01653/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O DL 59/99 não prevê a possibilidade de recurso hierárquico para a entidade competente para a adjudicação, da deliberação da Comissão de Análise que aprecie as "pronúncias/ reclamações" dos interessados, apresentadas ao abrigo do nº2 do artº101º do referido diploma legal.

II- Após a deliberação da comissão de análise que negou provimento à "reclamação" do recorrente e manteve a proposta de adjudicação, a comissão devia ter elaborado um relatório final, devidamente fundamentado e submetido o mesmo à entidade competente para a adjudicação, nos termos do artº102º do mesmo diploma legal.

III- Tendo sido interposto "recurso hierárquico" da deliberação referida em II para o Presidente da Câmara e tendo a Câmara Municipal, entidade competente para a adjudicação, indeferido esse recurso e mantido a proposta de adjudicação, em reunião de 05.03.2003, vindo, posteriormente, sob "informação/proposta" do presidente da comissão de análise, em nova reunião, que teve lugar em 14.05.2003, a proceder à adjudicação definitiva da empreitada à firma recorrida particular, notificando-a, bem como a ora recorrente dessa adjudicação, é esta última deliberação que, no citado contexto, e atento o disposto nos nº1 e 3 do artº110º do referido diploma legal, põe termo ao concurso e, portanto, é contenciosamente impugnável , nos termos do artº103º do referido diploma legal.

Acordam, em conferência, os juizes da 2ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. ..., pessoa colectiva nº502 856 262, com sede em Lisboa, na Rua ..., nº..., ... ..., com o capital social de 799 897 Euros, matriculada na Conservatória de Registo Comercial de Lisboa sob o nº2029, vem interpor recurso da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, que rejeitou o presente recurso contencioso de anulação que a recorrente interpôs ao abrigo do DL 134/98, de 15.05, da deliberação da Câmara Municipal de Seia de adjudicação da “Empreitada de concepção/construção da pista sintética de esqui de Seia”, à sociedade B...., ora recorrida particular

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

a) A deliberação de 05.03.03 não é o acto administrativo definitivo de adjudicação que põe termo ao concurso.

b) O acto administrativo definitivo de adjudicação que põe termo ao concurso é o que consta da deliberação de 14.05.03, de que a ora recorrente foi notificada a 24.06.03 e do qual veio interpor o presente recurso contencioso de anulação.

c) Esta deliberação de 14.05.03 é susceptível de impugnação contenciosa junto do competente Tribunal Administrativo de Círculo.

d) O Recurso Contencioso de Anulação interposto da deliberação de 14.05.03 é assim válido, tem objecto idóneo e a sua legalidade formal e substancial deve ser apreciada pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra.

e) A decisão constante da douta sentença de 23.09.03 de que agora se apresenta recurso jurisdicional não tem fundamento legal e, como tal, deve ser anulada pelo competente Tribunal superior.

f) O Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra deve assim pronunciar-se sobre a legalidade da deliberação de 14.05.03, no completo âmbito do respectivo e precedente procedimento administrativo de adjudicação.

Não houve contra-alegações.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido da confirmação da decisão recorrida, «... porquanto traduz correcta interpretação e aplicação do direito, sendo apenas de assinalar que a falta de idoneidade do objecto do recurso constitui uma decorrência da deliberação recorrida se definir como acto confirmativo da anteriormente tomada com o mesmo conteúdo.

Na verdade, não se nos afigura de acolher a alegação da recorrente no sentido da deliberação de 2003.03.03 não consubstanciar ainda a adjudicação da obra, mas tão somente a validação do projecto de adjudicação.

Essa deliberação, em face dos seus próprios termos e tendo em conta que foi proferida a decisão final do concurso expressamente prevista no artº110º, nº1 do DL 59/99, de 02.03, não pode deixar de se constituir como verdadeiro acto de adjudicação final e, como tal, de imediato projectando efeitos lesivos na esfera jurídica da recorrente, sendo passível de recurso contencioso.

Em face do exposto, dado carecer de lesividade autónoma como decorrência da sua natureza confirmativa, bem se andou na sentença ao rejeitar o recurso contencioso.»

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- FACTOS

Ao abrigo do nº1 do artº712º do CPC e tendo em conta o que consta do processo instrutor, consideram-se provados os seguintes factos:

1. Por anúncio de 20.02.2002, devidamente publicado, a autoridade recorrida abriu concurso público internacional, nos termos do artº80º do DL 59/99, de 02.03, para adjudicação da empreitada de «concepção/construção da pista sintética de esqui de Seia».(cf. fls. 51 do instrutor)

2. Foram candidatos a esse concurso, a recorrente e a recorrida particular B

3. Na reunião da comissão de abertura de concursos da Câmara Municipal de Seia realizada em 07.05.2002, foram abertas as propostas apresentadas pelos concorrentes ao concurso e decidido enviar essas propostas para conferência e avaliação da capacidade económica, financeira e técnica, de acordo com o estipulado no artº98º do DL nº59/99, de 02.03 (cf. acta nº20/2002, fls.69 e 69).

4. Em 05.06.2002, a comissão de abertura de concursos, após proceder à verificação das propostas e à avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, elaborou um relatório, nos termos do nº5 do artº98º do DL 59/99, de 02.03, onde concluiu que «As firmas B... e a A... estão qualificadas, pelo que se encontram em condições de igualdade entre si, para que se proceda à análise das propostas de acordo com os critérios de adjudicação designados no programa de concurso».-cf. fls.71 e 72.

5. Na reunião da Comissão de Análise de Propostas da Câmara Municipal de Seia, realizada em 29.11.2002, procedeu-se à apreciação das propostas, ponderação final e ordenação das mesmas, tendo a Comissão decidido «propor à Câmara, a intenção de adjudicação da empreitada supra referida à firma B... proposta condicionada- pelo preço corrigido de 4.320.366,98 Euros (Quatro Milhões Trezentos e Vinte Mil, Trezentos e Sessenta e Seis Euros e Noventa e Oito Cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal, sendo o prazo de execução do projecto de 60 dias e execução da empreitada propriamente dita de 365 dias.»- cf. acta nº43/2002- fls. 80 a 85.

6. A recorrente foi notificada, em 08.01.2003, da intenção de adjudicação da empreitada à firma B..., conforme referido em 5, nos termos e para os efeitos do artº101º do DL 59/99, de 02.03- cf. fls.91 e 92.

7. Na sequência da notificação referida em 6., a recorrente apresentou, em 21.03.2003, a sua pronúncia, ao abrigo do nº2 do artº101º do DL 59/99, requerendo que fosse atribuída à sua proposta uma classificação superior em relação à proposta da concorrente B... - cf. fls.96 a 104.

8. Em reunião de 27.01.2003, a comissão de análise de propostas apreciando a reclamação da recorrente, «decidiu, por unanimidade não dar provimento à reclamação e manter a adjudicação à Firma B... - proposta condicionada, pelo preço corrigido de 4.320.366, 98 Euros(...), acrescido de IVA à taxa legal, sendo o Prazo de Execução do Projecto de 60 dias e execução da empreitada propriamente dita de 365 dias.»- cf. fls.117 a 121.

9. A recorrente foi notificada em 31.01.2003, da decisão da comissão de análise de propostas referida em 8

10. A recorrente interpôs recurso hierárquico da referida decisão da comissão de análise, para o Presidente da Câmara Municipal de Seia, em 03.02.2003- cf. fls.130 a 139.

11. Por despacho de 20.02.2003, o Presidente da Câmara Municipal de Seia indeferiu o «recurso hierárquico/reclamação», concordando com a proposta de intenção de adjudicação apresentada pela Comissão de Análise de propostas, pelos fundamentos constantes da Proposta 19/2003 junta a fls.140 e 141.

