06869/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A suspensão de eficácia de actos administrativos depende, em geral, do preenchimento dos pressupostos previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e, em particular, da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a que se refere o seu nº 2.

II- Sendo manifesta a verificação de uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da pretensão formulada ou a formular no processo principal, fica deste modo afastada a verificação do requisito do “fumus boni iuris” previsto na parte final da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, conducente, desde logo, e necessariamente, à não adopção da providência requerida [cfr. artigos 58º, nº 2, alínea b), 59º, nº 1, e 120º, nº 1, alínea b), parte final, todos do CPTA].

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

“A. ..– Investimentos Turísticos e Imobiliários, Ldª”, com sede em Albufeira, intentou o TAF de Loulé, ao abrigo do disposto nos artigos 112º e segs. do CPTA – como preliminar de acção administrativa especial a intentar – contra o Ministério da Defesa Nacional e contra a Capitania do Porto de Portimão uma PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA da decisão que, no âmbito do “Concurso para atribuição de novo licenciamento para instalação de um apoio balnear na Praia da Oura Leste – Albufeira – Unidade Balnear 1”, atribuiu ao anterior concessionário [que vem indicado como contra-interessado], por direito de preferência, a predita licença de ocupação do domínio público hídrico.

Por sentença do TAF de Loulé, datada de 8-9-2010, foi o referido pedido de suspensão de eficácia indeferido, com fundamento na caducidade do direito de acção [cfr. fls. 128/133].

Inconformada, veio a requerente da providência cautelar recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:

“I- Em função da complexidade do assunto e das sucessivas impugnações da recorrente, nunca o Tribunal «a quo» se podia ter abstido de produzir prova sobre os actos impugnados;

II- Pelas mesmas razões, o prazo de impugnação deve ser o previsto no nº 4 do artigo 58º do CPTA;

III- Os vícios invocados e que se pretendem provar são de gravidade extrema – falsas declarações sobre inexistência de dívidas e falta de comunicação para o exercício do direito de preferência;

IV- O Tribunal «a quo» já tomou conhecimento que o segundo vício referido, a falta de comunicação do preferente, se verificou;

V- O documento que a contra-interessada juntou é inválido e viola o disposto nos artigos 80º e 82º do CPA;

VI- Consequentemente, devia ter sido dado como provado que a decisão que atribuiu a licença à anterior concessionária é nula porque lhe reconheceu a preferência legal que a mesma não tinha;

VII- Os vícios invocados estão feridos de nulidade e, por isso, são invocáveis a todo o tempo”.

O Ministério da Defesa Nacional contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1. O recorrente pugna pela nulidade do acto impugnado com fundamento nas alíneas c) e d) do nº 2 do artigo 133º do CPA, por falsas declarações da contra-interessada Vivaldo acerca da sua situação contributiva;

2. Contudo, o objecto do acto impugnado, o licenciamento para apoio balnear, é possível, inteligível e conforme à lei, e, por isso, foi esse mesmo objecto que o recorrente pretendia assegurar em proveito próprio com a providência cautelar;

3. Além do que, demonstramos já que o acto impugnado não ofende qualquer direito fundamental, não especificado pelo recorrente;

4. E, por maioria de razão, também não ofende o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental;

5. Deste modo, julgou bem o Venerando Tribunal «a quo» quando afasta a aplicabilidade da nulidade, porquanto esta não é a regra geral dos actos inválidos;

6. Nesses termos, a cominação dos vícios arguidos pelo recorrente apenas poderia ser a anulabilidade, pelo que o recorrente apenas teria três meses para intentar a correspondente acção de impugnação;

7. Não o tendo feito caducou o seu direito de acção;

8. E não pode arguir as alíneas a) e b) do nº 4 do artigo 58º do CPTA, sem especificar a circunstância factual subjacente, porquanto a entidade recorrida nunca fez crer ao recorrente que a impugnação contenciosa seria desnecessária à obtenção da sua pretensão;

9. Bem assim, não se verifica qualquer ambiguidade do quadro legislativo aplicável;

10. Nem existe carácter dúbio na identificação do acto ou na sua qualificação enquanto tal, como bem demonstrou a entidade recorrida e o recorrente nos autos;

11. Do mesmo modo, não lhe é legítimo arguir qualquer efeito suspensivo do prazo para interpor a acção na medida em que não impugnou administrativamente o acto;

12. Limitou-se apenas a requerer a passagem de certidões, que não tem efeito suspensivo, em conformidade com o nº 4 do artigo 59º do CPTA, «a contrario»;

13. Razões pelas quais a providência cautelar é extemporânea;

14. Segue o recorrente alegando falta de fundamentação do aresto recorrido, apesar deste expressamente mencionar os normativos aplicáveis e a situação de facto a que se reporta;

15. Por tudo isto, a decisão do Venerando Tribunal «a quo» é conforme aos princípios e normativos aplicáveis, encontrando-se devidamente fundamentada por menção clara, expressa e bastante.” [cfr. fls. 162/169].

