° s 16 a 21 destas alegações, padece ainda nesta parte de erro de direito, ao dar por improcedente a arguição de violação, pelo acto recorrido, do princípio da igualdade; é que, em primeiro lugar, o Tribunal a quo não podia ter desconsiderado, como desconsiderou, os exemplos invocados pela Recorrente na p.i., de relatórios de qualificação emitidos em Novembro de 2002 em concursos do ICERR, nos quais foi aplicada a redacção da Portaria n° 1465/2002 considerando-se a ora Recorrente económico-financeiramente apta para a realização das obras em questão;

g) sendo completamente absurdo e violador do princípio da igualdade que em Dezembro de 2002 o Conselho de Administração do IEP tenha entendido manter a decisão de exclusão da Recorrente no presente procedimento, quando em finais de Novembro e no decurso desse mesmo mês de noutros procedimentos, estava a considerá-la económico - financeiramente apta para a realização de outras obras da mesma dimensão;

h) constitui essa actuação, portanto, uma clara violação do princípio da igualdade, dado que, num mesmo momento e em procedimentos da mesma natureza, a Autoridade Recorrida adoptou critérios diferentes para a mesma situação;

i) e a sentença recorrida, ao dar por improcedente esta arguição, padece de novo erro de direito;

j) mesmo que se entendesse que não estaríamos em presença de uma lei sucessiva de aplicação imediata, nem assim a sentença recorrida deixaria de enfermar de erro de direito e de violação de lei;

l) é que (como se demonstrou nos nºs 25 a 36 destas alegações, para onde se remete), o conteúdo da nova redacção do ponto 19.3 do Programa Tipo em anexo à Portaria n° 104/2001, introduzida pela Portaria n° 1465/2002, tem natureza de lei interpretativa da redacção anterior desse ponto 19.3 entretanto por ela revogada;

m) é isso que resulta, aliás, claramente do preâmbulo da Portaria n° 1465/2002 - como se reconhece na sentença a quo - e do confronto da sua redacção com a versão inicial do ponto 19.3 do Programa Tipo;

n) ora, tendo a Portaria n° 1465/2002 conteúdo interpretativo, a mesma tem efeito retroactivo (é esse o sentido de se dizer, no art. 13°, n° 1 do Código Civil, que ela se integra na lei interpretada) e devia ter sido aplicada no caso sub iudice;

o) ao não considerar assim, a sentença recorrida fez errónea interpretação do conteúdo da Portaria n° 1465/2002 e violou o art. 13°, n° 1 do Código Civil; q) caso assim não se entenda - o que aqui se admite por cautela - deverá a sentença recorrida ser revogada na parte em que deu por improcedentes as arguições de ilegalidade dos pontos 15.1, alíneas i) e j) e 19.3 do Programa do Concurso;

r) desde logo - com se demonstrou nos n° s 40 a 42 e 44 a 45 destas alegações, para onde se remete - é ilegal por errónea interpretação dos art.s 69° e 70° do REOP;

s) mas, mesmo admitindo que o dono da obra, gozando de um poder discricionário nesta matéria, pudesse exigir aos concorrentes detentores de certificado tais documentos, a verdade é que, no caso concreto, o ICERR, ao não indicar expressamente no regulamento do concurso qualquer interesse público especialmente relevante que justificasse ou determinasse essa exigência, auto vinculou-se ao que aí fixou;

t) o que consubstancia uma renúncia ao exercício discricionário de um poder público conferido por lei como tal;

u) com a consequência de serem nulos, nos termos do art° 29°, nºs 1 e 2, do CPA, todos os actos (normativos ou não) do ICERR que decidam por remissão vinculada para uma norma regulamentar supostamente vinculada - como acontece com a presente deliberação recorrida;

v) Padecendo, portanto, a sentença recorrida de novo erro de direito nesta parte;

x) a sentença recorrida, ao não se pronunciar sobre a arguição constante das alíneas Q) a T) das conclusões das alegações da Recorrente, padece de nulidade, nos termos da alínea d) do n° 1 do art. 668° do CPC

y) a utilização da Portaria n° 1454/2001 é ilegal, dado que ela foi posta na lei única e exclusivamente para a avaliação, feita pelo IMOPPI aos empreiteiros, para efeitos de atribuição dos competentes certificados;

z) ao não entender assim, a sentença recorrida fez errónea interpretação do conteúdo da Portaria n° 1454/2001 e do DL n° 61/99.

A entidade recorrida (IEP – Instituto de Estradas de Portugal), apresentou as suas contra alegações, onde concluiu:

A) As alegações de recurso da A... foram apresentadas fora de prazo.

B) Tratando-se de um recurso interposto de uma decisão proferida no âmbito do processo urgente previsto no Decreto-lei 134/98 de 15 de Maio, as alegações de recurso jurisdicional tem de respeitar o estatuído nos artigos 113° n.º 1 e 115° n.1 da L.P.T.A.

C) O processo previsto no DL 134/98 de 15 de Maio é urgente, tanto na fase de recurso contencioso, como na fase de recurso jurisdicional, pelo que aos recursos jurisdicionais a que haja lugar naqueles processos aplicam-se, pois as normas dos artigos 115° nº 1 e 113° n.1 e 6 da L.P. T .A. Tudo nos termos do proferido nos Acórdãos do STA de 14-12-99 Proc. 045664; de 1-07-99 Proc.045 132; de 27-10- 98 Proc. 044164; de 09-05-2000 Proc. 045664. Pelo que se deve considerar deserto o recurso interposto por falta de apresentação de alegações em tempo.

D) Quanto ao objecto do recurso, a concorrente agora recorrente foi excluída do concurso público 2/2000-COC para execução da Empreitada de conservação na zona norte do Distrito de Santarém, nos termos do Relatório da CAC por demonstrar neste concurso falta de capacidade financeira.

E) Esta conclusão fundamenta-se na análise dos documentos de habilitação apresentados pelos concorrentes, de acordo com o exigido na al. i) do 15.1 do Programa de Concurso e face ao exigido no n.o 19.3 do mesmo documento, donde se infere que ambas as empresas apresentam os "valores da liquidez geral" e do grau de cobertura do imobilizado" inferior ao quartil mínimo.

F) O Programa de Concurso constitui um verdadeiro regulamento como bem refere o Ilustre Professor Mário Esteves de Oliveira in "Concursos Públicos e Outros Procedimentos...", pág. 135 e segs, e o Parecer da Procuradoria Geral da República N.º 80/90 publicado no DR 11 Série de 11-7-90.

G) O Concurso teve por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso elaborado pelo Dono da Obra de acordo com o modelo aprovado por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas, tal como imposto no n.º 1 do artigo 62° do RJEOP.

H) Nos termos do n. 5 do memorando para utilização do Programa de Concurso Tipo ao dono da obra apenas é concedida a faculdade de efectuar pequenos reajustamentos ao modelo tipo.

I) Não podem os Programas de Concurso e os Cadernos de Encargos conter disposições que contrariem o tipo legal aprovado, neste sentido Jorge Andrade da Silva in Regime Jurídico das Empreitadas das Obras Públicas 78 Edição Almedina Pág. 167 e segs.

J) Assim nos termos do previsto no ponto 19.3. do programa de concurso aprovado pela citada portaria, também de acordo com o artigo 70° do DL 59/99 de 2 de Março, estatuiu-se no que se refere à qualificação dos concorrentes no ponto 19.3 do Programa de concurso que " a fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes, para a execução da obra posta a concurso, deverá ser feita com base no quadro de referência constante na e Portaria n° 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria N.º 509/2002 de Abril, devendo os concorrentes no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos na Portaria.

K) Estipulando a al j) do mesmo ponto que os concorrentes devem ainda apresentar, para confirmação dos valores daqueles indicadores cópias das declarações anuais do IRC 1998, 1999,2000, acompanhadas do respectivo anexo A).

L) O dono da obra pode exigir que os concorrentes apresentem outros documentos para comprovação da sua capacidade financeira e económica, para além dos exigidos no artigo 67° n.º 1 devendo explicitar no anúncio os documentos ou elementos que pretende, n.º 1 do artigo 70°.

M) Cumpriu pois o dono da Obra o seu dever de observância da lei procurando desta forma realizar o seu escopo de prossecução do interesse público. Não podendo proceder alegada ilegalidade da douta sentença recorrida por errónea interpretação do conteúdo da Portaria.

N) Acresce que o pedido de declaração da alegada de ilegalidade da norma contida na Portaria teria que ser deduzido contra o Autor da norma e não contra o Conselho de Administração do I.E.P.E ainda assim, mesmo que fosse declarado ilegal o ponto 19.3 da Portaria, os efeitos da declaração de ilegalidade, de acordo com o estabelecido no artigo 11.° n. 1 do DL 129/84 (ETAF), tem efeitos prospectivos, só podendo ter efeitos retroactivos se razões de equidade ou de interesse público de excepcional relevo assim o exigirem (Parecer da Procuradoria Geral da República N.º 80/89, DR ii, n.º 158, de 90.07.11).

O) O exigido na Portaria n.º 104/2001, bem serve e salvaguarda o interesse público para este tipo de Obras de Conservação Corrente, obras de carácter necessário e urgente, que exigem considerável envolvimento técnico e humano por um prazo de 3 anos devendo ser executadas por empresas com estrutura financeira estável por forma a evitar incidentes no decorrer da empreitada, cujas consequências seriam sofridas de forma imediata pelos utentes das estradas a beneficiar.

P) Não podendo ser penalizado pelo cumprimento da lei, pela obediência ao legitimamente determinado pela entidade por quem é tutelado, sob pena de subversão grave dos mais elementares princípios do Estado de Direito.

Q) A publicação da Portaria 1465/2002 de 14 de Novembro, ainda contráriamente ao alegado pela recorrente, vem precisamente confirmar o por nós é defendido, ou seja, não pode o dono da obra subtrair-se à aplicação do que legalmente lhe é imposto; qualquer alteração deve ser feita nos termos legalmente permitidos.

R) Confirmando também o entendimento que a fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso deverá ser feita com base no quadro de referência constante da portaria em vigor, publicada ao abrigo do artigo 8° do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2 de Março, Confirmando assim não ser ilegal a solicitação de documentos ou elementos mesmo a concorrentes detentores de Certificado de Empreiteiro de Obras Públicas.

S) Entendimento também partilhado pelo Dono da Obra quanto a este tipo de empreitadas de Conservação Corrente, com prazos de execução de 3 anos, devendo os concorrentes ter uma estrutura financeira minimamente sólida por forma a evitar que a obra fique por executar devido à falência, ou incapacidade para assumir os prejuízos materiais humanos e técnicos que a obra exige, o que redundaria em grave prejuízo para as populações utentes das estradas a beneficiar. T) Quanto à nova redacção prevista na portaria publicada a 14 de Novembro de 2002 não pode ser de exigível observância (como de forma contraditória e de difícil articulação com a alegada ilegalidade da mesma, sustenta o recorrente) pela comissão que avaliou a capacidade económica e financeira dos concorrentes, com Relatório de Qualificação de Concorrentes datado de 2 de Outubro de 2002, em respeito pelos princípios da estabilidade da boa-fé, da igualdade, da imparcialidade.

U) A Administração terá que decidir segundo critérios estabelecidos num momento anterior à avaliação dos concorrentes, admitir o contrário é colocar em causa o próprio procedimento concursal, viciando-o de forma irremediável. Os ensinamentos de Afonso Queiró quanto ao âmbito temporal de eficácia de norma sucessiva não podem ter aqui aplicação. Nesta matéria vigora o princípio da estabilidade plasmado no artigo 14° do DL 197/99 de 8 de Junho. Não padecendo em consequência a sentença recorrida de violação de lei, por não aplicação de lei sucessiva de aplicação imediata.

V) Mesmo que se considerasse que a Portaria tem natureza interpretativa ela não seria relevante uma vez que "o quadro de referência tido em conta no concurso vem concretamente apontado no programa de concurso, e é o constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril" e directamente quanto a essas Portarias não houve alteração".

W) No entanto como se refere no citado acórdão do STA de 2 de Dezembro de 2003, proferido no âmbito do recurso 1615/03 "a Portaria n.º 1465/2002 de 14 de Novembro, tendo visado aperfeiçoar o conteúdo do n.º 19.3 do Caderno de Encargos tipo anexo à Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro, no sentido de retirar maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro não se afirma como lei interpretativa cuja finalidade tenha sido a de determinar o alcance daquela norma para ser aplicada em conformidade mas como verdadeira lei modificativa no que concerne à previsão inovadora constante da respectiva al. b) por confronto, desde logo, com o entendimento consagrado na Portaria n.º 509/02 de 30 de Abril e com o disposto no artigo 14° , n° 1 do DL 61/99, de 2 de Março. (...) Trata-se assim de um novo regime."

X) Não viola também a sentença, o princípio da igualdade, realçando que "não se está perante uma situação que envolva o uso de poderes discricionários por parte da Administração." Como refere também o acórdão do STA de 2 de Dezembro de 2003, rec. 1615/03 "a Administração não interveio no exercício de actividade discricionária mas no domínio da sua actividade vinculada, onde o princípio da igualdade não encontra justificação e se confunde com o princípio da legalidade."Cumprindo a cada Comissão cumprir o quadro legal por que se rege cada concurso. Nos exemplos referidos pelo recorrente a deliberação ocorreu ("da depois programas o permitiram, na medida em que não indicavam nenhuma portaria em concreto. Cumprindo assim a Comissão o quadro legal aplicável, tratando de igual forma todos os concorrentes. Não viola assim, o princípio da igualdade nem padece de erro de direito, nem padece de nulidade pois pronunciou-se sobre todas as questões suscitadas. Por razões de equidade é determinante que o concurso prossiga nos exactos termos em que foi lançado, por forma a serem tratados todos os potenciais concorrentes e todos os efectivos concorrentes nas mesmas condições, concedendo-lhes as mesmas oportunidades, em nome dos mais elementares princípios concursais. Tudo razões pelas quais se deve manter a douta sentença recorrida não padecendo esta de quaisquer dos vícios alegados pelo recorrente.

A recorrida particular, ..., contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

a) Não é possível aplicar a Portaria n.º 1465/2002 de 14 de Novembro a procedimentos concursais iniciados antes da sua entrada em vigor e em que já se encontre concluída a Fase de qualificação dos concorrentes, como é o caso do concurso sub judice, em que a supra referida Fase foi realizada em 11 de Julho de 2002.

b) Tal consubstanciar-se-ia numa clara violação do princípio da não retroactividade da Lei, art. 12° do C Civil e determinaria igualmente uma violação dos princípios da transparência e da estabilidade, art. 8° e 14°, respectivamente, do Decreto - Lei n.º 197/99 de 8 de Junho.

c) Ao contrário da situação decorrente da aplicação imediata, por parte do presente Dono da Obra, da supra referida Portaria aos concursos em curso nos quais ainda não tinha sido realizada a Fase de qualificação dos concorrentes. Posição adoptada pela Autoridade Recorrida que a Recorrente utiliza para afirmar a existência de uma violação do Princípio da igualdade, referindo que a mesma para situações idênticas, adoptou critérios diferentes.

d) O que, manifestamente, não tem qualquer fundamento, uma vez que estamos perante situações diversas, nuns concursos já tinha sido concluída a Fase de qualificação dos concorrentes, noutros não, e, por conseguinte, não mais poderia a Autoridade Recorrida fazer do que tratar de forma diferente o que é diferente.

e) Afirma ainda a Recorrente que a Portaria n.º 1465/2002 tem natureza interpretativa e, por tal, é de aplicação retroactiva. Tal questão nunca foi levantada no Tribunal de 1ª instância e, por conseguinte, não pode ser agora conhecida pelo Tribunal de Recurso, atento ainda o facto de não ser esta uma matéria de conhecimento oficioso. Vide Acs. do Supremo Tribunal Administrativo datados de 29/10/96, de 24/04/96 e de 28/03/95.

f) Não obstante, sem prescindir, sempre se dirá que a supra referida Portaria não tem natureza interpretativa, mas sim inovadora, tendo estabelecido um padrão de actuação cuja simples leitura e interpretação da redacção inicial do ponto 19.3 não permitiria alcançar, pelo que, não se integra no disposto no artigo 13º do C Civil e, por conseguinte, não pode ser aplicada retroactivamente.

g) Isto é, da interpretação da redacção inicial do supra referido ponto não era possível concluir que para a aferição da verificação dos valores mínimos do quartil inferior previstos na Portaria n.º 1454/2001 o Dono da Obra deveria cingir-se à consideração da última declaração anual de IRS ou IRC, sendo de concluir antes que ao mesmo era permitido, dentro do espaço de discricionariedade que lhe era concedido, a solicitação de quaisquer outros documentos, ou mesmo, a cumulação de mais do que um elemento.

h) Pelo que, não se verifica uma das exigências necessárias para que a norma seja considerada de natureza interpretativa, a de que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da Lei.

i) O mesmo se referindo quanto à outra exigência norma possa ser considerada de natureza direito anterior seja controvertida ou pelo fixada pela Doutrina para que a interpretativa, a de que a solução do menos incerta. Situação que não ocorre uma vez que a solução anterior não era controvertida nem incerta, ela tão só permitia um espaço de livre discricionariedade ao Dono da Obra permitindo-lhe escolher, de entre diversos elementos, aqueles que considerava mais convenientes para aferição dos critérios supra referidos.

j) O ponto 15.1 I) e J) do Programa de Concurso sub judice não padece do vício de ilegalidade, uma vez que os documentos solicitados pelo supra referido ponto são de conteúdo e natureza diversa dos referidos nas alíneas g) e i) do art. 67º do REOP, ao contrário do que afirma a Recorrente.

k) Não se procedendo através do mesmo à solicitação de documentos ou elementos que não são legalmente exigíveis aos concorrentes certificados, conforme afirma a Recorrente.

l) Pelo que, o Dono da Obra ao abrigo do disposto no art. 70º do REOP tem toda a legitimidade para solicitar os documentos descritos no ponto 15.1 1) e

m) Acresce ainda o facto de a Recorrente irrelevar que o Certificado emitido pelo IMOPPI somente constitui uma presunção de capacidade financeira e económica no que respeita a alguns elementos abrangidos pelos documentos indicados nas alíneas a) a d), h), j), m) e p) do n.o 1 do art. 67° do REOP, segundo o disposto no art. 69° n.2 do mesmo.

n) Sendo que, os elementos solicitados pelo Dono da Obra, não se encontram abrangidos por aquela presunção, não se integrando em nenhuma das alíneas referidas no artigo antecedente, pelo que, a sua exigência ao abrigo do art. 70° do REOP se toma totalmente legítima.

o) Por outro lado, nem o art. 70º do REOP, nem o ponto 15.1 I) do Programa de Concurso Tipo exigem que o Dono da Obra indique de forma expressa o porquê da exigência adicional efectuada, não sendo legítimo à Recorrente afirmar a ilegalidade da actuação do Dono da Obra por não ter o mesmo expressado qualquer interesse público que justificasse e determinasse a exigência da documentação referida no ponto 15.1) e J) do Programa de Concurso sub judice.

p) O Programa de Concurso Tipo fixado pela Portaria n.o 104/2001, e especificamente o ponto 19.3 do mesmo, tem como norma habilitante o art. 62º n.º 1 do REOP, pelo que, não se encontra desprovido de normatividade, ao contrário do alegado pela Recorrente, afirmação que aliás se comprova pela simples leitura do preâmbulo da supra referida Portaria.

q) E nem se diga, como o faz a Recorrente, que o art. 62º n.º 1 do REOP apenas pede um modelo ou regulamento de mera densificação, pormenorização ou concretização das normas da Lei, interpretação que é contrariada pelo disposto no art. 66º n.º 1 f) do REOP, para cuja leitura se remete desde já, donde se conclui que o próprio REOP permite que no Programa de Concurso se vá para além do previsto no mesmo.

r) Fixando a Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro os critérios de aferição da capacidade económica e financeira, e não existindo na lei outro instrumento concretizador dos supra referidos conceitos, é legítimo que o Dono da Obra os aplique nos concursos públicos de empreitadas nada havendo na Lei que vede a aplicação atrás referida.

Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos, foi o processo à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

1. O Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR) lançou o concurso público n.º 2/2002 - COC, para a execução da Empreitada de Conservação Corrente na Zona Norte do Distrito de Santarém, tendo o respectivo anúncio sido publicado no DR, III Série n.o 114, de 17.5.2002;

2. Do programa do concurso - cuja cópia consta do processo instrutor apenso e cujo teor se dá por integralmente reproduzido - consta, sob o ponto 15 nº 1 ai. i) e ai. j) "Documentos a apresentar por todos os concorrentes: (…) j)- Declaração assinada pelo concorrente, onde constem os Indicadores económico-financeiros da(s) empresa(s) por anos, relativos aos anos de 1998, 1999 e 2000, de acordo com o previsto no n.º l da Portaria n° 1454/2001 de 28 de Dezembro, e com as alterações introduzidas pela Portaria n° 509/2002 de 30 de Abril j)- Para confirmação desses valores, o concorrente terá obrigatoriamente de apresentar também cópias das declarações anuais (1998, 1999 e 2000) de IRC acompanhadas do respectivo Anexo A, ou IRS acompanhados do respectivo Anexo I, e se for o caso, documento equivalente apresentado no Estado de que a empresa seja nacional ou no qual se situe o seu estabelecimento principal se se tratar de início de actividade, a empresa deve apresentar cópia da respectiva declaração; e sob o ponto 19.3 o seguinte: " 19 - Qualificação dos concorrentes: (..) 19.3 - A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes, para a execução da obra posta a concurso, deverá ser feita com base no quadro de referência constante da Portaria n° 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n° 509/2002 de 30 de Abril devendo os concorrentes no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos na referida Portaria “

3. A requerente apresentou-se ao concurso e foi admitida (com proposta conjunta com a ... como concorrente n° 12;

4. Do Relatório da Comissão de Abertura do Concurso sobre a avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes - cuja cópia consta do processo instrutor e cujo teor integral se dá aqui por reproduzido - consta sob o ponto 4.2. o seguinte: "4.2.1. - Por forma a avaliar a capacidade financeira e económica dos concorrentes, para efeitos do disposto no art. 98 do Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de Março, procedeu a Comissão de Abertura do Concurso à análise dos documentos de habilitação requeridos nas alíneas c) d) e I) do n° 15.1 e alíneas a) e b) do n° 15.2 do Programa de Concurso. Procedeu ainda à verificação dos requisitos exigidos no n° 19.3 do Programa de Concurso para cada concorrente ou para cada empresa, no caso de apresentação associada. Os Indicadores económico-financeiros de referência são os definidos na Portaria n° 1454/2001 de 28 de Dezembro com a alteração Introduzida pela Portaria n° 509/2001 de 30 de Abril devendo os concorrentes "no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nas referidas Portarias; conforme o ponto 19.3. do Programa de Concurso. Analisados os documentos apresentados pelos concorrentes correspondentes à alínea I) do n° 15 do Programa de Concurso em termos de capacidade econcómico-financeira os valores encontram-se inscritos no respectivo mapa, verificando-se que: (..) b) O concorrente n° 12 - Consórcio A.../... ambas as empresas, apresentam os "valores da liquidez gera!" e do "grau de cobertura do imobilizado "Inferior ao quartil mínimo, pelo que não pode ser admitido. " e sob o ponto 5 o seguinte: "Conclusões: (..) 5. 1- Feita a análise dos documentos anteriormente referidos pela Comissão de Abertura do Concurso e do conteúdo da base de dados do IMOPP, bem como a verificação dos critérios estabelecidos no Programa de Concurso, para efeitos de avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes admitidos ao concurso, a Comissão concluíu o seguinte: (..) d) O concorrente n° 12 - Consórcio A.../... não demonstra neste concurso aptidão para a execução da presente empreitada por revelar falta de capacidade financeira nos termos descritos na alínea b) do ponto 4.2.1 deste documento, sendo por isso excluído do concurso.

5. Desta decisão da Comissão de Abertura do Concurso, o consórcio concorrente n° 12 apresentou uma reclamação administrativa, nos termos previstos nos art°s 49° e 98° do REOP, a qual foi indeferida, cfr. fls. 496 a 508;

6. Em 21.11.2002 o consórcio concorrente n° 12 interpôs recurso hierárquico, nos termos do art.o 99º do REOP, para o Conselho de Administração do IEP, entidade que sucedeu nas atribuições e competências do ICERR, dando-se por reproduzido o teor de tal recurso hierárquico cuja cópia consta de fls. 509 a 521 dos autos;

7. Sobre este recurso hierárquico não foi proferida decisão, tendo a requerente interposto recurso contencioso do acto tácito de indeferimento.

2.2. Matéria de direito

As questões colocadas a este Supremo Tribunal são as seguintes: i) tempestividade das alegações de recurso dos recorrentes; ii) nulidade da sentença; iii) mérito do recurso jurisdicional, onde se colocam, por seu turno as seguintes questões: a) aplicação imediata da Portaria 1465/2002, de 14/11; b) natureza interpretativa desta Portaria; c) violação do princípio da igualdade pela aplicação arbitrária da mesma Portaria; d) ilegalidade dos Pontos 15 i) e j) e 19.3 do Programa do Concurso; e) violação da Portaria 1454/2001 e Dec. Lei 61/99.

i) tempestividade das alegações dos recorrentes.

A questão é levantada nas contra-alegações da entidade recorrida, mas sem qualquer razão de ser. É hoje jurisprudência uniforme neste Tribunal (apesar de inicialmente não o ter sido) que nos recursos jurisdicionais em processos ao abrigo do Dec.Lei 134/98, as alegações não tenham que ser apresentadas com o requerimento de interposição de recurso - cfr. Acórdãos de 2-7-02, 21-8-02 e 4-9-02, proferidos, respectivamente, nos processos 982/02, 1245/02 e 1353/02.

Assim, pelo facto da recorrente não ter apresentado, logo com o requerimento de interposição de recurso, as suas alegações, mas tendo apresentado estas dentro do prazo legal, nada obsta ao conhecimento do recurso.

ii) nulidade da sentença

Diz o recorrente que a sentença não conheceu do vício por si alegado e sintetizado nas conclusões q) a t) das suas alegações finais.

O M.Juiz pronunciou-se no sentido de não ter havido omissão de pronúncia.

Vejamos.

Nas referidas conclusões Q) a T) o recorrente insurgia-se contra a legalidade do Ponto 19.3 do Programa de concurso, nos seguintes termos:

“q) na verdade o ponto 19.3 do Programa de Concurso Tipo não se encontra suportado em qualquer norma legal habilitante, nomeadamente no REOP, carecendo de qualquer normatividade;

r) é que a pretensa norma habilitante da referida Portaria – art. 62º, n.º 1 do REOP – apenas pede um modelo ou regulamento de mera densificação, pormenorização ou concretização das normas da lei;

s) de tudo o que ficou dito resulta inequivocamente que a disposição regulamentar do ponto 19.3 do Programa Tipo aprovado pela Portaria 104/2001 é ilegal e inválida;

t) bem como são ilegais as normas “programáticas” do presente concurso – aqui, o ponto 19.3 do Programa do Concurso, nele incluídas por referência vinculada a essa disposição tipo”.

A sentença apreciou a legalidade das normas do Programa Tipo, por transcrição do decidido noutro recurso, concluindo que as “normas do ponto 15.1 al. i) a j) e do ponto 19.3 do Programa do concurso, bem como a norma do ponto 19.3 do Programa do Concurso tipo anexo à Portaria 104/2001, de 21/2 não padecem de qualquer das apontadas ilegalidades, mas estão em consonância com os citados preceitos dos artigos 70º, n.º 1 e 98º do REOP”. Apreciou, como se viu, a questão da ilegalidade material das norma regulamentares, isto é da sua conformação com fontes hierarquicamente superiores. Sobre as referidas conclusões (cfr. artigos 86º a 99º do recurso contenciosos) nada disse.

Porém, se atentarmos ao modo como a questão foi colocada, notamos que a recorrente não ignorava qual a norma legal habilitante, denominando-a precisamente de norma “pretensamente habilitante”. O que a recorrente defendeu foi que o art. 62º, n.º 1 do REOP apenas legitimava atribuição de carácter normativo aos “cadernos de encargos tipo” sem que exista qualquer disposição legal uma referência similar para os “programas de concurso tipo, aliás designados, na lei, simplesmente como modelos, não como normas tipo”. Portanto, em seu entender, a disposição regulamentar do n.º 19.3 do Programa Tipo aprovado pela Portaria 104/2001 seria ilegal e inválida. É que, segundo ESTEVES DE OLIVEIRA, que cita a fls. 82 (art. 97º da petição): “o art. 236-A, 1 do REOP, ao abrigo do qual se emitiu a referida Portaria, só pedia cadernos de encargos tipo – e não programas de concurso tipo – e só àqueles o respectivo art. 61º, 2 confere uma valia explicitamente supra-ordenada em relação aos cadernos de encargos específicos de cada empreitada”. O que os autores dizem, quando explicitam os termos do seu problema é que o “Programa Tipo”, constitui uma recomendação, sendo assim um mero formulário. Ou seja, o dono da obra poderia não os respeitar, por lhes faltar força normativa.

Ora, em bom rigor a determinação força jurídica do “Programa Tipo” é uma questão de qualificação jurídica do respectivo “regulamento”, e não de inexistência de lei habilitante, e, nesta medida a sentença apreciou a questão quando conclui que não havia qualquer desconformidade entre o Programa do Concurso e o Programa Tipo. Deste modo, a haver qualquer desconformidade (onde se incluiu a falta de lei habilitante) o vício da decisão já seria erro de julgamento, e não omissão de pronúncia.

Por outro lado, a questão (autónoma) da inexistência de uma lei habilitante, colocada nos termos em que a recorrente o faz, não tem sentido. Em seu entender o Programa Tipo não tem normatividade, logo, a conclusão é que não carece de qualquer norma habilitante. Na verdade, o que os autores dizem quando explicitam os termos do problema é que o “Programa Tipo”, constitui uma mera recomendação, sendo um mero formulário, ou seja não vinculando o dono da obra, por lhe faltar força normativa. A ser assim, a questão da necessidade de uma “lei habilitante” não se colocava nos autos e, portanto não tinha que ser decidida. Na verdade, segundo a tese da recorrente, a falta de força ou eficácia normativa do Programa Tipo elimina, por definição, a necessidade uma “lei habilitante”. Só faria sentido a questão existência de uma lei (suficientemente) habilitante se estivesse em causa o exercício do poder regulamentar, isto é, a emissão de normas gerais e abstractas, com eficácia externa (art. 112º, n.º 8 da C.R.P). Não faz sentido, por ser contraditório, colocar a questão da violação de uma lei (pretensamente) habilitante de uma “Programa – Tipo”, com o argumento de que tal “Programa – tipo” não tem eficácia normativa. Tinha utilidade, sim, e daí a necessidade da questão ser julgada, apreciar a conformidade do Programa do Concurso com as normas legais pertinentes. Todavia, como se viu, a sentença apreciou essas questões, pelo que não se verifica qualquer omissão de pronúncia – cfr. art. 660º, 2 do C. P. Civil.

iii) aplicação imediata da Portaria 1465/2002, de 14/11; natureza interpretativa desta Portaria; violação do princípio da igualdade pela aplicação arbitrária da mesma Portaria.

Sobre as questões referidas neste ponto este Supremo Tribunal pronunciou-se no sentido contrário do pretendido pelo recorrente. No Acórdão de 2-12-2003 (recurso 1615/03), com o qual concordamos inteiramente foram abordados todos os aspectos acima referidos, e que, por isso, transcrevemos:

“(…) A Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro, estabelece um modelo, uma base de programa de concurso, mas não é o programa de cada concreto concurso. Assim, explicitamente, o ponto 5 da Secção I do Anexo I: "5 - O programa de cada concurso será elaborado pelos serviços com base no programa tipo".

Quer dizer, aquela Portaria fixa o modelo a seguir pela Administração nos programas dos concursos que lançar, mas não é regulamento de cada concurso. Este é constituído, além do mais (nomeadamente, o caderno de encargos), pelo seu próprio programa, mas não pela portaria.

Aliás, aquela Portaria, surge habilitada pelo disposto no n.º 1 do artigo 62.º do Regime de Empreitadas de Obras Públicas (REOP), aprovado pelo DL 59/99, de 2 de Março, que, claramente, dispõe:

"1. O concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas".

Ou seja, o "Programa de concurso tipo", anexo à Portaria n.º 104/2001, não é elemento de cada concurso. Base de cada concurso, e, assim também, no concurso em discussão, é o seu próprio programa de concurso.

É certo que pode suscitar-se a questão do valor normativo do programa-tipo estabelecido naquela portaria no confronto com o programa de concurso, e por isso, da invalidade de que este pode padecer por não se reger pelo tipo (sobre esse problema e em sede do Regime das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo DL 405/93, e da Portaria n.º 428/95, de 10.5, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, "Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", Almedina 1998, págs. 131/4), mas essa questão não está colocada neste recurso jurisdicional.

Esta advertência inicial ilumina o caminho para a decisão do presente caso.

O programa do Concurso dispunha no seu ponto "19 – Qualificação dos concorrentes.

(...)

19.3- A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso, deverá ser feita com base no quadro de referência constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril, devendo os concorrentes no mínimo apresentar cumulativamente os valores do quartil inferior previstos na referida Portaria".

A deliberação da Comissão de Abertura do Concurso, mantida pelo acto impugnado, teve em conta, exactamente, os termos do ponto 19.3 do programa de concurso.

E, assim, a questão está em saber se era possível alterar o programa de concurso em face do surgimento de uma nova portaria.

Comece-se por notar, que quando a Comissão de Abertura do Concurso deliberou ainda não tinha surgido a portaria cuja aplicação a recorrente defende, pelo que é óbvio que o problema nem sequer se pôde ter colocado à comissão.

Mas, entende a recorrente, ainda assim, haveria de ser ter aplicado a Portaria 104/2001, na redacção da Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro porque a decisão final de exclusão (o indeferimento tácito sob recurso contencioso) já ocorreu na vigência dessa nova redacção.

Todavia, como assinala a agravada e se sublinha no parecer do EMMP, "o programa do concurso relativo à adjudicação de obras públicas constitui um verdadeiro regulamento "ad hoc", destinado a regular os termos a que obedece o respectivo processo, cujas disposições integram o bloco de legalidade vinculante para a autoridade procedimental, as quais não podem ser, em princípio, por ela eliminadas, alteradas ou substituídas, depois de publicitadas, em obediência ao princípio da estabilidade das regras concursais (Cfr. Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2003-reimpressão, págs. 108 e segs. e 134 e segs.; Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Jorge Andrade da Silva, Almedina, 2003, 8ª edição, págs. 188-189; entre outros, Acórdãos do STA, de 30/7/03, rec. 1275 e de 14/1/03, rec. 01828/02).

E, na verdade, nos termos do artigo 14.º do DL 197/99, de 8 de Junho, aplicável às empreitadas de obras públicas em razão do artigo 4.º, n.º 1, a), "Os programas de concurso, caderno de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos" (princípio da estabilidade).

Ora, não se descortina qualquer abrigo legal para a hipotética alteração do programa de concurso, nomeadamente decorrido que seja o prazo para apresentação das propostas.

É certo, como dissemos, que a recorrente alinha, com síntese nas conclusões n) a r), argumento que não produzira na fase contenciosa – a Portaria 1465/2002, alega, tem natureza interpretativa, assim, seria aplicável aos procedimentos pendentes.

Registe-se que, para admitir o argumento, teremos de admitir, também, como elemento propiciador de discussão, o seguinte raciocínio (embora este não venha sugerido pela recorrente, pois partiu de premissa diversa, qual seja a da aplicação directa da Portaria):

Seguindo o programa de concurso o modelo da portaria 104/2001, e surgindo uma norma interpretativa desta, seria admissível interpretar o programa de concurso nos termos do programa tipo legalmente interpretado.

Ora, mesmo considerando-se que a Portaria tem natureza interpretativa ela não poderia interferir no caso, pois que o quadro de referência tido em conta no concurso vem concretamente apontado no programa de concurso, e é o "constante da Portaria n.º 1454/2001 de 28 de Dezembro, com as alterações efectuadas pela Portaria n.º 509/2002 de 30 de Abril"; e directamente quanto a estas Portarias não houve alteração.

Assim, só alterando materialmente o quadro de referência se poderia chegar à aplicação da Portaria 1465/2002.

Mas, enfim, não deve ser declarada tal natureza interpretativa.

Socorrendo-nos, de novo, do parecer do EMMP, "a Portaria n° 1465/2002, de 14 de Novembro/ tendo expressamente visado «aperfeiçoar o conteúdo do n.º 19.3 do caderno de encargos tipo anexo à Portaria n" 104/2001, de 21 de Fevereiro, no sentido de retirar maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro...», não se afirma como lei interpretativa cuja finalidade tenha sido a de determinar o alcance daquela norma para ser aplicada em conformidade mas como verdadeira lei modificativa no que concerne à previsão inovadora constante da respectiva alínea b) por confronto, desde logo, com o entendimento consagrado na Portaria n° 509/2002, de 30 de Abril e com o disposto no Art° 14°, n° 1 do Decreto-Lei n° 61/99, de 2 de Março".

Registe-se, um lapso, que é um lapso do próprio preâmbulo desta Portaria 1465/2002. Este indica como escopo o "aperfeiçoamento do n.º 19.3 do caderno de encargo tipo anexo à Portaria n.º 104/2001"; porém, o caderno de encargos tipo nem sequer alberga o n.º 19; o que se pretende aperfeiçoar, na realidade, é n.º 19.3 do Programa de concurso tipo.

No resto, tem toda a razão este parecer, pois que a Portaria é inovadora enquanto, desdobrando o n.º 19.3 da versão originária do Anexo I Portaria 104/2001 em corpo e duas alíneas, inscreve, na alínea b), e por conjugação com a Portaria em vigor nos termos do seu corpo (no caso a Portaria 1454/2001, de 28 de Dezembro, na redacção da Portaria n.º 509/2002, de 30 de Abril) uma "situação" (expressão da Portaria) que não estava contemplada. E era esta "situação" nova que o recorrente pretendia ver aplicada.

Trata-se, portanto, de um novo regime, de um regime que se entende mais aperfeiçoado, não da dilucidação de controvérsia sobre o regime vigente.

Nos termos expostos, não procede o que respeita às conclusões a) a g) e n) a r).

Resta apreciar a alegada violação pela sentença do que concerne ao princípio da igualdade, conclusões h) a l).

Em primeiro lugar, interpretada em sentido literal, não corresponde à realidade a conclusão i), acometendo a sentença por ter "desconsiderado, como desconsiderou, os exemplos invocados pela Recorrente na p.i., de relatórios de qualificação emitidos em Novembro de 2002 em concursos do ICERR, nos quais foi aplicada a redacção da Portaria n° 1465/2002".

Esta conclusão é negada, directamente, pelo texto da sentença:

"Também não foi violado o princípio da igualdade, pelo facto de noutros procedimentos ter sido já considerado o conteúdo da Portaria 1465/2002, de 14.11, na avaliação da capacidade económica dos concorrentes, visto que nos caso apontados pela recorrente o relatório de qualificação foi elaborado após a entrada em vigor da Portaria 1465/2002, de 14.11".

Quer dizer, a sentença, inequivocamente, apreciou, portanto, "considerou", os casos indicados como suporte da violação do princípio da igualdade.

Não obstante, é verdade que a sentença não considerou os casos, se for entendida esta "desconsideração" na perspectiva de que deles não retirou o efeito intentado pela recorrente que os invocara.

E julgou assim porque detectou uma diferença, que ajuizou de significativa, entre os casos indicados e a situação dos autos. Enquanto na situação dos autos o relatório da comissão de abertura do concurso em que foi deliberada a exclusão da concorrente foi elaborado antes da publicação da Portaria, nos casos apontados pela recorrente a deliberação das respectivas comissões ocorreu depois da publicação.

E ainda julgou não verificada a infracção do princípio da igualdade, porque "a recorrente não aponta qualquer tratamento diferenciado dos concorrentes no âmbito do procedimento concursal em causa, nem alega sequer falta de uniformidade de critérios em relação a todos os concorrentes ou discriminação da recorrente relativamente a outros concorrentes que com ela estivessem em igualdade de circunstâncias, nem que lhe tivessem sido exigidos quaisquer condicionantes ou requisitos acrescidos, em comparação com os restantes concorrentes".

Afigura-se que a sentença tem razão nos dois planos em que se situa.

Acresce que, e novamente conforme parecer do MP, nesta matéria "a Administração não interveio no exercício de actividade discricionária mas no domínio da sua actividade vinculada, onde o princípio da igualdade não encontra justificação e se confunde com o princípio da legalidade (entre outros, os Acórdãos deste STA, de 26/11/02, rec. n° 037811-Pleno e de 16/4/02, rec. 46378)".

Quer dizer, atendo-se o acto ao programa de concurso e às normas para que ele directamente remetia, o problema não se pode situar no âmbito da discricionariedade, caso em que haveria lugar a discutir a violação do princípio da igualdade, mas em sede de correcção na interpretação e aplicação do quadro normativo por que se regia o concurso.

Ora, sobre a correcção dessa interpretação e aplicação, nos vectores trazidos a este recurso jurisdicional, já nos pronunciámos pela não detecção de ilegalidade. Assim, não se pode concluir pela violação do princípio da igualdade (…)”.

No mesmo sentido, este Supremo Tribunal abordou idêntica questão, tendo em vista a aplicação ao caso do art. 12º do C.Civil, concluindo que alteração da lei (Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro) definindo novas formas de apreciação da capacidade financeira das propostas, dispõe sobre as condições de admissibilidade das propostas e, nessa medida, só é aplicável aos concursos abertos após a sua vigência - art. 12º, 2, primeira parte do Código Civil. Neste Acórdão (JSTA0003172; Nº do Documento: SA12003120201613 – www.dgsi.pt ) fundamentou-se este entendimento, nos seguintes termos:

“(…) Como acima sublinhamos, o programa do concurso tipo fora incorporado no aviso de abertura, fazendo parte da proposta pública de contratar. A lei nova veio assim alterar os índices ou indicadores económicos de que dependia a exclusão das propostas, que tinham sido definidas no aviso de abertura, de acordo com a lei então vigente. Veio, assim, a lei nova a regular de forma diferente os requisitos de admissibilidade das propostas. A regulação das condições de admissibilidade da proposta cai, pois, no âmbito do art. 12º, 2, primeira parte: a lei nova dispõe, ao fim e ao cabo, sobre as condições de validade das propostas dos concorrentes, e, nessa medida, só visa os factos novos, isto é, só é aplicável às propostas contratuais que sejam apresentadas após a entrada em vigor da lei nova. Às propostas apresentadas na pendência da lei velha, é esta a lei aplicável.

Acresce que a lei antiga foi incorporada na proposta contratual, e, nessa medida, publicitou os termos em que as propostas eram admitidas/excluídas. A igualdade de tratamento dos eventuais interessados impõe que não sejam alteradas essas regras depois de ter terminado o prazo de apresentação das propostas, uma vez que, os interessados mais diligentes e cumpridores, que não satisfizessem as condições iniciais (mas que poderiam satisfazer as condições resultantes da lei nova) não se aprestariam a concurso. Razões de ordem pública – como é o caso do cumprimento do princípio da igualdade e do princípio da imparcialidade a que se refere expressamente o art. 6º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março – impunham que, no caso, o estatuto (pré)contratual dos concorrentes, quando às condições de acesso ao concurso, fosse o definido pela lei vigente (e expressamente incorporada no respectivo programa) no momento da publicação do aviso de abertura (proposta ou convite ao público a contratar).

