13979/11.8YIPRT-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Na situação dos autos em que a injunção foi convolada para processo ordinário, a R., que se tinha defendido por compensação, convidada a deduzir nova contestação, remeteu para a anterior, assim optando por não reconvir não obstante ter afirmado na contestação produzida ser titular de um contra crédito sobre a A., superior àquele de que esta se arroga sobre ela.

II- Com esta atitude demonstrou que queria apenas valer-se da eficácia extintiva da compensação até ao limite do crédito que porventura se venha a apurar como correspondente ao da A., tendo-se defendido por excepção.

III- Subsiste, pois, na sua defesa, a dedução da compensação por excepção, pelo que o tribunal está adstrito a pronunciar-se sobre a eficácia extintiva dessa compensação tendo de fazer prosseguir o processo para concluir se ela dispõe, efectivamente, de algum crédito sobre a A., e em que medida, para, nessa medida o extinguir por compensação, para o que deve acrescentar à base instrutória, recorrendo ao mecanismo do art 650º al f) CPC, os factos em que essa excepção se baseia.

IV- O que se vem de dizer pressupõe que se não é partidário da tese da compensação/reconvenção para a qual a compensação se faz valer, sempre, independentemente do montante do contra crédito do réu, por reconvenção, mas, essencialmente, da tese da compensação/excepção para a qual a compensação na parte em que o contra crédito do réu não excede o crédito do autor se faz valer por excepção.

(Sumário da Relatora)

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

“A” – Sociedade de Materiais e Construção Civil Lda, veio requerer injunção contra “B” Lda, solicitando o pagamento da quantia de € 42.518,66, sendo € 33.881,78 de capital e € 8.560,38 de juros de mora, alegando o fornecimento de bens ou serviços com fundamento em contrato de 11/4/2008, expondo do seguinte modo e em síntese, os factos:

Dedica-se à venda de materiais e à realização de obras de construção civil e obras públicas e realizou, a solicitação da requerida, diversas obras de construção civil num edifício propriedade daquela em que a mesma abriu uma farmácia e um centro de estética que inaugurou em Abril de 2007. A solicitação expressa da mesma, apenas emitiu e enviou à requerida a factura nº 9210, de 11/4/08, de € 32.897,24, relativa a trabalhos adicionais por ela solicitados e devidamente identificados em lista a ela em anexo, e a factura nº 9211, de 11/04/08, de € 984,54, relativa a trabalhos de reparação de uma queda de água identificados em lista em anexo à mesma, cerca de um ano depois de efectuados os respectivos trabalhos. Ambas as facturas tinham vencimento imediato, mas a requerida, apesar de diversas vezes instada para as pagar, não as pagou até ao momento.

A requerida opôs-se, alegando que em finais de 2005 e inícios de 2006 o sócio gerente da requerente, “C”, propôs a “D”, a “E” e a “F”, a constituição de uma sociedade tendo por objecto a exploração de uma farmácia e clínica de estética com uma participação social de 25% para cada um dos interessados. Mais propôs que essa sociedade a constituir - a ora requerida - adquirisse uma fracção de res-do-chão que ela “A” havia

edificado. Propôs ainda que a “A” fizesse as obras de adaptação àqueles indicados fins, pelo preço de € 132.000, acrescidos de 1VA à taxa legal, valor esse que incluía todos os trabalhos e materiais necessários à empreitada. Nunca a requerida lhe encomendou quaisquer trabalhos a mais, para além da colocação de uma fonte. “C” (na sua dupla qualidade de sócio gerente da “A” e da “B”), desde os inícios de 2006 prosseguiu os trabalhos de adaptação da fracção à sua bela vontade, não prestando contas da sua actividade e sem que previamente tivesse orçamentado o que quer que fosse. A requerida, no desenrolar dos trabalhos, apenas lhe solicitou a colocação no local de uma fonte de água que adquiriu e pagou à “G”, trabalho esse que tem por valor, o máximo, de 500 €. Apenas em 2008, em momento em que surgiram divergências entre os sócios, a requerente emitiuas facturas que ora reclama, a solicitar pretensos trabalhos a mais. A requente obrigou-se a concluir a empreitada até final de Setembro de 2006, sendo que a obra teve o seu início em Janeiro/Fevereiro desse ano (art 18º). A requerida foi constituída em 26/6/2006 e iniciou nas Finanças a respectiva actividade em Julho, pelo que desde então começou a desenvolver as tarefas de recrutamento do pessoal que iria trabalhar no estabelecimento em causa, tendo contratado diversos trabalhadores que se obrigaram a desvincular-se das respectivas entidades patronais no mês de Setembro de 2006 para, em Outubro seguinte, iniciarem a actividade para a requerida (arts 23º e 24º). Porque a requerente não cumpriu o prazo de execução da obra a que se vinculou, esta viu-se obrigada a pagar os vencimentos das trabalhadoras contratadas até à conclusão da empreitada, tendo suportado em encargos com vencimentos e contribuições obrigatórias, até 27 Abril 2007, o valor de 21.883,72 e em encargos com a Segurança Social, € 8.415,39, num total de € 30.299.11 (art 26º). Por outro lado, tendo estado seis meses sem facturar, sofreu os inerentes prejuízos (art 28º), sendo certo que, logo no ano de abertura, e desde 27/4 até 31/12/2007, facturou € 98.016.41 na clínica de estética e € 34.442,75 na parafarmácia (art 29º), e que a facturação liberta um lucro bruto de cerca de 20%. Por outro lado ainda, foram denunciados à requerente diversos defeitos na obra por ela realizada, nomeadamente no que se refere ao sistema AVAC (art 33º). Com a reparação de uma máquina de ar condicionado que foi colocada em tecto falso existente num dos corredores do estabelecimento, sem contudo ter sido projectado espaço suficiente para respectiva manutenção, a requerida despendeu € 785.50 (€ 911,18 € com Iva a 16%) (arts 34º, 35º 36º e 37º).Termina referindo que «o seu prejuízo é bem superior ao das facturas reclamadas nos presentes autos» e que o não reclama neles «por impedimento processual já que nestes autos não é admissível reconvenção».

Foi proferido despacho em que se convidou a requerente a vir a aperfeiçoar a sua petição, visto que «a oposição ao requerimento injuntivo e o respectivo valor impôs que os autos prosseguissem segundo a forma comum ordinária».

A requerente, esclarecendo que não chegara a ser notificada da oposição, veio aperfeiçoar o seu articulado, repetindo, mais circunstanciadamente, os factos já alegados naquele e terminando pelo seguinte pedido: a) ser a R. condenada a pagar à A. a quantia de € 33.881,79, correspondente ao capital em dívida; b) ser a R. condenada a pagar à A. os respectivos juros de mora já vencidos sobre a quantia em dívida, os quais totalizavam, à data da entrada do requerimento de injunção, o valor de € 8.560,38; c) ser a R. condenada a pagar à A. os juros de mora sobre o capital em dívida que se vencerem até integral e efectivo pagamento da dívida; d) ser a R. condenada a pagar à A. a taxa de justiça relativa ao requerimento injuntivo, no valor de € 76,50, tudo com as demais custas e procuradoria a seu cargo.

Notificada a R. desta petição, manteve a mesma a contestação apresentada.

A A. apresentou réplica, alegando que todos os trabalhos a mais foram solicitados e aprovados pela R., na sequência, aliás, de indicações e conselhos da "empresa-mãe", com sede em Lisboa, a qual orientou o que foi feito na parte do Centro de Estética. Relativamente à instalação da fonte/queda de água, a A. realizou o trabalho de construção civil e contratou com a empresa “G”, conforme orçamento aceite pela R., a montagem do motor e a impermeabilização do tanque de compensação. Refere que os trabalhos apenas se iniciaram em Outubro de 2006 e que realizou a obra até finais de Março/07, dentro dos prazos normais para obras do tipo da indicada nos autos. Refere ainda que nada tem nada a ver com a política de recrutamento de pessoal da R, sendo a mesma quem tem de suportar os encargos com o pessoal recrutado antecipadamente. Ao contrário do que a R. alega, o sistema AVAC foi instalado de acordo com as boas regras e práticas de tal instalação, sendo que a R não celebrou com a empresa devidamente credenciada para o efeito o contrato de manutenção de tal sistema, mais referindo que a colocação de máquinas de ar condicionado no corredor se mostrou adequada.

Foi proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto.

Tendo sido designado dia para julgamento, no início da audiência, o Exmo Juiz proferiu o seguinte despacho:

«Na sua contestação a ré não se limita a impugnar a matéria da acção, invoca também, subsidiariamente, a compensação de créditos (artigo 847.º C. Civil), alegando que o não faz por via de reconvenção por a forma de processo o não permitir (o que então realmente acontecia, já que acção se iniciou com um requerimento de injunção). Não obstante a ré alegou que a autora foi responsável por um atraso na realização das obras a que se obrigou, e que esse atraso lhe causou prejuízos, que circunstanciadamente invoca, e que são de valor superior ao crédito invocado na injunção.

Esta matéria fáctica releva para a boa decisão da causa, já que constituindo a mesma fundamento para uma compensação de créditos, é matéria de defesa, por excepção peremptória. E a isso não se opõe a previsão normativa constante do artigo 274.º, n.º 2, al. b) do CPC, já que esta se reporta à exigência de pagamento da parte excedente ao crédito a compensar. Daí que neste caso, por via da defesa por excepção, a compensação invocada só possa operar até ao limite quantitativo do crédito da autora. Neste sentido já se pronunciava Vaz Serra, na RLJ 110.º, pág. 251, também assim o refere Lebre de Freitas, CPC anot., vol. I, pág. 489, Coimbra Editora, 1999, e tem sido amplamente reconhecido na jurisprudência (p. todos acórdão Tribunal Relação do Porto, de 14/2/2008, Des. Madeira Pinto, proc. 0936864, www.dgsi.pt). Urge, pois, integrar os factos correspondentes na base instrutória, o que ora se determina ao abrigo do disposto nos artigos 650.º, n.º 2 al. f) do CPC. Nessa conformidade adito os seguintes quesitos: 9.º - A matéria fáctica alegada no artigo 18.º da contestação? 10.º - A matéria fáctica alegada no artigo 23.º da contestação? 11.º - A matéria fáctica alegada no artigo 24.º da contestação? 12.º - A matéria fáctica alegada no artigo 26.º da contestação? 13.º - Por razão do que consta em 18.º a “B” esteve seis meses sem facturar fosse o que fosse? 14.º - A matéria fáctica alegada no artigo 29.º da contestação? 15.º - A ré denunciou à autora um defeito no sistema AVAC? 16.º - A matéria fáctica alegada nos artigos 34.º, 35.º e 36.º da contestação? 17.º - A matéria fáctica alegada no artigo 37.º da contestação?»

II- É deste despacho que a A. apela, tendo concluído as respectivas alegações nos seguintes termos:

1- Ao contrário do sustentado no despacho impugnado, a R. não invocou ou sequer mencionou, quer no plano principal, alternativo ou subsidiário e ao longo de qualquer dos 40 artigos que compõem a sua contestação, a compensação;

2- Concede-se, por outro lado, que, num primeiro momento, a R. estava processualmente impedida de deduzir pedido reconvencional;

3- Porém, num segundo momento e por força da Oposição deduzida pela R. e considerando o valor dos autos, estes tiveram de passar a tramitar pela forma ordinária ,tendo inclusive a A. sido notificada do despacho de fls (refª 5937241) no sentido de vir aperfeiçoar a sua p. i., expondo a causa de pedir e o pedido nos termos legais, ou seja, próprios de uma acção ordinária (e não já de uma Injunção);

4- Despacho que a A. cumpriu em 06.04.11, apresentando, no âmbito agora de uma acção ordinária (com todo o formalismo à mesma inerente), a sua p. i. aperfeiçoada;

5- A R. foi notificada de tal p. i., no sentido de, querendo, contestar a mesma nos termos que entendesse mais convenientes, designadamente e agora sim já sem qualquer impedimento processual, formulando um pedido de compensação e/ou um pedido reconvencional (os quais, note-se, não são necessariamente a mesma questão).

6- Porém, a R., voluntária e deliberadamente, nada fez, optando por reproduzir ipsis verbis a Oposição já apresentada, isto é, voluntária e deliberadamente, não apresentou qualquer pedido de compensação e/ou reconvenção;

7- No despacho saneador formulado pelo Mmo. Juiz a quo, não foi incluída na Base Instrutória a factualidade relativa aos alegados prejuízos da R.;

8- Ainda assim, a R., devidamente representada por mandatário judicial na Audiência de Partes em que "o Mmo. Juiz, juntamente com os ilustres mandatários discutiram a matéria de facto relevante para a acção, após o que o Mmo. Juiz juntou a peça — leia-se, o despacho saneador — autónoma que antecede" (excerto da acta da Audiência Preliminar de 13.07.11), não apresentou qualquer reclamação a tal despacho saneador;

9- Ou seja, conformou-se totalmente com o teor do mesmo, o que, de resto, é confirmado pelo facto de, após notificação de tal despacho saneador e no prazo legal para o efeito, não ter apresentado também qualquer recurso do mencionado despacho, o qual, assim e para todos os legais efeitos, transitou em julgado;

10- O despacho ora impugnado é ilegal e num duplo sentido, a saber:

a) viola o princípio do dispositivo, previsto no art. 264° do CPC, na justa medida em que o que as partes não alegam e/ou peticionam não pode ser suprido pelo Tribunal; b) viola o princípio do caso julgado, previsto no art. 6770 do CPC, na justa medida em que o despacho saneador (que agora o Mmo. Juiz de círculo pretende ver, ao nível da base instrutória, alterado) já não é, nesta fase do processo, susceptível de recurso e/ou reclamação (acções que, repete-se, a R. podia ter tomado e das quais, voluntária e conscientemente, decidiu não lançar mão);

11- Uma das emanações do princípio do dispositivo é, precisamente, a possibilidade de o R. deduzir pedido de compensação de créditos, verificados os requisitos dos arts. 847° e segs. do Código Civil, e/ou pedido reconvencional, nos termos dos arts. 274° e 501°, n.° 1, ambos do CPC;

12- Para isso, o R. tem de alegar factos e formular um pedido (vide art. 274°, n,° 1, CPC, que menciona expressamente "deduzir pedidos" e art. 501° n° 1, CPC, que menciona também expressamente "...concluindo-se pelo pedido") expresso de compensação e/ou reconvenção, o que a R., no caso dos autos, clara e deliberadamente; não fez (e podia ter feito!);

13- E nem se diga que o disposto no n° 3 do art. 264° do CPC permitiria ao Mmo. Juiz de Círculo agir como agiu;

14) Para que assim fosse, teria prévia e necessariamente de existir, para além do mais, um requisito essencial: que a R, tivesse manifestado vontade de se aproveitar dos factos alegados, o que, como vimos e apesar de todas as oportunidades que teve para o efectivar, a R. nunca quis fazer;

15) Consequentemente, se, por opção consciente, livre e deliberada, a R. não quis formular pedido de compensação e/ou reconvencional, não pode agora o Tribunal, por via indirecta, oferecer-lhe de mão beijada tal possibilidade, sob pena de completa subversão do princípio processual indicado;

16) Além disso, a determinação oficiosa que o Tribunal agora entendeu tomar viola também o disposto no art. 668°, n.° 1, al. d), do CPC (aplicável aos despachos, por força do disposto no art. 663°, n.° 3, do CPC), já que, ao agir de tal modo, o Tribunal conhece de questão de que não podia tomar conhecimento (Ac. Rel. Lisboa, de 30.03.2000, BMJ, 4950-354);

17) - Por outro lado, o despacho ora impugnado ofende inapelavelmente o caso julgado (art 677º) uma vez que o despacho saneado foi uma decisão sobre a qual se formou caso julgado formal (art. 672° do CPC) e material (art. 673° do CPC), constituindo, nessa medida, força vinculativa nos precisos limites e termos em que julga;

18) - A R., como vimos nas conclusões 8) e 9), a R., por sua livre e exclusiva decisão, conformou-se com o conteúdo do despacho saneador, tendo tal despacho transitado em julgado, para os devidos efeitos legais;

19) - Deve ser revogado o despacho em apreço, com a consequente eliminação dos novos nove quesitos aditados em 17.01.12, prosseguindo os ulteriores trâmites processuais até final.

A R apresentou contra-alegações, nelas defendendo a manutenção do despacho recorrido.

III- Colhidos os vistos, cumpre decidir, tendo presente o circunstancialismo fáctico processual resultante do relatório que acima consta

IV- Em função do objecto do processo e da decisão apelada, e de acordo com as conclusões das alegações, constituem questões a apreciar neste recurso: saber se, a decisão recorrida ao ter em consideração a compensação, não obstante a R. a ela não se ter referido, enferma de nulidade, conhecendo de questão que não deveria ter conhecido; se viola o princípio do caso julgado, na medida em que a apelada não reclamou por deficiência dos factos seleccionados e não recorreu do despacho saneador, tendo o mesmo transitado em julgado; e se viola o princípio do dispositivo, na medida em que a R. não formulou qualquer pedido de compensação ou de reconvenção.

Por conveniência de exposição, a primeira das questões que se apreciará será a que respeita à ofensa de caso julgado para, desde já, se recusar totalmente a sua pertinência, não podendo deixar de se referir que apenas a circunstância dessa questão integrar os fundamentos do recurso permitiu a subida imediata deste, nos termos do nº 2 al a) do art 678º CPC.

O que a apelante pretende fazer valer é a ideia de que o despacho saneador, não tendo incidido sobre ele recurso ou reclamação, fez caso julgado formal, não mais se podendo discutir o seu conteúdo no presente processo, “maxime” no que respeita à matéria de facto que não foi feita constar na base instrutória.

A este respeito, impõe-se previamente salientar que tudo indica que o entendimento do Exmo Juiz a quo seria o de pretender levar à base instrutória a matéria factual referente à excepção invocada pela R., só assim se compeeendendo as seguintes asserções no âmbito do despacho saneador “stricto sensu”: «Uma vez que a réplica se limita a responder à excepção invocada pela R., vai a mesma admitida nos termos do permitido pelo art 502º/1 do CPC»; e, mais adiante: «Excluída a que vem invocada pela R. e que a mesma sustenta em acervo factual controverso, cujo conhecimento relego para a decisão final, não foram arguidas, nem existem outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito da causa e de que cumpra conhecer neste momento».

Ora, sendo certo que a R. na contestação, em sede de defesa por excepção, apenas alegou matéria de facto susceptível de integrar a compensação, enquanto excepção extintiva que é do direito de crédito do autor, só pode ter sido a essa excepção que o Exmo Juiz a quo se referiu nas considerações que acima se transcreveram, pelo que, já não poderia ser a ela que se estaria a reportar, quando, após, afirmou, genérica e negativamente, não haver (outras) excepções, ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

Consequentemente, o que terá ocorrido foi um lapso do Exmo Juiz que, ao contrário do que teria pretendido, acabou por não integrar na base instrutória os factos alegados pela R. ao nível em questão e cuja prova lhe permitiria o conhecimento da referida excepção na decisão final.

Assim, não está aqui em questão o valor que se haveria de atribuir ao despacho saneador que se tivesse limitado a afirmar genericamente a inexistência de qualquer excepção, porque, como se viu, não foi esse o caso.[1]

O que está em questão é, afinal, tão somente, saber se a base instrutória faz, o que Castro Mendes [2] designava como “caso julgado negativo”, ou seja, se o facto que não se inseriu no, então, questionário, poderia vir ainda a ser nele inserido, quer porque, estando dado como provado e por isso integrando a especificação, se viesse a entender numa melhor visão dos factos requalifica-lo como não provado fazendo-o transitar da especificação para o questionário, quer porque, estando alegado, apenas numa fase mais adiantada do processo se viesse a perceber ser «indispensável para a boa decisão da causa», nas palavras utilizadas na al f) do art 650º CPC, na redacção anterior à Reforma. E a resposta era já então, indiscutivelmente, no sentido de que não fazia esse caso julgado negativo, como decorria da referida al f) do art 650º CPC anterior à Reforma. Apenas se exigia que o facto em causa tivesse sido alegado.

Hoje, também com base na al f) do art 650º - ligeiramente modificada na sua redacção - é igualmente indiscutível a possibilidade da ampliação da base instrutória por iniciativa do tribunal de julgamento.

E sem que a tal obste a circunstância de não ter existido reclamação da parte cujo interesse é protegido com essa ampliação, e sem que obste, mesmo, a circunstância de tendo existido tal reclamação, a mesma ter sido indeferida, assim o demonstrando o facto de não haver recurso autónomo da decisão sobe a reclamação que apenas pode ser impugnada conjuntamente com o recurso da decisão final nos termos do nº 3 do art 511º CPC.

Só esta ampla possibilidade de ampliação da base instrutória de modo a dever abranger dos factos – alegados – os necessários ao enquadramento jurídico da questão é consentânea com a visão da base instrutória como um mero instrumento de trabalho, respeitando a sua estrita função de facilitação da realização do julgamento e, por isso, sempre susceptível de ser revista para a melhor consecução daquele objectivo.

A selecção efectuada na fase da condensação tem carácter meramente indicativo, não tendo natureza vinculante ou limitativa, como o demonstra no aspecto agora em apreço o mecanismo da al g) do art 653º CPC utilizado pelo Exmo Juiz a quo para suprimento da falta de matéria relevante para a decisão da causa.

Não tem pois nenhuma razão a apelante quando se insurge, com base na ofensa do caso julgado, contra a atitude do Exmo Juiz a quo de, utilizando aquele mecanismo, logo no início da audiência de julgamento ter feito aditar à base instrutória os factos alegados pela R. que entendeu como relevantes para poder vir a concluir pela existência de um seu crédito que pudesse contrapor por compensação ao pretendido crédito da A. sobre ela.

Improcede, pois, a apelação no aspecto apreciado.

A sentença, ou o despacho, é nulo, entre o mais, quando conheça de questão de que não podia tomar conhecimento – art 668º/1 al d) 2ª parte, ex vi do nº 3 do art 666º CPC - esclarecendo a 2ª parte do nº 2 do art 660º CPC, que o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pela partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

Entende a apelante que o despacho de que recorre – cujo conteúdo final foi, como se viu, o de decidir ampliar a base instrutória com factos alegados pela R. na contestação com vista a poder conhecer a final da excepção da compensação com que a mesma nela se defendera – implicou que o Exmo Juiz, seu prolator, se tivesse ocupado indevidamente de questão não suscitada pela R., desde o momento em que esta «não invocou ou sequer mencionou, quer no plano principal, alternativo ou subsidiário, e ao longo de qualquer dos 40 artigos que compõem a sua contestação, a compensação», e sendo certo que persistiu nessa atitude mesmo depois que lhe foi dada oportunidade de o fazer por o processo ter sido convolado para a forma ordinária.

Por outras palavras, pretende a apelante que estaria vedado ao Exmo Juiz ocupar-se da questão da compensação – ou preparar o processo para a poder vir a apreciar - quando a R. a ela não se referiu.

È sabido que «as questões suscitadas pelas partes constituem as balizas do poder-dever de cognição do tribunal, ressalvadas aquelas de que o tribunal pode ou deve conhecer oficiosamente».[3]

É sabido também que o juiz não pode conhecer de excepções que se encontrem na exclusiva disponibilidade das partes, como é o caso da compensação.

Mas, para que se verifique a nulidade de sentença em apreço, o que importa não é que o juiz qualifique os factos constantes da defesa como integrantes de uma determinada excepção, mas antes que, não constando dessa defesa factos que permitam que se conclua ter sido invocada tal excepção, o juiz venha a concluir no sentido da sua verificação. Por outras palavras, não importa que o réu na sua defesa não nomeie a excepção a que se pretende referir, o que importa é que o conteúdo desses factos corresponda a uma excepção de que o mesmo se queira aproveitar.

Pelo que, na situação dos autos, desde o momento em que na contestação se inserem factos que podem conduzir à compensação de créditos, o juiz não está a conhecer de questão de que não podia tomar conhecimento, na medida em que a questão foi, afinal, suscitada pela R.

E não há dúvida que - e qualquer que seja o entendimento a respeito da compensação - a R. alegou factos de cuja prova poderá decorrer um seu contra crédito relativamente ao pretendido sobre ela pela A.

Por isso, o despacho recorrido não enferma da nulidade em causa.

Questão já diferente é a de saber se dos factos alegados pela R. a este nível, decorre vontade/intenção de a mesma se fazer valer da compensação.

Dispõe o art 496º CPC que «o tribunal conhece oficiosamente das excepções peremptórias cuja invocação a lei não torne dependente da vontade do interessado».

A compensação, enquanto excepção peremptória que é, comunga com a generalidade deste tipo de excepções [4] da característica de não ser de conhecimento oficioso, antes o seu conhecimento estar dependente da vontade do interessado, desde logo porque corresponde a um direito deste, apenas a ele lhe competindo saber se o quer ou não exercer, sendo que o pode fazer processual ou extraprocessualmente .[5].

È por assim ser, uma excepção direito, ou excepção em sentido próprio, excepção propriamente dita, em sentido específico, estrito ou substancial, como se lhe refere Manuel de Andrade [6], que escreve a respeito destas excepções: «São meios de defesa indirecta de que o tribunal só pode tomar conhecimento, atribuindo-lhe os devidos efeitos, no caso de terem sido invocados pelo réu com essa intenção (…) Trata-se de meios de defesa que só operam mediante arguição do réu – sem a qual não desenvolvem a sua potencialidade jurídica, mesmo que os factos que lhes servem de base estejam plenamente comprovados nos autos. De um modo geral, correspondem a um direito potestativo tendente a excluir ou a paralisar o direito do autor (…) Deduzindo a correspondente excepção, pode dizer-se em certo sentido, que o réu opõe ao direito do autor um contra direito».

Correspondem assim a direitos da parte, pelo que o tribunal só pode tomar conhecimento destes meios de defesa atribuindo-lhes o efeito devido, no caso de terem sido invocados pelo réu, e, com essa intenção, podendo dizer-se que, ainda que os factos em que se alicerçam estas excepções estejam presentes no processo e resultem provados, não resultando da contestação - pelo menos implicitamente - a vontade do réu deles se prevalecer, o tribunal não pode fazer valer o correspondente efeito.

Assim, as excepções direito implicam vontade e pedido (pelo menos implícito) do réu e contido na contestação.

Refere Manuel de Andrade [7] que essa «intenção não terá de ser explicita e que o juiz facilmente a deve reconhecer como exteriorizada, por estar de acordo com o interesse normal do réu» [8].

Vejamos concretamente a este nível, a atitude da R. na contestação:

Depois de nos 17 primeiros artigos da contestação ter impugnado o pedido da A. – referindo, designadamente, que nunca lhe encomendou quaisquer trabalhos a mais (à excepção da colocação de uma fonte) e que apenas quando surgiram divergências entre os sócios é que ela lhe apresentou as facturas cujo pagamento está em causa nos autos - nos restantes artigos da contestação, iniciando-os com a expressão, “sem conceder”, alega uma série de factos de que decorre que a A. será dela devedora, finalizando esse tipo de alegações referindo nos arts 38º e 40º que, «O prejuízo causado pela requerente é assim bem superior ao das facturas reclamadas nos autos» («a despeito de, pelos motivos já assinalados, as mesmas não serem exigíveis à ora oponente»), «não se reclamando nestes autos o prejuízo causado pela requerente por impedimento processual já que nestes autos não é admissível reconvenção».

Tendo sido convidada a apresentar nova contestação em função do aperfeiçoamento da petição inicial da A., limitou-se a remeter para a anterior.

Do que resulta inelutávelmente que, podendo agora ter deduzido reconvenção, optou por o não fazer.

Ora, e antes de mais, esta atitude processual só implicaria a exclusão do conhecimento da excepção da compensação – partindo do pressuposto que aquela está efectivamente deduzida na contestação, que é o que agora se está a analisar – para os partidários da tese da compensação/reconvenção, já que, para quem assim pense, (também) na parte em que o contra crédito do R. não excede o crédito do A, a compensação se faz valer por reconvenção. Com efeito, e como adiante melhor se verá, porque, para esta tese a compensação se faz valer sempre, independentemente do montante do contra crédito do réu, por reconvenção o simples facto do R. não ter reconvindo implicaria que, pura e simplesmente, o despacho recorrido houvesse de ser revogado, por nenhuma utilidade poder desempenhar no desenvolvimento do processo.

Não sendo essa a tese que o presente tribunal acolhe, pelas razões adiante melhor explanadas, torna-se imprescindível - porque, efectivamente, a R. na contestação não refere expressamente, em lado algum, querer fazer-se valer da compensação para fazer extinguir o possível crédito da A. sobre ela advindo do não pagamento das facturas juntas aos autos - saber se, apesar disso, se deverá admitir tal dedução.

Ora, quer crer-se que não faria qualquer sentido a (longa e pormenorizada) alegação dos factos de que a R. se serve para levar a concluir que «o prejuízo causado pela requerente é assim bem superior ao das facturas reclamadas nos autos», se não fosse sua vontade e intenção a de que o tribunal os considerasse para, fazendo-se prova dos mesmos, e na respectiva medida, se vir a compensar o possível crédito da A. com esse crédito da R.

Está implícito nas referidas alegações da R. a vontade de compensar, e tanta basta para o tribunal entender que a mesma deduziu na contestação a inerente excepção, podendo e devendo fazer incidir a prova nos autos sobre os factos alegados que sustentam a referida excepção.

Resta explicar por que se é partidário da atrás referida tese da compensação/excepção, à semelhança do que foi entendido pelo Exmo Juiz a quo, e à semelhança do que constitui jurisprudência dominante[9].

O que postulará algumas considerações a respeito da reconvenção.

Sabe-se que esta tem de ser deduzida na contestação. Mas é facultativa. È um poder do réu [10], o que significa que não lhe fica precludida a possibilidade de fazer valer o direito que pretendia exercer em reconvenção em acção autónoma.

Importa reter ainda que a reconvenção modifica sempre o objecto da acção – porque é um pedido autónomo diferente do do autor e diferente do da mera improcedência correspondente à defesa.

È que, não há modificação do objecto da acção com a dedução de uma excepção peremptória (ainda que de direito), pois que, ao aprecia-la o tribunal se move ainda na apreciação que lhe é solicitada no âmbito do pedido do autor. As excepções alargam a matéria de facto, mas não o objecto do processo [11].

Sabe-se também que a admissibilidade da reconvenção exige a cumulação de requisitos processuais e substantivos.

Não estando em causa no recurso os processuais, retenha-se relativamente aos substantivos que todos os pedidos reconvencionais devem ser conexos com o pedido do autor, porque seria inadmissível que ao réu fosse licito enxertar na acção pendente uma outra que com ela não tivesse conexão alguma. São essas conexões que as várias alíneas do nº 2 do art 274º reflectem, destacando-se aqui a da 2ª parte da al a) do nº 2 do art 274º, segundo a qual o pedido do réu pode emergir do facto jurídico que serve de fundamento à defesa, e a da 1ª parte da al b) desse mesmo preceito, segundo a qual a reconvenção é admissível «quando o réu se propõe obter a compensação»

Já foi referido que se defrontam essencialmente duas teses relativamente ao meio de fazer valer processualmente a compensação, cabendo ter presente que a compensação é um facto extintivo das obrigações que pressupõe a existência de duas dívidas, cujos sujeitos são reciprocamente credor e devedor, havendo de concorrer nos créditos recíprocos os requisitos cumulativos constantes do art 847º CC: a da compensação/ reconvenção, em que a compensação se faz valer sempre, independentemente do montante do contra crédito do réu, por reconvenção[12], e a tese da compensação/excepção, para a qual a compensação, na parte em que o contra crédito do réu não excede o crédito do autor, se faz valer por excepção.

O que significa, que se mostra consensual para estas duas teses, que a compensação se faz valer por reconvenção na parte em que o contra crédito do réu seja superior ao crédito do autor (isto é, no excesso do crédito do réu sobre o do autor).

Aliás, nessa parte, rigorosamente não há sequer compensação, já que, segundo o nº 2 do art 847º CC, a compensação só se dá na parte correspondente das duas dívidas.

E que, nessa parte – a que excede o crédito do autor – o pedido do réu de condenação do autor se faz valer por reconvenção, resulta já, afinal, da 2ª parte da al a) do n 2 do art 274º. Pois que, quando o réu pretende fazer valer contra o autor o seu crédito na parte em que o mesmo excede o deste, necessariamente que se defendeu previamente com a compensação, pelo que o seu pedido de condenação do autor nessa parte excedente, emergiu do facto jurídico que serviu de fundamento à defesa.

È, pois, na parte em que não se verifica esse excesso, que se defrontam as referidas duas teses.

Para melhor compreensão de uma e outra, há um aspecto que não pode deixar de se ter em consideração: o de que a decisão que o tribunal tome sobre as excepções peremptórias - para conhecimento das quais tem competência nos termos do art 96º/1 CPC - não constitui caso julgado fora do processo. Faz caso julgado formal, não podendo a questão voltar a ser discutida dentro do processo (art 672º CPC), mas não constitui caso julgado material, ficando em aberto a possibilidade de vir a ser objecto de decisão diferente noutro processo (art 671º CPC).

Na verdade, se o réu quiser conferir à excepção peremptória a força de caso julgado que obteria com a reconvenção, terá que recorrer ao disposto no art 96º/2, e requerer o julgamento da excepção com essa amplitude – o chamado pedido de apreciação incidental.

O que relativamente à compensação, quando se entenda que a mesma se faz valer por excepção, implicará que se o tribunal entende que uma dívida do réu para com o autor ficou compensada por crédito deste sobre aquele, julgando a acção improcedente, só fica “res judicata” [13] que o réu não é devedor do autor. «A subsistência ou insubsistência da compensação é matéria de simples fundamento que não é objecto de caso julgado. Pelo que o réu poderá em acção autónoma demandar o autor pelo crédito com que operou a compensação e vencer, ou tendo o tribunal julgado inexistente a compensação, propor acção em que faça valer de novo a compensação».

Feita esta consideração, vejamos os argumentos que é habitual usar contra a tese da compensação/excepção [14]:

- Implica duas acções distintas e parciais sobre o mesmo crédito, que se divide numa parte (até ao crédito do autor) em que a compensação é deduzida por excepção e noutra (a que excede aquele) em que é deduzida por reconvenção.

- Implica, quando o crédito do réu seja inferior ao do autor, que a compensação possa ser apreciada por um tribunal que não disponha de competência absoluta para apreciar a relação jurídica a que se reporta o credito do réu, designadamente competência material (o que na tese da compensação reconvenção nunca sucede, porque a competência absoluta é requisito processual da admissibilidade da reconvenção, art 98º/1 CPC ).

- A compensação pode trazer para o processo, afim de ser nela apreciada, uma relação jurídica nova, inteiramente distinta e autónoma da que dá causa à acção.

- E quando assim seja, e o contra-crédito do réu seja igual ou inferior ao do autor (e portanto, para a tese em questão, a compensação seja invocada como excepção), não se irá formar caso julgado sobre ela, porque o caso julgado, fora do caso a que se refere o art 96º/2 CPC, não abarca as excepções deduzidas pelo réu, como acima já se referiu.

- O tratamento da compensação como qualquer outra excepção peremptória, implica que não sendo alegada num processo pendente, funcione a preclusão estabelecida no art 489º/2 CPC, pelo menos no que respeita ao montante em que os créditos são compensáveis, impossibilitando o réu de fazer valer esta causa extintiva numa acção autónoma.

Todas estas críticas à tese da compensação/excepção são refutadas por Lebre de Freitas [15], essencialmente nos seguintes termos:

- Põe em destaque que a compensação não é a única excepção peremptória em que é apreciada uma relação jurídica distinta daquela a que o pedido do autor se refere. O mesmo pode suceder com a novação, que constitui uma relação obrigacional distinta, só geneticamente ligada com a que se extingue e que sendo oposta pelo réu, coloca problemas semelhantes relativamente aos pressupostos processuais ou à formação do caso julgado.

- Quanto ao argumento da preclusão na parte em que os créditos coincidem, no sentido de que nessa parte o réu que não invocasse a compensação não mais poderia fazer valer o seu contra crédito, refere que a compensação só se completa com a declaração de vontade de compensar (art 848º/1 CC) pelo que, antes dela, o facto extintivo não se verifica, não podendo o réu estar onerado com a alegação de uma excepção ainda inexistente.

- O risco de uma apreciação separada que comporta a apreciação de parte do contra crédito em sede de excepção no processo pendente e a restante parte noutro processo que o réu instaure, existe sempre, desde que a reconvenção não é obrigatória, sendo que, quer o réu, quer mesmo o autor, se podem limitar livremente a um pedido correspondente a parte daquilo a que têm direito, reservando o restante para outra acção.

- Não impressiona que um tribunal que autonomamente fosse incompetente para conhecer do contra crédito, tenha competência para apreciar a sua existência para o efeito – e nos limites - da compensação. É, aliás, normal que assim seja em aplicação do art 96º/1CPC.

- Quanto ao argumento do caso julgado, há que ter em conta que declarada a vontade de compensar e extinto o crédito e o contra crédito, esse efeito de direito substantivo impede que o contra credito se faça de novo posteriormente valer. Acresce que neste caso como noutros, a regra da não extensão do caso julgado aos fundamentos da decisão tem que ser temperada, quando ela possa levar à inutilização prática de um direito que a decisão haja salvaguardado.

- A compensação, enquanto o contra crédito não excede o crédito do autor, situa-se no âmbito do pedido por este formulado, não ampliando o objecto do processo, o que corresponde ao conceito de excepção peremptória.

Tem este tribunal por preferível, ponderadas as criticas a uma e outra das teses acima referidas, a tese da compensação/excepção: a compensação dever-se-á fazer valer por excepção, comungando de todas as características e consequências normais das demais excepções peremptórias, quando, rigorosamente, se trate de compensação, por estar em causa contra crédito do réu igual ou inferior ao crédito do autor. Já se afirmará em sede de reconvenção, com as características que são próprias desta, “maxime” a extensão do caso julgado, sempre que o réu pretenda ir além da compensação, por dispor de um contra crédito superior ao crédito do autor e termine pedindo a condenação deste nessa parte excedente.

E quando este pedido exista (não se limitando o réu a pedir apenas a declaração de improcedência total ou parcial do pedido formulado pelo autor), faz todo o sentido que o tribunal, aproveitando o facto de que, para apreciar este pedido tem de previamente verificar se existe o contra crédito que o réu invoca e, consequentemente, apreciar a eficácia extintiva da compensação, o faça decidindo o pedido do réu, mas também a compensação subjacente, com força de caso julgado.

Na situação dos autos, a R., mesmo depois que lhe foi dada a oportunidade de reconvir, não quis deduzir reconvenção contra a A.

Quis apenas valer-se da eficácia extintiva da compensação até ao limite do crédito que, porventura, se venha a apurar como correspondente ao da A.

Não está a deduzir qualquer pedido autónomo contra a A.

A compensação que quis fazer valer, valerá como mera excepção.

Na defesa da R. apelada subsiste a dedução da compensação por excepção, pelo que o tribunal está adstrito a pronunciar-se sobre a eficácia extintiva dessa compensação, tendo de fazer prosseguir o processo para concluir se a R. dispõe efectivamente de algum crédito sobre a A., e em que medida, para nessa medida o extinguir por compensação.

Sem que esta conclusão implique por parte do tribunal, e depois do muito que já se referiu, qualquer violação do principio do dispositivo.

Pelo que improcede totalmente a apelação.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 13 de Dezembro de 2012

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

José Maria Sousa Pinto

[1] - Que, como o refere Abrantes Geraldes, «Temas da Reforma do Processo Civil», II, 4ªed, hoje estaria resolvido no sentido da inexistência de caso julgado, na medida em que o nº 3 do art 510º CPC determina claramente que o despacho saneador apenas constitui caso julgado quanto às “questões concretamente apreciadas” desvalorizando assim o despacho saneador genérico ou tabelar . Levando esta disposição a concluir, como o fez o Ac STJ 11/5/99, CJSTJ II, 85, que a modificação que implica tem natureza interpretativa do regime anterior, em face da contenda que se verificava entre quem entendia que perante despacho saneador que afirmasse genericamente a inexistência de qualquer nulidade ou excepção dilatória apenas se formava sobre as decisões que em concreto tivessem sido apreciadas, à semelhança do que decorria do art 104º/2 quanto à incompetência absoluta, na interpretação dada pelo Assento do STJ no DR I Serie de 11/1/92, e quem entendia que se deveria aplicar extensivamente o Assento do STJ de 1/2/63 sobre a legitimidade, devendo concluir-se que o despacho saneador tabelar transitado em julgado impedia o conhecimento posterior de quaisquer excepções dilatórias ou nulidades, ainda que não tivessem sido objecto de pronúncia concreta.

A respeito desta polémica, anteriormente à Reforma de 95, cfr Anselmo de Castro «Direito Processual Civil Declaratório», II, 256-272.

No que concerne, concretamente, às excepções peremptórias - como é o caso na situação dos autos – Abrantes Geraldes, obra citada, p 123, em nota 202, refere: «A partir da revisão do CPC ficou claro que o despacho saneador apenas constitui caso julgado formal em relação às questões concretamente apreciadas. Não ficou, todavia, esclarecido se a mesma solução deve aplicar-se às excepções peremptórias, embora nos pareça que não faz sentido atribuir a uma decisão genérica sobre o mérito da causa valor superior ao que a lei atribui a decisões tabelares que apenas visam a relação processual …»

[2] - «Direito Processual Civil» , II, 651 e ss

[3] - Quirino Duarte Soares, «Sentença Cível», Revista do CEJ 1º Semestre 2006- nº 4

[4] Mas também há excepções peremptórias, que se usa designar por “objecções”, de que o tribunal deve conhecer independentemente da vontade da parte a quem interesse, e mesmo que os factos que as fundamentam advenham ao processo através das alegações da contraparte, sendo excepções de conhecimento oficioso, meios de defesa de que o tribunal pode e deve conhecer oficiosamente, desde que o processo forneça os elementos necessários, ainda que o réu não se manifeste exactamente nesse sentido. Por exemplo: a caducidade em matéria excluída da vontade das partes – 333º/2 e 303º; a prova da culpa do lesado, art 572º CC; as nulidades substantivas, art 286º CC; a nulidade do contrato por ilicitude do objecto ou por falta de forma legal, art 280º CC; o abuso de direito.

[5] - A compensação não é uma excepção de exercício necessariamente judicial, como o é, por exemplo, a anulação. Tem, pois, possibilidade de exercício extra judicial. Nesse caso, constitui defesa por excepção a alegação da manifestação extra-processual de quem dela se pretende prevalecer, trazendo esse facto ao processo. Se produzir esse efeito na pendência do processo – após a contestação – poderá ainda trazer ao processo os factos em que se traduza o exercício extra-judicial desse direito, e os mesmos serão atendíveis enquanto defesa superveniente. Se tiver exercido essa manifestação antes da contestação, é exigível que o invoque nela, porque toda a defesa deve ser invocada na contestação.

[6] - «Noções Elementares de Processo Civil», 132/133

[7] - Obra citada, p 133, nota 3

[8] - E refere Abrantes Geraldes, obra citada, p 129 em nota, ainda que a propósito do art 303º CC que remete para a 333º/2 CC que, «não se torna necessário a alusão expressa aos institutos jurídicos da prescrição ou da caducidade, bastando a invocação do facto – decurso do prazo para o exercício do direito ou para propositura da acção – desde que seja feita com a intenção manifesta de dele retirar o efeito extintivo do direito invocado» aludindo nesse sentido, ao Ac STJ 10/4/84, B 336º-433; Ac RC 11/4/89 CJ II 69, Ac RC 1/3/95. CJ II, 5; Ac RL 22/10/92, CJ, IV 1,86

[9] - Cfr Ac STJ 2/7/74, B 239º-120; 20/7/76, B 259º-223; 8/2/77, B 264º-134; 4/4/78, B 276º-236; 7/6/79, B 288º-302; 14/1/82, B 313º-288; 24/1/91, B 403º-364…

[10] - Não chega sequer a ser um ónus – onús é a defesa por excepção, cfr Teixeira de Sousa “As Partes…”, p 169)

[11] - No entanto, e como o salienta Teixeira de Sousa, obra citada, p 165, as excepções peremptórias modificativas (v g moratória, excepção de não cumprimento do contrato (art 428º), modificação do contrato oposto ao pedido de resolução em caso de alteração superveniente de circunstâncias (art 437º CC), condição suspensiva (art 270º CC), podem implicar na sua procedência uma modificação do pedido originário quanto às condições do cumprimento da obrigação e desse modo uma modificação do objecto invocado pelo autor.

[12] - São seus seguidores, por exemplo, Castro Mendes, Teixeira de Sousa, Montalvão Machado… Teixeira de Sousa, «As Partes…»,p 173, entende que a quando o réu alega na contestação que o crédito invocado pelo autor já se encontra extinto por uma compensação efectuada extrajudicialmente, se está a defender por excepção peremptória. Quando o réu pretende provocar a compensação entre os créditos no próprio processo, tem de servir-se da reconvenção.

Para Castro Mendes, obra citada, III, 304, oposta a compensação o tribunal irá sempre decidir com força de caso julgado do direito do autor e do contradireito do réu, referindo que a situação é, no fundo, tornar obrigatório (ainda que sem pedido expresso do réu nesse sentido) o que seria resultante do uso pelo mesmo do art 96º/2.

[13] - Castro Mendes, obra citada, II, 303

[14] - Seguir-se-á, fundamentalmente, Teixeira de Sousa, «As partes…», p 172 e ss

[15] - «A Acção Declarativa Comum», 2000, 108