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual defende que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 189].

Com dispensa de vistos, vem o processo à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida deu como assentes, com interesse para a decisão da providência cautelar, os seguintes factos:

i. Pelo Edital nº 143/2009, de 5 de Outubro de 2009, foi aberto Concurso Público intitulado "CONCURSO PARA ATRIBUIÇÃO DE NOVO LICENCIAMENTO PARA INSTALAÇÃO DE UM APOIO BALNEAR, NA PRAIA DA OURA LESTE – ALBUFEIRA – UNIDADE BALNEAR [UB] 1" – doc. nº 1 e facto admitido;

ii. A decisão final desse concurso atribuiu o 1º lugar à requerente, o 2º lugar a "B..., Ldª" e o 3º lugar a C...e D...– idem;

iii. A licença foi atribuída à contra-interessada "B..., Ldª", por ser a anterior titular e ter exercido o direito de preferência – idem;

iv. A requerente foi notificada da decisão final, por ofício de 15 de Março de 2010, expedido por correio registado em 23-3-2010 – cfr. doc. nº 8 junto com a oposição da entidade requerida, constante de fls. 93/95 dos autos;

v. A presente providência cautelar deu entrada em juízo em 2-8-2010;

vi. A requerente passou procuração aos mandatários judiciais em 1 de Abril 2010.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo esta a matéria de facto relevante, vejamos agora se a sentença recorrida padece dos vícios que a recorrente lhe assaca.

O pedido que a recorrente formulou na providência cautelar intentada no TAF de Loulé consiste na suspensão da eficácia da decisão final que atribuiu a licença de ocupação do domínio público hídrico no “Concurso para atribuição de novo licenciamento para instalação de um apoio balnear na Praia da Oura Leste – Albufeira – Unidade Balnear 1”, à anterior concessionária, a contra-interessada “B..., Ldª”, por ser a anterior titular e ter exercido o direito de preferência nos termos legais, e na correspectiva atribuição provisória da mesma à recorrente, com o fundamento de não constarem do processo da contra-interessada as certidões de dívida à Segurança Social e às Finanças, nem carta registada com aviso de recepção a manifestar a sua intenção de continuar a utilizar a licença, com um ano de antecedência sobre o termos da mesma [cfr. artigos 5º, 6º e 10º da pi].

A sentença recorrida considerou que tendo a requerente da providência sido notificada da decisão final, cuja suspensão de eficácia peticiona, em 15-3-2010, e tendo aquela dado entrada em juízo em 2-8-2010, ocorria a manifesta caducidade do direito de acção.

Resta saber se acertadamente.

Como é sabido, só a impugnação de actos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo [cfr. artigo 58º, nº 1 do CPTA], sendo a anulabilidade do acto o regime regra da invalidade do acto administrativo [cfr. o Acórdão deste TCA Sul, de 18-11-2009, proferido no âmbito do recurso nº 05200/08; do STA, de 15-9-2004; e, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, notas ao artigo 58º].

Porém, norma alguma do CPTA impõe um prazo para a propositura de providências cautelares.

Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 113º do CPTA, os processos cautelares têm sempre uma relação com uma causa principal, podendo ser intentados como preliminar ou como incidente do processo respectivo. Se intentados como preliminar, ou seja, antes de instaurada a acção principal de que dependem, eles não estão dependentes da observância de qualquer prazo e, muito menos, de prazo de caducidade.

A única norma que prevê um prazo para a caducidade das providências cautelares é o artigo 123º, nº 2 do CPTA, que dispõe que “quando a tutela dos interesses a que a providência cautelar se destina seja assegurada, por via contenciosa não sujeita a prazo, deve o requerente, para efeitos da alínea a) do número anterior, usar essa via no prazo de três meses contado desde o trânsito em julgado da decisão”. Dito de outro modo, sempre que esteja em causa a impugnação de acto não sujeita a prazo [caso da impugnação de actos nulos ou inexistentes ou em que a acção principal seja uma acção comum e não especial], decretada a providência, o requerente desta dispõe do prazo de três meses a contar do trânsito em julgado dessa decisão para propor a acção principal, sob pena de caducidade daquela.

Deste modo, o facto da providência cautelar requerida ter sido intentada muito após o decurso do prazo de três meses previsto no artigo 58º, nº 2, alínea b) do CPTA não conduz, como a sentença recorrida erradamente decidiu, à caducidade do direito de acção da requerente, pela simples razão de nenhuma norma do CPTA sujeitar a instauração duma providência cautelar a um qualquer prazo de caducidade.

Mas tal não significa que o pedido formulado mereça provimento.

Com efeito, no caso presente estamos perante uma providência cautelar conservatória – suspensão de eficácia de acto administrativo que, no concurso para atribuição de novo licenciamento para instalação de um apoio balnear na Praia da Oura Leste – Albufeira – Unidade Balnear 1, atribuiu ao anterior concessionário, e aqui contra-interessado, por direito de preferência, a licença de ocupação do domínio público hídrico – com efeito simultaneamente antecipatório – investidura da requerente na posição do contra-interessado, até ao trânsito em julgado da decisão a proferir na acção principal.

De acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA, a concessão duma tal providência está dependente da verificação dos seguintes requisitos:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;

b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

Ao invés do que acontecia face ao regime previsto na LPTA, existe agora a possibilidade de decretar uma providência cautelar dando apenas como verificado o requisito do “fumus boni iuri”, desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nos termos previstos na alínea a) do artigo 120º, supra transcrita. Em tais casos, não há necessidade de verificar a existência do segundo requisito, previsto nas restantes alíneas do citado preceito legal, ou seja, o “periculum in mora”.

Contudo, como apontam a Doutrina e a Jurisprudência – seja do STA, seja deste TCA Sul, seja do TCA Norte –, essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva [cfr., neste sentido, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, na anotação 1. ao artigo 120º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, 2005, a págs. 601/603, e Ana Gouveia Martins, in Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2005, a págs. 507/508; e, na Jurisprudência, os acórdãos deste TCA Sul, de 15-5-2008, proferido no âmbito do processo nº 03514/08, da mesma data, proferido no âmbito do processo nº 03725/08, e de 14-6-2007, proferido no âmbito do processo nº 02604/07; do TCA Norte, de 23-10-2008, proferido no âmbito do processo nº 02591/06.3BEPRT, e de 25-9-2008, proferido no âmbito do processo nº 00977/07.5BECBR; e, do STA, de 22-10-2008, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do processo nº 0396/08, só para citar os mais recentes].

Ora, na situação trazida pela requerente da providência à apreciação do tribunal, não se vislumbra qualquer evidência – e muito menos manifesta – de procedência da pretensão a formular no processo principal.

A recorrente sustenta nas conclusões III. e VII. da sua alegação que os vícios invocados e que se pretendem provar são de gravidade extrema – falsas declarações sobre inexistência de dívidas e falta de comunicação para o exercício do direito de preferência – estando “feridos de nulidade” e, por isso, serem invocáveis a todo o tempo, concluindo que tal acto ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental [artigo 133º, nº 2, alínea d) do CPA].

Porém, ao contrário do que sustenta a recorrente, nenhum dos vícios assacados ao acto suspendendo é susceptível de conduzir à respectiva nulidade, já que aqueles se reconduzem a vícios de violação de lei, mormente a erro sobre os pressupostos de facto da decisão de adjudicar à contra-interessada a concessão de novo licenciamento para instalação de um apoio balnear na Praia da Oura Leste – Albufeira – Unidade Balnear 1, por falta dos pressupostos que o nº 7 do artigo 21º do DL nº 226-A/2007, de 31/5, faz depender a continuação da utilização, por parte do anterior titular da licença, mediante o exercício do direito de preferência.

Não se pode, portanto, defender que o acto impugnado padece de vícios geradores de nulidade, ao abrigo do artigo 133º, nº 2, alínea d) do CPA.

E, não sendo nenhum dos vícios assacados ao acto gerador de nulidade, a impugnação daquele teria que ocorrer, sob pena de caducidade, no prazo de 3 meses previsto no artigo 58º, nº 2, alínea b) do CPTA, o que, como se viu, não ocorreu, já que a presente providência cautelar, intentada previamente à instauração do processo principal, deu entrada em juízo em 2-8-2010, ou seja, mais de quatro meses após a notificação do acto suspendendo, que ocorreu em 26-3-2010 [cfr. ponto iv. da matéria de facto dada como assente].

Era, pois, a partir daquela data [26-3-2010] que se teria de contar o referido prazo de 3 meses para a impugnação contenciosa do acto e, consequentemente, o prazo para ser requerida a providência cautelar de suspensão, prazo esse que, deste modo, se encontrava já ultrapassado em 2-8-2010, data de entrada em juízo do requerimento inicial, não tendo ocorrido suspensão do mesmo, nos termos do artigo 59º, nº 4 do CPTA.

Sendo assim, é manifesta a verificação de uma circunstância que obsta ao conhecimento de mérito da pretensão formulada ou a formular no processo principal, ficando deste modo afastada a verificação do requisito do “fumus boni iuris” previsto na parte final da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, conducente, desde logo, e necessariamente, à não adopção da providência requerida [cfr. artigos 58º, nº 2, alínea b), 59º, nº 1, e 120º, nº 1, alínea b), parte final, todos do CPTA].

Improcedem, em conformidade, todas as conclusões da alegação da recorrente.

IV. DECISÃO

Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando, embora por fundamentos diferentes, a sentença recorrida.

Custas a cargo da recorrente [artigo 4º, nº 1, alínea t) do Regulamento das Custas Processuais].

Lisboa, 9 de Dezembro de 2010

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[António Coelho da Cunha]

[Fonseca da Paz]