Como o problema de aplicação de lei no tempo, levantado nestes autos, diz respeito a um regulamento, e como decorre da lei (principio da legalidade e imparcialidade – art. 6º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março) a impossibilidade de modificar as regras do concurso constantes do aviso de abertura, após a entrega das propostas, (cfr. art. 94º, 2, al. b) do mesmo diploma), a interpretação defendida pela recorrente levaria à ilegalidade da aplicação, ao presente concurso, do novo regulamento – uma vez que essa interpretação impunha a apreciação das propostas, não pelos critérios anunciados no programa do concurso, mas pelos novos critérios decorrentes de um posterior regulamento.

Do exposto resulta que a entidade recorrida andou bem quando apreciou a admissibilidade da proposta da ora recorrente, à luz dos critérios vigentes, na data da publicação do aviso de abertura. A sentença recorrida ao negar provimento ao recurso contencioso deve, assim, ser mantida, embora tendo em conta a fundamentação acima enunciada (…)”.

É este o entendimento que sufragamos pelo que, nesta parte, o recurso também não merece provimento.

iv) ilegalidade dos pontos 15 i) e j) do Programa do Concurso e 19.3 do Programa do Concurso Tipo;

A recorrente entende que os referidos pontos são ilegais por violação dos artigos 69º e 70º do REOP.

O recorrente entende que os pontos 15, i e j) do Programa do concurso e 19.3 da Portaria Tipo vão muito além da lei, ao exigirem a apresentação de mais documentos (e a avaliação de mais elementos de capacidade económico-financeira) do que aqueles que nela se prevêem. O facto do art. 70º, 1 do REOP permitir aos “dono de obra solicitar aos concorrentes elementos não constantes dos documentos referidos no n.º 1 do art. 67º” traduz a atribuição de um poder a ser exercido em cada obra pública, face às circunstâncias de cada caso, e não para ser exercido em abstracto, por qualquer outro órgão. É assim manifestamente incompatível com a vontade subjacente a um a norma legal posta pelo legislador para cada Administração concursal, o facto de serem fixados por norma geral e abstracta os “elementos ou documentos a pedir adicionalmente aos concorrentes”. Daí que, ocorra a nulidade prevista no art. 29º, 1 e 2 do CPA dos “actos (normativos ou não) dos órgãos administrativos que decidam por remissão vinculada para uma norma regulamentar supostamente vinculativa. – cfr. petição inicial do recurso fls. 33 a 37.

O recorrente invoca, assim, a violação do art. 70º, 1 do REOP, sustentando no essencial a sua tese num parecer do Dr. Esteves de Oliveira junto aos autos. O parecer aborda a questão a fls. 122 a 129 dos autos, sintetizando no ponto 11 a conclusão, quanto a este ponto: “Assim, diz o referido autor, ainda que o art. 62º/1 do REOP pudesse ser visto como uma norma de habilitação regulamentar de programa de concurso elaborado pelo Ministro da pasta das obras públicas – e do carácter vinculativo desse modelo para cada uma das entidades que promovam a sua adjudicação concursada- certo é que o art. 70º, 1 do mesmo diploma preclude essa habilitação no que respeita ao pedido de apresentação de outra documentação para além da legalmente prevista, considerando habilitados para dispor sobre isso, antes, os próprios donos de obras públicas” (fls. 129).

Em nosso entender não tem razão.

O art. 70º, 1 refere-se à possibilidade do dono da obra pedir outros documentos (epígrafe do artigo), ou seja, outros meios de prova no que respeita à capacidade financeira e económica, e o ponto 19.3 do Programa de Concurso refere-se a índices, ou seja ao objecto da prova (“a fixação dos critérios deve ser feita com base no quadro de referência da Portaria 1454/2001, com a alteração da Portaria 509/2002”).

Assim, o argumento que pode extrair-se do art. 70º, 1 é tão só o de que, quanto aos documentos a apresentar para prova da capacidade económica e financeiro o dono da obra tem o poder discricionário de exigir outros, para além dos referidos no art. 67º. Relativamente a este aspecto poderia, de facto, levantar-se a questão de saber em que medida este concreto poder discricionário poderia ser exercido através da auto-vinculação. Todavia, mesmo neste aspecto – exigência de documentos - o art. 70º deve ser interpretado, como permitindo “um mais” ao dono da obra, ou seja, continua a aplicar-se apesar da existência de normas regulamentares sobre a documentação necessária. Só uma norma regulamentar que excluísse à partida qualquer possibilidade, em concreto, de o dono da obra solicitar documentos é que violaria o citado art. 70º e a natureza discricionária do poder aí atribuído.

Assim, nesta parte a sentença está correcta, por ter concluído que “não se vê qualquer ilegalidade no facto da Portaria Tipo ter optado por concretizar um critério de exigência geral para aferir a capacidade económica financeira dos concorrentes, nem tal concretização contende com a possibilidade de cada dono da obra exigir outros elementos probatórios para além dos indicados na Portaria”.

Improcede assim também este aspecto do recurso (violação do art. 70,1 do REOP).

Quanto à violação do art. 69º do REOP a recorrente “mantém que a presunção de idoneidade decorrente do art. 69º do REOP – por ser detentora de certificado válido emitido pelo IMOPPI – veda a possibilidade de o dono da obra, pelo menos como foi dito no presente caso, estabelecer exigências acrescidas em matéria de comprovação da capacidade económica e financeira dos concorrentes para a realização da obra em questão”.

O argumento da recorrente, baseia-se no parecer do Dr. Esteves de Oliveira, junto aos autos. Diz este autor que os concorrentes que exibirem um certificado de obras públicas estão dispensados de apresentar os “respectivos balanços e declarações sobre o volume de negócios global e em obra nos últimos três anos”. O que “só pode compreender-se, é óbvio, como manifestação da ideia ou princípio de que, já estando instituído o controlo concentrado do IMOPPI sobre a verificação desses factores da capacidade dos empreiteiros de obras públicas, não faria sentido que se lhes exigisse a documentação e comprovação difusa deles, em cada concurso que se lance” – fls. 137.

A recorrente também não tem razão, neste ponto.

O art. 69º do REOP tem padrões de exigência quanto ao requisito da capacidade económica e financeira menos rígidos para o empreiteiros detentores de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas. Estabelece até uma presunção de idoneidade quanto a certos “elementos”: “O certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas, diz o art. 69º, 2, constitui uma presunção de idoneidade e capacidade financeira, económica e técnica apenas no que respeita aos elementos abrangidos nas alíneas a) a d) h,j) m) e p) do n.º 1 do art. 67º”. Porém a omissão da alínea i) do art. 67º, 1, que se refere a cópia das declarações de IRS e IRC, mostra, desde logo, que quanto a estes elementos não vigora a referida presunção.

Por outro lado o art. 70º do REOP ao permitir que possam ser pedidos outros elementos, para além dos referidos no art. 67º, 1, mostra também que o legislador não pretende impor ao dono da obra a capacidade económica e financeira de todos os empreiteiros classificados.

Finalmente, nem o art. 67º, nem o art. 70º estabelecem um critério material, que delimite os indíces da capacidade económica e financeira. Esse critério deve ser definido no Programa do Concurso (art. 66º, 1 do REOP) e este programa terá por base um “modelo aprovado por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas” (art. 62º do REOP).

Deste modo, o aludido Programa Tipo (aprovado pelo Ministro das obras Públicas) não contende, em termos materiais, com o art. 67º, 1 do REOP, pois neste artigo não são definidos os índices ou o critério de aferição da capacidade económica. Se para aplicação do critério, ou verificação dos índices estabelecidos forem necessários outros elementos para além daqueles que o art. 67º, 1 prevê, também não há violação do REOP, dado que o art. 70º, 1 permite tal exigência.

