00623/11.2BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

Embora o Réu Município tivesse violado a legislação ordinária aplicável, ao restringir indevidamente as candidaturas no concurso para provimento de cargo dirigente (Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude) a detentores de licenciatura em História de Arte, não violou com isso o núcleo essencial do princípio da igualdade de acesso à função pública, consagrado nos arts. 13º e 47º da Constituição da República Portuguesa (CRP), bem como no art. 5º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e, consequentemente, ao contrário do pretendido pela Recorrente, não ocorreu a nulidade do acto e a acção não era impugnável a todo o tempo.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

Ministério Público veio interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF de COIMBRA julgou improcedente a presente Acção Administrativa Especial instaurada contra o Município de Penela, em que é contrainteressado MJRD, em que pedia a declaração de nulidade da deliberação da Câmara Municipal de Penela de 17/11/2008, que homologou a lista de classificação final do procedimento concursal para o provimento do cargo de Chefe da Divisão de Cultura, Turismo e Desporto e Juventude aberto mediante aviso nº 14840/2008 publicado no DR, 2ª Série nº 91 de 12/5/2008.

Conclusões do Recorrente:

1ª Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Penela de 24 de Abril de 2008, publicado no DR – IIª Série, nº 91, de 2008.05.12, Aviso nº 14840/2008, foi aberto procedimento concursal para o provimento do cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, da Câmara Municipal (CM) de Penela (Doc. nº 2 – 2 fls.).

2ª De acordo com tal despacho e aviso, o cargo a prover tinha como “Área de actuação”, “o exercício das competências definidas no artigo 4º do Decreto-Lei nº 93/2004, no âmbito das competências previstas para a Divisão Chefe de divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude constante do Regulamento Orgânico desta Câmara Municipal, publicitado na 2ª série do Diário da República, nº 118, de 21 de Junho de 2007, sem prejuízo de outras que lhe venham a ser cometidas no âmbito da regulamentação interna dos serviços e, eventualmente, as competências que lhe forem delegadas, nos termos da lei”. (Doc. nº 2).

3ª Ainda em conformidade com o aludido despacho e aviso de concurso, estipulava-se que, no item “3 - Perfil pretendido”, poderiam candidatar-se “Funcionários habilitados com licenciatura em História da Arte, com comprovada experiência profissional no desempenho de funções na área da História da Arte…”

(Doc. nº 2).

4ª Na reunião do Júri, de 2008.10.27, procedeu-se à entrevista pública dos dois candidatos que compareceram – acta nº 3 (Doc. nº 6 – 4 fls.), assim como procedeu à classificação dos dois concorrentes, atribuindo as notas finais de 17,84 valores ao contra-interessado particular MJRD e de 14,05 valores à candidata IMTDBG – acta nº 4 (Doc. nº 7 – 2 fls.), tendo sido ainda proposto a nomeação como Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, do Dr. MJRD – acta nº 5 (Doc. nº 8 – 1 fls.)

5ª Por deliberação da CM de Penela, tomada em reunião de 17 de Novembro de 2008, aquela lista de classificação final dos candidatos foi homologada (Docs. nº 1 - 3 fls., e doc. nº 8).

6ª Por despacho do Presidente da CM de Penela de 19 de Novembro de 2008, o contra-interessado MJRD foi nomeado, em comissão de serviço pelo período de três anos, por urgente conveniência de serviço, para o cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude (Doc. nº 9).

7ª Nomeação esta que foi publicada no Diário da República, 2ª série, nº 241, de 2008.12.15, através do aviso nº 29557/2008, onde se especifica que aquela nomeação produzia efeitos a partir de 19 de Novembro de 2008, em regime de comissão de serviço por três anos, renovável por iguais períodos de tempo (Docs. nº 10 – 2 fls.).

8ª O contra-interessado MJRD, actualmente, continua a exercer as funções para as quais foi nomeado, como Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, tendo sido nomeado, nessa qualidade, como Presidente do Júri em procedimento concursal para preenchimento de um lugar de Técnico Superior, da CM de Penela, como se vê do Aviso nº 9544/2011, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 80, de 2011.04.26 – Doc. nº 11 – 4 fls.).

9ª Todavia, este contra-interessado já era funcionário da autarquia, como técnico superior de Cultura e Património na Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, desde 16 de Maio de 2002, tendo iniciado funções como contrato a prazo em 1 de Julho de 1987 (Doc. nº 12 – 3 fls.)

10ª A Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, ao tempo da abertura do concurso, e conforme os artigos 41º a 51º do “Regulamento Orgânico do Município de Penela”, aprovado pela Assembleia Municipal de Penela, na sessão de 27 de Abril de 2007, e publicado no Diário da República, 2ª série, nº 118, de 2007.06.21, abrange 4 sectores (Doc. nº 13 – 11 fls.), sendo que, no âmbito da Cultura, integram-se os Serviços de Animação Cultural e Associativismo, Património e Museologia, e Arquivo Municipal (Doc. nº 13).

O sector do Turismo integra os Serviços de Animação Turística e Gestão de Infra-Estruturas Turísticas (Doc. nº 13).

E, por fim, o sector do Desporto e Juventude abarcava os Serviços de Gestão de Infra-Estruturas Desportivas e Dinamização Desportiva e Juventude (Doc. nº 13).

11ª O Réu Município de Penela, com a homologação da classificação final, no concurso para provimento do Cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, a que se vem referindo, ao restringir as candidaturas a detentores com a licenciatura em História de Arte, violou o princípio constitucional da igualdade de acesso à função pública, no seu núcleo essencial, consagrado nos arts. 13º e 47º da Constituição da República Portuguesa (CRP), bem como no art. 5º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

12ª Na verdade, como se pode comprovar através de consulta, via internet, em diversas Universidades nacionais, para as áreas de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, existem muitas outras licenciaturas, que são consideradas adequadas, designadamente, a título meramente exemplificativo e em particular, na Universidade de Coimbra: História; Arqueologia e História; Turismo Lazer e Património; Ciências da Informação Arquivística e Bibliotécnica; Estudos Artísticos (da Faculdade de Letras); Ciências do Desporto (da Faculdade de Ciências do Desporto), existindo ainda no Instituto Politécnico de Coimbra, também as licenciaturas de Turismo, e de Desporto e Lazer (Escola Superior de Educação de Coimbra).

13ª Assim sendo, ao impedir o acesso ao concurso a outros potenciais licenciados, o Réu, através do seu órgão Câmara Municipal de Penela violou o citado princípio constitucional da igualdade de acesso à função pública, no seu núcleo essencial, consagrado nos arts. 13º, 47º e 266º, nº 2, todos da Constituição da República Portuguesa, bem como no art. 5º do Código do Procedimento Administrativo.

14ª Ilegalidade esta que, é sancionada com a nulidade, nos termos do art. 133º, nºs 1 e 2, al. d), do CPA, sendo a instauração tempestiva, porque a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal” (art. 134º, nº2 do CPA).

15ª Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, deverá a presente acção ser julgada procedente, por provada, e, em consequência, ser declarado nulo o acto impugnado, ou seja, a deliberação da Câmara Municipal de Penela, de 17 de Novembro de 2008,

16ª Contrariamente ao decidido no Acórdão recorrido que concluiu que na presente acção não está em causa a ofensa do núcleo fundamental desse direito, pelo que o facto de não se estar perante uma nulidade nos termos do art. 133º, nº2 d), mas apenas de uma anulabilidade, atento o art. 135º, ambos do CPA afasta a invalidade do acto, ou seja a anulação do acto por ter caducado o direito respectivo, e por isso julgou improcedente a acção,

17ª A presente situação ofende o núcleo fundamental do direito, liberdade e garantia consagrado nos arts.13º e 47º da CRP, ou seja o princípio da igualdade no acesso à função pública.

18ª Nem se diga, como se tenta argumentar no Acórdão recorrido que o Despacho exarado pelo Réu ao delimitar a candidatura ao cargo de Chefe da Divisão de Cultura, Turismo e Desporto e Juventude apenas aos licenciados em História de Arte, por se entender subjectivamente que tal especialidade seria a mais adequada ao cargo, pode legitimar tal procedimento e não ferir o núcleo essencial do direito fundamental acima mencionado, e, também o dos potenciais candidatos portadores de outras licenciaturas, ou seja do direito fundamental do cidadão a não ser afastado da candidatura a tal cargo, privando-o, assim no acesso à função pública, sob pena de se poder considerar como um concurso “talhado à medida” do concorrente que veio a ser seleccionado.

19º Tal visão seria no mínimo redutora, e uma afronta ao direito, liberdade e garantia constitucional da igualdade de todos os cidadãos no acesso à função pública, consagrado nos arts. 13º e 47º, nº2, e 266º da CRP.

20ª Há, pois jurisprudência contrária à tese perfilhada pelo Tribunal “a quo” que não delimita de forma tão radical e estanque o referido conceito, de forma a considerar que o que a lei pretende é salvaguardar a possibilidade de vários candidatos de outras várias áreas poderem vir a ser contemplados no concurso, evitando-se violações do princípio da igualdade e no acesso á função pública, conforme acima referido.

21ª Com efeito, o Tribunal “a quo” apenas adianta uma opinião delimitadora ou redutora do conceito “núcleo essencial” aludido no citado princípio constitucional da igualdade de acesso à função pública, consagrado nos arts. 13º, 47º e 266º, nº 2, todos da Constituição da República Portuguesa, sem fundamentar objectivamente tal acolhimento.

22ª Tendo por base tal procedimento consideramos que foi violado o núcleo essencial de um direito fundamental, designadamente, o da igualdade, já que se permitiu uma candidatura cujos requisitos habilitacionais pouco ou nada se relacionam com as competências da Divisão, não possibilitando que outros com formação mais vocacionada para as áreas incluídas, pudessem ser opositores ao concurso, como sejam áreas directamente ou indirectamente relacionadas com a Animação Cultural e Associativismo, Património e Museologia, Biblioteca, e Arquivo, Animação Turística, Gestão de Infra-Estruturas, Sector do Desporto e Juventude, Gestão de Infra-Estruturas Desportivas e Dinamização Desportiva e Juventude.

23ª Assim, contrariamente ao considerado no acórdão recorrido, e uma vez que a área de recrutamento para o concurso em causa deveria abranger outras licenciaturas, nomeadamente as anteriormente referidas, e, que têm uma maior conexão com o trabalho a desenvolver pela Divisão que a própria licenciatura em História de Arte, há que concluir que ao impedir o acesso ao concurso a outros potenciais candidatos, o Presidente da Câmara, ao exarar o referido despacho, violou dois princípios constitucionais, que deverão ser sempre respeitados neste tipo de procedimento, o princípio da igualdade e o princípio de acesso à função pública, consagrados nos arts. 13º e 47º, respectivamente, na Constituição da República Portuguesa.

24ª Nesta linha veja-se Acórdão nº2412 do TCA do Sul, de 06 de Julho de 2000 onde vem referido: “Se a violação se reconduzir à violação do núcleo essencial de um direito fundamental (a igualdade) a sanção cominada no art. 133, nº2 d) do CPA é a nulidade”.

E, ainda: “A igualdade encontra-se consagrada como um princípio fundamental no art. 13º da CRP, e vem exemplificadamente imposta em determinados aspectos, como seja, na aplicação da lei no tempo (art. 29º,4)…expressão do pensamento (37º)….acesso à função pública (47º). O núcleo essencial do princípio da igualdade mais não é que o conjunto de índices expressamente previstos na Constituição como proibitivos da desigualdade. Sempre que o acto administrativo descrimina violando um dos índices constitucionalmente enunciados, o acto é nulo, pois viola o conteúdo essencial de um direito fundamental (a igualdade)”, como aconteceu na situação em análise (sublinhado nosso).

25ª E demais Acórdãos acima mencionados.

26ª Pelo exposto, ao impedir o acesso ao concurso a outros potenciais licenciados, o Réu, através do seu órgão Câmara Municipal de Penela violou o citado princípio constitucional da igualdade de acesso à função pública, no seu núcleo essencial, consagrado nos arts. 13º, 47º e 266º, nº 2, todos da Constituição da República Portuguesa, bem como no art. 5º do Código do Procedimento Administrativo, conforme acima mencionado.

27ª Ilegalidade esta que, é sancionada com a nulidade, nos termos do art. 133º, nºs 1 e 2, al. d), do CPA, sendo a instauração tempestiva, porque a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal” (art. 134º, nº2 do CPA), o que levaria a que fosse julgada procedente, por provada a presente acção, e, consequentemente ser declarado nulo o acto impugnado – ou seja,

28ª a deliberação da Câmara Municipal de Penela, de 17 de Novembro de 2008, razão pela qual não concordamos com o Tribunal recorrido quando considerada que não foi ofendido o conteúdo do direito, liberdade e garantia constitucional da igualdade de todos os cidadãos no acesso à função pública, consagrados nos artigos 13º e 47º, nº2 da CRP, pugnando pela revogação do

Acórdão e sua substituição por outro que declare a nulidade do acto impugnado conforme vem exposto.

Conclusões, em contra alegação, do recorrido Município:

1. Em momento prévio, na petição inicial, o A. imputou também ao acto em questão a violação do princípio da imparcialidade da Administração, questão de imediato posta de parte e não apreciável pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, pois, a verificar-se, seria apenas gerador de mera anulabilidade (artigo 58.º, n.º 2, al. a) do CPTA), determinando assim a intempestividade da acção no que diz respeito ao invocado vício.

2. Havendo sido invocada pelo A. a violação do núcleo essencial de um direito, liberdade e garantia, plasmado nos artigos 13.º, 47.º, n.º2 CRP (principio de igualdade de acesso à função pública), foi esta questão apreciada no douto Acórdão recorrido conforme os factos recolhidos e a Jurisprudência e doutrina dominantes neste tema.

3. O Colectivo do Tribunal a quo entendeu, e bem, que o acto administrativo resultante do citado procedimento concursal não violou o princípio constitucional da igualdade de acesso à função pública, no seu núcleo essencial, pelo que a determinação, por parte do ora Recorrido, de critérios de admissão específicos no Perfil do candidato, foi feita com respeito por todos os princípios legais e constitucionais que norteiam o exercício do seu poder discricionário, incluindo o princípio de igualdade de acesso à função pública.

4. Assim, não só a discricionariedade administrativa que lhe assistiu na determinação dos critérios de selecção e do perfil do candidato não ofendeu o núcleo essencial dos artigos 13.º e 47.º, n.º 2 e 266.º da CRP, como, mais do que isso, não ficou provado que a conduta da Administração fosse irrazoável, ilícita e meramente subjectiva na escolha de tal “crivo” diferenciador, pois que se justifica à luz das especiais funções de chefia do Departamento a que se destinava.

5. O procedimento concursal em causa nestes autos, teve como fim o recrutamento para o provimento do cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo e Juventude da Câmara Municipal de Penela, cargo de direcção intermédia de 2.º grau (artigos 2.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 93/2004, de 20 de Abril – com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 104/2006, de 7 de Junho).

6. Não se afiguram minimamente comprometidas as garantias de igualdade de acesso à função pública por parte dos cidadãos, pelo simples facto de constar do aviso de abertura do concurso supra citado, a definição do seguinte perfil pretendido:

“(…) 3 — Perfil pretendido — Funcionários habilitados com licenciatura em História da Arte, com comprovada experiência profissional no desempenho de funções na área do História da Arte. Capacidade de planeamento, de direcção, coordenação, liderança, iniciativa e gestão de motivações, nomeadamente boa gestão de recursos humanos colocados à disposição da unidade orgânica e articulação com os demais serviços, bem como conhecimentos das diversas áreas de actuação do cargo.”

7. Trata-se de um cargo de direcção cujo vínculo é estabelecido através de um procedimento concursal regido por legislação especial e que culmina com um despacho de nomeação do candidato que obtenha melhor classificação pelo Júri.

8. Reitera-se, a escolha do perfil foi feita atendendo às competências inerentes ao cargo de Chefe de Divisão, considerando o Regulamento Orgânico da Câmara Municipal de Penela, II Série do DR, N.º 118, 21 de Junho de 2007, mas sempre com respeito pelas normas constitucionais e legais que vinculam a Administração. sublinhado e destacado nosso.

9. Como aliás destaca o douto Acórdão recorrido, a este respeito, nas páginas 6 e ss:

“(…) Com efeito, a mera alegação de que há outras licenciaturas tidas como adequadas para o conteúdo funcional em causa não chega para se concluir pela arbitrariedade ou pelo favorecimento de um dos potenciais candidatos licenciados em História da Arte, tanto mais quanto a divisão a chefiar incluía uma maioria de competências ligadas à cultura, à arte e ao património histórico e arquitectónico e que, para tal, como alega o Réu Município, o Município de Penela é, bem acima da média, rico em património arquitectónico e artístico em geral, possuindo achados arqueológicos, monumentos, talha de madeira e estatutária que vão desde o Baixo-Império Romano e a Idade Média até à Renascença e ao Barroco, o que bem pode justificar que, na impossibilidade ou na inconveniência de se criar duas divisões, se opte por atribuir a direcção da única divisão, assim ecléctica, a um dirigente com formação em História, variante História de Arte, em detrimento do perfil de um funcionário licenciado em História tout court ou de um gestor de equipamentos de hotelaria, de marketing, desporto ou animação juvenil.” – sublinhado e destacado nosso.

10. A entidade Recorrida subscreve na íntegra o douto Acórdão, que confirma que o poder discricionário que assiste ao Município de Penela, na escolha do perfil mais adequado ao cargo objecto de procedimento concursal, foi exercido de forma objectiva e na prossecução do interesse público, sem qualquer subversão “obscura” relacionada com o contra-interessado – não obstante os amplos poderes e competências investigatórias de que dispõe a Recorrente para o efeito.

11. E mesmo que assim não se entenda (o que apenas se admite “ex absurdo”), não resulta dos factos que tenha sido violado o núcleo essencial dos direitos fundamentais plasmados nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2 da CRP, pelo que jamais seria cominável a sanção de nulidade a este acto administrativo.

12. Concretizando o Acórdão, vale relembrar que a Divisão de Cultura, Turismo e Juventude tem, no momento, numerosos projectos que reclamam a presença de um Técnico Superior com o perfil do contra-interessado a chefiá-la e, fundamentalmente, a orientá-la - sublinhado e destacado nosso.

13. É sobejamente conhecida a riqueza dos recursos históricos e patrimoniais do Município, tendo levado à prossecução da recuperação patrimonial dos seus monumentos.

14. O Programa Director de Inovação, Competitividade e Empreendedorismo (PD-ICE) para o Município de Penela foi elaborado pelo R., e sufragado pelos seus órgãos competentes, para delinear a estratégia de desenvolvimento do município, focada na valorização do património histórico e construído, como alavanca de alguns sectores estratégicos, designadamente o turismo.

15. O Município de Penela integra várias redes de desenvolvimento local: o Villa de Sicó (Circuito de Romanização), a Rede das Aldeias de Xisto, tendo ainda, sido promotor da rede de castelos e muralhas medievais da linha defensiva do Mondego - a implementação do PD-ICE levou o Município a integrar estas três redes.

16. A Cultura constitui uma das principais vertentes da Câmara Municipal de Penela, no desenvolvimento sociocultural dos munícipes do concelho, potenciando actividades culturais e recreativas - de iniciativa municipal ou em articulação com os agentes culturais e recreativos -, tendo presente as redes já referidas, a recuperação do centro histórico e do Castelo e a das vilas do concelho, sempre conjugada com a organização de várias actividades lúdicas e culturais no Município.

17. Foi precisamente para um melhor aproveitamento destes recursos que, nos últimos anos, foi dada relevância especial à prossecução de iniciativas de recuperação e manutenção de alguns destes monumentos, destinados à valorização turística do Município, suscitando, portanto, esta necessidade de interesse público de recrutar colaboradores tecnicamente aptos a avaliar estes recursos, nomeadamente de História de Arte.

18. A natureza do cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude implica, necessariamente, uma qualificação técnica específica, e de formação universitária que diferencie o funcionário que o ocupa, pois cabe-lhe orientar, não só as subdivisões do Desporto e da Juventude, mas sobretudo as subdivisões da Cultura e Turismo, considerando precisamente essa riqueza e, sobretudo, essa diversidade patrimonial, histórica e cultural do Município - fonte essencial para o aumento do Turismo na zona.

19. É certo que existem outras subdivisões a serem consideradas, mas a grande verdade é que se afiguraria extremamente difícil de conceber que um licenciado em Educação Física tivesse, a priori, as capacidades técnicas necessárias para chefiar uma das Divisões mais importantes do ora Réu (imagine-se, por exemplo, um licenciado em História da Arte a dirigir um departamento de contabilidade ou de informática…). – sublinhado e destacado nosso.

20. Justifica-se, pois, a restrição feita, em nome do interesse público, da legalidade e no respeito pela discricionariedade técnica administrativa que sempre vincula a entidade Recorrida.

21. Nessa medida, o contra-interessado reuniu os requisitos necessários para o desempenho do cargo a prover, com habilitações académicas e formação profissional adequadas às funções inerentes ao cargo - que expressou durante as questões que lhe foram colocadas – assim como experiência profissional.

22. «Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso», prescreve o n.º 2 do artigo 47.º da Constituição.

O direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade «consiste principalmente em: (a) não ser proibido de aceder à função pública (...); (b) poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários; (c) não ser preterido por outrem com condições inferiores; (d) não haver escolha discricionária por parte da administração». (Gomes Canotilho e Vital Moreira, «Constituição da República Portuguesa Anotada», 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993)

23. “(…) para que o acto administrativo que (…) viole [estes princípios e direitos fundamentais] sofra de nulidade, exige-se, no entanto, que essa violação ponha em causa o “conteúdo essencial”, o “núcleo duro” do respectivo direito. Caso contrário, a sanção adequada será a da anulabilidade” (in Anotação XI ao artigo 133.º, página 646, «Código de Procedimento Administrativo Comentado», de Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Edições Almedina, 2.ª edição.)

24. “…existe observância da igualdade quando indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente (proibição do arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras, o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária.

Só existirá “(…) uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciações jurídicas, sem fundamento razoável.” (destacados nossos) (Professor J.J. Gomes Canotilho, página 426, «Direito Constitucional e Teoria da Constituição», Edições Almedina, 5.ª Edição)

25. Por fundamento razoável, entende-se a consideração de motivos objectivamente de interesse público, que justifiquem as opções restritivas da Administração, no âmbito dos seus poderes discricionários.

26. O Princípio da prossecução do interesse público rege-se pelo disposto no artigo 4.º do CPA, a par do estrito respeito pelo princípio da legalidade – artigo 3.º do mesmo diploma – que condiciona a actuação da administração em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhe sejam atribuídos, e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhe foram conferidos.

27. Ora, os argumentos da Recorrente são manifestamente insuficientes para demonstrar que houve violação do princípio de igualdade no acesso à função pública, mais ainda materializando uma ofensa ao seu núcleo essencial.- No caso em análise, foi precisamente no âmbito da prossecução do interesse público dos administrados e no uso dos seus poderes constitucional e legalmente conferidos, que a ora entidade Recorrida estabeleceu o referido perfil na abertura do procedimento de concurso, visando o provimento de um cargo tecnicamente específico, requerendo especiais qualificações, e respectivamente adequadas.

28. A doutrina é unânime na abordagem a este tipo de vício consubstanciador de nulidade: deve ser aferido caso a caso e apenas a Jurisprudência pode auxiliar no exame de tais situações, caso contrário toda e qualquer actuação discricionária seria ferida a montante, quer com a anulabilidade-regra quer com a nulidade (invocável a todo o tempo).

29. “ A verdade é que a jurisprudência sempre tem afirmado que a sua violação não se resolve através da nulidade, por representarem limites internos de actuação administrativa, desse modo caracterizando violação de lei que somente ocasiona anulabilidade e não nulidade, a não ser nos casos em que esteja ferido o núcleo do conteúdo essencial de um direito fundamental (Acs. STA de 13.04.99, Proc. n.º 041639; de 04.05.2000, Proc. n.º 045905; 31.10.2000, Proc. n.º 046315; 08.03.2001, Proc. n.º 046459). E a justificação que se vem dando é que só ofende esse conteúdo essencial o acto que atinja o cerne do direito vertido nas categorias do n.º 2, do art. 13.º da CRP, em que se colocam descriminações ilegítimas baseadas no sexo, língua, religião, convicções políticas, religiosas, etc., ou em outras categorias subjectivas traduzidas por «direitos especiais de igualdade», como os que estão contemplados no art. 36.º, n.º 4, da CRP (v.g., cit. acórdão de 8/03/2001) …”.

(in Acórdão do TCA Norte, Processo: 00606/08.0BEPRT, 1ª Secção - Contencioso Administrativo, de 25-03-2011)

30. Na mesma esteira, o Acórdão n.º 2412 do TCA do Sul, de 06 de Julho de 2000, que a Recorrente “de forma paradoxal” mobilizou para sustentar a sua tese no Recurso: não é toda e qualquer suposta violação do princípio da igualdade (e de igualdade de acesso à função pública) que comina na sanção de nulidade.

31. “1. A violação do princípio da igualdade tanto pode gerar a nulidade como a anulabilidade de um acto administrativo. Se a violação se reconduzir à violação do núcleo essencial de um direito fundamental (a igualdade) a sanção cominada no artigo 133.º, 2, d) do C.P.Adm é a nulidade; se tal violação não atingir esse «núcleo essencial», a sanção cominada é a mera anulabilidade – art. 134.º do CPA.” – sublinhado e destacado nosso.

32. Numa situação relacionada com um procedimento administrativo respeitante à atribuição de um prémio ao aluno melhor classificado de um curso, o supra citado Acórdão acrescenta que “(…) existe violação da igualdade, neste sentido, por exemplo, quando a Administração se afaste, relativamente a um Administrado, de uma conduta que teve relativamente a todos os demais, sem qualquer explicação racional (igualdade procedimental). (…)” – sublinhado e destacado nosso.

33. In casu, a determinação do perfil do procedimento concursal já foi suficientemente justificada, sendo claro, ante os factos, que a diferenciação é lícita, atendendo à natureza das funções a que se destinava, e não consubstancia, salvo melhor opinião, uma violação ao princípio da igualdade e da igualdade de acesso à função pública (arts. 13.º e 47.º, n.º 2 CRP).

34. Sem embargo de se reiterar que o acto é válido, caso o entendimento seja divergente, o que apenas se admite por mera cautela, ocorreria mera anulabilidade, que não pode ser arguida a todo o tempo, mas sim no prazo de um ano a contar do seu conhecimento (art. 58.º, n.º2, a) CPTA) - conhecimento de que a ora Recorrente já dispunha, na pior das hipóteses, desde a publicação em DR do Despacho de nomeação do ora contra-interessado, a 15 de Dezembro de 2008. – Sublinhado e destacado nosso.

35. O acto impugnado é válido, porque não padece de qualquer vício, como resulta do teor do Acórdão recorrido - que ora se reitera, e, data vénia, aqui considera reproduzido para todos os efeitos - pelo que deve acatar-se a decisão do Colectivo de Juízes do TAF de Coimbra, julgando-se improcedente a presente acção, absolvendo-se a ora entidade Recorrida do pedido, e, por isso, se devendo manter o acto administrativo em questão.

36. Em suma, o recurso deve improceder, por não provado, mantendo-se o acórdão recorrido.

Conclusões em contra alegação do Contrainteressado:

1) Inicialmente, o Autor veio impugnar uma deliberação da Câmara Municipal de Penela, de 17.11.2008, onde foi homologada a lista de classificação final dos candidatos concorrentes ao procedimento concursal aberto por despacho do Presidente da Câmara de Penela, de 24 de Abril de 2008, publicado em DR – II Série, n.º 91, de 2008.05.12, Aviso n.º 14840/2008, concurso visava o “provimento do cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude” da Câmara Municipal de Penela, conforme consta do citado Aviso de Abertura.

2) O referido procedimento concursal foi publicitado em www.bep.gov.pt, plataforma electrónica de acesso público, cujo Detalhe de Oferta de Emprego, com o código OE200805/0114, para selecção de cargos de direcção intermédia, descrevia como Habilitação Literária requerida a licenciatura em História de Arte e estabelecia como Perfil do candidato: “Comprovada experiência profissional no desempenho de funções na área da História de Arte. Capacidade de planeamento, de direcção, coordenação, liderança, iniciativa e gestão de motivações, nomeadamente boa gestão dos recursos humanos colocados à disposição da unidade orgânica e articulação com os demais serviços, bem como conhecimentos das diversas áreas de actuação do cargo.”.

3) O Contra-interessado concorreu ao referido procedimento concursal e cumpriu com todas as formalidades exigidas, como ficou comprovado pelos documentos juntos aos autos pelo A.

4) Tendo sido imputada à R. uma alegada violação do princípio da imparcialidade da Administração, não foi esta questão apreciada pelo TAF de Coimbra pois, ainda que tivesse existido tal vício, não geraria o mesmo mais do que uma anulabilidade (art. 58º, nº 2, a) CPTA).

5) No que respeita à aludida anulabilidade, o TAF de Coimbra determinou a acção intempestiva.

6) Posteriormente, invocou o A. a violação, pelo R., “(…) do citado principio constitucional de igualdade de acesso à função pública, no seu núcleo essencial, consagrado nos artigos 13.º, 47.º e 266.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa, bem como do artigo 5.º do Código do Procedimento Administrativo”.

7) O tribunal a quo decidiu que o acto administrativo visado não violou o princípio constitucional da igualdade de acesso à função pública no seu núcleo essencial, porquanto o A. tinha poderes discricionários para estabelecer critérios específicos de admissão no perfil do candidato.

8) Determinou-se, e bem, que a indicação dos critérios foi efectuada com respeito por todos os princípios legais e constitucionais que balizam tal discricionariedade, incluindo o princípio da igualdade de acesso à função pública.

9) Em momento algum foi ofendido o núcleo essencial das normas consagradas pelos artigos 47º, nº 2 e 266º da CRP.

10) Não ficou provado que a conduta do R. tivesse sido irrazoável, ilícita ou meramente subjectiva quando determinou os critérios diferenciadores para a selecção do candidato, pois tal escolha foi fundamentada pela natureza especial das funções de chefia da Divisão a que se destinava.

11) As garantias de igualdade de acesso à função pública por parte dos cidadãos não ficaram comprometidas, por constar do aviso de abertura do concurso supra citado a seguinte definição de perfil pretendido para o lugar: “ (…) 3 — Perfil pretendido — Funcionários habilitados com licenciatura em História da Arte, com comprovada experiência profissional no desempenho de funções na área do História da Arte. Capacidade de planeamento, de direcção, coordenação, liderança, iniciativa e gestão de motivações, nomeadamente boa gestão de recursos humanos colocados à disposição da unidade orgânica e articulação com os demais serviços, bem como conhecimentos das diversas áreas de actuação do cargo.”

12) Trata-se de um cargo de direcção, em que o vínculo apenas pode ser estabelecido por procedimento concursal, forma de acesso que é regulada por legislação específica e que obriga a provas de selecção, que permita – mediante os resultados obtidos – a escolha do candidato mais bem classificado e correspondente nomeação.

13) O perfil do candidato foi determinado para a escolha de uma pessoa com as competências necessárias ao cargo de Chefe de Divisão, considerando o Regulamento Orgânico da Câmara Municipal de Penela (DR – Série II, Nº 118, 21.06.2007) e sempre no respeito pela Lei Fundamental, no que vincula a Administração Pública.

14) O Acórdão recorrido refere, a propósito: “(…) Com efeito, a mera alegação de que há outras licenciaturas tidas como adequadas para o conteúdo funcional em causa não chega para se concluir pela arbitrariedade ou pelo favorecimento de um dos potenciais candidatos licenciados em História da Arte, tanto mais quanto a divisão a chefiar incluía uma maioria de competências ligadas à cultura, à arte e ao património histórico e arquitectónico e que, para tal, como alega o Réu Município, o Município de Penela é, bem acima da média, rico em património arquitectónico e artístico em geral, possuindo achados arqueológicos, monumentos, talha de madeira e estatutária que vão desde o Baixo-Império Romano e a Idade Média até à Renascença e ao Barroco, o que bem pode justificar que, na impossibilidade ou na inconveniência de se criar duas divisões, se opte por atribuir a direcção da única divisão, assim ecléctica, a um dirigente com formação em História, variante História de Arte, em detrimento do perfil de um funcionário licenciado em História tout court ou de um gestor de equipamentos de hotelaria, de marketing, desporto ou animação juvenil.”

15) O contra-interessado subscreve na íntegra o douto acórdão, na medida em que este apenas confirmou que a autonomia discricionária do R. para escolher o perfil mais adequado ao cargo para o qual decidiu abrir procedimento concursal, foi exercido de forma objectiva e imparcial, sem qualquer intenção relacionada consigo.

16) Não ficou provado que os direitos fundamentais plasmados nos artigos 13º e 47º, nº 2 da CRP tivessem sido violados no seu núcleo essencial, pelo que não poderia ser o acto administrativo sancionado com a nulidade.

17) Quando abriu concurso para ocupação do cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, a R. estabeleceu determinado perfil com vista ao recrutamento de um técnico, pois as funções a desempenhar requerem qualificações específicas e formação adequada. Esta exigência resulta das próprias especificidades do Concelho de Penela e do trabalho que tem vindo a ser desenvolvido no âmbito cultural.

18) O Concelho de Penela possui vastos recursos históricos e patrimoniais, sendo política da R. apostar na recuperação dos vários monumentos que se espalham pelo centro histórico da vila e pelas aldeias mais dispersas, a fim de alavancar alguns sectores estratégicos da região, designadamente o turismo.

19) Existem vários projectos em curso, pensados e executados pela R. com vista ao desenvolvimento do Concelho, nos quais o contra-interessado tem sido peça fundamental, como sejam o Programa Director de Inovação, Competitividade e Empreendedorismo (PD-ICE), a integração do Município no Circuito da Romanização (“Villa Sicó”), a Rede das Aldeias de Xisto ou a Rede de Castelos e Muralhas Medievais da Linha Defensiva do Mondego.

20) A Cultura e a História assumem-se, num Concelho do Pinhal Interior, com todas as singularidades que Penela tem, como vectores de desenvolvimento, designadamente através do crescimento do turismo na região, para o qual é imprescindível a recuperação do Centro Histórico, do Castelo e demais monumentos.

21) Foi a estratégia pensada para o desenvolvimento sócio-cultural do Concelho e a vontade de proporcionar às suas gentes mais emprego, mais actividades culturais e recreativas e maior qualidade de vida que levou a R. a procurar colaboradores aptos e qualificados, designadamente na área da História de Arte.

22) O Município de Penela faz ainda parte das redes de desenvolvimento social e cultural ERMIS (INTERREG IV-C) e o Programa SMART RURAL LIVING LAB, que pertence à Rede Europeia de Living Labs (European Network of Living Labs) e está inserido em programas de geminação com outras autarquias europeias e encontra-se a desenvolver vários projectos de cariz cultural na região, apostando na optimização dos produtos endógenos e dos seus recursos naturais, susceptíveis de atrair investimento para o Concelho.

23) Sendo a Cultura um ponto forte do Município, é natural e lícito que a descrição da oferta à qual o contra-interessado concorreu tivesse como requisito a licenciatura em História de Arte. Tal facto em nada viola o princípio da igualdade de acesso à função pública, além de sobejam razões de interesse público suficientes para justificar a fixação deste perfil no Aviso de abertura do procedimento concursal.

24) O facto de a R. ter estabelecido o perfil do candidato no aviso de abertura do concurso traduz apenas a preocupação com a salvaguarda do interesse público, cuja prossecução se rege pelo art. 4º do CPA, sempre no respeito pelo princípio da legalidade (cfr. art. 3.º do mesmo diploma).

25) A actuação da R. decorreu em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhe estão atribuídos, e em conformidade com os fins para que os mesmos lhe foram conferidos, sendo pacífico na C.M.P. que os numerosos projectos em curso carecem da orientação de alguém com as características do contra-interessado para chefiar a equipa.

26) O perfil pretendido pela R. para o cargo e a restrição feita ocorreu em nome do interesse público, da legalidade e no âmbito da discricionariedade técnica administrativa a que está aquela obrigada.

27) Foi, pois, uma opção lícita pois foi tomada no âmbito dos seus poderes discricionários, pelo que, caso o acto administrativo seja considerado inválido, sempre essa invalidade será uma anulabilidade e não uma nulidade, dado que não se atacou qualquer núcleo essencial de qualquer direito fundamental.

28) Determina o art. 135º do CPA que “São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa aos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.”, pelo que encontrando-se a deliberação em questão ferida de anulabilidade, nos termos do art. 135.º do CPA, esta tinha prazo para ser arguida, pois não pode ser invocada a todo o tempo.

29) Dado que o art. 58.º, n.º2, al. a) do CPTA estipula que “Salvo disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de um ano, se promovida pelo Ministério Público.”, o A. tinha o prazo de um ano (a contar do seu conhecimento) para arguir a anulabilidade do acto administrativo.

30) O ora Recorrente já tinha conhecimento do mesmo, no mínimo desde a publicação em Diário da República do Despacho de nomeação do ora contra-interessado, a 15.12.2008, pelo que, como bem decidiu o TAF de Coimbra, com o decurso do tempo, caducou o direito do A. de impugnar contenciosamente o acto administrativo ferido de anulabilidade.

31) Não existiu qualquer violação do princípio da igualdade de acesso à função pública ou do princípio da imparcialidade da Administração, pois o contra-interessado foi selecionado por reunir os requisitos necessários ao exercício das funções inerentes ao cargo para que foi nomeado: habilitações académicas, formação profissional adequada e experiência profissional.

32) O contra-interessado nunca foi distinguido ou alvo de tratamento diferenciado pela R., tendo cumprido com os requisitos exigidos durante todo o processo, sendo também ele um cidadão abrangido pela norma do artigo 47º, nº 2 da CRP, segundo a qual “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.”

33) Quando foram realizadas as entrevistas públicas, em 27.10.2008, destinadas a avaliar as aptidões profissionais e pessoais dos candidatos para o exercício do cargo, mediante comparação com o perfil traçado e discussão do curriculum vitae de cada um, apenas compareceram dois dos candidatos: IMTDBG e o ora contestante, MJRD.

34) O ora contra-interessado obteve a classificação de 18 valores e, de acordo com o que resulta da Acta n.º 3 da Reunião do Júri (junto aos autos sob o Doc. N.º 6) evidenciou “(…) vocação para o exercício da função e gosto em liderar grupos de trabalho. (…) capacidade em se exprimir oralmente com clareza e fluência de linguagem; capacidade em organizar e planear o trabalho, tendo em vista a obtenção dos objectivos pretendidos; conhecimentos profundos, quer da realidade da concelhia (…) quer da Administração Pública/Local em geral.”

35 O contra-interessado é Licenciado em História, variante História de Arte, pela Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, tendo efectuado Especialização em Assuntos Culturais no Âmbito das Autarquias, igualmente na mesma Faculdade. À data da candidatura possuía uma já vasta experiência profissional.

36) Na sequência de todo um procedimento que se exige claro e transparente e que assim decorreu, foi o contra-interessado nomeado no cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, em regime de comissão de serviço por três anos, renovável por iguais períodos.

37) O contra-interessado é completamente alheio à determinação do perfil do candidato e a sua escolha, não obstante o respeito pelos princípios supra mencionados e a prossecução do interesse público que lhe está subjacente, não lhe é imputável.

38) À data de abertura do concurso para o cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, o candidato MJRD limitou-se a concorrer, tal como fizeram outros candidatos que tiveram conhecimento do respectivo aviso, publicitado pelos meios legalmente previstos, apenas se distinguindo dos restantes pelo facto de já ser funcionário da R., onde exercia, com profissionalismo e dedicação, as funções inerentes ao cargo que ocupava: Técnico Superior de 1ª classe do serviço de Acção Social e Cultural.

39) As funções exercidas pelo contra-interessado eram muito semelhantes às que viria a desempenhar no cargo para o qual foi nomeado, pelo que era um candidato com uma experiência significativa e conhecimento da realidade existente, nomeadamente dos recursos históricos e patrimoniais existentes e que têm vindo a ser, nos últimos anos, alvos preferenciais, ao nível da valorização e recuperação do património arqueológico e monumental das suas vilas e aldeias.

40) Também não existiu qualquer violação do princípio da imparcialidade da Administração, plasmado nos arts. 266º, nº 2 da CRP e 6º do CPA pois durante todas as fases do procedimento concursal, o contra-interessado foi sempre tratado de forma imparcial, tendo sido sujeito a avaliação exactamente como os outros candidatos.

41) A acta nº 2 do Concurso aprovou uma grelha de avaliação para a avaliação curricular e para a prova de entrevista pública, tendo sido estabelecidos critérios e a sua respectiva ponderação, tendo os dois candidatos que compareceram à entrevista sido igualmente avaliados e pontuados individualmente, de acordo com a mesma, que integra o processo instrutor e que consta dos autos.

42) Estes critérios de avaliação curricular e pontuação da prova da entrevista sustentam de forma suficiente, clara e objectiva a classificação e valoração efectuadas pela R., não obstante a discricionariedade técnica que lhe é permitida.

43) Não existiu na conduta da R. qualquer violação de direito fundamental e/ou de qualquer princípio latu sensu invocado pelo A., pelo que a nulidade do acto administrativo (deliberação da CMP de 17.11.2008) e, consequentemente, de todo o procedimento concursal seria, não só uma ilegalidade, como teria graves consequências na vida do contra-interessado.

44) O prazo para impugnação de acto anulável já prescreveu, pois o ora Recorrente teve conhecimento do acto administrativo, no mínimo, desde a data de publicação, em DR, do Despacho de Nomeação do contra-interessado, em 15.12.2008.

45) Não ficou provada qualquer nulidade in casu.

46) A presente acção, do ponto de vista dos direitos do contra-interessado particular MJRD, constitui uma ameaça aos seus direitos adquiridos e num ataque à segurança e estabilidade jurídicas.

47) A segurança jurídica, como corolário de estabilidade e como princípio fundamental que é, abrange, nas suas várias manifestações, uma protecção à pessoa contra actos de violação dos seus direitos fundamentais, conferindo-lhe a confiança na sua eficácia.

48) Como decorre do douto Acórdão recorrido (cujo teor se subscreve integralmente para os devidos e legais efeitos), o acto impugnado é válido pois não enferma de qualquer vício.

49) O recurso deve, pois, improceder por não provado, mantendo-se o acórdão recorrido,

50) Assim se fazendo Justiça.

FACTOS

Consta no acórdão recorrido:

O Tribunal considera provados, em face das posições assumidas pelas partes e dos documentos juntos com os articulados e integrantes do processo instrutor, os seguintes factos suficientes para a discussão e a decisão da causa:

1° Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Penela de 24 de Abril de 2008, publicado no DR - na Série, n° 91, de 2008.05.12, Aviso n" 14840/2008, foi aberto procedimento concursal para o provimento do cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, da Câmara Municipal (CM) de Penela (Doc. n" 2).

2º De acordo com tal despacho e aviso, o cargo a prover tinha como "Área de actuação", "o exercício das competências definidas no artigo 4° do Decreto-Lei n° 93/2004, no âmbito das competências previstas para a Divisão Chefe de divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude constante do Regulamento Orgânico desta Câmara Municipal, publicitado na 2ª série do Diário da República, n'' 118, de 21 de Junho de 2007, sem prejuízo de outras que lhe venham a ser cometidas no âmbito da regulamentação interna dos serviços e, eventualmente, as competências que lhe forem delegadas, nos termos da lei". (Doc. Nº 2).

3º Ainda em conformidade com o aludido despacho e aviso de concurso, estipulava-se que, no item "3 - Perfil pretendido", poderiam candidatar-se "Funcionários habilitados com licenciatura em História da Arte, com comprovada experiência profissional no desempenho de funções na área da História da Arte ... " (Doc. N° 2).

4º O prazo para apresentação de candidatura foi fixado em "10 dias úteis a contar do primeiro dia da publicitação da vaga na Bolsa de Emprego Pública" (Doe, n° 2).

5º Na reunião de 2008.10.27 o Júri procedeu à classificação dos dois concorrentes, atribuindo as notas finais de 17,84 valores ao contra-interessado particular MJRD e de 14,05 valores à candidata IMTDBG - acta n° 4 (Doc. Nº 7 - 2 fls.).

6º Ainda nesta última reunião de 2008.10.27, o Júri propôs "a nomeação como Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, do Dr. MJRD acta n° 5 (Doc. n° 8 - 1 fl.)

7º Por deliberação da CM de Penela, tomada em reunião de 17 de Novembro de 2008, aquela lista de classificação final dos candidatos foi homologada (Does, n° 1 - 3 fls., e doe. n" 8).

8º Por despacho do Presidente da CM de Penela de 19 de Novembro de 2008, o contra-interessado MJRD foi nomeado, em comissão de serviço pelo período de três anos, por urgente conveniência de serviço, para o cargo de Chefe de Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude (Doc. n" 9).

9º Este contra-interessado já era funcionário da autarquia, como técnico superior de Cultura e Património na Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, desde 16 de Maio de 2002, tendo iniciado funções como contrato a prazo em 1 de Julho de 1987 (Doc. Nº 12 - 3 fls.).

10º A Divisão de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, ao tempo da abertura do concurso, e conforme os artigos 41° a 51 ° do "Regulamento Orgânico do Município de Penela", aprovado pela Assembleia Municipal de Penela, na sessão de 27 de Abril de 2007, e publicado no Diário da República, 2ª série, nº 118, de 2007.06.21, abrange 4 sectores (Doc. Nº 13 - 11 fls.).

11º No âmbito da Cultura, integram-se os Serviços de Animação Cultural e Associativismo, Património e Museologia, e Arquivo Municipal (Doc. n° 13).

12º O sector do Turismo integra os Serviços de Animação Turística e Gestão de Infra Estruturas Turísticas (Doe. n° 13).

13º E, por fim, o sector do Desporto e Juventude abarcava os Serviços de Gestão de Infra-estruturas Desportivas e Dinamização Desportiva e Juventude (Doc. n° 13).

14º Em diversas universidades nacionais, para as áreas de Cultura, Turismo, Desporto e Juventude, existem muitas outras licenciaturas, designadamente, a título meramente exemplificativo e em particular, na Universidade de Coimbra: História; Arqueologia e História; Turismo Lazer e Património; Ciências da Informação Arquivística e Bibliotécnica; Estudos Artísticos (da Faculdade de Letras); Ciências do Desporto (da Faculdade de Ciências do Desporto).

No Instituto Politécnico de Coimbra, existem também as licenciaturas de Turismo, e de Desporto e Lazer (Escola Superior de Educação de Coimbra).

DIREITO

No despacho saneador, que transitou em julgado, foi parcialmente decidido o objecto da acção nestes termos:

«O autor imputa ao acto em crise vício gerador de nulidade (violação do conteúdo essencial de um direito fundamental) e outro (violação do princípio da imparcialidade) que, a verificar-se, dá lugar à mera anulabilidade.

Se quanto ao primeiro não há dúvidas que a impugnação está em tempo, já em relação aos demais não se poderá concluir no mesmo sentido.

Pelo que, em sede de decisão, o Tribunal abster-se-á de conhecer tal matéria.

No entanto, porque vem invocado vício gerador de nulidade (e não cabendo nesta sede indagar se o mesmo se verifica), a acção deve considerar-se tempestivamente proposta.»

Perante isto o TAF poderia ter relegado para final o conhecimento na íntegra da questão da caducidade do direito da acção. Porém, após considerar não verificado o vício gerador de nulidade optou no acórdão recorrido por julgar improcedente a acção e absolver a entidade demandada do pedido. Esta opção de índole formal não sofreu crítica em sede de recurso, pelo que a questão a resolver se cinge ao alegado erro de julgamento de direito desse vício, essencialmente configurado nas conclusões 11ª, 26ª, 27ª e 28ª do Recorrente.

O TAF na refutação deste vício argumentou:

«Com efeito, a mera alegação de que há outras licenciaturas tidas como adequadas para o conteúdo funcional em causa não chega para se concluir pela arbitrariedade ou pelo favorecimento de um ou dos potenciais candidatos licenciados em Histórias da Arte, tanto mais quanto a divisão a chefiar incluía uma maioria de competências ligadas à cultura, à arte e ao património histórico e arquitectónico e que, tal como alega o Réu Município, o Município de Penela é, bem acima da média, rico em património arquitectónico e artístico em geral, possuindo achados arqueológicos, monumentos, talha de madeira e estatuária que vão desde o Baixo-império Romano e a Idade Média até à Renascença e ao Barroco, o que bem pode justificar que, na impossibilidade ou na inconveniência de se criar duas divisões, se opte por atribuir a direcção da única divisão, assim ecléctica, a um dirigente com formação em História, variante História da Arte, em detrimento do perfil de um funcionário licenciado em história tout court ou de um gestor de equipamentos de hotelaria, de marketing, desporto ou animação juvenil.

Quer dizer, do alegado (e provado) não se pode concluir que a discricionariedade que sempre detinha a câmara no preconizar do perfil do dirigente a recrutar tenha sido subvertida, mediante a definição do mesmo perfil, em favorecimento pessoal do Contra-interessado ou discriminação negativa de quaisquer candidatos potenciais ou actuais, não licenciados em história da arte, pelo que nem mesmo se pode concluir que tenha sido violado, seja nuclear, seja “perifericamente”, o direito fundamental à igualdade no progresso na função pública, de todo e qualquer funcionário interessado e titular de licenciatura susceptível de ser considerada adequada ao cargo posto a concurso.

Como assim, a acção tem de improceder.»

Mas “perifericamente”, ao contrário do que sustenta o TAF, a violação de lei existe.

Na verdade era aplicável ao concurso, aberto para preenchimento do cargo dirigente de chefe de divisão, a Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, na redacção da Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto, cujo Artigo 2.º/4 preceitua que «São, designadamente, cargos de direcção intermédia do 1.º grau o de director de serviços e do 2.º grau o de chefe de divisão.»

E, portanto, a candidatura era aberta a funcionários detentores de qualquer licenciatura. Leia-se:

«Artigo 20.º

Área de recrutamento dos cargos de direcção intermédia

1- Os titulares dos cargos de direcção intermédia são recrutados, por procedimento concursal, nos termos do artigo 21.º, de entre funcionários licenciados dotados de competência técnica e aptidão para o exercício de funções de direcção, coordenação e controlo que reúnam seis ou quatro anos de experiência profissional em funções, cargos, carreiras ou categorias para cujo exercício ou provimento seja exigível uma licenciatura, consoante se trate de cargos de direcção intermédia do 1.º ou do 2.º grau, respectivamente.

….»

É certo que o Aviso do concurso começa por professar a lei:

«2- Área de recrutamento - Podem apresentar candidatura os funcionários que reúnam os requisitos definidos no artigo 20º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro…»

Mas logo de seguida renega esse propósito:

«3- Perfil pretendido – Funcionários habilitados com licenciatura em História de Arte…»

Com louvável franqueza o Município dirimiu esta ambiguidade admitindo a prevalência do nº3, isto é, que aí se contemplava a posse do requisito, licenciatura em História de Arte, com carácter eliminatório. Basta ler o art. 59º da sua contestação: «Ora, sendo a Cultura um ponto forte do Município – actualmente com maior destaque que o Desporto e/ou a Juventude – é natural e lícito que a descrição da oferta à qual o contra-interessado concorreu tivesse como requisito a licenciatura em História de Arte».

Mas é claro que assim violou o artigo 20º da Lei 2/2004 e a norma do procedimento concursal constante do nº2 do Aviso.

Já foi assim decidido neste TCAN caso semelhante, Proc. 00260/05.0BEBRG, 1ª Secção, Acórdão de 10-05-2007, com o seguinte sumário:

«I. Segundo o estatuto do pessoal dirigente aprovado pela lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, o chefe de divisão, que é titular de um cargo de direcção intermédia de 2º grau, é recrutado de entre funcionários que reúnam cumulativamente os seguintes requisitos: licenciatura; aprovação no curso de formação profissional específica previsto no artigo 12º; quatro anos de experiência profissional em carreiras para cujo provimento seja legalmente exigível uma licenciatura;

II. A titularidade de uma licenciatura, qualquer licenciatura, passa a ser o requisito formal de admissão de candidatos, remetendo-se para o domínio da avaliação dos candidatos admitidos, nomeadamente da avaliação do perfil pretendido, toda a margem de discricionariedade técnica concedida à administração;

III. Não é admissível que a entidade que abriu o concurso possa definir o perfil de candidato pretendido, para ocupar a vaga, mediante a limitação do requisito habilitacional formal da licenciatura a determinada ou determinadas licenciaturas. Na verdade, a ser assim, isso resultaria numa limitação ilegal da possibilidade de ser escolhido para todos aqueles que, não obstante serem licenciados, não tivessem os elementos integradores do perfil pretendido radicados nessa licenciatura.»

Porém no caso do acórdão citado o TCAN ficou-se pela perspectiva de violação que o TAF designa como periférica, por oposição à violação do conteúdo essencial do alegado direito fundamental de acesso à função pública pela via do concurso – artigo 47º/2 CRP. Com efeito, o TCAN decidiu nesse acórdão confirmar a decisão anulatória proferida em 1ª instância por vício sancionável pelo regime regra da mera anulabilidade, no caso a violação do princípio da imparcialidade (artigo 6º do CPA).

E no caso vertente, concluindo-se em divergência com o entendido em 1ª instância que foi “perifericamente” violado o direito em causa, há que imergir nas águas mais profundas em busca do núcleo essencial do alegado “princípio constitucional da igualdade de acesso à função pública”, com o intuito de verificar se ocorre caso de nulidade enquadrável no artigo 133º/1/2/d) do CPA, na redacção então vigente.

Além da problemática inerente à densificação do conceito de “núcleo essencial” de um direito ou princípio constitucionalmente garantido, existe ainda o problema apontado por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (CRP Anotada, 3ª ed., p. 153), a propósito de conceito normativo paralelo, o artigo 18º/3 da CRP, de “saber qual é o objecto de protecção da norma, ou seja, se esta protege o conteúdo essencial da garantia geral e abstracta ou antes o conteúdo essencial da posição jurídica e individual de cada cidadão”. Os mesmos autores opinam logo de seguida que a expressão “preceitos constitucionais” utilizada na Constituição “parece apontar para a necessidade de se tomar assim em consideração os direitos fundamentais como bens jurídicos objectivos (sem, contudo, abstrair do facto de se tratar sempre de direitos fundamentais com sujeito) ”.

No caso da alínea d) do artigo 133º/2 do CPA este argumento não funciona, por inexistência de elemento literal que lhe dê conforto.

Ora, no concurso em causa não é possível reputar como violado o direito de um cidadão determinado, uma vez que não houve candidatos excluídos (cfr. Acta nº1 do Júri, no PA). Poderá especular-se, não mais do que isso, que hipoteticamente algum cidadão se teria abstido de concorrer por falta do requisito de licenciatura em História de Arte ilegalmente exigido. Mas disso não há notícia nos autos.

No entanto, trata-se de um universo vasto, em que poderão emergir casos de violação grosseira de princípios constitucionais em actos aparentemente sem “vítima”, mas cuja manutenção na ordem jurídica chocaria com o mais elementar sentido da Justiça e do Direito. Aí impõe-se compreensivelmente a actuação dos Tribunais, mesmo numa perspectiva abstracta.

Ainda quanto à metodologia reproduz-se o que já se disse no Acórdão de 18-11-2016, Proc. 00238/12.8BEMDL, neste TCAN:

«As causas de nulidade são enumeradas no artigo 133º de modo não taxativo, mas exemplificativamente, segundo critérios tipológicos que manifestam tendências, não segundo conceitos dogmáticos inflexíveis assentes em definição rigorosa.

“Tipos” que a doutrina tem procurado caracterizar e organizar, por exemplo segundo o “critério do interesse predominantemente protegido ou tutelado” proposto por M. R. de Sousa, citado por S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho (CPA Anotado e Comentado, 5ª ed., pág. 792).

Por sua vez, a densificação de cada um desses tipos de invalidade solicita do julgador um certo grau de flexibilidade interpretativa, segundo a ponderação contrastada dos diversos interesses em jogo, a gravidade da violação e outros aspectos casuísticos relevantes.

A alínea d) do artigo 133º/2 do CPA contém um desses tipos de nulidade mais abertos à aferição pelo julgador. A este respeito E. Oliveira, P. Gonçalves e P. Amorim (CPA Comentado, 2 ed., pág. 647) após sustentarem que a violação por acto administrativo de princípios fundamentais só produz nulidade quando “ofenda chocante e gravemente” o seu “conteúdo essencial” e que devem distinguir-se estes casos “daqueles outros em que a ofensa é juridicamente menos dramática”, acabam por confessar a impossibilidade de uma abordagem meramente teórica e proclamar a relevância decisiva da perspectiva casuística de forma que não podia ser mais sugestiva: “Trata-se, porém, de distinção em relação à qual, obviamente, a jurisprudência é senhora e rainha, por ser questão que só no palpar da realidade pode ser decidida”.

Sem este critério casuístico de ponderação radicado no bom senso facilmente se cairia no vício lógico-jurídico de purismo, atenta a expansibilidade intrínseca dos conceitos ou tipos conceituais abertos, com o risco de a sanção excepcional da nulidade se transformar em sanção regra aplicável à maioria das ilegalidades dos actos administrativos, defraudando-se assim o espírito da lei.»

Passando à norma, ou princípio, do artigo 47º/2 CRP, entende-se que o seu conteúdo essencial reside exactamente na “via de concurso”, ou seja, a existência de um procedimento regido por regras claras e transparentes, onde um júri imparcial terá a missão de zelar pela selecção do melhor candidato, num equilíbrio que deverá satisfazer dois interesses diferentes mas complementares, as necessidades funcionais da Administração e as expectativas profissionais dos cidadãos concorrentes.

Estando em causa autarquias locais não pode minimizar-se a sua autonomia na “prossecução de interesses próprios das populações respectivas”, pois este é também um imperativo constitucional a enaltecer e respeitar – artigo 235º/2 CRP.

Ora, perante estes interesses contrapostos, que no caso concreto geram uma tensão entre o interesse do Município de Penela em dispor de um chefe de divisão especializado em História de Arte e, em contraponto, o interesse de cidadãos possuidores de outras habilitações, em progredir na sua carreira, a solução legal ordinária tem flutuado entre os dois pólos opostos.

Basta ver que entre 01.07.99 e 01.02.04, e no âmbito funcional em causa, vigorou o estatuto do pessoal dirigente aprovado pela Lei nº 49/99 de 22 de Junho, segundo o qual o recrutamento para o cargo dirigente de chefe de divisão era feito, por concurso, de entre funcionários que reunissem, entre outros requisitos, o de licenciatura adequada.

Como se refere no já citado acórdão deste TCAN de 10-05-2007, Proc. 00260/05.0BEBRG, «A licenciatura adequada surgia, assim, e declaradamente, como um dos requisitos legais indispensáveis, em princípio, na delimitação do universo dos candidatos ao concurso para lugares de chefe de divisão…»

Esta flutuação é um sintoma inequívoco de interesses conjunturais e, portanto, não essenciais da figura.

O “conteúdo essencial” do princípio é aquilo que se mantém para além das contingências conjunturais, no fundo a própria ideia de concurso.

E deste modo é de concluir que o vício constatado não se inclui no conteúdo essencial do direito fundamental, ou princípio constitucional, invocado pelo Recorrente.

Pelo que, embora com esta fundamentação algo diversa, se confirma o decidido em 1ª instância.

DECISÃO

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas, por isenção do Recorrente.

Porto, 23 de Junho de 2017

Ass.: João Beato Sousa

Ass.: Hélder Vieira

Ass.: Rogério Martins