IIFUNDAMENTAÇÃO
A decisão recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto (considerando que se verifica um manifesto lapso ao indicar os dois últimos factos como alínea “e” corrige-se oficiosamente em sede de recurso a indicação do último facto passando a constar como alínea “f”).
“a) O serviço de finanças de Loures-3 instaurou à sociedade B... - C... Importação e Exportação Ld.a, o processo de execução fiscal n.° 3... e apensos, para cobrança coerciva de dívidas de IVA, referentes ao ano de 2009, no valor global de € 22.844,40 (vinte e dois mil, oitocentos e quarenta e quatro euros e quarenta cêntimos) e cujas datas de pagamento voluntário terminaram no período compreendido entre 31/12/2010 a 31/01/2011- certidões de dívida, juntas aos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido para todos os legais efeitos.
b) Em 07/06/2014, o chefe do serviço de finanças de Loures-3 elaborou projecto de reversão e despacho para audição prévia, relativamente à ora Oponente, com a finalidade de reverter a dívida exequenda de IVA, id. na alínea antecedente, e que, à data do projecto de reversão perfazia o montante de € 22.844,20 - projecto de reversão e despacho para audição, junto a fls. 53 e verso dos autos.
c) O despacho, contendo o projecto de reversão, foi proferido nos seguintes termos:
“Face às diligências de fls...., determino a preparação do processo para efeitos de reversão das execuções contra C... (...), na qualidade de responsável subsidiário, pela dívida abaixo discriminada (...).
PROJECTO DE REVERSÃO: Insuficiência de bens do devedor originário (artigos 23/1 a 3 da LGT e 153./1/2b) do CPPT), decorrente do resultado de penhoras efectuadas por este órgão de execução fiscal, sobre os potenciais bens conhecidos ao devedor originário, nomeadamente créditos, rendas, contas bancárias, imóveis ou veículos, do qual resultou o reconhecimento e entrega de valores insuficientes para pagar integralmente a dívida em questão, não sendo conhecidos mais bens penhoráveis - citado despacho.
d) Em 05/11/2014, o OEF consultou o sistema informático disponível no serviço de finanças e concluiu que “Uma vez que a reversão foi efectuada por impulso central, a notificação de audição prévia presume-se entregue à ora oponente em 13/08/2014” - informação exarada a fls.63 verso dos autos.
e) Não constam dos autos despacho de reversão ou de citação da Oponente, por não ter sido possível a sua obtenção, junto da Autoridade Tributaria, apesar dos esforços do Tribunal - despacho de 24/05/2019 e ofício de 14/06/2019 e respectivos documentos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.
f) A ora oponente tornou-se sócia e gerente nominal da sociedade B... - C... Importação e Exportação Ld.a em19/04/1996, tendo-se mantido nessas funções, até 04/11/2014, data da emissão da certidão de registo comercial - certidão de registo comercial, junta a fls. 55 e segs. dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais
4.2.
FACTOS NÃO PROVADOS
1) Que a Oponente tenha sido regularmente notificada para o exercício de audição prévia - consulta dos autos
2) Que a Oponente tenha exercido, de facto, a gerência da sociedade.
4.3.
MOTIVAÇÃO DO TRIBUNAL
Resultou a convicção do Tribunal, quanto aos factos provados, da análise dos documentos juntos aos autos, supra ids., a propósito de cada uma das alíneas do probatório, cujo conteúdo não foi impugnado pelas partes.
Quanto aos factos considerados não provados, resultou a convicção do Tribunal da ausência de prova dos mesmos, por parte da AT, sendo certo que era esta que se encontrava onerada com a referida prova.
Assim e relativamente à falta de notificação para o exercício de audição prévia, cumpre sublinhar que, todo o acto tributário necessita de ser notificado para produzir plenos efeitos na esfera jurídica do destinatário (artigos 77.°, n.°6 da LGT e 36.°, n.°1 do CPPT). E, o ónus de demonstrar que fez a notificação, cumprindo os requisitos formalmente exigidos pelas normas procedimentais, cabe à entidade exequente.