Deste modo, neste ponto também o recurso improcede.

v) violação da Portaria 1454/2001 e Dec. Lei 61/99.

Neste ponto a recorrente insurge-se contra a sentença, referindo não entender a argumentação utilizada na sentença, e mantendo que a “utilização da Portaria 1454/2001 é ilegal, dado que ela foi posta na leu única e exclusivamente para a avaliação dos empreiteiros a realizar pelo IMOPPL, para efeitos de atribuição das competências certificadas.

A recorrente, mais uma vez baseia a sua argumentação no aludido parecer do Dr. Esteves de Oliveira, junto aos autos e acima referido.

Quanto a este ponto defende-se (em síntese) no parecer que a mencionada norma constante do n.º 19.3 do Programa de Concurso viola o Dec. Lei 61/99. Para tanto, argumenta o autor citado que o controlo económico-financeiro da actividade dos empreiteiros de obras públicas é controlado através do regime do Dec. Lei 61/99 e não no REOP. Este regime quer através do Dec. Lei 61/99, quer através dos seus regulamentos de execução – a Portaria 1454/2001 e a Portaria 509/2002 – estabelecem os termos da concessão e manutenção dos certificados de empreiteiros de obras públicas (al. c) do n.º 5; capacidade essa que se afere pelo equilíbrio financeiro – al. d) do art. 8º, 1; quais as definições e valores de referência desses indicadores que os empreiteiros são obrigados a manter – Portaria 1454/2001 etc.

Foi a estas disposições do Dec. Lei 61/99 e das Portarias de sua execução que a Portaria 104/2001 dos concursos de empreitadas de obras públicas, e os programas de cada concurso, foram buscar a ideia dessa exigência de os respectivos concorrentes, mesmo que certificados pelo IMOPPI, deverem demonstrar ou preencher no momento e no seio de cada concurso, sob pena de não qualificação concursal, que preenchem o requisito de equilíbrio financeiro – de que depende também a sua autorização e certificação como empreiteiro de obras públicas.

O problema é saber, continua o parecer, se será legítima tal importação.

E, a sua resposta é negativa.

Seria um contra senso que lei criasse um organismo de um instrumento especificamente destinados a exercer o controlo concentrado dos requisitos de que depende o exercício de uma determinada actividade – que consiste na execução de empreitadas de obras públicas e, portanto em poder aceder aos concursos através dos quais elas são adjudicadas – e fosse, do mesmo passo, impor ou permitir que esse controle se fizesse também difusamente, de cada vez que os empreiteiros assim autorizados se apresentam a exercê-la. Para além deste argumento decorrente da “unidade e da coerência da ordem jurídica” refere o autor ainda o argumento extraído do facto do art. 69º, 1 do REOP dispensar os empreiteiros que exibirem o certificado de empreiteiro de obras públicas da apresentação de alguns documentos comprovativos da capacidade económico-financeira, que o art. 67º, 1 do mesmo diploma exige aos concorrentes não detentores desse certificado.

Assim, e na medida em que os programas do concurso não se conjugam com o regime do Dec. Lei 61/99, os mesmos são materialmente inválidos.

Julgamos que a recorrente não tem razão.

O argumento da recorrente resume-se a considerar inaceitável uma dupla exigência da verificação da capacidade económico-financeira, para a certificação da actividade de empreiteiro e para cada concurso. Porém, a dupla fiscalização de um requisito idêntico, não implica uma desconformidade com a lei, e muito menos com a lei que fixa tal requisito. O que torna ilegal um regulamento é a sua desconformidade (material, formal ou orgânica) com a lei, e não o facto da verificação do mesmo requisito legal ser fazer em dois momentos diferentes.

O exercício do poder regulamentar está totalmente submetido ao princípio da legalidade, o que de alguma forma determina e condiciona o seu conteúdo. Em síntese, a subordinação ao princípio da legalidade impõe o cumprimento das seguintes regras: - não podem conter disciplina contrária aos preceitos de valor normativo superior cfr. art. 241º da CRP; - estão-lhe vedadas matérias constitucionalmente reservadas à lei; - em princípio não podem ser retroactivos (respeito pela competência das autoridades no tempo e pelos direitos adquiridos); - cada órgão com competência regulamentar não pode invadir a competência de outras entidades; - os regulamentos que envolvem amplo poder discricionário devem obediência aos princípios gerais de Direito Administrativo (art. 266º da CRP) e do C. P. Adm. (art.s 3º a 12º); devem identificar o título onde assenta a sua legitimação “têm de assentar em normas jurídicas, têm de corresponder a um poder constitucional ou legalmente definido, porque não há poder regulamentar externo sem norma que o reveja e regule, sendo esse o seu fundamento jurídico” – cfr. a síntese feita por JOSÉ FIGUEIREDO DIAS e FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Direito Administrativo, pág. 138/139.

Ora, apesar do parecer, onde a recorrente fundamenta a ilegalidade em apreço, começar por dizer que era cómoda a demonstração silogística da tese defendida, não chegou a destacar a premissa maior, ou seja, numa enunciou uma proposição jurídica clara e simples que cominasse com a invalidade um regulamento que “importa” (sem qualquer alteração) para a qualificação dos candidatos os mesmos critérios usados para a certificação da actividade de empreiteiro.

O simples facto dos critérios da certificação da actividade servirem de modelo para a qualificação da capacidade económico financeira, relativamente a cada obra, só mostra adequação, unidade e coerência da ordem jurídica: a importação do modelo (que para a recorrente viola a lei) mais não é que expressão da identidade de critérios usados na avaliação da capacidade económico-financeiro. Da identidade de critérios e de regime jurídico pelo Programa de Concurso, do Programa Tipo e, por inerência, do regime do Dec.Lei 61/99, e seus regulamentos de execução, quanto aos indíces da capacidade económico-financeira deduz o recorrente que há desadequação de regimes, o que é, de todo em todo, inaceitável (senão mesmo contraditório: da identidade material de requisitos só resulta unidade do sistema jurídico).

A múltipla fiscalização dos indíces de capacidade económica e financeira (ora difusa, em cada concurso; ora concentrada, no momento em que se requer a classificação de empreiteiro de obras públicas), só seria ilegal se houvesse uma norma legal que impusesse uma só forma ou um único meio de fiscalizar tais indicies. Tal norma não existe expressamente consagrada e não a podemos inferir da unidade do sistema jurídico, como parece óbvio, se o critério de aferição dos indicies for sempre o mesmo. Nem sequer é inútil a fiscalização sucessiva e difusa da capacidade económica e financeira do empreiteiro classificado, uma vez que pode dar-se o caso desse empreiteiro deixar de cumprir os indíces mínimos exigidos, por ocasião de um concreto concurso público. Portanto, o regime da fiscalização sucessiva ou difusa tem efectiva utilidade prática na defesa dos interesses do dono da obra (que são os interesses protegidos comprovação da capacidade financeira do concorrente).

Daí que, em nosso entender, um regime de dupla fiscalização (com idêntico critério, repete-se) é perfeitamente compatível com o regime legal que prevê a certificação de empreiteiro de obras públicas.

Deste modo e nesta parte o recurso também deve improceder.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente. Taxa de justiça: 450 €. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 2 de Março de 2004.

António São Pedro – Relator – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira