0191/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As empresas que detenham o alvará relativo ao exercício de empreiteiro de obras públicas podem associar-se entre si com vista à apresentação de uma proposta conjunta, sem que essa constituição tenha de revestir a constituição jurídica de uma nova entidade diferenciada das associadas.

II- Apesar dessa associação cada das associadas é, perante o dono da obra, solidariamente responsável pela manutenção da proposta apresentada conjuntamente.

III- Essa associação é meramente fáctica e tem por finalidade, senão exclusiva pelo menos predominante, a potenciação das vantagens competitivas do conjunto por forma a multiplicar as possibilidades de êxito no concurso.

IV- Deste modo, atenta a manutenção da individualidade de cada associada, bastará que uma delas satisfaça os requisitos exigidos pelo aviso do concurso para que se considere que o consórcio formado por todas elas também o satisfaça.

A. .., e B..., ao abrigo do disposto no D.L. 134/98, de 15/05, interpuseram, no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, contra a Câmara Municipal de Ourém recurso contencioso de anulação das deliberações tomadas em 07/08/01, que excluíram o consórcio por elas constituído dos concursos públicos referentes às obras de “Despoluição das Bacias Hidrográficas do Rio Lis e da Ribeira de Seiça – Bacia 51 (Alburitel) cujos anúncios foram publicados no DR III Série de 11-04-01”, com o fundamento de que a segunda recorrente, enquanto membro do consórcio por elas constituído, não cumpria o rácio de Autonomia Financeira, Cobertura de Imobilizado e Liquidez Geral” exigido pelo concurso.

Para tanto, imputaram aos actos impugnados vícios de incompetência absoluta – por entenderem que os critérios utilizados pela recorrida eram da competência do Instituto de Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário (doravante IMOPPI), nos termos do n.º 2, al. f), do art.º 4º do DL 61/99, de 2/3, conjugado com o n.ºs 5 e 6 do art.º 2º e art.º 133.º, n.º 2, al. b), ambos do CPA – de violação de lei - por infracção ao disposto nos art.ºs 57º do DL 59/99, de 2/3, e 19.º e 33º, n.º 2, do DL 61/99, de 2/3 e ainda art.º 266º, n.º 2, da CRP e n.º 5 do art.ºs 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, e 6º-A, todos do CPA – e de violação dos princípios constitucionais da boa-fé, da igualdade, da imparcialidade, da livre concorrência e publicidade, na medida em que a recorrida ao proceder à análise individual e não do consórcio, utilizou um novo critério não previamente definido nem legalmente previsto.

A Recorrida contestou para defender a manutenção dos actos recorridos, para o que alegou que eram as empresas e não o consórcio resultante da sua associação que dispunham dos certificados de classificação de empreiteiro de obras públicas e que, sendo assim, cada uma delas deveria cumprir todos os requisitos exigidos no concurso. Deste modo, e não possuindo uma delas um desses requisitos essa falta determinava a exclusão do consórcio do concurso.

Pela sentença de fls. 199 a 202 foi negado provimento ao recurso por se ter entendido que do disposto art. 57.º do DL 59/99 resultava que, nos consórcios, todas e cada uma das empresas que o compunham deviam satisfazer os requisitos legalmente previstos, pois que era pela avaliação das empresas componentes que se avaliava a capacidade do conjunto. Deste modo, considerando ser “inaceitável que num consórcio existisse uma empresa (que), embora com certificado de empreiteiro de obras públicas”, não tivesse capacidade técnica ou económica e financeira e que tal era o caso dos autos, pois que B... não cumpria com o requisito da autonomia financeira, concluiu que o acto impugnado não merecia censura.

Por outro lado, acrescentou, não se “mostram violadas as regras a que a recorrida se auto vinculou, como resulta dos pontos 11 als. c) e c1) do anúncio de abertura, pelo que não se mostra violado o art.º 19.º do DL 59/99.

Também não se mostram violados os artigos 266º, n.º 2, da Constituição e n.º 5 do art.º 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, e 6º-A todos do CPA. - violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, da imparcialidade, da livre concorrência e publicidade - pois que a comissão ao analisar individualmente cada empresa que constituem o consórcio, não estabeleceu um novo critério, não previamente definido, visto que a avaliação da capacidade financeira, económica e técnica, só poderia ser estabelecida através da avaliação de cada uma das empresas que compõem o consórcio.

De resto, as Recorrentes não põem em causa o que vem dito nas deliberações recorridas, no que diz respeito ao incumprimento por parte da B... dos valores de referencia estabelecidos nas Portarias 526/00, de 27/07 e 608/01, de 20/06.

Também não se violou a competência do IMOPPI (art.º 4º n.º 2 al. f) do DL 60/99 ou os art.º 2º, n.ºs 5 e 6, e 133º n.º 2, al. b), do CPA, pois que, como se disse não se questionou a validade do certificado de empreiteiro da excluída B... o que acarretou a exclusão do respectivo consórcio.

Em suma não se vislumbra qualquer dos vícios apontados às deliberações recorridas.”

Inconformadas com o assim decidido as Recorrentes agravaram para este Supremo Tribunal para o que formularam as seguintes conclusões :

a. “O facto de o recorrente ter basicamente reproduzido na alegação do recurso jurisdicional a argumentação jurídica desenvolvida na petição e na alegação do recurso contencioso tendente a demonstrar a ocorrência dos vícios imputados ao acto administrativo impugnado não é motivo impeditivo do conhecimento do objecto do recurso jurisdicional. Na verdade, por um lado, não é exigível que a recorrente “invente” argumentos novos para defender a tese jurídica sustentada ao longo do recurso contencioso, e, por um lado, é justamente função do tribunal de recurso reapreciar a questão colocada na 1ª instância e decidida pela sentença recorrida. O que é exigível é que o recorrente explicita os motivos da sua discordância face ao decidido nesta sentença e, no presente caso, tais motivos resultam inequívocos através da insistência da recorrente na defesa de uma tese que essa sentença não acolheu.“ - STA 34.604, 99.09.29.

b. As deliberações Camarárias ao decidirem da (i)legalidade relativa ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas por parte da empresa B..., utilizando para o efeito critérios de avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes, critérios de admissão e qualificação definidos pela Câmara para os concursos em apreço, são ilegais, padecem de vício de incompetência absoluta por tal atribuição pertencer ao Instituto de Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário (IMOPPI) – n.º 2, al. f) do art.º 4º do DL n.º 60/99, de 2/3, n.º 5 e 6 do art. 2º e art.º 133 n.º 2 alínea b) do CPA;

c. Não pode a Câmara exigir à empresa B..., para efeitos de verificação da sua legitimidade para o exercício da actividade de empreiteiro de obra públicas, mais que a exibição do original do certificado de empreiteiro de obras públicas, sob pena de violar o disposto nos art.s 57º do DL 59/99 de 2/3, 19º e 33º, n.º 2, do DL 61/99 de 2/3;

d. A Câmara, dona da obra, está vinculada às regras substanciais e de procedimento estabelecidas na Lei e igualmente às regras de procedimento e de admissão dos concorrentes previamente adoptadas e anunciadas a que se auto-vinculou.

e. Não pode excluir um concorrente que se apresenta a concurso sob a forma legal de Consórcio quando tal forma está prevista no Anúncio Público e obedece as requisitos legais, violando com tal procedimento do DL 59/99 de 2/3 e art. 19º do DL 61/99 de 2/3;

f. Sendo o concorrente o próprio consórcio não pode a entidade adjudicante proceder à análise individual de cada uma das empresas pertencentes ao agrupamento, utilizando os critérios por si estabelecidos para determinado concurso em concreto, por se tratar da aplicação de um novo critério não previamente definido nem legalmente previsto, sob pena de violar os princípios da tutela da confiança; da necessária estabilidade das regras no decurso do respectivo concurso; da boa-fé; da igualdade, da parcialidade da justiça; da livre concorrência e publicidade – n.º 2 do art. 266º da CRP e n.º 5 do art. 2º; art.º 3º; art. 4º; art.º 5º; art.º 6º e art.º 6º-A do CPA.

g. Os fundamentos da douta sentença recorrida estão em oposição com a decisão, violando o disposto no artigo 668º n.º 1 al. c) do CPC.

h. A decisão recorrida interpretou e retirou conclusões contrárias à lei e seus princípios de interpretação jurídica.

i. A douta sentença considera o consórcio como concorrente e de seguida pretende utilizar os critérios de avaliação exigido por um dono de obra para avaliação dos concorrentes a um concurso em concreto, para avaliar uma das empresas e não o concorrente.

j. Confunde o douto aresto a avaliação do concorrente com avaliação de empresa consorciada.

k. Tirando a conclusão, incorrecta, de que a empresa consorciada não tem capacidade económica e financeira para o exercício da sua actividade, o que não é verdade.

l. Pois a empresa B..., satisfaz as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas.

m. Requisito de que é possuidora e o único exigido pelo artigo 57º do RJEOP para que o consórcio esteja legalmente constituído para se apresentar como concorrente a determinado concurso.

n. Qualquer outra interpretação das normas legais aplicáveis in casu revela-se ilegal.

A Autoridade Recorrida contra alegou concluindo do seguinte modo :

1. O consórcio Recorrente não tem personalidade nem capacidade judiciária, uma vez que esta só assiste às empresas que o constituem.

2. O Recorrente foi admitido aos concursos de empreitada, por deliberação da Comissão de Abertura das Propostas, porque ambas as empresas constituintes reúnem os requisitos formais para tanto, sendo designadamente titulares de certificados de empreiteiros de obras públicas.

3. No entanto, o Recorrente não foi qualificado, porque apenas uma das empresas que o constituem dispõe de capacidade técnica, económica e financeira, não reunido por isso os requisitos previstos nos art.s 56º e 57º do Dec. Lei n.º 59/99.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do provimento do recurso por entender que “no caso em apreço, o concorrente é o agrupamento, constituído pela A... e a B... que, oportunamente, se constituiriam na modalidade jurídica de consórcio externo, nomeando o respectivo chefe, como é exigido no anúncio do concurso, que se associaram porque entenderam que essa era a melhor de se apresentarem aos concursos de modo a, vencendo, executarem as obras postas objecto dos mesmos.

Bastará, pois, que uma das empresas que integram o agrupamento satisfaça as condições exigidas no programa de concurso, o que se verifica no caso.

Assim, o agrupamento concorrente, constituído pelas recorrentes, satisfaz as condições gerais exigidas pelos artigos 57.º, do RJEOP, e 19.º e 33.º, n.º 2, do DL n.º 61/99, de 2/3, bem como as exigidas no programa de concurso, pelo que a decisão recorrida ao exclui-lo por uma das empresas que o integram não satisfazer os rácios indicados no ponto 11, do anúncio do concurso, violou aquelas disposições legais, incorrendo em erro de julgamento.”

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

1. Por Anúncios publicados no DR, n.º 86, III Série, de 11-04-01, a Autoridade Recorrida pôs a concurso público as obras de “Despoluição das bacias hidrográficas do Rio Lis e da Ribeira de Seiça – Bacia 47 (Seiça) – sub bacias 1 a 6 A” e “Despoluição da bacia de Seiça – bacia 51 (Alburitel)”.

2. Nos termos desse Anúncio “poderão ser admitidas a concurso empresas legalmente constituídas ou grupos de empresas que declarem a intenção de se constituírem juridicamente numa única entidade ou em consórcio externo, em regime de responsabilidade solidária, tendo em vista a celebração do contrato, devendo pelo menos a classe de certificado de certificação de empreiteiro de obras públicas, de uma delas cobrir o valor total da empreitada. Neste caso deverá o concorrente, desde logo, quem será o chefe do consórcio.” – vd. seu ponto 10.º

3. De harmonia com o ponto 11 desse concurso “só serão admitidas a concurso: a)

b)

c) A capacidade económica e financeira será avaliada de acordo com os seguintes factores que os concorrentes deverão satisfazer cumulativamente :

- Liquidez geral _> 105,84%

- Autonomia financeira _> 10,50%

- Grau de cobertura de imobilizado _> 116,33%

- Volume de negócios _> 50% valor da proposta apresentada.”

c 1)

4. As Recorrentes concorreram, em consórcio, àqueles concursos.

5. Pelas deliberações objecto do recurso contencioso, tomadas em 07-08-01, foi o consórcio constituído pelas Recorrentes excluído daqueles concursos com o fundamento de que a segunda recorrente – B... - não possuía a capacidade económica e financeira exigidas no respectivo programa, visto não atingir os rácios fixados na al. c) do seu ponto 11, relativos à Autonomia Financeira, Grau de Cobertura do Imobilizado e Liquidez Geral. – vd. fls. 55 a 68 e 104 a 143, que se dão como reproduzidas.

II- O DIREITO.

O presente recurso jurisdicional dirige-se contra uma sentença que negou provimento ao recurso contencioso no convencimento de que qualquer uma das empresas que concorram associadas a um concurso público deve satisfazer todos os requisitos de admissão legalmente exigidos, pois que é “pela avaliação das empresas componentes do consórcio que se avalia a capacidade do conjunto” e que, sendo assim, e sendo que uma das empresas do consórcio formado pelas Recorrentes não satisfazia o requisito da capacidade económica e financeira exigido no concurso, bem andara a Autoridade Recorrida ao excluí-las do mesmo.

As Agravantes reputam de errada esta decisão por entenderem que da associação de empresas, tendo em vista a apresentação de uma proposta conjunta, resulta que o concorrente é o próprio consórcio e não cada uma das empresas separadas e que, sendo assim, basta que uma delas satisfaça os requisitos exigidos para que o consórcio deva ser admitido. Daí concluírem que, satisfazendo as Recorrentes, no seu conjunto, todos os requisitos exigidos, os actos impugnados são ilegais e merecem ser anulados.

A questão de fundo deste recurso jurisdicional é, pois, a de saber se numa associação de empresas formada para a formulação de uma proposta a um concurso de obra pública se deve exigir de todas as associadas o cumprimento de todos os requisitos exigidos no aviso do mesmo ou se, pelo contrário, se deve entender como suficiente que uma delas os satisfaça para que se possa considerar que o consórcio os satisfaz.

Todavia, antes de nos debruçarmos sobre essa questão, importa analisar, ainda que brevemente, atenta a sua simplicidade, duas questões prévias; uma suscitada pelas Agravantes - a da nulidade da sentença - e a outra pela Autoridade Recorrida – a falta de personalidade e capacidade judiciárias do consórcio constituído pelas Agravantes.

1. As Agravantes pugnam para que, por força do que se dispõe na al. c), do n.º 1, do art. 668.º do CPC, se declare a sentença nula alegando que os seus fundamentos estão em oposição com a decisão. – vd. conclusão f) do recurso.

Essa afirmação é, contudo, desgarrada já que vem apenas referida no quadro conclusivo das alegações, não se encontrando para ela qualquer justificação ou referência no discurso alegatório.

Deste modo, e inexistindo qualquer demonstração que sustente essa conclusão e não se vendo em que factos ou razões possa a mesma assentar desde já se declara improcedente a mencionada conclusão f).

2. A Autoridade Recorrida, por seu turno, excepciona a personalidade e capacidade judiciárias do consórcio constituído pelas Agravantes, alegando que o mesmo não é mais do que uma mera agregação de duas empresas e que, por isso, por si só não podia estar em juízo, o que a leva a concluir que, consubstanciando essa realidade a existência da excepção prevista na al. c) do art. 493.º do CPC, se impunha absolvê-la da instância.

Sem razão, porém.

Na verdade, e se é certo que os agrupamentos de empreiteiros podem apresentar propostas a concursos públicos, ainda que entre eles não exista qualquer modalidade jurídica de associação (n.º 1 do art. 57.º do DL 59/99, de 2/3), também o é que, no caso sub judicio, não foi o consórcio formado pelas Recorrentes que se apresentou aqui a litigar, mas sim cada uma delas em particular, como se pode ver pela forma como a petição inicial vem elaborada.

Sendo assim, é inteiramente desprovida de razão a alegação da Autoridade Recorrida de que é o consórcio e não as Recorrentes quem está em juízo o que nos permite, sem necessidade de mais elaborada justificação, declarar improcedente a sua conclusão 1.ª.

Avancemos, pois, para análise da questão central deste recurso jurisdicional, atrás identificada.

3. Nos termos do art. 57.º, n.º 1, do citado DL 59/99 “os agrupamentos de empresas podem apresentar propostas sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas.”

Acrescentando o seu n.º 2 que “a constituição jurídica dos agrupamentos não é exigida na apresentação da proposta, mas as empresas agrupadas serão responsáveis solidariamente perante o dono da obra pela manutenção da sua proposta, com as legais consequências.”

“No caso de adjudicação, as empresas do agrupamento associar-se-ão obrigatoriamente, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no caderno de encargos.” – prescreve o seu n.º3.

Resulta do preceito acima transcrito que as empresas que detenham o alvará relativo ao exercício de empreiteiro de obras públicas se podem associar tendo em vista a apresentação de uma proposta conjunta num concurso de obra pública sem que essa associação tenha de revestir a constituição jurídica de uma nova entidade diferenciada das associadas e sem que essa associação faça perder a identidade própria de cada uma delas.

E é por ser assim que, apesar da associação, cada uma dessas empresas é, perante o dono da obra, solidariamente responsável pela manutenção da proposta apresentada conjuntamente – vd o transcrito n.º 2 -, o que quer dizer que, muito embora a proposta seja conjunta, certo é que cada uma das associadas mantém a sua individualidade jurídica e fica obrigada a assumir a responsabilidade da proposta conjunta, podendo o dono da obra exigir a cada uma das associadas a sua manutenção.

Por outro lado, a constituição de um consórcio desta natureza só dará origem a uma nova entidade diferenciada das associadas quando o mesmo o concurso for ganho e a obra lhe for adjudicada, o que significa que até à celebração do contrato a única ligação existente entre elas é meramente fáctica e movida por um objectivo muito concreto, a de possibilitar a apresentação de uma proposta mais competitiva.

Esta, circunstância, todavia, não invalida que o concorrente seja a associação e não cada um dos seus associados de per si.

O que fica dito permite-nos concluir que a motivação, senão exclusiva pelo menos predominante, que leva duas ou mais empresas a associarem-se para concorrer a um concurso de obra pública é de natureza prática e objectiva, somar as capacidades de cada uma para que, dessa forma, possam potenciar as suas vantagens competitivas e multiplicar as suas possibilidades de êxito.

E se assim é então também se deverá concluir que, no momento em que se processa a apreciação do grau satisfação dos requisitos exigidos no aviso do concurso, o que importará é saber em que medida é que tais requisitos são satisfeitos pelo conjunto das empresas e não saber se cada uma das empresas, por si e em separado, satisfaz esses requisitos.

Nesta conformidade, para que o consórcio satisfaça os requisitos exigidos para o concurso bastará que uma das associadas os possua. A não se entender deste modo a complementaridade visada com a associação não teria qualquer sentido e poder-se-ia cair no absurdo de uma empresa que poderia ser qualificada se concorresse isoladamente ver o consórcio em que se integrava ser desqualificado porque a (ou uma das) empresa com que se associara não cumpria um dos itens exigidos.

Ou seja, a associação seria limitativa e não criativa, o que contrariando inteiramente o espírito da lei não pode ser aceite como uma boa interpretação.

4. Descendo ao caso sub judicio verificamos que a razão que levou o consórcio constituído pelas Recorrentes a ser excluído dos concursos ora em causa foi o facto de uma delas – a B... – não atingir os rácios exigidos pela al. c) do ponto 11 do aviso do concurso, relativos à liquidez geral, autonomia financeira e grau de cobertura imobilizado.

No entanto esses rácios eram atingidos pela outra Recorrente – a A... – o que significa que, nos termos acima expostos, o consórcio constituído por elas satisfazia tal requisito.

Deste modo, não havia razão justificativa para a sua exclusão.

E se assim era mal andou o Sr. Juiz a quo quando considerou que os actos impugnados não sofriam de vício invalidante, pois que os mesmos são violadores do disposto no transcrito art. 57.º do DL 59/99.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em conceder provimento a este recurso jurisdicional e, revogando a douta decisão, conceder provimento ao recurso contencioso e anular os actos impugnados.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Abril de 2002

Alberto Costa Reis - Relator - António Samagaio - Maria Angelina Domingues