796/14.2PCAMD.L2-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Ao cometer por quatro vezes os actos sexuais em criança/adolescente, em épocas diferentes, pela sua repetitividade manifestou tendência, ou melhor, apetência, inclinação (o que se não confunde com o conceito de "delinquente por tendência" cujos pressupostos advêm do artº 83º do CP), a denotar uma personalidade desviante e cujos impulsos sexuais não logrou controlar, continuando a não revelar sentido crítico da sua conduta.

Não se vê razão para suspender a execução da pena efectiva de prisão por não se verificar a possibilidade de formular um juízo de prognose favorável.

Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa,

RELATÓRIO

No âmbito do processo nº 796/14.2PCAMD, que correu termos no Tribunal Criminal de Sintra, Comarca de Lisboa Oeste, em processo comum colectivo, foi o arguido V..., julgado e condenado por acórdão de 04.11.2016, por aquele Tribunal nos seguintes termos:

- «Pelo exposto, delibera o tribunal colectivo declarar parcialmente procedente a acusação e:

a) Absolver o arguido V... da autoria de 5 (cinco) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1 e 2, do Código Penal, por que vem acusado.

b) Operando a requalificação jurídica dos respectivos factos da acusação, condenar o arguido como autor material e na forma consumada de 4 (quatro) crimes de actos sexuais com adolescente, p. e p. pelo artigo 173º, nº 1 e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada crime.

c) Em cúmulo jurídico das penas parcelares condenar o arguido V... na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.

d) Vai ainda o arguido condenado nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 4 (quatro) U.C.'s (arts. 513º e 514º do cód. procº penal e art. 8º, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa).

Pedido indemnizatório

Julgar parcialmente procedente o pedido indemnizatório e consequentemente:

e) Absolver o demandado/arguido do montante pedido a título de danos patrimoniais e do pedido relativo à liquidação em execução de sentença.

f) Condenar o arguido/demandado no pagamento ao menor A..., do valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros legais desde a data da prolação do acórdão e até integral pagamento.

g) Condenar demandante e o arguido/demandado no pagamento das custas da parte cível, na proporção dos respectivos decaimentos, nos termos do disposto no artigo 527º do Cód. Proc. Civil, aplicável ex-vi do artigo 523º do Cód. Proc. Penal.

h) Ordena-se a recolha de amostras do ADN do arguido e que os perfis resultados da amostra sejam inseridos na base de dados de perfil de ADN para efeitos de investigação criminal, caso ainda não se encontrem inseridos, sendo a respectiva recolha solicitada ao INML, Delegação Sul (arts. 5º, nº 1, 8º nº 2 e 18º, nº 3 da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro)».

Na sequência de recurso interposto pelo arguido relativamente ao acórdão proferido, veio este Tribunal “ad quem”, por acórdão de 05.04.2017, a determinar o reenvio do processo para novo julgamento a fim de clarificar e especificar o número de crimes efectivamente cometidos e sanar a contradição entre factos provados e não provados.

Reaberta a audiência, verifica-se que apenas foram tomadas declarações ao arguido[1], tendo o tribunal recorrido sanado algumas contradições da matéria de facto e tentado explicar na fundamentação o número de crimes imputados, vindo a condenar o arguido nos mesmos termos, assim decidindo:

- «Pelo exposto, delibera o tribunal colectivo declarar parcialmente procedente a acusação e:

a) Absolver o arguido V... da autoria de 05 (cinco) crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal, por que vem acusado.

b) Operando a requalificação jurídica dos respectivos factos da acusação, condenar o arguido como autor material e na forma consumada de 4 (quatro) crimes de actos sexuais com adolescente, p. e p. pelo artigo 173º, nºs 1 e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada crime.

c) Em cúmulo jurídico das penas parcelares condenar o arguido V... na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.

d) Vai ainda o arguido condenado nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 4 (quatro) U.C.'s (arts. 513º e 514º do cód. proc. penal e art. 8º, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa).

Pedido indemnizatório

- Julgar parcialmente procedente o pedido indemnizatório e consequentemente:

e) Absolver o demandado/arguido do montante pedido a título de danos patrimoniais e do pedido relativo à liquidação em execução de sentença.

f) Condenar o arguido/demandado no pagamento ao menor A..., do valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros legais desde a data da prolação do acórdão e até integral pagamento.

g) Condenar demandante e o arguido/demandado no pagamento das custas da parte cível, na proporção dos respectivos decaimentos, nos termos do disposto no artigo 527º do Cód. Proc. Civil, aplicável ex vi do artigo 523º do Cód. Proc. Penal.

h) Ordena-se a recolha de amostras do ADN do arguido e que os perfis resultados da amostra sejam inseridos na base de dados de perfil de ADN para efeitos de investigação criminal, caso ainda não se encontrem inseridos, sendo a respectiva recolha solicitada ao INML, Delegação Sul (arts. 5º, nº 1, 8º; nº 2 e 18º, nº 3 da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro)».

Inconformado com a decisão, veio o arguido V... a recorrer nos termos de fls. 583 a 587, tendo apresentado as seguintes conclusões:

«1. O arguido, ora Recorrente, foi condenado pela prática de quatro crimes de atos sexuais com adolescente, na pena de dois anos de prisão por cada crime, tendo, em cúmulo jurídico das penas parcelares, condenado o arguido na pena única de quatro anos de prisão e ainda no pagamento ao menor o valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais.

2. O Tribunal a quo foi omisso relativamente ao estado de saúde do arguido, não obstante constar documentalmente nos autos tal informação que veio a ser utilizada em sede de 1º interrogatório judicial e posteriormente complementada por documentação junta pelo arguido durante o inquérito;

3. Com a repetição do julgamento o Arguido, em declarações, voltou a esclarecer o seu estado de saúde - de resto evidente na sua aparência física - relacionado com AVC's sofridos e doença na próstata.

4. Esta circunstância deveria ter sido considerada na matéria facto dada como provada para, posteriormente, ser considerada em sede de decisão da medida concreta da pena.

5. Estipula o artigo 71º nº 2 do cód. penal, que "Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não o fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele ".

6. No caso concreto as circunstâncias descritas são imprescindíveis para a determinação da medida concreta da pena. 7. Para este tipo de crime a Lei prevê uma pena de prisão a graduar até 3 anos ou, em alternativa, pena de multa a graduar até 360 dias.

8. O Tribunal a quo aplicou ao arguido dois anos de prisão por cada crime, tendo, em cúmulo jurídico das penas parcelares, condenado o arguido na pena única de quatro anos de prisão.

9. A pena aplicada ao arguido mostra-se desadequada e desproporcional por manifestamente exagerada.

10. A favor do arguido militam o facto de estar social e familiarmente inserido; ter confessado, ainda que parcialmente, os crimes de que vinha acusado; não tem antecedentes criminais nem lhe é conhecida conduta, desta ou doutra natureza, posteriormente ao crime; ter 70 anos de idade e problemas graves de saúde relacionados com AVC's sofridos, trombose e doença da próstata.

11. Dispõe o artigo 70º do cód. penal que "Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. 12. Esta é a primeira condenação do arguido e há sérias e fundadas razões para crer que a aplicação de uma pena não privativa da liberdade - nomeadamente a suspensão da execução da pena de prisão - seja suficiente e adequada a cumprir os fins da pena.

13. O arguido tem suficiente maturidade para refletir o que a sua conduta tem de negativo como, atendendo aos fins da pena e os graves problemas de saúde de que padece, será difícil, para não dizer impossível, que o arguido venha a reincidir neste tipo de crime.

14. Acresce ainda que o Tribunal a quo condenou arguido na totalidade do pedido de indemnização civil formulado pela vítima a título de danos não patrimoniais o que, pelos mesmos pressupostos, considera-se um valor manifestamente exagerado pelo que deve ser substancialmente reduzido.

15. Não tendo ponderado como se impunha todas estas condições, violou o tribunal a quo os artigos 40º, nº 1, 70º e 71º todos do cód. penal.

Nestes termos e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, deve ser dado provimento ao Recurso e em consequência;

a) Ser alterada reduzindo-se as penas parcelares e respetivo cúmulo jurídico determinado;

b) Ser considerado como matéria de facto provada que o arguido sofre de graves problemas de saúde;

c) Ser aplicada ao arguido uma pena não privativa da liberdade ou a suspensão da execução da pena de prisão nos termos do artigo 50º do código penal.

d) Ser reduzida a indeminização cível determinada.

Assim farão Vªs Exªs, como sempre, Justiça!»

O Ministério Público em 1ª instância respondeu ao recorrente nos termos de fls. 591 a 594, tendo concluído nos seguintes termos:

1. «De acordo com o disposto no artº 374º, al. f) do cód. procº penal, deve constar da sentença a indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.

2. Ora, da leitura do acórdão recorrido logo se alcança que o arguido aqui recorrente não apresentou contestação escrita, peça processual na qual o mesmo poderia ter invocado esse facto e dele beneficiar em caso de prova.

3. As alegadas condições de saúde do recorrente, ainda que respeitáveis, não podem ser essenciais ou determinantes para a sanção concreta, sob pena de injustiça relativa com outros casos idênticos que não tenham tais requisitos.

4. As condições de saúde podem ter influência na execução da pena, sendo outro o local onde tal pode ser invocado.

5. As penas parcelares encontram-se bem doseadas.

6. A pena única encontra-se bem aplicada e não merece reparo pois não é exagerada, pelo contrário.

7. A suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais. Não havendo lugar à aplicação desse Instituto Jurídico no caso destes autos.

Termos em que, deve o presente recurso ser negado, assim se fazendo Justiça!».

Responderam também os Assistentes, M...e RM..., os termos de fls. 595 a 602, tendo concluído:

«A. Vem o arguido recorrer do acórdão que o condenou, no âmbito dos presentes autos, alegando, para fundamentar a procedência do seu pedido, o seguinte:

a) O tribunal a quo foi omisso relativamente ao estado de saúde do arguido;

b) A pena aplicada ao arguido é "desadequada e desproporcional por manifestamente exagerada”;

c) O cômputo da indemnização civil constitui um valor "manifestamente exagerado".

Da alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:

B. Alega o arguido que não foi considerado na matéria de facto provada a circunstância de o arguido ter sofrido um Ave e que, devendo ter sido, esta circunstância não foi atendida na determinação concreta da medida da pena.

C. Os assistentes discordam. Em primeiro lugar o arguido não fez prova de que tenha sofrido o Ave e, sem segundo lugar, não se entende a relevância que tal facto poderia ter, uma vez que o arguido assumiu que vive sozinho, que é a irmã que lhe faz as compras e que as dificuldades em andar, permanece desde a altura dos factos sub judice.

D. No que toca as circunstâncias pessoais e de vida do arguido, para determinação da medida da pena, foi ponderado o estado geral de saúde do mesmo, nomeadamente a sua idade avançada, pelo que, não pode proceder a alegação do arguido, devendo manter-se a decisão recorrida inalterada.

Da medida da pena:

E. Dispõe o artigo 173º do Código Penal que:

- 1. "Quem, sendo maior, praticar ato sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos.

- 2. Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito oral, coito anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos. (…)”.

F. O bem jurídico protegido pela incriminação supra é de relevo: o livre desenvolvimento da vida sexual do adolescente, face a processos proibidos de sedução conducentes à cópula ou ao coito anal ou oral.

G. No caso concreto, o arguido é idoso, vizinho do ofendido, e, conforme confessa, conhecido da família desde sempre, porém, nem assim se absteve de praticar, de forma repetida, os actos sub judice. - Cfr. min. 09.23 da gravação 20161006150423 _3767760_287.

H. Se é certo que o tribunal, na determinação da medida da pena, deverá considerar as circunstâncias que não fazendo parte do tipo, deponham quer contra quer a favor do arguido é também certo que não depõe a favor do arguido, ao contrário do que o mesmo entende, o facto de ter confessado.

I. O arguido tentou que o tribunal acreditasse que ele, um adulto com 68 anos de idade à data dos factos, tinha sido seduzido pelo meno. - Conf. minuto 08:29 e mino 00:55, da gravação 20161006150423_3767760_287.

J. Ou seja, se é verdade que o arguido confirmou que praticou actos sexuais com o menor, também é verdade que a forma como relata esses factos ao tribunal não configura uma confissão livre, sincera e arrependida, de molde a poder ser relevada para atenuar a medida da pena.

K. O arguido não manifestou qualquer arrependimento, pesar ou mesmo vergonha pelos actos que praticou, tendo procedido a uma descrição cruenta dos mesmos, numa tentativa infrutífera de culpabilizar o menor, como se tivesse feito o que fez, porque foi enganado.

L. Nas palavras do arguido, ao mino 03:50 da Gravação 20161006150423_ 3767760_287:"a única coisa que ele fazia era ... ele tirava a dele para fora e eu tirava a minha, a gente fazia com as mãos

Meritíssimo Juíza: O pénis?

Arguido: Sim, o pénis e mandávamos o líquido para o chão.

Ao Min. 05.27 da mesma gravação refere: Eu nunca lhe toquei!

M. Não logrou convencer o arguido. As regras da experiência comum fazem duvidar que um menor de 13 anos, na descoberta da sua vida sexual, e um idoso com 68 anos praticassem voluntariamente actos masturbatórios, cada um a si próprio e apenas a olhar um para o outro.

N. O arguido agiu sim, nos termos descritos pelo menor, comandado, tão só, pela satisfação dos seus impulsos libidinosos e obrigou o adolescente a praticar consigo actos sexuais, por quatro vezes, em vários locais, actos estes gravemente violadores da consciência, decência e pudor sexuais do menor.

O. Mostra-se portanto justa, criteriosa e adequada às finalidades da punição, nomeadamente aos interesses de prevenção geral e especial, a aplicação das penas de dois anos para cada um dos quatro crimes praticados pelo arguido e, em cúmulo, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

P. E, é necessária a execução da pena de prisão para defesa do ordenamento jurídico designadamente quando o comportamento desviante do arguido for revelador de uma atitude generalizada e consequente de não tomar a sério o desvalor de certas condutas relevantemente ofensivas da vida comunitária que é claramente o que sucede no caso que nos ocupa. Pelo que, a decisão recorrida não merece qualquer censura.

Da indemnização cível

Q. No seu recurso o arguido requer ainda a redução substancial do pedido de indemnização cível em que foi também condenado, que sem mais explicitações e/ou justificações reputa de "manifestamente exagerado".

R. Ora, como é consabido este tipo de crimes, que causam elevado alarme, deixam nas suas vítimas marcas indeléveis, susceptíveis de afectar não só desenvolvimento nesta fase de construção da personalidade, como para toda a vida.

S. No caso dos autos, ficou provado que:

- “44º O menor por regra não sai nem nunca saiu de casa a não ser para frequentar as aulas e convivia apenas com umas amigas da escola;

- 45º O menor sofre de uma grande instabilidade emocional, que se traduz em sentimentos de insegurança e ansiedade, demonstrando fragilidade intensa no que diz respeito à adopção de respostas comportamentais e emocionais.

- 46º Em consequência directa e necessária do comportamento do arguido o menor A... sente-se humilhado, receoso (...) sentindo-se perturbado em virtude de temer que as pessoas da vizinhança saibam do sucedido.

- 47º Em consequência das condutas do arguido o menor que já tinha acompanhamento psicológico na escola, passou a ter maior acompanhamento psicológico, (cfr. página 5 do acórdão recorrido).

T. E, os factos supra foram alicerçados nos depoimentos prestados pelas testemunhas M..., mãe do menor, ao minuto 06:50, na Gravação 20161006161154_3767760_2871, referiu que o menor "dizia que se ia matar"; MF..., tia do menor, cfr. Min. 09:02 da Gravação 20161006161154_3767760_2871 e a testemunha C... (Pedopsiquiatra que acompanha o menor desde 2004 que ao min. 06:37, gravação 20161013150502_ 3767760_2871282, referiu que "(...) sempre que há audiências em tribunal relacionadas com este processo o A... refere espontaneamente que anda mais ansioso, anda mais preocupado...".

Min. 07:18: " (...) o pais fez ofensas verbais a este alegado abusador e isto foi uma situação muito exposta na rua e o A... quando vai a consulta, tanto à minha consulta como à do Dr. R..., falou sobre isto com um grande sentimento de vergonha, uma grande tristeza." Min.07:58 "Os irmãos, por exemplo souberam disto nesse dia e ele sentiu, verbalizou uma grande vergonha e uma grande tristeza."

U. O arguido ofendeu de forma grave a liberdade e autodeterminação sexual do menor ofendido numa fase crucial da sua vida, em que a mesma se está a sedimentar; o arguido comprometeu de forma irremediável a preservação do adequado desenvolvimento sexual do menor na fase final da infância e início da adolescência.

V. Foram causados danos, que são graves e merecem a tutela do direito, sendo que "a compensação por danos não patrimoniais deve ter um alcance "significativo, e não meramente simbólico"- vd. o acórdão do S.T.J. de 23/04/98, in, c. J. acórdãos do S.T.J., ano VI, Tomo II, págs. 49 a 52.

W. Bem andou o tribunal a quo a decidir condenar o arguido no pagamento de uma indemnização de 25.000,00 € (vinte e cinco mil euros).

X. Por tudo quanto se expôs, as alegações do Recorrente devem improceder na íntegra mantendo-se a decisão do douto tribunal de primeira instância.

Termos em que, deve o recurso do recorrente ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida nos seus exactos termos.

Assim se cumprindo lei e se fazendo Justiça!».

Neste Tribunal a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o Douto Parecer de fls. 608, em que corroborou a tese do Ministério Público em 1ª instância, sustentando a improcedência do recurso.

O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTOS

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, extraídas pelo recorrente, da respectiva motivação[2], que, no caso "sub judice", se circunscreve aos seguintes itens:

- Determinação da medida concreta da pena e suspensão da execução da pena de prisão;

- Pedido de indemnização cível.

FACTOS PROVADOS

O Tribunal “a quo” deu como provados os seguintes factos:

1. A... nasceu a 24.11.2000 e reside juntamente com os seus progenitores na Vivenda J…, Rua de S…, nº …, S…, em Belas.

2. O arguido V..., nascido a 11.05.1946, também reside na mesma localidade, S..., em morada próxima da residência do menor.

3. No início do ano de 2014, entre os meses de fevereiro-março, quando o menor A... fazia o percurso de autocarro da escola para casa, o arguido V... começou a entabular conversas com o menor A

4. Estas conversas começaram a ser recorrentes em março de 2014 e nessa altura o arguido começou a abordar temas sexuais com o menor.

5. Num desses dias, em data não concretamente apurada, o arguido voltou a conversar com o menor e a abordar temas sexuais, em concreto relatos de experiências sexuais, preferências nas relações sexuais e características do pénis de cada um.

6. Após ter decorrido tal conversa, quando chegaram à paragem de autocarro habitual para as suas residências, o arguido pediu ao menor para o acompanhar a outro local, o que o menor acabou por fazer, e dirigiram-se a um prédio localizado na S..., próximo das suas residências, que na altura se encontrava em construção.

7. Inicialmente o menor A... disse-lhe que não queria ir, ao que o arguido exigiu que o menor o acompanhasse dizendo-lhe que se não o fizesse lhe fazia mal, o que fez com que o menor acompanhasse efetivamente o arguido ao local pretendido pelo mesmo.

8. De seguida, já no interior do prédio, o arguido agarrou o menor e começou a beijá-lo na boca, ao que o menor A... não ofereceu resistência.

9. Em ato contínuo, o arguido disse ao menor para baixar as calças e que o mesmo inclinasse o tronco para a frente, o que fez, tendo o arguido baixado as suas próprias calças e com o pénis não totalmente ereto tentou introduzi-lo no ânus do menor, não logrando alcançar os seus intentos.

10. Perante isso, o arguido exigiu que o menor lhe fizesse sexo oral, ao mesmo tempo que lhe chamava nomes como "filho da puta", e lhe dizia "vai para o caralho".

11. Perante estas circunstâncias, o menor agarrou o pénis do arguido, colocou-o na sua boca e efetuou movimentos para a frente e para trás, fazendo-lhe desta forma sexo oral.

12. Decorridos alguns instantes o arguido retirou o pénis e ejaculou para o chão.

13. Após ejacular, o arguido e o menor A... voltaram a compor as roupas e abandonaram aquele local, primeiro o arguido e só posteriormente o menor, de forma a não suscitar desconfiança sobre o que tinha ocorrido para pessoas que eventualmente os vissem a sair daquele local.

14. Num outro dia o arguido voltou a conduzir uma vez o menor para aquele prédio, tentou penetrar o menor no ânus, e, não conseguindo, pediu-lhe para ele lhe fazer sexo oral, o que o menor assentiu da forma descrita 9. a 11.

15. Noutra ocasião, em data não concretamente apurada do verão de 2014, entre junho e agosto, o arguido dirigiu-se ao parque natural existente na Rua das D…, também localizado na S… e pediu ao menor A... que o acompanhasse, o que o menor assentiu.

16. Já no local, em concreto numa zona mais escondida do referido parque, o arguido agarrou o menor e começou a beijá-lo na boca.

17. Em ato contínuo o arguido disse ao menor para baixar as calças e que inclinasse o tronco para a frente, o que o menor fez, tendo o arguido baixado as suas próprias calças e com o pénis não totalmente ereto tentou introduzi-lo no ânus do menor, não logrando alcançar os seus intentos.

18. Como não conseguiu penetrar o ânus do menor, o arguido exigiu que o menor A... o masturbasse e posteriormente exigiu ainda que lhe fizesse sexo oral, ao mesmo tempo que lhe chamava nomes como "filho da puta", e lhe dizia "vai para o caralho".

19. Perante estas circunstâncias, o menor agarrou com a sua mão o pénis do arguido e efetuou movimentos de vaivém, em atos masturbatórios.

20. Posteriormente o menor colocou o pénis do arguido na sua boca e efetuou movimentos para a frente e para trás, fazendo-lhe desta forma sexo oral.

21. Decorridos alguns instantes o arguido retirou o pénis da boca do menor.

22. Após, o arguido e o menor voltaram a compor as roupas e abandonaram aquele local.

23. Noutra ocasião, em data não concretamente apurada do verão de 2014, entre junho e agosto, o arguido dirigiu-se a um terreno junto do Campo da Bola, perto da Igreja da S... e pediu ao menor A... que o acompanhasse, o que o menor assentiu.

24. Já no local, em concreto numa zona mais escondida do referido terreno, o arguido agarrou o menor e começou a beijá-lo na boca.

25. Em ato contínuo o arguido pediu ao menor para baixar as calças e que o mesmo inclinasse o tronco para a frente, o que este fez, tendo de seguida o arguido baixado as suas próprias calças e com o pénis não totalmente ereto tentou introduzi-lo no ânus do menor, não logrando alcançar os seus intentos.

26. Como não conseguiu penetrar o ânus do menor, o arguido exigiu que o menor A... o masturbasse e posteriormente exigiu ainda que lhe fizesse sexo oral, ao mesmo tempo que lhe chamava nomes como "filho da puta", e lhe dizia "vai para o caralho".

27. Perante estas circunstâncias, o menor agarrou com a sua mão o pénis do arguido e efetuou movimentos de vaivém, em atos masturbatórios.

28. Posteriormente o menor colocou o pénis do arguido na sua boca e efectuou movimentos para a frente e para trás, fazendo-lhe desta forma sexo oral.

29. Decorridos alguns instantes o arguido retirou o pénis da boca do menor.

30. De seguida o arguido e o menor voltaram a compor as roupas e abandonaram aquele local.

31. O arguido manteve este relacionamento sexual com o menor entre os meses de março e agosto de 2014, nas quatro ocasiões descritas, terminando apenas quando o menor regressou à escola.

32. Em duas dessas ocasiões o arguido ejaculou para o chão após tirar o pénis da boca do menor e nas outras, o arguido não ejaculou.

33. O arguido pensava que o menor tinha 14 ou 15 anos de idade.

34. Bem sabia o arguido que com a sua conduta punha em causa a autodeterminação sexual e desenvolvimento do menor, resultado que quis com vista a dar satisfação aos seus instintos sexuais e lascivos.

35. O menor A... tinha e tem limitações de ordem cognitiva e emocional.

36. Em todas as suas condutas, o arguido atuou livre, voluntária e conscientemente, sabendo que as suas condutas lhes estavam vedadas pela lei penal.

Factos inerentes à condição pessoal e personalidade do arguido

37. O arguido é viúvo desde há cerca de 16 anos, reside sozinho na mesma casa de habitação arrendada desde há 50 anos.

38. O arguido conta com o apoio de uma irmã, de 73 anos de idade, que reside no mesmo bairro, assim como de uma filha residente em local próximo.

39. Encontra-se reformado e recebe pensão de reforma no valor de € 700,00 mensais e paga de renda de casa € 50,00 mensais.

40. Após o falecimento da mulher começou a ingerir bebidas alcoólicas em excesso, comportamento que abandonou desde há cerca de 18 meses.

41. Tem como habilitações literárias a 4ª classe.

42. O certificado de registo criminal do arguido não averba qualquer condenação.

43. O arguido não demonstrou valoração crítica das suas condutas.

Factos inerentes ao pedido de indemnização civil

44. O menor por regra não sai nem nunca saiu de casa a não ser para frequentar as aulas e convivia apenas com uma amiga da escola.

45. O menor sofre de uma grande instabilidade emocional, que se traduz em sentimentos de insegurança e ansiedade, demonstrando fragilidade intensa no que diz respeito à adopção de respostas comportamentais e emocionais.

46. Em consequência directa e necessária do comportamento do arguido o menor A... sente-se humilhado, receoso e apresenta maiores níveis de auto-estima, auto-imagem e auto­confiança, sentindo-se perturbado em virtude de temer que as pessoas da vizinhança saibam do sucedido.

47. Em consequência das condutas do arguido o menor que já tinha acompanhamento psicológico na escola, passou a ter maior acompanhamento psicológico.

48. Na sequência do acompanhamento pedopsiquiátrico foi prescrita a toma da seguinte medicação, que desde o início de 2015, até à presente data, o menor tem vindo a fazer:

a) Risperidona lmg;

b) Ditropan 5mg;

c) Minirin 0,12mg;

Matéria de facto não provada.

Com relevância para a decisão a proferir não se lograram provar os seguintes factos:

1. O arguido V... nasceu a 11.05.1948.

2. O menor disse ao arguido que tinha apenas 13 anos de idade.

3. O arguido sabia que o arguido tinha 13 anos de idade.

4. Que para além dos factos provados o arguido se tivesse dirigido, acompanhado pelo menor, ao prédio localizado na S... e que aí o arguido tenha tentado introduzir o seu pénis no ânus do menor e não o conseguindo, o menor tenha agarrado e colocado o pénis do arguido na sua boca, efetuando movimentos para a frente e para trás, fazendo-lhe desta formasexo oral.

5. Foi em consequência directa e necessária do comportamento do arguido que o menor passou a ter necessidade de acompanhamento psicológico ou pedopsiquiátrico e de tomar, desde o início de 2015, a seguinte medicação:

a) Risperidona lmg;

b) Ditropan 5mg;

c) Minirin ü,12mg;

6. Foi em consequência directa e necessária do comportamento do arguido que os pais do menor passaram a despender:

a) 9,70 € (nove euros e setenta cêntimos) por mês, para aquisição da Risperidona Lmg:

b) 4,82 € (quatro euros e oitenta e oitenta e dois euros) por mês, para aquisição do Dítropan, 5mg

Motivação da matéria de facto pelo Tribunal “a quo”.

«Nos termos do artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal impõe-se agora proceder a uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.

O arguido declarou residir perto do menor, o qual conhece desde pequeno. No período temporal narrado na acusação (e que se considerou provado), por vezes encontrava o menor no interior de um autocarro e ao saírem para o exterior o menor convidou-o para se masturbarem um ao pé do outro. Assim, por duas vezes dirigiram-se a um prédio velho e noutra vez a um jardim, onde cada um abriu a braguilha das suas calças, tiraram o respectivo pénis para fora e cada um se masturbou, ejaculando de seguida para o chão, enquanto olhavam um para o outro. Afirmou que nunca tocaram no corpo do outro. Pensava que à data o menor teria 14 ou 15 anos de idade.

No entanto, as “declarações para memória futura”, prestadas pelo menor de idade A... e ouvidas em sede de julgamento, apresentam uma versão diferente e mais “densa” do comportamento do arguido, que convenceram o tribunal: no início do ano de 2014, frequentava o 6.º ano de escolaridade e ao fazer o percurso da escola para casa começou a encontrar o arguido no autocarro, que conversava sobre temas sexuais - relações sexuais que tinha com mulheres e descrevia o seu pénis – e de forma a que ninguém se apercebesse “mexia-lhe no rabo e pernas”. Certa vez, ao saírem na mesma paragem, o arguido disse-lhe que queria que o acompanhasse até um prédio abandonado ou poderia fazer-lhe mal ou acontecer-lhe alguma coisa (no entanto esta expressão nunca foi melhor concretizada). No interior do prédio o arguido disse-lhe para baixar as calças, o que fez, assim como o arguido desabotoou as dele, tendo de seguida tentado introduzir o pénis no ânus do menor, o que não logrou conseguir. O arguido obrigou-o a “fazer sexo oral”, ou seja, a colocar o pénis do arguido na sua boca, a “mexer” no pénis até que ejaculou para o chão. Após, separaram-se e cada um seguiu o seu caminho. Segundo as suas palavras o arguido “era bruto”, ou seja, chamava-lhe “filho da puta” e “vai para o caralho”. Até finais de Agosto o arguido adoptou comportamentos similares, tentando, mas nunca conseguindo, penetrar no ânus, obrigando-o a fazer sexo oral e a masturbá-lo, culminando por duas ou três vezes ejaculando para o chão (o que nas demais vezes não o fez). Não se recordando concretamente do número de vezes que o arguido obrigou-o a fazer sexo, referiu tê-lo feito no interior do prédio, num parque e num terreno junto do Campo da Bola (lembrando-se que nesta vez o arguido não terá ejaculado para o chão).

Aquando da audiência de julgamento, realizada após o reenvio do processo para novo julgamento, o arguido prestou novamente declarações dizendo ter apenas estado com o menor por três vezes - no prédio, no jardim e junto à igreja/campo da bola - tendo resultado à saciedade que o arguido pretendeu convencer o Tribunal que tinham sido apenas três vezes, no entanto até acrescentou um outro local (que o menor referira) às suas primeiras declarações: o campo da bola/igreja.

Ora, tendo o próprio arguido admitido, nas suas primeiras declarações, ter-se encontrado com o menor, por duas vezes no interior do prédio e uma vez num jardim, locais que o menor também refere, acrescentando o menor um outro – terreno junto ao Campo da Bola -, que o arguido agora também vem a admitir - pode-se ter como seguro que, por quatro vezes o arguido obrigou o menor a fazer-lhe sexo oral e que por duas dessas vezes ejaculou para o chão (nas outras duas vezes não ejaculou para o chão).

Quanto ao facto de o arguido desconhecer a concreta idade do menor, não foi feita prova: o arguido declarou que pensava que o arguido tinha 14 ou 15 anos de idade. O menor, nas suas declarações nunca referiu ter dito ao arguido a sua idade. As próprias conversas que o arguido tinha com o menor no autocarro, de teor sexual, afiguram-se mais consentâneas com o pretender suscitar curiosidade quanto a essa temática a um jovem adolescente e não o aliciar uma criança com recurso a outro pretexto enganatório. Acresce que muitas vezes, pelo simples aspecto físico, é difícil saber se um jovem tem 13, 14 ou mesmo 15 anos de idade, resultando do relatório de perícia de natureza sexual, de fls. 39 a 41, que o menor quando tinha 14 anos de idade não aparentava ser mais jovem que a idade civil. Assim, na falta de qualquer outro elemento de prova, considerou-se provado que o arguido pensava que o menor tinha 14 ou 15 anos de idade.

M. .., mãe do menor, relatou ter começado a notar que este estava “revoltado”, porém, apenas teve conhecimento do comportamento do arguido através do Director de turma do filho. O menor necessitou de reforçar a sua ajuda psiquiátrica, tendo chegado a dizer à sua mãe que se queria matar (já no 5º ano de escolaridade tivera apoio do psicólogo da escola, por motivos escolares). Esclareceu que o menor sempre sofreu de enurese nocturna, situação que (apenas) se agudizou a partir de 2014, com estes acontecimentos (todas as testemunhas que conhecem bem o menor o confirmaram). Descreveu o seu filho como tendo sido sempre um rapaz que está sempre em casa, não saindo com amigos, nem os levando a sua casa, nem tão pouco saindo para ir ao cinema, conhecendo-lhe apenas uma amiga que, por entretanto ter ido viver para longe, só convive através do facebook.

A testemunha L..., psicólogo, relatou que acompanhava o menor na escola em virtude das suas dificuldades de aprendizagem e a quem este comunicou o comportamento do arguido e, por sua vez transmitiu à testemunha, R..., à data professor do menor que também falou com este acerca desse assunto, tendo o menor confirmado o que referira quanto ao comportamento do arguido.

E. .., psicóloga na escola que o arguido frequentava, confirmou que já antes de 2014 o menor era acompanhado em psicologia por ter limitações de ordem cognitiva e emocional.

T. .., inspector da Polícia Judiciária, acompanhou o menor aos locais que este indicou como sendo aqueles que os factos ocorreram, tendo elaborado o relatório de diligência externa que se encontra a fls. 43 e 44 dos autos e cuja reportagem fotográfica do prédio abandonado e jardim/parque, onde alguns factos ocorreram. O relatório de diligência externa e fotografias não abrangem o terreno junto ao Campo da Bola porquanto, conforme o menor referiu nas suas “declarações para memória futura”, na Polícia Judiciária esquecera-se de também aludir este local.

A testemunha MF..., tia do menor, a quem o menor relatou-lhe os factos (após o psicólogo da “escola” ter tido conhecimento dos mesmos), já se tinha apercebido que o menor andava nervoso, ansioso e sente-se envergonhado com o que aconteceu. Esclareceu que o menor sempre sofreu de enurese nocturna, o que apenas se agravou.

Por sua vez a testemunha C..., pedopsiquiatra que desde 2004 acompanha o menor esclareceu que inicialmente esse pedido de acompanhamento não se deveu ao comportamento do arguido, mas sim à “ansiedade” do menor e apenas em Dezembro de 2015 quando retomou o acompanhamento já foi por o menor ter tido actos sexuais com o arguido, pese embora seja difícil “fazer a ligação” entre o comportamento ansioso do menor e os actos sexuais, quando este sabe que tem “audiência” relacionado com este processo fica mais ansioso. Também esta testemunha referiu que o menor sempre sofreu de enurese nocturna primária, apenas ter iniciado a toma de medicamentos para a enurese após a situação dos autos. Resultou do depoimento desta pedopsiquiatra, com conhecimento especifico, que os medicamentos que o menor actualmente toma, atendendo à sua personalidade e dinâmica familiar, deveriam ser sempre pelo mesmo tomados, independentemente dos acontecimentos que são objecto destes autos – dos actos sexuais -, entendimento que este tribunal valorou. Assim como resultou do depoimento desta testemunha que já anteriormente aos factos o menor tinha e necessitava de apoio pedopsiquiátrico e psicológico, o que se valorou positivamente.

Em termos documentais assentou ainda o Tribunal no teor do relatório pericial de natureza sexual, de fls. 38 a 41 (sem prejuízo de nada adiantar em termos do exercício de práticas sexuais, pelas razões que nele constam), bem assim a cópia do cartão de cidadão de fls. 222, o auto de denúncia, fls. 3 e 4º RDE, de fls. 43 a 52, 71, 81.

As “declarações para memória futura”, prestadas pelo menor de idade A..., convenceram o tribunal, não só pela forma clara e coerente como as prestou, como também pela similitude e coerência com que as relatou às demais testemunhas com as quais tinha uma relação de confiança. Aliás, a versão apresentada pelo arguido, que a convite do menor dirigiram-se aos locais onde se limitavam a auto-masturbarem-se, olhando nos olhos um do outro, de acordo com as regras da experiência comum seria mais natural entre dois jovens que se estão a iniciar na descoberta da sua sexualidade, não entre um jovem de 13 anos de idade e um homem idoso, com 68 anos de idade.

No que tange à ausência de antecedentes criminais do arguido o Tribunal baseou-se no teor do C.R.C. junto aos autos e a factualidade assente relativa a condição pessoal e económica do arguido, das suas próprias declarações e do relatório para aplicação da medida de coacção, de fls. 191 e 192.

Os factos não provados resultam do supra referido e da ausência/insuficiência de prova».

DO DIREITO

Os recursos são delimitados pelas conclusões, extraídas da respectiva motivação, (cfr. artº 412º nº 1 do cód. procº penal). No caso concreto, as questões a decidir são as que acima elencámos, reconduzindo-se as mesmas à medida concreta das penas parcelares e respectivo cúmulo jurídico, que considera excessivas, à suspensão de execução da pena de prisão e ao montante de indemnização a arbitrar, que considera igualmente excessivo.

Para além das questões suscitadas, impõe-se a este tribunal conhecer oficiosamente dos vícios previstos no artº 410º nº 2 e 379º ambos do cód. procº penal, caso existam.

Questão prévia

Como já atrás salientámos em nota de rodapé, o processo foi remetido a este Tribunal com algumas irregularidades, como por exemplo a ausência de actas de julgamento e de gravação da prova, (apesar de só ter sido ouvido o arguido, impunha-se a gravação dos seus depoimentos).

Devolvido o processo à 1ª instância, o tribunal recorrido incorporou duas actas, datadas de 21.09.2017 e 28.09.2017, mas mantendo-se as mesmas irregulares, por falta de assinaturas da presidente do colectivo e respectivo funcionário. Por outro lado, o CD de gravação da prova junto, reporta-se apenas à primeira audiência de julgamento, nada existindo sobre a audiência de julgamento após o reenvio.

Em rigor, impunha-se nova devolução dos autos para sanar estas irregularidades, pouco compreensíveis e reveladoras de alguma falta de esmero ao nível administrativo. Todavia, tendo sido analisado o novo acórdão, verificamos que os vícios anteriormente apontados nos parecem supridos, com a eliminação dos factos contraditórios e uma melhor explicação dos factos anteriormente descritos, pelo que, aceitando-se a versão factual agora apresentada e não tendo o recorrente feito incidir o seu recurso sobre a matéria de facto, obviamos a novo contratempo e atraso processual, passando à análise das questões postas a este tribunal pelo recorrente, que se prendem unicamente com a medida da pena e montante do pedido cível.

Quanto à determinação da medida da pena, que é a questão fundamental suscitada no recurso, o Tribunal “a quo”, ponderadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como o circunstancialismo específico, inerente às condutas e crimes cometidos pelo arguido, V..., condenou-o como autor material e na forma consumada de 4 (quatro) crimes de actos sexuais com adolescente, p. e p. pelo artigo 173º, nº 1 e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada crime. E em cúmulo jurídico das penas parcelares, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.

O crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo artº 173º do cód. penal, pelo qual foi condenado, prevê:

- “1. Quem sendo maior, praticar acto sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos ou levar a que ele seja por este praticado com outrem, abusando da sai inexperiência, é punido com pena prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

- 2. Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito oral, coito anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias”.

Considerando a factualidade provada, a conduta do arguido, é subsumível à previsão do artº 173º nº 2 do cód. penal, para o qual se prevê abstractamente uma pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.

O tribunal recorrido teve em conta os seguintes itens na determinação da medida concreta da pena e graduação da culpa do arguido:

- “O grau da ilicitude do facto, que se afigura elevado, considerando, designadamente, o modo de execução dos factos, sendo os actos sexuais e carácter vincado e intenso.

- O dolo do arguido, que reveste a modalidade de dolo directo, cuja intensidade revelada na persistente determinação do arguido no que respeita às vezes em que logrou “consumar” o seu desejo, se revela muito acentuada (art. 14º, nº 1 do Código Penal).

- As consequências da sua conduta também são dificilmente quantificáveis, mas seguramente que devastadoras para o crescimento harmonioso da vítima, menor à data com apenas 13 anos de idade, deixando os actos do arguido marcas naquele.

- A favor do arguido joga releva o apoio familiar e o facto de, não obstante a sua já avançada idade - 70 anos -, não averbar condenações no seu certificado do registo criminal, pese embora sem grande peso, já que tal mais não traduz do que a conduta exigível a qualquer cidadão.

- Quanto à prevenção especial, pese embora a ausência de antecedentes criminais e apoio familiar, verifica-se que ao cometer por quatro vezes os actos sexuais em criança/adolescente, em épocas diferentes, pela sua repetitividade manifestou tendência, ou melhor, apetência, inclinação (o que se não confunde com o conceito de "delinquente por tendência" cujos pressupostos advêm do artº 83º do CP), a denotar uma personalidade desviante e cujos impulsos sexuais não logrou controlar, continuando a não revelar sentido crítico da sua conduta.

Por outro lado, importa salientar o elevado valor do bem jurídico em causa, a autodeterminação sexual, grosseiramente violado pelo arguido.

São muito fortes as exigências da prevenção geral neste tipo de criminalidade, extremamente reprovada pela comunidade e pelo legislador”.

Com fundamento neste circunstancialismo, o Tribunal recorrido julgou justa e adequada a pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um dos quatro crimes e em cúmulo jurídico nos termos do artº 77º do cód. penal, condenou-o na pena única de 4 anos.

Deverá considerar-se que, 2 anos por cada crime, excede a medida da culpa?

A medida concreta das penas, deve ser aferida nos termos do artº 71º do cód. penal, em função da culpa do arguido, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de ilícito, deponham a seu favor ou contra si.

Com efeito, na determinação da medida da pena, esta tem como primeira referência a culpa e funcionando depois num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção. No tocante à culpa, os factos ilícitos são decisivos e devem ser valorados em função do seu efeito externo; a prevenção constitui um fim e deve relevar para a determinação da medida da pena em função da maior ou menor exigência do ponto de vista preventivo.

Na graduação da pena concreta, deve o julgador relevar a sua própria intuição assessorada pelas regras da experiência comum, face ao caso concreto em análise, ponderadas as circunstâncias agravantes e atenuantes provadas; todavia, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Conjugando o disposto nos arts 40º e 70º do cód. penal resulta que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e o reforço da consciência jurídica comunitária na validade da norma infringida (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).

Embora subscrevendo na generalidade as conclusões e apreciações feitas pelo tribunal recorrido, quanto à gravidade das condutas do recorrente e as suas consequências passadas, presentes e futuras na vida da vítima, parece-nos que ao nível da medida concreta, se impõe baixar ligeiramente cada uma das penas parcelares, considerando que o limite máximo é de 3 anos, que o arguido não tem antecedentes criminais e conta com a idade de 70 anos. Cada pena concreta não deve ir além de 1 (um) ano e 6 (seis) meses por cada um dos crimes.

Quanto ao cúmulo jurídico, a realizar nos termos do artº 77º do cód. penal, necessariamente terá que baixar na mesma proporção o que nos leva a reduzir a pena única para 3 anos de prisão.

Impõe-se agora saber se a mesma deverá ou não ser suspensa na sua execução como pretende o recorrente.

Com a alteração legislativa operada pela Lei 59/07 de 04/09, é hoje possível suspender a execução da pena de prisão até ao limite de 5 anos, atenta a nova filosofia adoptada pelo legislador no âmbito da política criminal seguida.

É por essa mesma suspensão de execução da pena que pugna o arguido e ora recorrente. Vejamos se os respectivos pressupostos se podem dar como verificados.

O artº 50º do cód. penal que consagra os pressupostos e duração da suspensão da execução da pena de prisão, diz-nos expressamente:

- «1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

- 2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.

- 3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos

cumulativamente.

- 4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.

- 5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão».

Na redacção original desta norma, a de 1982, referia-se que o julgador “pode suspender” e não “suspende”,[3] (como actualmente) e apesar de parecer um pequeno detalhe, na realidade não o é. Da actual redacção se conclui claramente, que o legislador pretendeu dar-lhe uma vinculação que até à data não tinha, fazendo recair sobre o julgador a obrigatoriedade de apreciar os respectivos pressupostos e justificar porque aplica ou não tal medida, dando primazia à sua aplicação, preterindo a prisão efectiva, face às consequências que desta possam advir. No entanto, a sua aplicação não é automática, carece da verificação objectiva dos pressupostos que a lei consagra.

Não há propriamente um dever de suspender, mas sim um poder vinculado de decretar a suspensão (Vítor Sá Pereira e Alexandre Lafayette, C.P. anotado e comentado, pág. 178).

Ou por outras palavras: “trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena de prisão, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos” – Maia Gonçalves, C.P. Português, 18ª edição, pág. 215.

Segundo a douta opinião do prof. Figueiredo Dias[4], a suspensão da execução da pena de prisão, prevista no artº 50º do cód. penal, é “a mais importante das penas de substituição, por dispor de mais largo âmbito”.

Da norma citada decorre com clareza que um dos pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão é a circunstância de a simples censura do facto e a ameaça da pena realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. “É a chamada prognose favorável do comportamento futuro do arguido, que o tribunal retirará da personalidade do agente e das circunstâncias do facto submetido a julgamento”[5].

Conforme decidiu o Acórdão do S.T.J.[6], é preciso que a “suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado; por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal”.

Embora escassamente fundamentada esta parte, parece resultar da sentença recorrida que uma das razões fundamentais da não suspensão da execução da pena ao recorrente se deve à sua falta de auto crítica e à possível reiteração de condutas, dado o desenrolar dos factos ao longo de um determinado período temporal expressivo.

A questão que se nos coloca, é a de saber se o arguido, uma vez em liberdade, reúne condições para formularmos um juízo de prognose favorável à sua reeducação e ressocialização com a garantia de que não volte a molestar sexualmente menores, adolescentes ou não. Esta garantia não parece resultar dos factos provados, nem a personalidade evidenciada pelo arguido é de molde a podermos concluir tal juízo favorável à suspensão.

Entendemos reduzir a pena concreta e o cúmulo jurídico, mas já não acolhemos a pretensão do recorrente de suspender a execução da pena de prisão, tendo em conta a natureza dos crimes, as suas consequência, a personalidade do arguido e a repercussão social que tem este tipo de crimes no meio em que se insere, deixando nas pessoas (sobretudo nas vítimas) uma sensação de impunidade.

Importa sempre ter em conta que, além do símbolo de “castigo”, a pena nunca pode ser dissociada do seu sentido pedagógico e ressocializador, devendo o arguido ser devidamente esclarecido e alertado para o significado da pena e interiorização do desvalor das condutas.

Pelo exposto entendemos que a pena de prisão deverá ser efectiva, por falta de pressupostos a que alude o artº 50º do cód. penal para a eventual suspensão de execução da mesma.

Quanto ao montante do pedido cível, decidiu o tribunal recorrido condenar o arguido no pagamento da totalidade peticionada a título de danos não patrimoniais ou seja, em 25.000,00 €, (vinte e cinco mil euros), que o recorrente considera excessivo, alegando apenas o seguinte:

- “Acresce ainda que o Tribunal a quo condenou arguido na totalidade do pedido de indemnização civil formulado pela vítima a título de danos não patrimoniais o que, pelos mesmos pressupostos, considera-se um valor manifestamente exagerado pelo que deve ser substancialmente reduzido”, (cls. 14).

A reparação por danos não patrimoniais, apesar das regras definidas, (que abaixo se enunciam) não deixa de envolver alguma subjectividade do julgador. No entanto, vejamos se, no nosso critério, o que foi adoptado pelo Tribunal “a quo” merece alguma correcção.

A indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil (artº 128º do cód. penal).

A lei civil regula assim as indemnizações a atribuir em consequência de um crime, tanto no respeitante aos pressupostos como ao "quantum".

O princípio geral norteador da responsabilidade civil encontra-se consagrado no artº 483º do c. civil e aí se diz no seu nº 1: "Aquele que com dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrém, ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".

Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (artº 562º do cód. civil).

Tal indemnização compreende não só o prejuízo causado como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (artº 564º do cód. civil). E será fixada em dinheiro sempre que a reconstituição natural não seja possível (artº 566º do cód. civil).

Para além dos danos patrimoniais, deve ainda atender-se aos danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (artº 496º nº 1 do c. civil).

O montante destes danos deve ser equitativamente fixado pelo Tribunal, tendo em conta o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso, como por exemplo o sofrimento, a dor e o desgosto.

Analisados os princípios e critérios legais a ter em conta na quantificação dos danos, impõe-se apreciar o pedido formulado.

Dois tipos fundamentais de danos são susceptíveis de indemnização:

- Os danos patrimoniais e morais (ou não patrimoniais).

No caso concreto, apenas estão em causa os danos não patrimoniais.

Quanto a este tipo de - danos não patrimoniais -, a regra geral é dada pelo artº 496º nº 1 do c. civil, supra citado, preceituando o seu nº 3:

- «O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso as circunstâncias referidas no artº 494º (…)».

A demandante formulou um pedido de 25.000 €, a título de danos morais, tendo o Tribunal recorrido, fixado a indemnização na totalidade do pedido.

A quantificação e atribuição de indemnização por danos morais, constitui uma tarefa delicada, tendo em conta que sentimentos tão subjectivos, como o vexame, a humilhação, dor psicológica e o desgosto, são difíceis de aferir; porém, os critérios de equidade mandam que a situação económica do lesante e do lesado sejam tidas em conta.

No caso concreto, tendo em conta a gravidade dos factos, a situação económica do lesante, (que objectivamente parece modesta, o arguido é reformado) e a do lesado, (jovem adolescente e estudante com problemas de saúde) o montante fixado parece-nos adequado, face à gravidade da lesão, pelo que se deverá manter.

Improcede o recurso neste ponto.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em conceder provimento parcial ao recurso e decidem:

a) Revogar a sentença condenatória na parte criminal e condenam o arguido como autor material e na forma consumada de 4 (quatro) crimes de actos sexuais com adolescente, p. e p. pelo artigo 173º, nº 1 e 2, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, por cada crime.

b) Em cúmulo jurídico das penas parcelares condenam o arguido V... na pena única de 3 (três) anos de prisão.

c) Manter no mais o acórdão recorrido.

Sem custas, (artº 513º nº 1 do cód. procº penal).

Lisboa 21 de Março de 2018

A. Augusto Lourenço

João Lee Ferreira

[1] - ANOTE-SE que o processo foi remetido a este Tribunal sem actas de audiência, nem gravação áudio desta. Tendo o processo sido devolvido ao Tribunal recorrido a fim de sanar as irregularidades, foram juntas duas actas, (fls. 616 a 618), mas sem qualquer assinatura; e, a gravação áudio remetida é a do primeiro julgamento, não sendo enviada a da audiência após o reenvio. Irregularidades que se lamentam, mas que deixamos para a apreciação dos serviços de Inspecção.

[2] - Cfr. Ac. STJ de 19/6/1996, BMJ 458, 98.

[3] - Para além de ter subido o limite de 3 para 5 anos, em relação à possibilidade de suspensão.

[4] - In “Direito Penal II”, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 337.

[5] - Ac. Relação do Porto de 14.10.2009 in site DGSI.

[6] - Ac. STJ de 18/02/08, Proc. 2837/08 acessível em http://www.dgsi.jstj.