12. Em reunião de 05.03.2003, «A Câmara deliberou aprovar, por unanimidade, a supra referida proposta, indeferindo a reclamação daquela Firma (a ora recorrente), deliberando, por unanimidade, manter a adjudicação da empreitada em epígrafe, nos termos já deliberados» .-cf. fls.142 e 143

13. A recorrente foi notificada da deliberação referida em 12, por ofício datado de 11.03.2002, do seguinte teor:

«O executivo camarário, reunido aos cinco dias do mês de Março corrente, apreciada a reclamação apresentada pela concorrente A... e atendendo a que:

a) A Comissão e o Parecer Técnico/Jurídico procederam correctamente, pelo que não consideram haver razão por parte da reclamante:

b) Não foram encontrados os apontados erros de apreciação. A proposta da Comissão levou em consideração os documentos e demais elementos. E, de acordo com os elementos fornecidos e as regras do concurso, tomou a decisão que não merece censura quanto à adjudicação

deliberou, por unanimidade, não dar provimento à reclamação desta Firma e manter a adjudicação à Firma B... – proposta condicionada- pelo preço corrigido de 4.320.366,98 Euros ( ...), acrescido de IVA à taxa legal, sendo o Prazo de Execução do Projecto de 60 dias e execução da empreitada propriamente dita de 365.» - cf. fls. 144.

14. Em 07.05.2003, o presidente da Comissão de análise elaborou a seguinte informação:

«Assunto: Adjudicação definitiva da empreitada de concepção/construção da pista de esqui

Tendo decorrido o prazo para a audiência prévia dos interessados e não tendo havido quaisquer outras reclamações ou oposições ao referido Concurso, propõe-se a Adjudicação Definitiva da Empreitada em epígrafe à Firma B... – proposta condicionada- pelo preço de 4.320.366,98 (...), acrescido de IVA.»- cf. fls. 124.

15. Em 20.05.2003, a firma B... foi notificada de que lhe fora adjudicada a empreitada, na reunião de 14.05.2003, nos termos referidos em 12 e para enviar a documentação ali discriminada a fim de proceder à realização do respectivo contrato- cf. fls.126.

16. Em 29.05.2003, a recorrente apresentou um requerimento, dirigido ao Presidente da Câmara, onde referindo uma notícia publicada no jornal “ ...” de 22 de Maio de 2003, de que teria sido adjudicada à empresa B... a empreitada em causa e o facto de não ter sido notificada de tal adjudicação, solicitou « se digne mandar informar a ora requerente acerca do estado do procedimento adjudicatório relativo ao concurso à margem identificado, nomeadamente se confirma ou não o acto de adjudicação a que se refere a mencionada notícia do jornal “ ...».- cf. fls.146 e 147.

17. A recorrente foi notificada em 24.06.2003, do seguinte:

«Em conformidade com a deliberação do Executivo Camarário, realizada no dia 14.05.2003, somos a informar V. Exª. que foi feita a adjudicação definitiva da empreitada em epígrafe, à firma B..., conforme valor da sua proposta condicionada (corrigida) de € 4.230.366,98 (..), acrescido de Iva à taxa legal.

Assim, e de acordo com o disposto no nº3 do artº110º do DL 59/99, de 02.03, poderá V. Exª. ou um v/ representante, com credencial bastante, examinar, querendo, na Divisão Administrativa Geral, Edifício dos Paços do Concelho, nesta cidade de Seia, o relatório justificativo da decisão tomada» - cf. fls.128 e 129.

16. A recorrente interpôs o presente recurso contencioso, em 22.07.2003 (cf. fls.2).

III- O DIREITO

A decisão recorrida rejeitou o recurso contencioso, com os seguintes fundamentos que, por sintéticos, se transcrevem:

«...A recorrente vem pôr em causa uma deliberação camarária proferida ao abrigo do artº110º, nº3 do DL 59/99, ou seja, uma deliberação que manda notificar todos os concorrentes, no prazo de 15 dias após a prestação de caução pelo candidato preferido, da adjudicação que teve lugar.

Porém, já anteriormente, por deliberação de 05.03.03, a Câmara deliberara “ não dar provimento à reclamação desta firma (na sequência de “ recurso hierárquico” interposto por esta) e manter a adjudicação à firma B... pelo preço corrigido....”

Donde se verifica que a adjudicação tivera já lugar efectivamente mediante a referida deliberação que foi notificada à recorrente- fls.53- com base em parecer técnico/jurídico que foi emitido e que constitui o acto que pôs termo ao concurso nos termos do artº103º do DL 55/99.

De modo que, vindo a recorrente a por agora em causa uma deliberação posteriormente proferida, ao abrigo do referido artº110º referido, fê-lo ilegalmente, uma vez que a adjudicação fora já decidida e era susceptível de impugnação contenciosa, nos termos daquele mesmo artº103º, de modo que o presente RCA não tem objecto idóneo, sendo ilegalmente interposto.»

Discorda a recorrente do assim decidido e, a nosso ver, com razão.

A fase de análise das propostas apresentadas a concurso, encontra-se regulada nos artº100º, 101º, 102º e 103º do DL 59/99, de 02-03.

Nos termos do nº2 do artº100, « a comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso.»

Nos termos do artº101º:

«1. A entidade competente para adjudicar deve, antes de proferir a decisão, proceder à audiência prévia escrita dos concorrente.

2. Os concorrentes têm 10 dias, após a notificação do projecto, para se pronunciarem sobre o mesmo.

(...)».

Nos termos do artº102º, « A comissão pondera as observações dos concorrentes e elabora um relatório final, devidamente fundamentado, a submeter à entidade competente para a adjudicação.»

Ora, conforme decorre da matéria levada ao nº8 do probatório supra, a comissão de análise decidiu não dar provimento à “pronúncia/reclamação” apresentada pela ora recorrente ao abrigo do citado nº2 do artº101º e manter a anterior proposta de adjudicação da empreitada à recorrida particular, « atendendo A) Ao parecer jurídico/técnico anexo à presente acta; B) Ao clausulado do Caderno de Encargos, designadamente ao Capítulo II das Cláusulas Específicas».

Mesmo considerando que essa deliberação constitui o “ relatório final” a que se alude no artº102º do DL 59/99, verifica-se que o processo não seguiu a tramitação normal, que seria após a elaboração desse relatório final, submetê-lo à entidade adjudicante, conforme se estipula no citado preceito legal.

Porém, no caso, a ora recorrente interpôs recurso hierárquico da referida deliberação da comissão de análise para o Presidente da Câmara de Seia, invocando erros de facto e de direito, quer do Relatório, quer do Parecer jurídico-técnico e solicitando que fosse atribuída uma classificação superior à sua Proposta relativamente à Proposta da ora recorrida particular.

O citado DL 59/99 não prevê a possibilidade de recurso hierárquico para o Presidente da Câmara, ou mesmo para esta, da deliberação da Comissão de Análise que aprecie as pronúncias/reclamações dos interessados apresentadas ao abrigo do nº2 do artº101º do referido diploma legal.

Os únicos recursos hierárquicos e tutelares sobre reclamações previstos no citado diploma legal, são os das deliberações sobre reclamações apresentadas nos termos dos artº49º, 88º e 98º, de que cabe recurso para a entidade competente (cf. artº99º).

Assim, após a deliberação da comissão de análise que negou provimento à reclamação da ora recorrente e manteve a adjudicação, a comissão devia ter elaborado um relatório final, devidamente fundamentado e submetido o mesmo à entidade competente para a adjudicação, nos termos do citado artº102º.

Mas não foi o que aconteceu.

Como foi interposto o referido recurso hierárquico da deliberação final da comissão de análise sobre a reclamação da ora recorrente, o processo foi despachado pelo Presidente da Câmara que, concordando com a proposta da comissão, elaborou a sua proposta no sentido do indeferimento da reclamação e de manter a adjudicação proposta.

Ora, foi sobre este recurso hierárquico que a entidade adjudicante se pronunciou na sua reunião de 05.03.2003, tendo deliberado, por unanimidade, indeferir a reclamação (recurso hierárquico) e manter a adjudicação nos termos já deliberados (supõe-se que pela comissão de análise, pois não consta que a Câmara tenha outra deliberação sobre a proposta final da comissão).

A recorrente foi notificada desta deliberação camarária.

Posteriormente a essa notificação, veio o Presidente da Comissão de Análise, prestar a seguinte informação no processo «Tendo decorrido o prazo para a audiência de interessados e não tendo havido quaisquer outras reclamações ou oposições ao referido Concurso, propõe-se a Adjudicação Definitiva da Empreitada em epígrafe à Firma B... – proposta condicionada- pelo preço de 4.320.366,98 (...), acrescido de IVA».

E na sequência dessa “informação/proposta”, teve lugar uma reunião da Câmara Municipal de Seia em 14.05.2003, onde foi efectuada a adjudicação definitiva da empreitada à referida firma, nos termos propostos.

Só após essa reunião, foram a firma adjudicatária e a ora recorrente notificadas da adjudicação definitiva, sendo a recorrente notificada na sequência de um seu requerimento a pedir informação sobre o estado do procedimento adjudicatório, como resulta do probatório (cf. nº 14, 15, 16 e 17).

Perante tal tramitação anómala do processo que, diga-se, em parte foi provocada pela própria recorrente com a interposição do recurso hierárquico, pergunta-se qual será então o acto que põe termo ao procedimento concursal - a deliberação da Câmara de 05.03.2003 ou a de 14.05.2003?

Afigura-se-nos que só esta última poderá assim ser considerada, nomeadamente para efeitos de recurso contencioso.

Com efeito, nos termos do artº110º:

«1. A adjudicação é a decisão pela qual o dono da obra aceita a proposta do concorrente preferido.

2. O dono da obra notificará o concorrente preferido para, no prazo que lhe for fixado, mas nunca inferior a seis dias, prestar caução que lhe for devida e cujo valor expressamente indicará.

3. Todos os concorrentes são notificados da adjudicação, por escrito, sendo-lhes, simultaneamente, enviado o respectivo relatório justificativo, o qual conterá os fundamentos da preterição das respectivas propostas, bem como as características e vantagens relativas da proposta seleccionada e o nome do adjudicatário.»

Ora, como resulta da matéria fáctica levada ao probatório, só a deliberação da Câmara Municipal de Seia, proferida na reunião de 14.05.2003, na sequência da informação prestada pelo presidente da comissão de análise constante a fls.124 do processo instrutor, determinou a adjudicação definitiva da empreitada em causa, como, aliás, se fez constar da notificação efectuada ao adjudicatário, em 19.05.2003 e à ora recorrente, em 24.06.2003, notificação que foi efectuada nos termos do nº3 do artº110º. A anterior deliberação de 05.03.2003, limitou-se a indeferir o recurso hierárquico apresentado pela ora recorrente e a manter a deliberação da comissão de análise, como consequência desse indeferimento. Na verdade, essa deliberação não adjudicou ainda a empreitada. Só assim, aliás, se compreende a informação posterior prestada pelo presidente da comissão de análise propondo a adjudicação definitiva da empreitada à firma, ora recorrida particular e a posterior deliberação da Câmara nesse sentido.

Assim, só essa deliberação de 14.05.2003, no contexto referido, pode ser entendida como sendo aquela a que se alude no citado nº1 do artº110º do DL 59/99 e, por isso, é ela a deliberação recorrível para efeitos do artº103º do DL 59/99, quando aí se alude ao «acto que ponha termo ao concurso».

Tendo o Mmo. Juiz “a quo” rejeitado o recurso contencioso, com fundamento na irrecorribilidade do acto, a sentença recorrida não se pode manter.

IV- DECISÃO

Termos em que, acordam os juizes deste Tribunal em, conceder provimento ao recurso e revogar o despacho recorrido, devendo os autos baixar ao Tribunal “ a quo”, com vista ao seu prosseguimento, se a tal nada mais obstar.

Sem custas, por a autoridade recorrida estar isenta e a recorrida particular não ter contra-alegado.

Lisboa, 19 de Novembro de 2003

Fernanda Xavier – Relatora – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira