01003/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto em que a ERC instou um canal de TV a assegurar «doravante» as exigências «de rigor informativo» não tinha natureza sancionatória.

II- Tal acto traduziu uma recomendação abstracta, cujo conteúdo não era vinculativo nem de difusão obrigatória pelo meio de comunicação social visado.

III- Assim, e porque carecia de aptidão lesiva, o sobredito acto era opiniativo e não se mostra contenciosamente impugnável – pelo que a ERC tem de ser absolvida da instância na acção administrativa especial relativa ao mesmo acto.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social interpôs a presente revista do acórdão do TCA – Sul, confirmativo da sentença do TAF de Sintra que, dando procedência à acção administrativa especial que fora deduzida por A………., SA, declarou a nulidade do acto impugnado, consistente numa deliberação emanada da ERC e emitida em 14/5/2008.

A recorrente findou a sua alegação oferecendo as conclusões seguintes:

A) A Recorrente não pode aceitar o conteúdo e a decisão do douto Acórdão recorrido porquanto faz uma errada interpretação e aplicação do disposto no art. 32°, n°10, e art. 39°, n° 1, alíneas a) e e), da Constituição da República Portuguesa, do disposto no art. 24°, n° 3, alínea a), e art. 63°, n° 3, dos Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n° 53/2005, de 8/11, do disposto no art. 100°, do Código de Procedimento Administrativo, e do disposto no art. 51°, n° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativo, violando também o poder discricionário da entidade administrativa Recorrente e, portanto, o disposto no art. 4°, art. 8° al. j), e art. 24°, n.° 3, al. a), dos Estatutos da ERC, e art. 39° da CRP;

B) Atenta a complexidade dos regimes jurídicos em causa, a dignidade constitucional dos direitos em confronto, exige-se ao intérprete e também ao julgador complexas operações de natureza lógica e jurídica indispensáveis à resolução das questões suscitadas, sendo ainda seguro que existe forte capacidade de expansão da controvérsia, indo além dos limites da situação em apreço e podendo repetir-se num número não determinado de situações futuras;

C) A natureza da decisão tomada pelo Conselho Regulador da ERC, a sua eventual sujeição às regras do procedimento administrativo, nomeadamente a necessidade de audiência prévia, ao abrigo do art. 100º do CPA, e os poderes de pronúncia dos tribunais sobre o exercício, em concreto, dos poderes não vinculados atribuídos à ERC, são questões que envolvem raciocínios jurídicos de elevada complexidade;

D) O Acórdão dos autos coloca em crise as atribuições, competências e o poder discricionário de apreciação e decisão de uma entidade reguladora cuja existência, constitucionalmente consagrada, visa a salvaguarda do direito à informação e da liberdade de imprensa (cfr. art. 39º CRP);

E) Princípios e valores estruturantes do estado de direito democrático, com elevada relevância social, assim como o princípio da separação entre a função administrativa e a jurisdicional, posto em causa pelo Acórdão recorrido;

F) O Acórdão recorrido tem repercussão directa no exercício das competências atribuídas à ERC, com influência determinante neste caso concreto, mas também em muitos outros que se venham a verificar no futuro, não só com a ERC, mas com todas as entidades reguladoras cujas decisões estão sujeitas à jurisdição administrativa, existindo, portanto, uma forte possibilidade de expansão da controvérsia;

G) A admissão do presente recurso é também claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

H) No âmbito das suas competências, o Conselho Regulador da ERC pode adoptar diversos actos tipificados, a saber, regulamentos (art. 62° dos Estatutos da ERC), directivas e recomendações (art. 63° dos Estatutos da ERC) e decisões ( ad. 64° dos Estatutos da ERC);

I) No caso concreto, o Conselho Regulador da ERC limitou-se a analisar o tratamento jornalístico da notícia em causa e a emitir a sua opinião, instando a B…….a assegurar doravante, no exercício da sua actividade editorial, a estrita observância das exigências aplicáveis em sede de rigor informativo;

J) Não chegou a ser emitida uma “recomendação concreta dirigida a um meio de comunicação social individualizada” (art. 63°, n° 2 dos Estatutos da ERC), a qual, ainda que não tendo carácter vinculativo (n° 3 do mesmo artigo), teria de ser obrigatória e gratuitamente divulgada no órgão de comunicação social a que dissesse respeito (art. 65°, n° 2 dos Estatutos da ERC);

K) Tal significa que a deliberação impugnada não tem efeitos externos e que se traduziu numa opinião não vinculativa proferida pelo Conselho Regulador da ERC, que visou alertar os responsáveis editoriais da B……. para a necessidade de adoptar critérios rigorosos, quanto à divulgação de determinados factos que possam pôr em causa direitos fundamentais;

L) A entidade demandada apenas emitiu um juízo opinativo com a finalidade de “garantir o respeito pelos direitos, liberdades e garantias” e “assegurar o cumprimento das normas reguladoras das actividades de comunicação social” (al. d) e j), do art. 8°, dos Estatutos da ERC), não configurando tal juízo uma qualquer forma de censura ou ser equivalente a uma sanção administrativa;

M) A atribuição de natureza sancionatória a um mero juízo opinativo, emitido pela entidade reguladora no quadro das suas atribuições, viola o disposto no art. 39°, n° 1, al.s a) e e) da CRP, pondo em causa as funções de regulação que àquela estão confiadas;

N) Na esteira do que é defendido por Vieira de Andrade, e de um modo geral por toda a doutrina administrativa, o conceito processual de acto administrativo impugnável “só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos” (in A Justiça Administrativa, Lições, 4ª Edição, Almedina, pág. 197);

O) A não verificação dos requisitos fixados no art. 51°, nº 1 do CPTA determina a inimpugnabilidade do acto administrativo e acarreta a absolvição da instância;

P) A deliberação impugnada está bem fundamentada pelo que ficaram claras as razões que levaram o Conselho Regulador a concluir pela não observância de determinadas regras ético – jurídicas, ainda que não possa deixar de ser salientado que se trata do exercício de poderes de regulação, por natureza discricionários, o que significa que o próprio conteúdo da deliberação é insindicável;

Q) Por outro lado, o Acórdão recorrido veio afirmar que o procedimento destinado a apurar se existiu ou não violação do rigor informativo está subordinado aos princípios da participação procedimental e da audiência prévia, estendendo tal obrigação à jornalista autora da notícia;

R) Tal entendimento não tem qualquer fundamento legal e põe em causa a natureza e atribuições da entidade reguladora, tal como resultam do citado art. 39° da CRP;

S) Não existiu qualquer violação do princípio do contraditório ou de qualquer norma de tutela da participação dos administrados na formação das decisões que lhe dizem respeito, os quais foram escrupulosamente cumpridos pela ERC, nos termos e para os efeitos do regime previsto nos art.s 56° e 57° dos Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n° 53/2005, de 8/11;

T) No presente caso, vigora exclusivamente o regime jurídico previsto nos citados Estatutos da ERC, que configura uma lei especial não derrogada pela lei geral — CPA;

U) Os arts. 56° e 57° dos Estatutos da ERC prevêem, para os procedimentos de regulação e supervisão, os formalismos processuais que devem ser levados a cabo em matéria de direito de audiência e contraditório dos intervenientes, designadamente o dever de audiência prévia do denunciado sobre a queixa apresentada e a realização de audiência de conciliação;

V) Os Estatutos da ERC consagram, assim, um regime procedimental especial que garante os direitos dos interessados no âmbito dos procedimentos de regulação e supervisão da Entidade Reguladora para a Comunicação Social;

W) E as exigências impostas pelos referidos arts. 56° e 57° foram escrupulosamente cumpridas no caso em apreço pela ERC;

X) Como mero acto opinativo, a deliberação impugnada não está sujeita às regras do procedimento administrativo e, consequentemente, não tem de ser previamente comunicada ao interessado para efeitos de audiência prévia, ao abrigo do art. 100° do CPA, como erroneamente concluiu o Acórdão recorrido;

Y) Qualquer outra interpretação que conduza à instituição de um procedimento administrativo destinado à emissão de um juízo opinativo por parte da entidade reguladora, com a inerente audiência prévia dos destinatários do mesmo, traduzir-se-á na aniquilação dos poderes de regulação que àquela foram conferidos, impedindo-a de cumprir a sua missão e de levar a cabo as atribuições e objectivos, consagrados na CRP e nos seus Estatutos;

Z) Interpretação que seria necessariamente inconstitucional ao pôr em causa a existência de uma entidade administrativa independente com as atribuições previstas no art. 39° da CRP;

AA) Da mesma forma não foi violado o direito de participação da jornalista da Autora, C………., em audiência prévia;

BB) A entidade reguladora, na deliberação impugnada, não se pronunciou sobre o comportamento da jornalista, nem a mesma era visada no procedimento administrativo iniciado com a queixa apresentada pelo director da Companhia de Dança de Lisboa;

CC) A Recorrente apenas analisou a reportagem que foi transmitida sobre o despejo da Companhia de Dança de Lisboa para aferir se a mesma cumpria com os requisitos que devem ser observados no tratamento rigoroso da informação veiculada para o público em geral;

DD) É o órgão de comunicação social o único responsável pelos conteúdos difundidos e sobre o seu proprietário recai a responsabilidade contra-ordenacional pelos ilícitos cometidos, bem como a responsabilidade civil pelos danos causados, ainda que a peça noticiosa seja elaborada por jornalistas que integrem a sua redacção;

EE) A entidade reguladora não tem qualquer poder disciplinar sobre os jornalistas, o que compete em exclusivo à Comissão da Carteira Profissional de Jornalista (CCPJ), nem se arroga a direito de apreciar a sua conduta;

FF) Não sendo visada no procedimento, também não lhe assistia o direito de nele participar;

GG) O operador televisivo é o único responsável pela transmissão de uma reportagem que não respeita o rigor informativo, pois é dele que a lei exige a certeza da divulgação “de uma informação que respeite o pluralismo, o rigor e a isenção” (art. 34°, n° 2, alínea b) da Lei da Televisão);

HH) A análise e valoração do que seja o rigor informativo e de quais devem ser os actos a adoptar em caso da sua violação, depende do preenchimento de um conceito indeterminado e de juízos de conveniência e oportunidade que se encontram na esfera de liberdade e discricionariedade da entidade administrativa;

II) Os Tribunais não se podem substituir às entidades públicas administrativas na formulação de valorações que se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativo.

JJ) A sindicância judicial, nestes casos tem de quedar-se pela análise do cumprimento das normas e dos princípios jurídicos que vinculam a Administração e por verificar se a decisão assentou em erro patente ou critério inadequado;

KK) É evidente que a deliberação da ERC e a sua fundamentação não padecem de erro grosseiro, patente ou de critério inadequado.

LL) A sentença padece, assim, de errada interpretação da matéria fáctica e de manifesta ilegalidade, por violação do disposto no art. art. 4°, artº. 8° al. j), e artº. 24°, n.° 3, al. a), dos Estatutos da ERC, e art. 39° da CRP;

MM) A Recorrente beneficia da isenção subjectiva prevista na alínea g) do n° 1 do ad. 4° do Regulamento das Custas Processuais;

NN) Esta disposição legal isenta de custas “As entidades públicas quando actuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições para defesa de direitos fundamentais dos cidadãos ou de interesses difusos que lhe estão especialmente conferidos pelo respetivo estatuto, e a quem a lei especialmente atribua legitimidade processual nestas matérias “;

OO) Efectivamente, o artº. 39° da CRP incumbiu a Recorrente de assegurar, nos meios de comunicação social, liberdades, direitos e princípios estruturantes do Estado de Direito, entre eles, o direito à informação e a liberdade de imprensa (al. a) do n° 1), o respeito pelos direitos, liberdades e garantias pessoais (al. d) do n° 1) e o respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicação social (al. f) do n° 1);

PP) Face ao exposto, deve ser reformado o Acórdão do TCA Sul de 20/02/2014, no que diz respeito à condenação em custas, já que a Recorrente beneficia, neste caso, da isenção conferida pelo artº. 4°, n° 1, al. g) do Regulamento das Custas Processuais.

A recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

1. A acção administrativa especial que deu origem a este pleito há muito deveria ter conhecido o seu epílogo.

2. Com efeito, foi afirmado em primeira instância e, de resto, confirmado pelo tribunal a quo, o entendimento segundo o qual a Deliberação em causa nos presentes autos é nula, tendo, como tal, sido declarada a respectiva nulidade.

3. A declaração de nulidade da Deliberação ficou a dever-se, em suma, ao facto de os tribunais das instâncias inferiores terem julgado, desde logo, (i) que estava em causa um acto administrativo, pois que tinha uma natureza sancionatória, e, bem assim, (ii) que tal acto violava o princípio da participação consagrado nos artigos 267.°, n.° 5 da CRP e 8.° do CPA e, ainda, o direito de audiência dos interessados previsto nos artigos 31°, n.° 10 da CRP e 100º, n.° 1 do CPA.

4. Para que a presente revista pudesse ser justificável à luz da lei, teria de estar em causa uma questão extraordinariamente significativa que, por via da sua especialidade e relevância, merecesse um prolongamento da discussão em juízo, o que não parece ser o caso.

5. De acordo com o artigo 150°, n.° 1 do CPTA, para que possa ter lugar a revista de uma decisão judicial de segunda instância é necessário que esteja em causa uma de duas circunstâncias:

a. A especial necessidade de ser apreciada uma questão que se revista de importância fundamental, em razão da sua relevância jurídica ou social;

b. A especial necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito.

6. Tem-se, pois, que o recurso de revista foi perspectivado e configurado como um recurso excepcional, de uso prudente e moderado, não podendo nem devendo ser transformado numa terceira instância de recurso, aberta para todos aqueles que queiram aí vislumbrar mais uma oportunidade de não se conformarem com as decisões judiciais,

7. Sendo que a excepcional admissibilidade de tal recurso deve, ao abrigo do disposto no n.° 5 do artigo 150.° do CPTA, ser pautada por critérios qualitativos exigentes, os quais têm vindo a ser densificados por este Supremo Tribunal.

8. Em primeiro lugar, quando o recurso é admitido tendo em vista uma melhor aplicação do direito são, hoje, no essencial, de considerar como critérios delimitadores (face à súmula que se pode extrair das decisões do STA) os seguintes: (i) casos em que exista um erro grosseiro, evidente ou manifesto na aplicação do direito no acórdão recorrido (ii) casos em que tenha havido uma inconsistência ou contradição das decisões a quo ou, (iii) casos em que se verifique uma divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais.

9. Nenhuma destas situações sucedeu, in casu.

10. Os tribunais a quo fizeram, no presente pleito, uma interpretação e aplicação conjugada dos dispositivos aplicáveis, nomeadamente das normas (constitucionais e infraconstitucionais) relativas, por um lado, aos poderes de regulação da Recorrente (no essencial, artigo 39°, n.° 1, alíneas a) e e) da CRP e artigos 24°, n.° 3, alínea a) e 63°, n.° 3 dos Estatutos da ERC) e, por outro lado, aos princípios da participação e da audiência dos interessados (no essencial, artigos 31°, n.° 10 e 267°, n.° 5 da CRP e artigos 8.° e 100º, n.° 1 do CPA), que, a final, os fizeram chegar à conclusão de que a Deliberação padecia de vícios juridicamente relevantes, tendo justificado, de modo esclarecedor e uniforme, a existência desses vícios.

11. O entendimento que tais decisões patentearam é coerente, inequívoco e não se enquadra em nenhuma qualquer querela doutrinária ou jurisprudencial.

12. Por outro lado, a Recorrente também não logrou demonstrar que estivesse em causa uma questão que, atenta a sua relevância jurídica ou social, se revestisse de importância fundamental.

13. Ora, primeiro — quanto à relevância jurídica da questão—, não se pode aceitar, por si só, que um caso em que os normativos aplicáveis se inscrevem, no essencial, na CRP, no CPA e nos Estatutos da ERC seja, à partida, e sem mais, configurado como de complexidade jurídica extraordinária (pode ser e pode não ser).

14. Finalmente, quanto à relevância social da questão, não se perspectiva em que medida é que este Supremo Tribunal poderá adoptar uma decisão de paradigma quando o que está em causa é uma discussão balizada por pressupostos muito específicos e casuísticos.

15. É que, para aferir se uma questão apresenta, ou não, relevância social releva o juízo de prognose tendente a saber se se pode, fundadamente, antecipar que tal questão venha a colocar-se com certa frequência.

16. Ou seja, a questão em apreço apenas teria relevância social (bem entendido, para os efeitos da lei) se fosse de admitir que a solução dada no âmbito da revista pudesse vir a ultrapassar os limites de utilidade para o caso concreto (tendo um grande impacto na comunidade), o que, como vimos, não deverá ser o caso.

17. Aqui chegados, será, pois, de concluir que o caso dos presentes autos é um dos casos em que não se justifica a admissão do recurso de revista.

18. Ainda que assim não se entenda — no que não se concede —, em face do acerto do acórdão recorrido (e, bem assim, da suficiência e abundância da respectiva fundamentação), é bom de ver que o presente recurso de revista sempre seria julgado totalmente improcedente, caso fosse admitido, até porque a fundamentação utilizada pela Recorrente nesta sede mais não é do que uma repetição da que já havia empregado anteriormente.

19. Ora, o TCA Sul considerou (e a Recorrida acolhe o seu entendimento) que o acto é um acto administrativo sancionatório, lesivo e, por isso mesmo, impugnável.

20. Quanto à temática do direito de audiência e defesa / audiência prévia, ambos os tribunais que já julgaram este caso concluíram inequivocamente no sentido de que a Recorrente não cumpriu a sua obrigação legal de conceder um direito de audiência prévia relativamente aos destinatários da sua Deliberação, algo que a Recorrente não consegue sequer desmentir.

21. Por referência à última questão jurídica aduzida pela Recorrente nas alegações de revista já o Tribunal a quo havia afirmado que podem os tribunais administrativos conhecer de todos os vícios susceptíveis de ser atribuídos ao acto deliberativo em causa (independentemente da respectiva arguição), sendo que, naturalmente, a apreciação desses vícios deve, de facto, e como refere a Recorrente, “quedar-se pela análise do cumprimento das normas e dos princípios jurídicos que vinculam a Administração e por verificar se a decisão assentou em erro patente ou critério inadequado.”

22. Ora, foi o que sucedeu: o tribunal a quo pronunciou-se estritamente, em primeiro lugar, sobre os vícios de violação do princípio da participação e da audiência prévia e, em segundo lugar, não menosprezando as competências da ERC (destacando-as, aliás), considerou ter sido adoptado — na terminologia perfilhada pela Recorrente — “critério inadequado” para a aferição do conceito de “rigor informativo” no caso concreto. Mais destacando — sempre nos limites da apreciação jurisdicional admitida — que “[a] pretexto do rigor informativo não é possível agredir valores constitucionais fundamentais, designadamente os direitos ao bom nome e reputação.”

23. Ora, desde que o crivo jurisdicional se cinja, como foi o caso, à apreciação da finalidade da competência atribuída à entidade administrativa (in casu, a competência da ERC para apreciação de questões em matéria de rigor informativo) e, bem assim, à apreciação da proporcionalidade da medida aplicada, não estaremos em presença da ilegalidade aqui invocada pela Recorrente; é o que sucede.

24. Finalmente, a Recorrente vem invocar o artigo 4°, n.° 1, alínea g) do RCP para, a final, requerer a reforma da decisão a quo quanto à condenação em custas, mas também aqui sem razão por não preencher os requisitos legais de que depende tal isenção.

A revista foi admitida pelo acórdão do STA de 30/11/2014, da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub specie», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 663º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A acção administrativa especial dos autos acometeu uma deliberação da ERC que, após «dar por verificado o incumprimento», numa determinada reportagem televisiva, «das regras ético-jurídicas exigíveis em sede de rigor informativo», acabou por «instar a B……. a assegurar, doravante, a estrita observância das exigências aplicáveis em sede de rigor informativo».

Na contestação, a ERC defendeu que essa deliberação não era um acto administrativo contenciosamente impugnável. Mas o despacho saneador julgou improcedente tal excepção, o que foi reafirmado pelo aresto recorrido; e, tanto na sentença como no acórdão, as instâncias convieram até no entendimento de que o acto impugnado, para além de ser administrativo «sensu proprio», tinha mesmo natureza sancionatória.

Essa problemática está recolocada pela ERC na presente revista – «vide» as conclusões H) a O) da minuta de recurso. E trata-se de um assunto de conhecimento prioritário, dado que se relaciona com a regularidade da instância e, portanto, com a possibilidade de conhecimento do mérito da causa (cfr. o art. 89º do CPTA).

O TAF e o TCA aderiram à tese da autora, afirmativa de que a deliberação impugnada, para além de acessoriamente prosseguir fins preventivos, havia sobretudo sancionado – através de uma pena qualificável como «reprimenda», repreensão, «censura» ou admoestação – um comportamento tido pela ERC como infractor de determinados deveres. Portanto, ao «instar» a B……. a agir futuramente de um certo modo, a ERC estaria já a punir a destinatária do acto por causa da infracção cometida – sem prejuízo dos fins preventivos também visados na pronúncia.

Mas o diploma jurídico directamente aplicável «in casu» – os Estatutos da ERC, que foram aprovados em anexo à Lei n.º 53/2005, de 8/11 – não prevê essa ou outras penas para casos do género, nem, sequer, o procedimento sancionatório que as antecederia. E a mera falta dessa previsão ergue-se imediatamente – atento o princípio «nulla poena sine lege» – contra a ideia, assumida pela autora e pelas instâncias, de que o acto teve, deveras, cariz sancionatório. Até porque uma tal natureza do acto exigiria que a ERC houvesse ficcionado, «a radice», não só essa pena não prevista, mas também o procedimento repressivo que, «in fine», permitiria infligi-la.

Ao que acabámos de dizer, acresce o teor da deliberação. Ao «instar» a B……. a cumprir no futuro o «rigor informativo», o acto limitou-se a recomendar um comportamento, sem explicitamente enunciar uma censura, repreensão ou admoestação. Ora, se o acto visasse este fim punitivo – afinal, o fruto necessário duma sua índole sancionatória – tê-lo-ia afirmado «expressis verbis», sob pena do conteúdo da deliberação inexplicavelmente se desviar da sua natureza.

Ademais, o teor do acto corresponde – mesmo que imperfeitamente – a algo previsto nos Estatutos da ERC. Alude-se aí à possibilidade da ERC emitir «recomendações» a meios de comunicação social. Ora, ao «instar» a B……. nos termos sobreditos, a ERC mais não fez do que recomendar-lhe a adopção ulterior de um «modus agendi»; e, enquanto inscrita nesse tipo de actos, a deliberação impugnada não pode ser havida como sancionatória.

Afastada, assim, a índole sancionatória do acto, importa agora ver se ele é, pelo menos, um acto administrativo impugnável – nos termos do art. 51º, n.º 1, do CPTA. E, na medida em que finalizou um procedimento, a deliberação, para ser impugnável «in judicio», há-de deter as notas constantes do art. 120º do CPA, ou seja, deve consistir numa estatuição autoritária que, definindo juridicamente uma situação individual e concreta, produzisse efeitos lesivos na esfera da autora.

A recorrente sufraga o entendimento de que a deliberação impugnada não passa de um acto opiniativo, insusceptível de prejudicar a autora e de ser contenciosamente impugnada. Até porque – disse a ERC no processo, aliás sem oposição da autora – nem sequer recaía sobre a aqui recorrida o dever de gratuitamente a divulgar.

Ao afastarmos «supra» a natureza sancionatória da deliberação impugnada, avançámos que ela é juridicamente qualificável – considerando o seu teor e os tipos de actos previstos nos Estatutos da ERC – como uma recomendação.

Ora, este STA pronunciou-se por diversas vezes sobre as recomendações emanadas da AACS, antecessora da ERC. Fê-lo no domínio das Leis n.º 15/90, de 30/6, e 43/98, de 6/8, cujas categorias de actos não diferiam assinalavelmente, ao menos no que agora nos importa, do que se estabeleceu nos Estatutos da ERC. No grupo dessas pronúncias do STA, avulta o acórdão do Pleno de 4/5/2006, proferido no recurso n.º 1234/04 (por oposição entre dois julgados do Supremo). E ressuma desse acórdão do Pleno a ideia, também presente nos dois arestos da Secção aí em confronto, de que as recomendações do género, se tomadas somente «a se» – e por não terem então, como não têm hoje (art. 63º, n.º 3, dos Estatutos da ERC), um carácter vinculativo – podiam ser imediatamente encaradas como actos opiniativos.

Com efeito, disse-se nesse aresto do Pleno o seguinte:

«Portanto, e olhada apenas em si mesma, a recomendação aparece-nos imediatamente como algo que fazia jus ao sentido semântico do nome que a designava – seria apenas uma opinião, uma advertência ou um conselho; e, nesta perspectiva, a recomendação não podia ser qualificada como um acto administrativo, já que intrinsecamente se distinguia dos casos em que a Administração, de um modo autoritário, produz definições jurídicas reguladoras de casos individuais e concretos (art. 120º do CPA).»

Não obstante, o Pleno acabou por resolver o caso sobre que se debruçava no sentido de qualificar a recomendação como acto administrativo «proprio sensu»; e fê-lo porque ela havia de ser obrigatória e gratuitamente divulgada no órgão de comunicação social a que respeitava.

Justifica-se que nos mantenhamos nessa linha jurisprudencial. Assim, a deliberação em causa constituiu uma recomendação desprovida de carácter vinculativo e, «primo conspectu», tradutora de uma mera opinião da ERC. Mas já será um acto administrativo impugnável se fosse de divulgação obrigatória – como disse o Pleno – ou se, por um outro desenvolvimento qualquer, possuísse aptidão lesiva.

A ERC assinalou que a deliberação não tinha de ser divulgada pela autora. À primeira vista – e independentemente do facto, pouco relevante, do acto não impor expressamente essa obrigação de divulgar – dir-se-ia que tal afirmação da recorrente afronta, «recte», o art. 65º, n.º 2, dos Estatutos da ERC, «situs» onde se dispõe que as suas recomendações «são obrigatória e gratuitamente divulgadas nos órgãos de comunicação social a que digam respeito».

Contudo, uma melhor análise permite concluir que o afirmado pela ERC não contraria tal preceito. As «recomendações» a que se reporta aquele art. 65º, n.º 2, são as referidas no art. 63º, n.º 2, do mesmo diploma, isto é, as «recomendações concretas» que a ERC dirija «a um meio de comunicação social individualizado». Aliás, em ponto algum dos Estatutos se prevê que a ERC emita recomendações abstractas – como sucedeu no acto impugnado, onde ela instou a B……. a (abstractamente) cumprir o «rigor informativo».

Isto mostra que a deliberação em causa só imperfeitamente – conforme já disséramos – cabe na categoria, tipicamente prevista nos Estatutos da ERC, das «recomendações», dado que estas são aí tomadas como «concretas» e, nessa exacta medida, divulgáveis. Há, na verdade, uma relação óbvia entre a concretude da recomendação e a sua divulgação: esta realiza-se para elevar a consciência crítica do público relativamente a certos tipos de conduta, habilitando-o a que melhor ajuíze acerca dos procedimentos do órgão de comunicação social em causa e de outros congéneres (como se disse no aludido aresto do Pleno); e é claro que a formação duma tal consciência crítica deve ser solicitada por injunções relativamente concretas, por não ser crível que se crie e desenvolva a partir de avisos vagos ou abstractos.

Do que dissemos, deduz-se que a ERC tem razão ao sublinhar que o acto emitido não estava sujeito a divulgação obrigatória e gratuita, porquanto isso só sucedia relativamente a recomendações concretas. E, se o não estava, é impossível atribuir-lhe a lesividade inerente a esse dever de divulgar – que fora reconhecida no citado aresto do Pleno.

Resta a eventualidade da subsistência da deliberação prejudicar a autora de uma outra forma qualquer. E ela afirmou-se lesada porque o acto, caso persista na ordem jurídica, poderá afectá-la negativamente num futuro concurso público para o licenciamento do exercício da actividade de televisão; pois um dos critérios de graduação das candidaturas nessa espécie de concursos consiste no «cumprimento das normas legais e compromissos assumidos no decurso de anterior exercício de uma actividade licenciada de televisão (art. 15º, n.º 4, al. d), da Lei da Televisão, aprovada pela Lei n.º 27/2007, de 30/7).

E esta argumentação parece credível, visto que a inobservância de «normas legais» no decurso dessa anterior actividade – ainda que relativa a serviços de acesso não condicionado com assinatura (art. 8º, n.º 5, da Lei da Televisão) – é tomada em conta no concurso público para serviços de programas (de acesso não condicionado livre) generalistas de âmbito nacional (art. 15º, n.º 4, al. d), do mesmo diploma). Dir-se-ia, pois, que o acto impugnado é susceptível de prejudicar a autora num futuro concurso para o licenciamento do exercício da actividade de televisão generalista.

Trata-se, no entanto, de uma falsa aparência. Ao qualificarmos o acto como opiniativo, negamos-lhe, «ipso facto», uma potência definidora – designadamente a que tornasse jurídica e absolutamente certo que a aqui recorrida incorrera no «incumprimento» a que a deliberação se refere. A opinião é exactamente isso: algo que, parecendo embora certo ou provável a quem opina, não é ainda assumido como seguro e definitivo – de modo que, no plano do direito, as considerações assim esboçadas não acarretam efeitos jurídicos. E assim facilmente se vê que a argumentação da autora inverte e falsifica o raciocínio devido, pois ficciona determinadas consequências do acto para lhes afeiçoar uma certa natureza, quando devia partir desta para chegar aos efeitos que ela proporcione.

Portanto, a deliberação impugnada nunca constituirá título bastante para se avaliar do «cumprimento das normas legais» (art. 15º, n.º 4, al. d), da Lei da Televisão) pela autora num futuro concurso referente a programas televisivos generalistas de âmbito nacional. E, porque do acto não resulta esse efeito lesivo nem se vislumbra qualquer outro, permanece a ideia de que ele, enquanto opiniativo, carece de lesividade e não é contenciosamente impugnável.

Pelo exposto, procedem as conclusões H) a O) da revista, merecendo censura o acórdão recorrido na medida em que não reconheceu que o despacho saneador claudicara por decidir ao invés. A inimpugnabilidade do acto corresponde à falta de um pressuposto processual e traz a absolvição da instância (art. 89º, n.º 1, al. c), do CPTA). E, ante a necessidade de se absolver a ERC da instância, fica prejudicado o conhecimento das demais questões postas na revista – tanto as relacionadas com a legalidade do acto, como a referente à responsabilidade da ERC em matéria de custas.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e, no que respeita à acção administrativa especial dos autos, em absolver a entidade demandada da instância.

Ficam a cargo da autora as custas do processo – nas instâncias e neste STA.

Lisboa, 15 de Janeiro de 2015. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Francisco Fonseca da Paz.