Conclui-se assim que, alegando a Oponente que, nunca foi notificada para o exercício da audição prévia (artigo 74.° da LGT), cabia à entidade exequente o ónus da prova daquela notificação, o que não fez, pois que, não juntou aos autos qualquer elemento que prove ter sido expedido ofício, para o domicílio fiscal da Oponente, destinado à aludida notificação e que o referido ofício tenha sido recepcionado por esta.
Quanto à prova da gerência de facto, constitui jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, que a prova da gerência de facto do administrador ou gerente da sociedade constitui ónus da entidade exequente, devendo a respectiva prova ser contemporânea do despacho de reversão, sendo que in casu a exequente nada alegou nem provou nesse sentido.»
Conforme resulta dos autos, com base na matéria de facto supra transcrita a Meritíssima Juíza do TT Lisboa julgou procedente a oposição, entendendo, em síntese, que o Oponente não foi notificado para o exercício do direito de audição prévia.
Com efeito, é a seguinte a fundamentação da sentença recorrida na parte com relevo para a decisão a proferir nos autos:
“Da Ilegalidade do despacho de Reversão, por falta de fundamentação e de notificação para o exercício de audiência prévia:
A falta de fundamentação do despacho de reversão é fundamento de oposição à execução, nos termos previstos no artigo 204.°, n.°1, alínea i) do CPPT.
E, sendo as normas que regulam o procedimento de reversão no processo de execução fiscal, normas processuais, é aplicável ao despacho de reversão em crise, o disposto no artigo 23.° da LGT, na redacção que se encontrava em vigor à data da prolacção daquele despacho e que ocorreu em 2014 (vide o disposto no artigo 12.°, n.°3 da Lei Geral Tributária sobre a aplicação da lei tributária no tempo).
(…)
Por outro lado, o artigo 23.°, n.°4 da LGT impõe que o despacho de reversão comporte a declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, ou seja, a enunciação dos pressupostos legitimadores de tal direito à reversão, bem como que ao interessado (potencial revertido) seja sempre dada a possibilidade de participar na formação da decisão de reversão que lhe respeite, mesmo quando contra ele exista presunção legal de culpa, como sucede no caso da alínea b) do artigo 24.°, n.°1 da LGT.
Assim, para possibilitar o exercício efectivo desse direito, deve a AT comunicar ao visado o projecto da decisão e os respectivos fundamentos, incluindo as razões de facto e de direito por que entende proceder à reversão da execução fiscal, pois que, só comunicando esses elementos se permite ao potencial revertido participar efectivamente na formação da decisão, isto é, ter uma palavra activa na indagação dos pressupostos da reversão.
A falta de notificação do revertido para o exercício do direito de audiência constitui, pois, uma ilegalidade, que se repercute na reversão, determinando a sua anulabilidade.
E, não é defensável que a falta de notificação possa deixar de determinar a anulabilidade da reversão, mediante a degradação da preterição dessa formalidade em formalidade não essencial, por força da aplicação do princípio do aproveitamento do acto.
Isto porque não se poderá nunca afirmar que, a audição do responsável subsidiário não poderia influenciar a decisão.
Aliás, é hoje jurisprudência consolidada que o meio processual próprio para discutir a legalidade do despacho de reversão, por falta de fundamentação, violação do direito de audiência prévia e preterição de formalidade essencial é o processo de oposição à execução fiscal, enquadrando-se a situação na previsão da alínea i) do n.°1 do artigo 204.° do CPPT (neste sentido vide, a título exemplificativo, os seguintes acórdãos proferidos pelo STA: de 27/05/2009, em sede do processo n.° 448/09, de 28/10/2009, em sede do processo n.° 578/2009, de 26/05/2010, em sede do processo n.° 332/10 e de 19/10/2011, em sede do processo n.° 705/11).
Ora, conforme decorre do probatório, o órgão de execução fiscal não logrou provar que notificou a Oponente, na qualidade de responsável subsidiária para exercer o direito de audiência prévia à reversão, motivo pelo qual, se impõe julgar procedente o fundamento em epígrafe.
No mesmo sentido decidiu o Tribunal Central Administrativo Norte, em sede do acórdão proferido a 1 de Outubro de 2010 (processo n.° 251/10.0 BEPRT).
“Julgada procedente a Oposição com fundamento na falta de notificação para o exercício de audição prévia, é de determinar a anulação do despacho de reversão e consequente absolvição do Oponente da instância executiva, por falta de legitimidade processual” (acórdão do TCAS de 28/02/2019, proc 2406/14.9 BESNT).
Pelo exposto na procedência do fundamento em epígrafe, fica prejudicada a análise dos restantes fundamentos invocados pela Oponente.”
A Recorrente Fazenda Pública não se conforma com o decidido, invoca, para além do mais, que a notificação para o exercício do direito de audição se operou nos termos constantes do art. 39.º, n.º 1 do CPPT. A Recorrida, por sua vez, entende que não se encontrando junto aos autos o registo postal da alegada notificação e que este tenha sido recebido, não se poderá dar como regular a notificação para o exercício do direito de audição.
Apreciando.
Antes de mais, e ao abrigo do art. 662.º, n.º 1 do CPC, adita-se o seguinte facto com base na prova documental junta aos autos:
g) Foi junto aos autos o despacho para audição do revertido juntamente com um “print” do “SECIN-Gestão de Comunicações” no qual consta o seguinte:
“SF: 3158-Loures 3
Sistema informático: SEF – Sistema de Execuções fiscais”
Tipo: NOT – Notificação
NIF: 1...
Entidade emissora: RQF
Situação: Recebido
(…)
Data Emissão: 2014-07-31
Reg. CTT: RQ6...PT
Data Situação: 2014-08-13”
Prosseguindo.
Nos termos do disposto no art. 23.º, n.º 4 da LGT a reversão é sempre precedida de audição do responsável subsidiário.
Por outro lado, nos termos do n.º 4, do art. 60.º da LGT, o direito de audição deve ser exercido no prazo a fixar pela administração tributária em carta registada a enviar para esse efeito para o domicílio fiscal do contribuinte.
Efetuada a notificação por carta registada, aquela se presume feita no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil, nos termos do art. 39.º, n.º 1 do CPPT.
Ora, resulta da p.i. que o Oponente invocou que o despacho de reversão não foi precedido da sua audição prévia, o que equivale a dizer que não recebeu qualquer correspondência para o exercício do direito de audiência prévia antes do despacho de reversão, o que tem por enquadramento jurídico o disposto no art. 23.º, n.º 4 e art. 60.º, n.º 4 da LGT, e nessa medida, não procede a argumentação da Recorrente Fazenda Pública exarada na conclusão XII das alegações de recurso. Ou seja, o Oponente invoca efetivamente que nunca foi notificado para exercer o direito de audição prévia à reversão.
Prosseguindo.
Conforme resulta da factualidade dada como provada, foi junto aos autos, pelo órgão de execução fiscal, o despacho para audição do revertido juntamente com um “print” do “SECIN-Gestão de Comunicações” do qual constam vários elementos respeitantes à alegada notificação do Oponente para o exercício do direito de audição prévia, designadamente, que foi remetido ao revertido uma notificação com o n.º RQ6...PT, emitida em 31/07/2014, e que a mesma foi recebida, supostamente, em 13/08/2014.
Sucede que, desses elementos constantes dos registos informáticos da AT, nem sequer resulta para que morada tal correspondência foi remetida, elemento essencial para se aferir da perfeição da notificação, porque em teoria, se poderá aventar a situação em que a correspondência foi remetida para uma morada errada.
Mas sobretudo, o que releva nos autos é que foi invocando pelo Oponente que não foi ouvido previamente ao despacho de reversão, ou seja, subjaz a alegação de que não recebeu qualquer correspondência para o exercício desse seu direito. Assim sendo, deveria a Fazenda Pública ter junto aos autos o documento comprovativo do registo daquela correspondência ou do seu recebimento, ou pelo menos, outros documentos que pudessem ser valorados juntamente com as informações do sistema informático da AT de modo a que pudesse resultar provada a remessa daquela correspondência de modo a fazer operar a presunção prevista no art. 39.º, n.º 1 do CPPT. Sucede que, em momento algum o fez, sendo que é sobre a AT que recai o ónus da prova da remessa da correspondência para o domicílio fiscal do revertido.
Efetivamente, sumariou-se o seguinte no Ac. do STA de 16/05/2012, proc. n.º 01181/11, a cuja fundamentação se adere:
I – É a administração tributária que tem o ónus de demonstrar que efectuou a notificação de forma correcta, cumprindo os requisitos formalmente exigidos pelas normas procedimentais.
II – O «recibo de aceitação» e o «recibo de entrega» da carta registada pelos serviços postais, previstos nos n°s 2 e 4 do artigo 28° do Regulamento do Serviço Público de Correios são documentos idóneos para provar que a carta foi registada, remetida e colocada ao alcance do destinatário.
III – Trata-se, porém, de uma formalidade simplesmente probatória ou «ad probationem», cuja falta pode ser substituída por outros meios de prova.
V – O registo informático dos mesmos dados de facto existente em entidades diferentes, o emissor (Administração Tributária) e o distribuidor da carta (CTT), é uma circunstância concreta que, num sistema de livre apreciação das provas, ainda que limitado pelo princípio da persuasão racional, justifica suficientemente que se dê como provado que o registo foi efectivamente realizado.
V – O registo da carta faz presumir que o seu destinatário provavelmente a receberá, ou terá condições de a receber, três dias após a data registo, uma presunção legal que se destina a facilitar a prova de que a notificação foi introduzida na esfera de cognoscibilidade do notificando, presunção que, tendo por base o registo postal, só existe quando se prove que o registo foi efectuado.”.
Em sentido idêntico, entre muitos outros, v. acórdãos do STA de acórdão do STA de 27/05/2015, proc. n.º 078/14, de 01/10/2014, proc. n.º 0603/13, de 11/03/2015, proc. n.º 04/14.
Portanto, em suma, in casu, é insuficiente para operar a presunção prevista no art. 39.º, n.º 1, do CPPT as informações constantes dos registos informáticos da AT, e não tendo a Fazenda Pública logrado provar a efetiva remessa da correspondência ao Oponente, importa concluir que foi efetivamente violado o disposto no art. 23.º, n.º 4, e art. 60.º da LGT, pelo que improcedem as conclusões I) a V) e VIII) a XVI e XXI), das alegações de recurso.
Invoca ainda a recorrente Fazenda Pública que sempre seria de aproveitar o ato de reversão praticado ao abrigo da doutrina do aproveitamento do ato (conclusões XVI a XX).
Vejamos.
Há muito que a jurisprudência do STA tem adotado o princípio do aproveitamento do ato administrativo, que com a entrada em vigor do DL 4/2015, de 07 de Janeiro que aprovou o Novo Código de Procedimento Administrativo encontra consagração legal no art. 163.º, n.º 5 do CPA (aplicável ao procedimento tributário ex vi art. 2.º, alínea c) da LGT, e alínea d) do art. 2.º do CPPT) dispondo-se que “5 - Não se produz o efeito anulatório quando: a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”
Com efeito, o Supremo Tribunal Administrativo tem reiteradamente afirmado que a omissão da audição do contribuinte constitui preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão, a menos que, ao abrigo do princípio do aproveitamento do ato administrativo, seja manifesto que a decisão tributária em abstrato, não podia ser outra da que foi tomada no caso concreto, e por isso se impunha, o seu aproveitamento (cf. por todos, Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA de 22/01/2014).
Ao abrigo deste princípio, o Tribunal tem o poder de não anular um ato inválido quando a decisão administrativa não pode ser outra, uma vez que em execução do efeito repristinatório da sentença não existe “alternativa juridicamente válida” que não seja a de renovar o ato inválido, embora sem o vício que determinou a anulação (cf. Acórdão do STA de 31/01/2012, Proc. n.º 017/12).
Mas como se salienta no Ac. do STA de 24/10/2012, proc. n.º 0548/12 “[o] princípio do aproveitamento do ato administrativo apenas é admissível quando a intervenção do interessado no procedimento tributário for inequivocamente insuscetível de influenciar a decisão final, o que acontece em geral nos casos em que se esteja perante uma situação legal evidente ou se trate de atividade administrativa vinculada, não se vislumbrando a mínima possibilidade de a audição poder ter influência sobre o conteúdo da decisão.”.
É hoje pacificamente aceite na jurisprudência que “a audiência prévia dos interessados não é um mero rito procedimental, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do ato – utile per inutile non viciatur.” (Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA de 22/01/2014, Proc. n.º 0441/13).
A possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato deve ser apreciada casuisticamente através da análise das circunstâncias particulares do caso concreto. Deste modo, há que aferir se, no caso sob análise, a decisão não poderia de forma alguma ser influenciada pela participação do interessado.
Atento ao supra exposto, há que concluir que, para que se possa aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo, há que aferir se, in casu, se a audição do revertido antes do despacho de reversão não tinha a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e só nesse caso é que o juiz poderá não anular o ato, aproveitando-o ao abrigo daquele princípio.
Está em causa nos presentes autos o ato de reversão, pelo qual se efetiva a responsabilidade subsidiária (art. 23.º, n.º 1, da LGT), cujos pressupostos se encontram vertidos no art. 24.º da LGT.
Ora, é evidente que a participação do Oponente em momento anterior à prolação do despacho de reversão poderia ter influenciado a decisão e seus fundamentos, desde logo porque o Oponente alega factos no sentido de que não exerceu a gerência efetiva da sociedade executada, o que poderia e deveria ter sido tomado em consideração para a prolação de decisão sobre a reversão da execução, influenciando aquela decisão.
Na verdade, a potencial participação do revertido na fase anterior à prolação de despacho de reversão era suscetível de alteração da decisão que foi proferida, até porque poderia juntar elementos de prova, bem como requerer a produção de outros meio de prova relevantes para a tomada dessa decisão.
Assim sendo, in casu, não é manifesto que a decisão de reversão da execução fiscal, em abstrato, não podia ser outra da que foi tomada no caso concreto, e por isso se impunha, o seu aproveitamento.
Pelo exposto, improcede de igual modo este fundamento do recurso.
Finalmente, invoca ainda a recorrente que eaquela falta não tem como consequência a ilegitimidade do Oponente (conclusão VI a VII).
Apreciando.
Efetivamente, do dispositivo da sentença recorrida consta: “(…) julga-se a oposição procedente, determinando-se a anulação do despacho de reversão e absolvendo-se a Oponente da instância executiva por falta de legitimidade processual.”
Como se escreve no acórdão do STA de 20/06/2018, proc. n.º 01435/17 “os vícios formais do despacho de reversão, como o é o decorrente da preterição desse direito, constituem fundamento de oposição, na medida em que determinam a invalidade do acto de reversão e, consequentemente, deixam a execução sem título relativamente ao revertido, pelo menos transitoriamente. Assim, a decisão a proferir pelo tribunal deverá ser de anulação do acto de reversão e consequente absolvição do oponente da instância executiva por falta de legitimidade processual e não a extinção da execução quanto ao oponente (pois não foi feito qualquer juízo quanto ao mérito da matéria controvertida), de modo a não obviar à possibilidade do órgão de execução fiscal proferir um novo acto de reversão, expurgado do vício que determinou a anulação do anterior acto, possibilidade que lhe assiste em virtude do motivo determinante da anulação ser de carácter formal.”
Pelo exposto, e sem mais considerações por desnecessárias, também nesta parte não assiste razão à recorrente.
Em suma, improcedem todas as conclusões de recurso, e ainda que fundamentação diversa, é de confirmar a sentença recorrida.
Em matéria de custas o artigo 527.º do CPC consagra o princípio da causalidade, de acordo com o qual paga custas a parte que lhes deu causa. Vencida na presente causa a recorrente, esta deu causa às custas do presente processo (n.º 2), e, portanto, deve ser condenada nas respetivas custas (n.º 1, 1.ª parte).
Sumário (art. 663.º, n.º 7 do CPC)
I.A informação constante dos registos informáticos da AT no sentido da remessa da correspondência para o revertido exercer o direito de audiência prévia antes da reversão (artigos no art. 23.º, n.º 4, e art. 60.º da LGT), de per se, é insuficiente para fazer operar a presunção prevista no art. 39.º, n.º 1, do CPPT;
II. A possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato deve ser apreciada casuisticamente através da análise das circunstâncias particulares do caso concreto, aferindo-se se a decisão não poderia de forma alguma ser influenciada pela participação do interessado.