8165/11.0TBBRG.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

- O contrato de instalação de lojista em retail park - do mesmo modo que o de instalação de lojista em shopping center - configura-se como contrato atípico ou inominado, sujeito, assim, à liberdade contratual das partes.

- Por isso, a esse contrato é aplicável, desde logo, o regime resultante das cláusulas acordadas, desde que válidas, bem como o regime geral dos contratos e, se necessário (subsidiariamente), a disciplina de figuras contratuais próximas, como o são, em certas vertentes, o contrato de arrendamento urbano e o de prestação de serviço.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I- E... Lda, intentou acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra J..., S.A. pedindo a sua condenação em €267.127,12, acrescida de juros mora, à taxa legal, a contar desde a citação e, em indemnização pelos demais danos que a vier a sofrer a fixar em liquidação de sentença.

A Ré contestou, excepcionando a incompetência territorial do Tribunal de Braga, impugnou os factos defendendo que não estavam reunidos os pressupostos da responsabilidade civil. Deduziu pedido reconvencional pedindo a condenação da Autora no pagamento do fornecimento e instalação de AVAC e despesas comuns a que se vinculou. Esta assinatura deu origem às facturas que juntou num total de € 8.631,94 e bem assim, na resolução ilícita do contrato na quantia de € 127.608,00 correspondente ao valor da contrapartida mensal fixa de € 2.454,00 multiplicada pelo número de meses que mediariam entre Agosto de 2011 e o terminus dos 5 anos previstos para a duração inicial do contrato.

Replicou a Autora pedindo a improcedência da excepção deduzida e referindo que a Ré havia perdoado todas as prestações mensais em virtude do não cumprimento do contrato.

O Tribunal de Braga julgou procedente a excepção deduzida e remeteu os autos às Varas Cíveis de Lisboa.

Realizou-se audiência preliminar, proferido despacho saneador, fixados os factos assentes e elaborada a b.i. Teve lugar a audiência final que julgou: improcedente a acção e improcedente o pedido reconvencional.

Não se conformando com a decisão interpôs recurso a autora e o réu recurso subordinado.

1.1. Alegações da autora

A sentença enferma de erro de julgamento da matéria de facto, com deficiente apreciação da prova, em maior grau, na resposta aos quesitos 19 e 66 (6 na ordem dos aditados), cuja alteração se impõe, que se consubstancia no seguinte:

a) Sobre o quesito 19, onde se perguntava se a Ré, aquando as negociações, e como se depreende do contexto do contrato celebrado com a A., concebeu e “vendeu a ideia” de que o LSF estava repleto de lojistas e abria e seria inaugurado com todas as lojas instaladas e abertas ao público, o tribunal a quo respondeu “não provado”, sustentando-o tão só em dois depoimentos, a nosso ver arbitrariamente escolhidos, das testemunhas, J... e C..., (ambos directamente ligados ao LSF e ao serviço da Ré), limitando-se a dizer que “a Ré tinha expectativa que o projecto corresse bem, o que não se logrou por razões exógenas ao promotor, como explicaram estas testemunhas”, mas não se apurou com rigor que tal garantia tivesse sido dada à A. O certo, porém, é que, a esta matéria, não bastasse o comportamento evasivo, destituído de qualquer objectividade, das citadas testemunhas (ao ponto de, por ex., não revelar rigor quanto ao número de lojas tinha o piso em questão), foram ouvidas à mesma matéria três testemunhas que participaram directamente nas negociações, M..., lojista, E... e M..., a primeira com conhecimento sobre o aspecto geral do LSF, e as duas últimas que relevaram ter o Director do LSF transmitido que o centro Comercial estava repleto e abria e seria inaugurado com todas as lojas instaladas e abertas ao público, pelo que, dada a forma expressiva, séria, esclarecedora e a objectividade destas testemunhas, a resposta devia ser provado, tanto mais que o documento que consubstancia a carta enviada pela A. à Ré em 1.7.2011, tida como provada, (cf. al. N)), não contrariada pela Ré, é expressão disso, ao aludir à “efectiva ocupação das demais lojas”.

b) Sobre o quesito 66 (6º dos aditados), insurge-se ainda a recorrente contra a(s) resposta(s) positiva à matéria de facto, constante da matéria provada em NNN), em que se perguntava se “as intervenções subsequentemente efectuadas pela Ré no LSF (cor nas paredes, aplicação de imagens nas paredes, alteração do pavimento e de localização de wc) foram as únicas autorizadas pelo gabinete do Arquitecto G...”, com a fundamentação, (assente exclusivamente no depoimento do Arquitecto G... e Eng.º F...), de “que apesar do Arquitecto B... negar essa postura de intransigência o certo é que a obra foi acompanhada pelo seu gabinete e, sobretudo, por um arquitecto do mesmo (…), subentendendo-se que não autorizou alterações” - não tem qualquer consistência ou suporte probatório que a sustente o Eng. F..., pessoa que assentou o seu depoimento com afirmações inconsistentes e discurso reticente, evasivo, por vezes, contrariado e com alguma crispação com o mandatário da A., preocupado na defesa dos argumentos da Ré mas, essencialmente, do próprio, (dado o seu envolvimento e responsabilidade na obra), não foi convincente, sequer esclarecedor, em que sentido e medida o arquitecto e/ou o seu gabinete era contra as alterações sugeridas, pelo que o depoimento do próprio Arquitecto G..., desinteressado e esclarecedor, e que veio contradizer a testemunha F..., salientando que não só não teve conhecimento, como não se opunha nem, se o quisesse fazer, tinha suporte legal para tal, impunha, como impõe, outra resposta, tanto assim que não resulta sequer do depoimento da testemunha F... que tivesse abordado o assunto com o gabinete do arquitecto, como a tal alude o tribunal a quo.

3.ª Mesmo que não ocorra a alteração da matéria de facto, o certo é que a sentença enferma de outros vícios, em maior grau na fundamentação de direito e devia conduzir a uma solução jurídica diferente, em especial sobre o incumprimento culposo da Ré, que se presume culposo, (art. 799.º do CC., aqui violado) e consequências.

4.ª O contrato pelo qual a Ré cedeu gozo de uma loja à A., mediante uma contrapartida fixa e variável, a suportar por esta, com as obrigações da Ré de observar e fazer observar as regras de funcionamento para o conjunto integrado de lojas, disciplina de horários de abertura e fecho das lojas (a que se associa, além da variedade, a sua inter conexão), com serviços comuns (como AVAC) e administração comum, proporcionando um conjunto harmónico e economicamente rentável, caracteriza-se como contrato atípico, inominado, vulgarmente designado por “contrato de instalação de lojista em centro comercial”.

5.ª Caracteriza esse contrato o facto do lojista beneficiar de várias vantagens oferecidas pelo fundador ou explorador do centro comercial (a sua loja está integrada num conjunto de outras lojas criteriosamente seleccionadas, com a obrigação de exercerem determinado tipo de comércio, com vantagens para si e apelativa à clientela), bem como pela concentração de lojas variadas, existência de espaços lúdicos, entretenimento para crianças, locais gratuitos de estacionamento de veículos, confraternizações de pessoas, famílias, local privilegiado para compras de todo o género (…), características estas que visam e fazem acorrer aos centros comerciais uma massa enorme de gente que é potencial cliente do lojista. O organizador do Centro proporciona ainda vários serviços que aproveitam a todos os lojistas: limpeza, marketing, elevadores, escadas rolantes, iluminação, segurança, vigilância (…), sendo este conjunto, criteriosamente seleccionado, que constitui o centro comercial.

6. ªDada a sua especial natureza, como se depreende do referido na conclusão anterior, pertence à categoria dos contratos de cooperação, em que “a Gestora vincula-se a zelar pela manutenção e promoção do centro comercial e, por sua vez, o lojista obriga-se, naturalmente, a desenvolver a sua actividade nos termos rigorosamente definidos no contrato, sujeitando-se, caso contrário, ao pagamento de multas ou até à resolução do contrato, de tal modo que se pode inferir que a gestora e os lojistas partilham um objectivo comum de atracção da clientela para o centro comercial”.

7.ª Como negócio atípico, o contrato é regulado pela vontade das partes, nos limites legais, (com respeito Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, previsto no DL. 446/85 de 25/10), pelas normas que esteja mais próxima que, em regra, será o de locação.

8. ªSobre o contrato reproduzido na alínea A.) da matéria assente, como se alude na al. Z) da matéria provada, não há um adequado equilíbrio contratual de interesses; sequer uma ideia de razoabilidade (por ex., cláusula 14.2, conjugada com a 12.4 e 12.7), muito menos uma ajustada repartição de direitos e deveres (ex. cláusulas 6 e 7, 10.1, 2.ª parte, 12.4, 14.5, etc., da al. A) da matéria assente).

9.ª Como contrato pré-elaborado e apresentado pela Ré à A., inserido na categoria dos contratos de adesão, está sujeito ao Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, (DL. 446/85 de 25/10, com as alterações subsequentes), que sanciona com o vício de nulidade as cláusulas contratuais gerais que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras da repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos.

10.ª Tais cláusulas, pré-concebidas e imbuídas do propósito de proteger apenas os interesses patrimoniais da Ré, são violadoras dos princípios fundamentais e elementares do nosso sistema jurídico, como o da justiça comutativa dos contratos bilaterais, boa-fé, e equivalência das prestações, ao ponto de, como resulta, negar à A., praticamente em qualquer situação, o direito a indemnização pelos danos sofridos - mormente com a sua instalação (obras e equipamentos) no LSF, as perdas nas vendas, etc. – mesmo que resultado da mora, dos incumprimentos da Ré e da falta de licenciamento do empreendimento (licença de utilização), sequer na situação em que a loja da A. se encontrasse já instalada e em actividade.

11.ª As cláusulas que excluem a indemnização a favor da A. e as que comportam um vasto leque de sanções, penalidades e multas (todas a favor da Ré), sem justificação bastante – como a 10, sobre os fundamentos de resolução do contrato e consequente afastamento dos direitos indemnizatórios, a 10.1, – depreendendo-se da al. b) a sua aplicabilidade à resolução invocada pela – , 11, penalização, 14.2, segunda parte, 14.3, segunda parte, 14.5, até, “do mesmo modo” - além de outras, são ilegais e, para todos os efeitos, nulas, à luz do 12.º, 18.º f) e g), h), i), 19.º c), f) do DL 446/85 de 25/10, sendo certo que são absolutamente proibidas as cláusulas que excluam a faculdade de compensação, quando admitida na lei, nulidade que também resulta do disposto no art. 809.º do CC., pois que consubstanciam uma renúncia antecipada a direitos que a lei contempla, esvaziando, assim, de conteúdo as consequências da resolução. A resolução, nas várias vertentes.

12.ª O tribunal a quo, sem prejuízo de ter considerado que o contrato não produziu efeitos por força da verificação da condição resolutiva, “em resultado da cedência do gozo da loja se ter verificado à margem do contrato”, condicionado à obtenção da licença de utilização até 31.12.2010, atendendo que essa cedência ocorreu antes e se manteve após essa data, alicerçando-se num “novo acordo”, não sujeito a forma especial, tendo por base o teor da carta reproduzido na al. N) da matéria assente (e os considerandos constantes em 2.1 a 2.4 da douta sentença), debruçou-se sobre alguns motivos que motivaram a resolução e, entendendo não ter existido incumprimento culposo da Ré, pronunciou-se e decidiu pela licitude da resolução por parte da A., assente na perda de interesse, ao abrigo do art.º 437.º do CC., por frustração do fim negocial.

13.ª Recorrendo à “doutrina” do douto AC. RL. de 24.4.2012, que decidiu que “uma resolução com este fundamento apenas pode ter em vista libertar o lojista da manutenção do vínculo contratual até ao fim do prazo estipulado”, só tendo, portanto, efeitos ex nunc, porquanto se manteve na loja até 30.7.2011, esclarecendo que, neste domínio, a pretensão da A. de ser indemnizada pelo interesse contratual negativo, (v.g. investimentos na loja) só seria passível de ser atendida se estivéssemos perante uma resolução fundada no incumprimento da Ré e se a mesma tivesse eficácia retroactiva (art. 801.º n.º 1 e 434.º n.º1 do C.C.).

14.ª Embora reconhecendo-se brilhante o citado acórdão, onde, como se infere, a decisão em crise foi beber a “solução”, o certo é que a situação nele suscitada não tem a abrangência da aqui discutida, tanto mais porque se concentrou em determinar até que ponto o “insucesso”do centro comercial, (traduzido, designadamente, no encerramento de algumas lojas ou na diminuição da afluência do público), podia legitimar o exercício do direito de desvinculação unilateral por parte do lojista assente numa alteração superveniente das circunstâncias em que fundaram a decisão de celebrar o contrato, não abarcando, no caso aí relatado, um comportamento culposo, (como o que aqui se sustenta ter ocorrido em primeira linha) Condição resolutiva

15.ª Feita a ressalva, ainda a respeito da “condição resolutiva” - dando como reproduzida a matéria assente das al. A), P) e Q) – impõe-se chamar à colação que na pendência do negócio, o contrato que a consubstancia, produz todos os efeitos que lhe são próprios, os quais serão destruídos retroactivamente se a condição se verificar, operando "ipso jure”, daí que se torne mais exigente que o credor condicional proceda segundo a boa fé (272.º CC.).

16.ª Porque o preenchimento da condição resolutiva importa a destruição automática e retroactiva dos efeitos do negócio, ressalvando os contratos de execução continuada, pois, em princípio, não abrange as prestações já cumpridas, mas afectá-las-á se entre elas e a causa da resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas (n.º 2 do art. 434.º, ex vi art.º 277.º, n.º 2 e 3), afigura-se, no caso aqui em apreciação, não se poder analisar sequer a relação contratual ao abrigo de um novo acordo, por força da produção dos efeitos da resolução.

17.ª A prevalecer a condição resolutiva, com consequente efeito extintivo do contrato, tem a A. direito a ser indemnizada por todos os danos sofridos, tanto mais que, se assim não fosse, ao arrepio da boa fé que devia nortear a sua conduta, premiar-se-ia a Ré com os efeitos que, em grande medida, estavam dependentes da mesma (obtenção da licença de utilização), fazendo recair sobre a A. um risco (como o investimentos nas obras e equipamentos), a todos os títulos inadmissível e desproporcional, tanto mais ainda que o preenchimento da previsão contratual não constituía propriamente paradigma de um evento sujeito a factores de incerteza.

18. ªA este respeito, se bem que se entenda que o dever de indemnização deve abranger todos os danos sofridos, a A. tem direito à indemnização, pelo menos, pelo interesse contratual negativo (ou seja, pelo prejuízo que não sofreria se o não tivesse celebrado, vendo assim reposto o seu património no estado em que se encontraria se não tivesse celebrado o contrato).

19.ª A Ré fez consagrar no contrato que não havia lugar, também nestas circunstâncias, a indemnização a favor da A., o que, não obstante se tratar, já de si, de uma cláusula ilegal e, como tal nula, o certo é que - independentemente do que se venha a entender sobre o alcance da “condição resolutiva”, (no qual a douta sentença sustenta não ter o contrato, da al. A) da matéria assente chegado a produzir efeitos), o certo é que, ao abrigo de “acordo consensual” – tendo entregue a loja à A. nas circunstâncias e para a função descritas, tendo permitido e dado azo que esta realizasse obras avultadas, que adquirisse mobiliário, equipamentos e mercadorias, bem como que abrisse ao público, nessas condições, o seu estabelecimento, forçosamente deve suportar as consequências, como o ressarcimento de todos os danos causados à A., pois, praticamente, só de si própria – com a conclusão das obras conforme projecto - dependia a concessão da licença, suportando, inclusive, o risco.

20. ªSe, efectivamente, a Ré queria evitar as consequências, com indemnização dos danos à A., pura e simplesmente só entregava as lojas aos lojistas quando confirmada a licença e, aliás, só na sua posse devia ter permitido a abertura do LSF ao público, em vez de se envolver nos jogos e interesses e, nesse período, promiscuidade da sua relação com a Câmara Municipal de Braga, relevando que a abertura do LSF estava prevista para Novembro de 2010 e ocorreu no mês seguinte, porém, a Ré só obteve a licença em 26 de Agosto de 2011, depois da A. comunicar a resolução, e até 17 de Julho não a tinha requerido sequer (cf. P) e Q) da matéria assente).

21.ª O direito não se contenta com uma qualquer solução para as questões que lhe são suscitadas, antes exige que as decisões sejam

Incumprimento definitivo

22. ªPelo que, abstraindo do efeito da condição resolutiva e concentrando sobre a validade da “tese” de que a entrega da loja e o gozo desta estava legitimado em virtude de se ter formado um “novo acordo”, há que apreciar e tirar as devidas consequências, na ordem e no seu âmbito, dos demais elementos que, na óptica da recorrente, consubstanciam um comportamento culposo da Ré - extensivos relativamente ao contrato (escrito) - repristinando, para tanto, o que, na essência, foi comunicado pela A. à Ré na carta de 1 de Julho de 2011, sobre a resolução do contrato e que integra a matéria assente em N), cujo teor se dá como reproduzido.

23.ª Face à matéria que resultou provada, dúvidas não existem que ocorreu “justa causa”, que tornou inexigível a manutenção do “vínculo contratual”, assente não só no incumprimento (grave ou sério) das obrigações da Ré mas também na ocorrência de circunstâncias que tornaram impossível ou prejudicaram gravemente a realização do fim contratual, as quais, de per si, e admitindo-se com maior força na relação entre as mesmas, se consubstanciam:1 – Na Falta de ocupação do Liberdade Street Fashion (LSF): a) Mesmo não se verifique a alteração da matéria de facto, é muito relevante, senão fundamental, para o dito sucesso ou insucesso, o número de lojas ocupadas, para mais, quando se anuncia o projecto – LSF – como um novo conceito de comércio de comércio de vanguarda e inovador; b) Além dessa situação, só por si, conferir ao LSF, ou shopping, um aspecto desinteressante e não convidativo à visita dos clientes e ao consumo, o funcionamento equilibrado do centro comercial implica o preenchimento ou ocupação, senão do todo, de um número mínimo, razoável, de lojas, daí a razão da instalação e distribuição das várias actividades comerciais, no interior do centro, obedecer a planos de comercialização e estudos de clientela detalhados, de modo a garantir ao consumidor um “tenant mix”, suficientemente atractivo e satisfatório das suas necessidades de consumo, sem o qual não há equilíbrio, harmonia.

c) Tal a relevância que, dada a importância para a boa decisão, como resultou provado em PP), a Ré estava consciente da escassez de clientela do espaço comercial ao nível do 1.º andar, de tal modo que foi prometendo à A. e outros lojistas que esta situação seria alterada muito brevemente, que ia processar-se de forma rápida a ocupação das lojas devolutas e, além da eliminação dos defeitos, inclusive do piso das “partes comuns” ia ser alterada a imagem do primeiro piso, que seria remodelado. (cf. QQ)).

2- Na falta de cumprimento de horário e de regras de funcionamento comuns, bem como falta de inauguração do LSF, a saber:

a) Havia marcas como a Nespresso e outras “lojas de Rua”, que se permitiam em certos dias manter-se encerradas quando outras, como a da A., tinham que se manter abertas ao público (cf. NN)); Alguns lojistas abriram as lojas em dias especificados pela Ré de encerramento, por exemplo, ao Domingo, salvo a excepção supra de dia de Ramos. (cf. OO));

b) a Ré não chegou sequer a fazer a “inauguração do conjunto de lojas ao público”, (vide al. A. matéria assente, cláusula 12.7, que previa a inauguração do conjunto de lojas ao público), pelo menos, até à data da resolução e saída da A., o que, além de satisfazer a obrigação que havia assumido perante a A. e demais lojistas, era factor deveras importante para o lançamento e promoção do LSF junto do público, consumidores e comunicação social, sendo que a inauguração do empreendimento não aconteceu até Julho de 2011 (cf. CC)).

3- Defeitos e aspecto desleixado nas áreas comuns.

a) Além do ruído e pó (cf. MM)), e das escadas rolantes com avarias recorrentes, (in casu nos primeiros tempos) a Ré permitiu que o LSF abrisse e se mantivesse durante muito tempo com as áreas comuns com defeitos (cf. matéria provada em II), JJ), LL),

e PP)), alguns grosseiros, como manchas de humidade e fissuras nas paredes das partes comuns, ao ponto da tinta das paredes estar a “descascar”, e os espaços comuns pintados, tão só, de branco, sem decoração (cf. LL)), não sendo aceitável ou desculpável que um centro comercial (Liberdade Street Fashion) que se apresenta e é divulgado na comunicação social como um “novo conceito de comércio de Rua” (cf. S)), um projecto comercial inovador, de qualidade, bom gosto e requinte, que se repercutiria na escolha e selecção das lojas a instalar (cf. T)), se materialize, aos “olhos” dos lojistas e do público/consumidor, desta forma;

b) Tais factores, deveras depreciativos, constituem, além de incumprimento culposo da Ré, um elemento muito importante, senão decisivo, na falta de interesse e procura por parte do público, com consequente insucesso do LSF e das lojas nele instaladas, o que, aliás, é o que se extrai das regras da experiência e normalidade do acontecer.

c) Tal a gravidade, mais ampliada como que se acrescenta infra, e o seu reconhecimento, que a própria Ré, como se referiu já, consciente da escassez de clientela do espaço comercial ao nível do 1º andar, foi prometendo à A. e outros lojistas que ia alterar a situação muito brevemente, e processar de forma rápida a ocupação das lojas devolutas - cf. PP).

4- Não implantação da esplanada, terraço, com restaurante e área de lazer: a) Não bastasse a existência de defeitos graves nas partes comuns, do piso onde se situava a loja da A., o mesmo apresentava-se pintado tão-só de branco e sem decoração (cf., MMM e LL)), a Ré prometeu alterações de relevo, como a implantação de uma esplanada/terraço, porém, não cumpriu (vide matéria provada em TT – já referida, PP), QQ), RR), salvo as correcções descritas em SS)).

b) Esta valência - esplanada, terraço, com restaurante e área de lazer - que não é de todo de desvalorizar e não se trata, portanto, de mera expectativa, não foi concretizada e mesmo que se entenda que a falta de concretização se deve ao facto de não ter sido viabilizada a construção, disso não tem a A. culpa e demais lojistas, atento, além do mais, que a Ré, que se devia precaver – o mesmo é válido para as ruínas arqueológicas - com o conhecimento prévio do que lhe era ou não permitido instalar, o anunciou e prometeu aos lojistas, (inclusive, ainda em Abril de 2011), ao que tudo indica com o fito de os manter e “amarrar” ao LSF.

c) Não obstante “a Ré prometesse a alteração e correcção deste estado de coisas”, visando amenizar o reconhecido fracasso do seu projecto, (“vendido” como inovador, de qualidade, bom gosto e requinte), já de si, devido a incumprimento culposo da sua parte, também não concretizou ou sequer logrou alcançar, pelo que o dever ético de respeitar a palavra dada e de cumprir as promessas feitas de acordo com a boa fé constitui o cerne de vinculação nos contratos atípicos. É um dever supra legal, de Direito Natural.

5- Não concretização da exposição ao público das ruínas arqueológicas e chão do hall de entrada em vidro.

a) Releva o que resultou provado nas alíneas T), U) e V) - conjugado com o facto de que no início a Ré estava convicta, e assim o referiu aos sócios gerentes da A., que ficaria visível ao público uma “exposição arqueológica” e que o chão do hall de entrada ia ficar em vidro para permitir visualizar as “ruínas arqueológicas”; (cf. al. U)), porém, ao contrário do anunciado pela Ré, não foram nem estão expostas as ruínas arqueológicas, sequer acessíveis ao público (cf. HHH), muito menos o piso do espaço envolvente é em vidro (cf. al. U)).

b) Não fosse o facto da A. ter sido aliciada pelo conceito que lhe era apresentado, bem como pelos argumentos já citados, não instalaria a sua loja no dito piso do 1.º andar, tanto assim que, até então, estava interessada em instalar o seu estabelecimento numa loja de rua (cf. al. V).

6- Frustração do conceito de comércio de vanguarda, qualidade.

a) A Ré, no LSF, por culpa própria, não realizou, ou logrou implementar, a dita característica diferenciadora, “projecto comercial inovador, de qualidade, bom gosto e requinte”, que o distinguia dos outros centros comerciais, assim, frustrando todas as

expectativas que criou no público e nos lojistas e que, pelo menos no caso da A., como se viu já, estiveram na base do contrato celebrado.

b) A Ré, além de não ter sido diligente, como resulta da matéria de facto provada, anunciou e assumiu compromissos com o fito de conseguir interessados no seu projecto, que sabia ou devia saber não poder cumprir (no imediato e sequer num futuro próximo), pelo que não é desadequado afirmar e sustentar que se devia ter abstido, neste particular, de prestar informações, não confirmadas, de duvidosa exequibilidade, aliciantes, essenciais e, por sinal, como se viu já, decisivas para a decisão de contratar por parte da A., interessada que estava antes em instalar o seu estabelecimento numa loja de rua (cf. al. V)).

24.ª Elucidativo da culpa efectiva, de que o(s) incumprimento(s) da Ré, (e directamente associado, a própria falta de sucesso do LSF), não se deveu a circunstâncias exógenas, (como a “saída do Hospital”), pelo menos no seu todo, é o que, além do mais já referenciado, ficou provado a respeito do modo de funcionamento dos serviços e, não bastasse, a convivência dos lojistas com defeitos graves nas parte comuns. (cf. II), GG), MM) da matéria de facto provada), sendo certo que a Ré não assegurou à A. o gozo efectivo e pleno da loja nem cumpriu com os serviços comuns a que, dada a relação contratual ou o tipo de negócio em causa, estava obrigada, influindo, assim, negativamente, no sucesso, e em maior grau, na capacidade de ganho e expectáveis lucros dos lojistas, in casu, da A.

25.ª As interpelações da A. à Ré, inclusive, para que cumprisse tais obrigações, entre elas, a eliminação dos defeitos nas partes comuns, a realização (das prometidas) obras de melhoramento, a ocupação das outras lojas, a dinamização e promoção do LSF, para atrair clientela - associado ao facto do LSF não dispor de licença de utilização e, consequentemente, a A. estar aberta ao público ilegalmente - como se referiu já, insustentável e ruinoso para a A., (incapaz que estava de cumprir as suas obrigações, pese embora o perdão das rendas e demais prestações, por sinal extensivo aos lojistas), acabou por determinar e justificar a resolução do contrato (cf., PP), QQ), RR) e TT)).

26.ª Obrigar a A. a cumprir o contrato, com este estado de coisas, só podia ser entendido como insensibilidade comercial, pois, (face ao agravar do estado do LSF), só significaria que a A. se ia manter vinculada, vivenciando, em agonia, a sua ruína, (causado/provocado pelo descrito estado do LSF), e insucesso da loja da A. e do LSF, pelo menos no que concerne às lojas do primeiro piso, onde se inseria a loja da A. O direito à resolução, exercido pela A. (art.º 808.º do CC, e art.º 436.º n.º 1 do CC.) é consequência, essencialmente, dos incumprimentos culposos da Ré, que se mantiveram mesmo após a interpelação de 29.4.2011, (vide matéria provada em L)) e que, curiosamente, nem resposta obteve da Ré, o que bem demonstra, além do mais, face aos interesses envolvidos, o modo displicente - incompreensível à luz da boa fé e necessária cooperação negocial - como, também neste particular, tratou a situação, conformando-se, como se referiu já, pelo menos, implicitamente, com o que lhe foi comunicado pela A.

28. ªEstando na base da resolução o incumprimento definitivo do contrato e/ou a perda do interesse do credor, apreciada objectivamente - assim se despoletando a obrigação de indemnizar - seria esvaziar de conteúdo as consequências da resolução se a parte fiel não pudesse responsabilizar a contraparte inadimplente pelas consequências da violação contratual, pelo que, sem prejuízo das invocadas consequências (no caso do contrato da al. A) resultantes da violação em algumas das cláusulas do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais), dúvidas não existem de que, considere-se ou não o incumprimento culposo da Ré, a A. sofreu danos e que estes lhe devem ser ressarcidos.

29.ª Provado que ficou que:

a) A previsão de abertura indicada pela Ré à A. foi a de 10 de Novembro de 2010 (cf. AA)); Mercê de atraso no andamento das obras no LSF a Ré comunicou à A. que, afinal, a data da abertura da área comercial passaria para 24 de Novembro de 2010, data esta que, devido à greve geral, entretanto, aprazada, passou para o dia 25 de Novembro de 2010, (cf. BB)); A abertura da loja da A. ocorreu em 10 de Dezembro de 2010, (cf. XX)). A inauguração do empreendimento não aconteceu até Julho de 2011 (cf. CC)); A Autora não conseguiu evitar a entrega dos produtos das marcas Aigle e Barbour, nas quantidades previamente acordadas (cf. EE)); O valor (sem IVA) das compras efectuadas pela Autora e correspondentes à colecção de Outono/Inverno da Aigle e da Barbour foi de € 54.122,10 (cf. VV)); A A. adquiriu, em Março de 2011 a colecção primavera/Verão, no valor, de € 29.729,70 (cf. YY)); O resultado líquido do exercício de 2010 foi de 2.981,62 € negativos (i.e. de prejuízo), (cf. ZZ)); Os stocks, à data da saída do LSF, alcançaram o valor de € 43.820,70 (cf. DDD). O valor do prejuízo, no final de 2011, foi de € 98.077,47 (cf. AAA)). Para financiamento do seu estabelecimento/actividade, abriu uma conta caucionada no valor de 50.000,00 €, da qual utilizou € 28.000,00 (cf. BBB)), CCC). E para conseguir satisfazer os compromissos fiscais e pagamentos aos fornecedores, viu-se na necessidade de proceder a vendas com descontos que atingiram em média 15,78% entre Janeiro e Maio de 2011, 66,74% em Junho de 2011 e 53,49% em Julho de 2011, (cf. CCC)); A A. investiu em 2010 um total de € 55.050,69 (sem IVA) para adaptar a loja ao negócio da A., com projecto, paredes, design, pinturas, aplicações de imagens, estantes, balcão, vestiário, armazém e equipamento administrativo. (cf. EEE)).

b) Relacionado com os danos, a Autora deixou algum do mobiliário e estantes na loja que veio a ser utilizado pela Ré que alargou uma loja que detinha para o espaço antes ocupado pela A. (cf. UU)); e o mobiliário em causa, incluindo as estantes, com a saída da A. da loja no LSF, não tinha qualquer função noutro local, pois foi concebido e implantado à medida do espaço da loja em que se inseriu. (cf. FFF); a reparação dos danos, com as variantes aqui assinaladas, deverá ter em conta esta factualidade, sendo inquestionável que a A., suportou prejuízos, no mínimo, na ordem de 98.000,00 €.

30.ª A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (art. 563.º do CC.), não existindo dúvidas que os danos sofridos resultam e são consequência directa dos comportamentos já descritos e incumprimentos da Ré, tanto mais que a Ré não cumpriu o que se havia determinado, não assegurou o gozo efectivo da loja da A., nem cumpriu com os serviços a que estava obrigada, influindo, assim, negativamente na capacidade de ganho e expectáveis lucros desta, pelo que, não se entendendo ter o prejuízo da A. a expressão acima referido antes se cingiram ao investimento, às obras realizadas/benfeitorias (referenciadas supra), sempre a Ré os terá de suportar.

Perda de interesse

31. ªCaso se entenda não existir fundamento de resolução assente no incumprimento culposo das obrigações da Ré, é reconhecido que a ausência de um nível mínimo de clientela vem perturbar, como perturbou, o equilíbrio interno do contrato, em termos tais que podem tornar – como tornaram – inexigível para o lojista a manutenção do vínculo contratual, sabido que a existência desse volume mínimo de clientela e a prometida valorização da loja, no âmbito do respectivo mercado, são determinantes na decisão dos lojistas, como sucedeu com a A., contratarem.

32.ª Ao contrário das expectativas fundadas da A. o volume da clientela do LSF e, reflexivamente, da sua loja não permitia, afinal, dar continuidade à sua actividade no centro comercial que justificasse o dispendioso investimento que realizou, in casu, recorrendo a empréstimos resultantes das poupanças dos sócios, no conjunto, cerca de 100.000,00 €, (note-se ainda que, em poucos meses, ainda despenderam elevado valor da conta caucionada) e o elevadíssimo volume de despesas fixas para se manter em funcionamento, como os compromissos fiscais, (cf. CCC)), o salário dos seus sócios trabalhadores, contabilista, etc., (isto mesmo apesar do perdão, extensivo aos demais lojistas, “que ocorreu até Julho de 2011”, das rendas e demais prestações fixadas com a Ré), não era justo nem razoável manter vinculada até ao termo do contrato.

33.ª Embora geralmente os contratos não refiram em que termos pode o lojista resolver o contrato, atento o disposto no art. 18.º al. f), do regime das cláusulas contratuais gerais, o direito à resolução por incumprimento não pode ser excluído, mas, no silêncio do contrato, deve ter lugar a aplicação do regime geral traçado no art. 432.º e ss., 801.º n.º 2 e 802.º, n.º 2, aliado à proibição estipulada no regime das cláusulas contratuais gerais.

34.ª No que diz respeito à realização de um determinado nível de sucesso pela afluência de um volume mínimo de clientela, a sua não verificação vem perturbar o equilíbrio interno do contrato, em termos tais que podem tornar inexigível para o lojista a manutenção do vínculo contratual, a existência e manutenção de um determinado volume mínimo de clientela do centro comercial constitui a base do negócio, tomada em consideração em dois dos preceitos que compõem o regime do negócio jurídico: No art.º 252.º, n.º 2 e no art. 437.º, ambos do Código Civil.

35.ª Mesmo reconhecendo que a clientela é um valor por essência “movediço” e dificilmente controlável, e mesmo equacionando-se que não há responsabilidade por incumprimento culposo da gestora na manutenção desse afluxo de clientela, o certo é que a realização de estudos de viabilidade permite e tem por função manter esse risco dentro de limites controláveis, sendo dessa forma que tais estudos são apresentados ao lojista desencadeando uma confiança legítima na realização de um investimento com um risco menor do que a concretização de um investimento autónomo, prova disso é que a A. estava interessada a instalar o seu negócio numa loja de Rua, não o tendo feito porque aliciada pelo conceito inovador e de qualidade transmitido pela Ré e porque ficou entusiasmada com os argumentos desta, mormente o relativo às ruínas arqueológicas, que atraía clientes e turistas. (cf. V)).

36.ª A A. tomou como base da sua decisão de celebrar o contrato a possibilidade de realizar um determinado volume de negócios que foi frustrada e, note-se, não por razões atinentes ao fraco desempenho da sua loja mas sim por razões que se prendem com a falta de sucesso inicialmente projectada e considerada por ambas as partes para o centro comercial, pelo que a manutenção do exercício da respectiva actividade no centro comercial afigurava-se ruinosa para a A. e, ademais, o cumprimento das respectivas obrigações contratuais excessivamente oneroso, sendo atentatório da boa fé obrigar a A. a manter-se vinculado ao contrato, para mais, o contrato de instalação de lojista em centro comercial pertence à categoria dos contratos de cooperação.

37.ª Há que reconhecer que, neste particular, o pagamento das rendas e a obrigação de conferir o gozo da loja, como prestações continuadas, se enquadram na doutrina defendida na douta sentença, admitindo-se, na ausência de culpa da Ré, que devessem considerar-se intocáveis as prestações executadas, porém, já o mesmo não se poderá dizer sobre, por exemplo, a reparação das benfeitorias realizadas pela A. e, embora se defenda na sentença e no citado acórdão da RL. de 24.4.2012 que - no caso de não existir responsabilidade contratual – com recurso à regras supletivas do NRAU, é permitido convencionar que a Ré não tem a obrigação de as reembolsar, o certo é que, (para mais entendido na douta sentença que o contrato da al.A) não chegou sequer a produzir efeitos), não se pode afastar a indemnização, inclusive das obras executadas pela A.

38.ª Se bem que se possa conceber, por mera hipótese de raciocínio académico, a aplicação destes “princípios”, desde que provado que a Ré cumpriu todas as suas obrigações, o que, como se referiu já, não foi o caso, o certo é que só teriam aplicação quanto às prestações que a A. tivesse pago, – por sinal, perdoadas a todos os lojistas, devido, além do mais, à reconhecida escassez de clientela – pois, não lhe seriam devolvidas, o mesmo não se podendo dizer dos demais prejuízos que resultaram provados, (incluindo os relativos às referidas obras e benfeitorias realizados pela A.), tanto mais que, abstraindo do impacto negativo para o LSF e efeitos nas partes comuns e demais lojistas, não podiam ser levantadas, para mais construídas de raiz e à medida para o dito espaço, que foi entregue em tosco, sem causar detrimento, pelo que, aceitar o contrário seria uma forma, despudorada, de admitir o enriquecimento sem causa da Ré.

39.ª A respeito da validade da cláusula que afasta a indemnização das benfeitorias, a norma da “NRAU”, onde se escuda o aresto citado pelo tribunal a quo, pressupõe, de certo modo, o cumprimento do contrato e não circunstâncias excepcionais e, ao contrário do que sustenta a douta sentença, também as normas sobre a validade do contrato o seria, pois, nesse domínio, é obrigatório a existência da licença de utilização do LSF para que este produza efeitos, da responsabilidade da Ré e cuja omissão determina, além do mais, a nulidade e penalizações severas.

40.ª Acresce que no contrato de instalação de lojista, dada a sua especificidade, como sucedeu com a A., este recebe a loja em tosco, tendo que realizar investimentos avultados, e está condicionado até na configuração estética da sua loja e sujeito a regras que, face à integração no conjunto de lojas, não cabem no contrato de arrendamento, ademais, a A. pouco tempo beneficiou das obras, tempo esse que não lhe permitiu sequer amortizá-las na sua actividade, caso em que se podia admitir uma redução na indemnização.

41.ª A reforçar o que vem dito, ainda sobre a eficácia retroactiva e indemnização, nos contratos de execução continuada a resolução tem eficácia retroactiva se a causa que justifica a dissolução do vínculo legitima a destruição do contrato com efeitos ex tunc e, ainda que a resolução não tenha eficácia retroactiva, como consequência da cessação do contrato cada uma das partes tem a obrigação de restituir o que recebeu em execução do negócio e pertença à contraparte.”

42.ª Como resulta do art. 801.º, a parte lesada, in casu a A., pode, além do direito a resolver o contrato, pedir uma indemnização, determinando-se o valor, atendendo à referida destruição do vínculo ex tunc, a indemnização abrange o prejuízo causado ao credor (art. 798.º), bem como as vantagens indevidamente percebidas pelo devedor (Ré), sendo certo que à questão que visa saber em que medida se pode cumular com a resolução do contrato, porque o contrato é de execução continuada ou periódica (art.º 434.º n.º 2 do CC.), não sendo a retroactividade consequência necessária da resolução, admite-se que a indemnização pelo interesse contratual positivo seja cumulada com a resolução.

43.ª De facto, tendo a resolução eficácia ex nunc não há uma total dissolução do vínculo, pelo que o efeito extintivo dá origem a uma relação de extinção, de modo que, em apoio a esta tese, a possibilidade de cumular a indemnização pelo interesse contratual positivo com a resolução do contrato, além de encontrar apoio em alguma doutrina portuguesa, tem sido defendida no plano internacional, Princípios do UNIDROIT e Princípio do Direito Europeu dos Contratos (da Comissão Lando).

Pelo que, não se tendo decidido em conformidade, a douta sentença violou, entre outros, o disposto nos artigos 607.º n.º 5, 615.º, n.º 1 al. c), do CPC.; 272.º, 277.º, n.º 2 e 3, 432.º, 434.º n.º 2, in fine, art.º 483.º n.º 2, 562.º e 563.º,798.º, 799.º, 802.º n.º 2, 834.º n.º 1, do CC., 801.º, ambos do CC.

Concluiu pedindo a revogação da decisão e a condenação da Ré no pedido.

1.2- Recurso subordinado da ré

- A sentença em recurso absolveu a A. ora Recorrente do pedido reconvencional com fundamento na falta de fonte contratual, i. e. que os valores peticionados atinentes ao pagamento de fornecimentos e instalação de AVAC e despesas comuns fundam-se em clausulas de um contrato (5 e 12.9) que não chegou a produzir os seus efeitos e de igual modo a indemnização peticionada (clausulas 2.1, 2.2. e 2.4.) que sempre teria por pressuposto a resolução ilícita do contrato pela A., ora Recorrente,, o que não se verificou

- A entrega da loja ao arrepio do contrato a que se reporta os autos configura um acordo consensual atípico de execução continuada entre a A. e Ré para a utilização da loja (não sujeito a formalismos art. 219ºCC) com os mesmos contornos do contrato extinto.

- Ainda que se aceite que o contrato a que se reporta os autos não produziu os seus efeitos e se extinguiu automaticamente – op legis - pela verificação da condição resolutiva – não emissão da licença de utilização até 31.12.2010., facto é que a A. ora Recorrente beneficiou do uso e fruição do espaço e dos serviços que lhe foram prestados pela R., designadamente de AVAC desde a abertura da loja em 10 de Dezembro de 2010 até 30 de Julho de 2011, data em que entregou a loja à Ré por virtude da resolução unilateral do contrato (n.º1 do artigo 432º.CC).

- É neste contexto que foram emitidas as facturas de serviços que foram enviadas pela R. à A. que as recebeu, enumeradas em R) dos factos provados bem assim as cartas transcritas em J) e M) dos factos provados e perdoado o pagamento de rendas.

- Entende a Ré que lhe assiste de acordo com as disposições conjugadas dos artigos 227.º, 405.º, 798.º 801.º n.º1 todos do CC que assiste à Ré o direito a receber as quantias liquidadas no pedido respeitantes às facturas que mais não são que obrigações pecuniárias vencidas na vigência do contrato, do acordo consensual.

- Assim não se entendendo, constitui enriquecimento ilegítimo da A. nos termos do art. 473º do CC por constituírem tais valores a contrapartida do uso e fruição de bens e serviços prestado pela Ré à A. que deles usufruiu na vigência do contrato e não são susceptíveis de serem restituídos.

Nestes termos e nos demais de Direito não deve o presente Recurso merecer provimento mantendo-se sentença recorrida nos precisos termos e, a Título Subsidiário, quando assim não se julgue, deve ser dado provimento à ampliação do objecto de recurso julgando procedente o pedido reconvencional formulado pela Ré

Factos

A) Em 30 de Julho de 2010 a Ré na qualidade de 1º outorgante e a Autora na qualidade de 2º outorgante subscreveram o original do documento que se encontra de fls. 52 a 65 dos autos, denominado “Contrato de Utilização de Loja no Conjunto Comercial Liberdade Street Fashion” com o seguinte teor: “Considerando que:

1. A Primeira Contratante é legítima possuidora e proprietária dos seguintes imóveis:

a) prédio urbano sito na Rua Dr. Gonçalo Sampaio, em Braga, freguesia de Braga (São José de São Lázaro), descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Braga, sob o nº 01535 da freguesia de Braga (São José de São Lázaro) e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3003.º que provém do artigo urbano 880.º;

b) prédio urbano sito na Rua Dr. Gonçalo Sampaio, em Braga, freguesia de Braga (São José de São Lázaro), descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Braga, sob o nº 01533 da freguesia de Braga (São José de São Lázaro) e inscrito na matriz predial urbana sob os artigos 3006º e 3007º que provêm, respectivamente dos artigos urbanos 992º e 29492º;

c) prédio urbano sito no ângulo das ruas do Raio nº 3 e S. Lázaro nº 42, em Braga, freguesia de Braga (São José de São Lázaro), descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Braga, sob o nº 0890 da freguesia de Braga (São José de São Lázaro} e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3001º que provém do artigo urbano 259º;

d) prédio urbano sito na Av. da liberdade, em Braga, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Braga, sob o nº 01490 da freguesia de Braga (São José de São lázaro) e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3000º que provém do artigo urbano 913º;

e) prédio urbano sito na Av. da liberdade com a Rua Gonçalo Sampaio, em Braga, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Braga, sob o nº 01108 da freguesia de Braga (São José de São Lázaro) e inscrito na matriz predial urbana sob os artigos 3004.º e 3005º que provêm, respectivamente dos artigos urbanos 280º e 878º;

f} prédio urbano sito na Rua de S. Lázaro nº 44, em Braga, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Braga, sob o nº 01534 da freguesia de Braga (São José de São Lázaro) e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3002º que provém do artigo urbano 537º;

2. A Primeira Contratante está a levar a efeito a reabilitação do conjunto dos imóveis referidos no considerando anterior, localizados no perímetro da zona histórica da cidade de Braga, qualificada como área urbana protegida e onde foram realizadas descobertas arqueológicas.

3. Para aquele conjunto de Imóveis, foi apresentado na Câmara Municipal de Braga um projecto de promoção imobiliária, designado por “LIBERDADE STREET FASHION”, doravante designado por “empreendimento”, que compreende área comercial, área de serviços, área habitacional e parqueamento comum subterrâneo de viaturas.

4. A área comercial o empreendimento compreende um conjunto de lojas para comércio integrado por serviços comuns.

5. A Segunda Contratante tem interesse em instalar o seu estabelecimento comercial de “Venda ao público de moda unisexo para caça na área comercial do Empreendimento.

Entre as partes é estabelecido o presente contrato de utilização de loja em conjunto comercial que é reciprocamente aceite e se rege pelas cláusulas seguintes:

1. Objecto

1.1. Pelo presente contrato a Primeira Contratante confere o direito de utilização da Loja 128 com 81,80m2, situada no Primeiro Andar do edifício identificado preambularmente sob a alínea d) do considerando primeiro, situada na Av. Da liberdade com entrada por essa mesma Rua, assinalada a vermelho na planta relativa ao Piso 2 que constitui o ANEXO I ao presente contrato, à Segunda Contratante que aceita para nela instalar o seu estabelecimento comercial com o nome ENTRE TERRA E MAR.

l.2. O local destina-se ao uso exclusivo da Segunda Contratante, para nele instalar o estabelecimento para o comércio de moda unisexo para caça, da marca AIGLE e BARBOUR não o podendo destinar a qualquer outro fim, nem ceder o espaço total ou parcialmente, seja a que título for, sem prévio consentimento da Primeira.

1.3. Na utilização da loja a Segunda Contratante compromete-se a observar e a fazer observar pelos seus colaboradores as regras de funcionamento estabelecidas para o conjunto integrado das lojas, designadamente os horários de abertura e encerramento para o conjunto das lojas, bem como para a utilização dos serviços comuns e equipamentos instalados no empreendimento e as disposições do regulamento de condomínio.

2. Duração e denúncia

2.1. O direito de utilização é conferido pelo prazo de dez anos contados da data da entrega da loja à Segunda Contratante, sendo renovado automaticamente por períodos iguais e sucessivos de cinco anos, se não for denunciado por qualquer das partes com a antecedência mínima de ano do termo do prazo inicial ou de qualquer das prorrogações.

2.2. A Segunda Contratante apenas poderá denunciar ou pôr termo ao presente contrato por sua iniciativa, sem que a Primeira lhe dê causa, decorridos cinco anos de vigência do contrato e mediante pré-aviso, devendo para o efeito comunicar por escrito a denúncia com a antecedência mínima de doze meses em relação à data de produção dos seus efeitos.

2.3. Para efeito de contagem dos prazos da presente cláusula entende-se:

a) para efeito de duração e das comunicações, o prazo fixado em meses ou anos a contar de certa data, termina às vinte e quatro horas do dia que corresponda, dentro do último mês ou ano, a essa data.

b) para o termo pretendido do contrato em caso de denúncia, a mesma produzirá efeitos no final do mês do calendário gregoriano.

2.4. É reconhecido pela Segunda Contratante que a Primeira funda a sua vontade de contratar no pressuposto de que o presente contrato terá, pelo menos, uma duração efectiva de cinco anos, constituindo-se a Segunda na obrigação de pagar as contra partidas devidas até ao termo daquele prazo de duração, caso denuncie o contrato antes de decorrido aquele prazo.

3. Intuito personae

3.1. É reconhecido pela Segunda Contratante que a Primeira funda a sua decisão de com ela contratar o direito de utilização da loja no conjunto integrado das lojas no empreendimento “Liberdade Street Fashion” na pessoa e consideração da Segunda Contratante e dos seus sócios e gerentes e que os mesmos asseguram o pontual cumprimento do contrato e que não haverá alterações na titularidade do capital da Segunda Contratante.

3.2. A transmissão do estabelecimento ou a cedência da loja ou da sua exploração, seja a que título for carece sempre do consentimento da Primeira Contratante e uma vez autorizado determina o pagamento de, pelo menos, quantia igual a duas remunerações mensais fixas, de valor igual ao praticado à data; A alteração da titularidade de pelo menos cinquenta por cento do capital social da Segunda Contratante é equiparada para os efeitos desta cláusula à transmissão de estabelecimento, à cedência loja ou de cedência de exploração de estabelecimento.

3.3. Para os efeitos de 3.2. supra o consentimento deve ser solicitado pela Segunda Contratante com pelo menos trinta dias de antecedência daquele em que prevê a realização da transmissão do estabelecimento, a cedência da loja ou da sua exploração ou a alteração da titularidade no seu capital; A Primeira Contratante deverá pronunciar-se sobre o pedido de consentimento no prazo de quinze dias contados da recepção do pedido de consentimento ou da data da resposta ao último pedido de esclarecimentos que endereçou à Segunda Contratante.

4. Contrapartidas

4.1. A Contra partida devida pela Segunda Contratante à Primeira Contratante pelo direito de utilização do local, será constituída por uma parte fixa e por uma parte variável determinada em função do volume de vendas mensais da Segunda Contratante, vencendo-se a primeira contrapartida no mês da abertura da loja ao público.

4.2. Para o efeito de determinação da componente variável, a Segunda Contratante enviará à Primeira, até ao dia 5 (cinco) de cada mês, o valor da facturação respeitante ao mês anterior.

4.3. A componente fixa da remuneração mensal respeitante ao primeiro ano de vigência do contrato será de € 2.454,00 (dois mil quatrocentos e cinquenta e quatro euros), actualizável anualmente, em Janeiro de cada ano, pela aplicação da taxa de inflação determinada pelo índice de preços ao consumidor, sem habitação, publicada pelo INE no último trimestre do ano anterior. A primeira actualização terá alugar em Janeiro de 2012 inclusive.

4.4. A componente variável determinada pela aplicação da percentagem 6% sobre o valor da facturação da Segunda Contratante, sem IVA, do mês a que respeitar o pagamento e ao valor assim apurado será deduzido do valor da componente fixa da remuneração mensal. Para feito da determinação da componente variável a Segunda Contratante deverá comunicar à Primeira Contratante até ao dia cinco do mês seguinte o valor total das vendas do mês anterior.

4.5. Ao valor da remuneração mensal (constituída pela componente fixa e pela componente variável) determinada nos termos dos números anteriores acresce IVA à taxa legal em vigor.

4.6. A componente fixa da remuneração mensal vence-se no mês a que respeita e deverá ser paga até ao dia cinco desse mesmo mês; A componente variável da remuneração mensal deverá ser paga até dia dez do mês seguinte àquele a que disser respeito. O valor apurado poderá ser comunicado à segunda contratante por meios electrónicos (factura electrónica) para o e-mail que esta indique para o efeito ou por envio da factura pelo correio ou fax, conforme vier a ser estabelecido pela Primeira contratante.

4.7. O pagamento da remuneração mensal será efectuado por débito directo na conta autorizada pela segunda contratante.

4.8. Para efeitos do disposto nos números 4.2 e 4.4 da presente cláusula, a Segunda Contratante obriga-se a permitir que a Primeira, com reserva de sigilo, proceda a auditaria às suas caixas registadoras, à sua contabilidade e ao movimento do estabelecimento, designando pessoa ou entidade credenciada para esse efeito.

4.9. O reiterado atraso na informação das vendas, falta ou falsa informação das vendas, omissão de vendas, recusa ou obstrução às auditorias ou verificações nos termos estabelecidos em 4.8. supra, constituem incumprimento ao estabelecido na presente cláusula. E confere à Primeira Contratante o direito de resolver o contrato e a receber da Segunda o valor das remunerações fixas devidas até ao termo do prazo do contrato, sem prejuízo do direito de ser indemnizada nos termos gerais de direito de eventuais prejuízos que se venham a apurar decorrentes da conduta da Segunda Contratante que legitimou a resolução do contrato pela Primeira Contratante; A resolução do contrato com fundamento no incumprimento da Segunda Contratante não lhe confere o direito a qualquer indemnização derivada da cessação do contrato, designadamente por obras ou benfeitorias realizadas na loja.

5. Despesas e encargos

5.1. Constituem encargos da Segunda Contratante pela utilização da loja as contribuições para despesas de fruição e conservação dos equipamentos comuns da área comercial do empreendimento e as despesas dos serviços integrados da área comercial das lojas, designada mente as relativas a recolha e tratamento de lixos, limpeza das zonas envolventes da loja e comuns, serviços de segurança e AVAC, sendo o seu valor estimado para vigorar no ano de 2010 de € 4,00 (quatro euros) por mês e por metro quadrado, a que acresce IVA à taxa legal.

5.2. O valor definitivo dos encargos referidos no número anterior será determinado observando as regras de permilagem (área do estabelecimento), sendo comunicado mensalmente pela apresentação da respectiva factura à segunda contratante por parte da Administração do Condomínio ou pela Primeira Contratante, devendo o pagamento da mesma ser efectuado até ao dia dez de cada mês, débito directo autorizado pela segunda contratante.

5.3. As contribuições previstas em 5.1. supra, serão actualizadas anualmente em Janeiro, mediante orçamento elaborado com base nas despesas previsíveis com base no qual serão calculadas as contribuições mensais a suportar por cada lojista, que constituem a receita orçamentada. A Primeira actualização ocorrerá em Janeiro de 2011 e não poderá ultrapassar valor igual ao da aplicação da taxa de inflação publicado pelo INE no último trimestre do ano anterior com base no índice de preços ao consumidor sem a habitação, acrescida de dois pontos percentuais.

6. Obrigações específicas da segunda contratante

6.1. Constituem obrigações específicas da Segunda Contratante:

a) pagar pontualmente as remunerações devidas pelo direito de utilização da loja, bem como as demais despesas e encargos;

b) não dar à loja uso diferente daquele para o qual foi concedido o direito de utilização, não ceder total ou parcialmente, seja a que título for, o local;

c) cumprir e fazer cumprir as regras de funcionamento estabelecidas para o conjunto integrado de lojas, designadamente observando os horários de funcionamento para o conjunto das lojas, observar as regras de separação de resíduos e seu acondicionamento para recolha, bem como as orientações para a segurança da loja e do edifício e o Regulamento do Condomínio;

d) não dar uso indevido ao local, assegurando o seu uso normal e das partes comuns;

e) não realizar quaisquer obras ou benfeitorias que não sejam prévia e devidamente autorizadas por escrito, levantando as realizadas sem autorização ou custeando as despesas do seu levantamento.

f) não colocar quaisquer elementos identifica dores/ publicitários exteriores à loja, sem previamente estar autorizado pela primeira contratante ou pela administração do condomínio da área não habitacional, conformando esses elementos identifica dores com as orientações arquitectónicas e os modelos predefinidos para o conjunto das lojas e sua localização;

g) findo o presente contrato, qualquer que seja a causa, entregar o local livre e devoluto de pessoas e bens e em normal estado de conservação.

h) celebrar os contratos de seguro para vigorarem durante a execução do presente contrato que cubram não só os danos a e perda da Loja como o seu recheio e danos a terceiros nos termos previstos em 9.1

6.2. No âmbito dos objectivos do comércio integrado no Empreendimento, constituem ainda obrigações específicas da Segunda Contratante:

a) manter o horário de funcionamento da loja de acordo com o que vier a ser estabelecido para o conjunto das lojas e de acordo com o regulamento de funcionamento de comércio integrado;

b) assegurar a qualidade da prestação dos seus serviços, quer no que respeita à qualidade dos produtos comercializados, quer no que respeita ao atavio e apresentação dos seus colaboradores;

c) manter pontualmente pagos os impostos e contribuições devidos ao Estado e à Segurança Social, os créditos dos seus fornecedores e as remunerações dos seus trabalhadores.

7. Obrigações específicas da primeira contratante

7.1. Constituem obrigações específicas da Primeira Contratante:

a) Segurar a plena utilização da loja no conjunto integrado de lojas;

b) assegurar o bom funcionamento das infra-estruturas comuns pertencentes ao edifício e as afectas ao conjunto integrado de lojas;

c) assegurar que as partes comuns e envolventes ao edifício se encontram devidamente limpas, dotadas de serviços de segurança e que as recolhas de lixos são efectuadas de forma atempada e inteligente;

d) fazer cumprir as regras de funcionamento estabelecidas para o conjunto integrado de lojas, o Regulamento do Condomínio, designada mente fazer observar e cumprir o horário de abertura e de encerramento para o conjunto das lojas, fazer observando as regras de separação de resíduos e seu acondicionamento para recolha, bem como as normas de funcionamento, higiene e segurança por todos os lojistas e as orientações para a segurança das loja, do edifício e dos utentes.

8. Garantias

8.1. Para garantia do pontual cumprimento do contrato de utilização da loja, a Segunda Contratante entrega à Primeira, até a data de abertura da loja ao público, uma Garantia Bancária on the first demcad no valor de € 10.095,76 (três vezes o valor da remuneração mensal fixa e despesas comuns acrescido de IVA), de acordo com a minuta que constitui o ANEXO 111 ao presente contrato.

9. Seguros

9.1. A Segunda Contratante compromete-se celebrar um contrato de seguro“multirriscos” para vigorar durante a vigência do presente contrato, que cubra não só os danos e perda da laia como o seu recheio e danos a terceiros, em equipamentos, móveis e mercadorias de terceiros, nas partes comuns do edifício ou noutras fracções ou lojas, com as coberturas de incêndio, queda, raio, explosão, inundações, danos provocados por agua por causa natural ou não, furto, roubo quebra de vidros e actos de vandalismo com a cobertura no valor mínimo de € 100.000,00 (cem mil euros) e um seguro de responsabilidade civil com a cobertura mínima de €. 150.000,00 (cento e cinquenta mil Euros) para danos patrimoniais ou não patrimoniais causad05 a terceiros, nas pessoas ou nas coisas.

9.2. A Segunda Contratante entregará à Primeira Contratante cópia da apólice do seguro e do recibo de pagamento do prémio no prazo de dez dias contados da entrega da loja.

9.3. A Segunda Contratante obriga-se a entregar à Primeira Contratante, sempre que a respectiva apólice seja renovada ou alterada, os comprovativos de revalidação do seguro no prazo de dez dias contados da revalidação ou da alteração.

9.4. A Segunda Contratante, antes, de iniciar quaisquer obras de adaptação na loja, deverá entregar à Primeira cópia da apólice de seguro - e do respectivo comprovativo de pagamento - com a cobertura mínima de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) de responsabilidade civil de obras e montagens que garanta os danos causados a terceiros por qualquer dos intervenientes na obra ou, em alternativa, subscrever o seguro de obra existente, em regime de apólice aberta, de acordo com o previsto no Manual de Instalação.

9.5. Após a abertura da Loja ao público e antes de iniciar quaisquer obras de reparação, adaptação ou de benfeitorias na loja a Segunda Contratante deverá entregar à Primeira cópia da apólice de seguro – e do respectivo comprovativo de pagamento – com a cobertura mínima de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil Euros) de responsabilidade civil de obras e montagens que garanta os danos causados a terceiros por qualquer dos intervenientes na obra.

10. Resolução do contrato

10.1. Constituem fundamento de resolução do contrato, para além de outros especialmente previstos na lei sem que daí decorram quaisquer direitos indemnizatórios para a Segunda Contratante:

a) a mora da Segunda Contratante por prazo igualou superior a 45 dias no pagamento de quaisquer quantias por esta devidas à Primeira Contratante por virtude do presente contrato;

b) a violação de qualquer das obrigações específicas previstas no presente contrato;

c) a penhora do estabelecimento ou qualquer outra providência de que possa resultar a sua alienação judicial;

d) o encerramento do estabelecimento por período seguido igualou superior a trinta dias ou interpolado no mesmo ano de quarenta e cinco dias;

e) a não verificação do normal funcionamento/ exploração do estabelecimento por objectivamente não estarem reunidas as condições necessárias para esse efeito, designadamente por falta de mercadoria ou trabalhadores.

10.2. Para os efeitos do disposto no número anterior, a resolução será comunicada à Segunda Contratante por escrito, produzindo os seus efeitos nos três dias subsequentes à recepção da comunicação ou de cinco da expedição, conforme o que ocorrer primeiro.

11. Penalizações

11.1. O não pagamento atempado das remunerações mensais devidas por virtude do presente contrato, bem como das despesas de condomínio e encargos, determina o pagamento à Primeira Contratante pela Segunda de uma penalização de valor igual a metade do montante em divida que acresce às quantias mensais devidas e em mora, sendo devidos juros moratórias calculados ao dia à taxa legal para os créditos de que sejam titulares as sociedades comerciais por cada dia em que se verifique a mora no pagamento dos valores em divida acrescida da penalização.

11.2. A verificação do encerramento injustificado do estabelecimento por um período seguido de oito dias ou interpolado de quinze no mesmo ano, determina o pagamento à Primeira Contratante pela Segunda de uma penalização correspondente a um doze avos da remuneração mensal mais alta que se verifique nos doze meses anteriores, por cada dia em que se verifique o encerramento.

11.3. Extinguindo-se o presente contrato, por qualquer causa, a Segunda Contratante pagará à Primeira, por cada de dia de atraso na entrega do local livre e devoluto de pessoas e bens, a quantia de um doze avos da remuneração mensal mais alta que se verifique nos doze meses anteriores, sem prejuízo do pagamento das indemnizações pelos danos a que o atraso na entrega der causa.

12. Entrega e abertura do estabelecimento

12.1. A loja será entregue em tosco, sem nenhum acabamento, montra, nem equipamento, salvo o especificado no “Manual de Instalação” do qual constarão os custos de instalação ou de acesso/ligação aos equipamento das infra-estruturas comuns, as especificações técnicas para adaptação do local ao fim a que se destina e que a Segunda Contratante se obriga a observar na realização das obras a levar a efeito de adaptação e ou decoração na loja.

12. 2 A Segunda Contratante obriga-5e entregar à Primeira o projecto de decoração e das obras de adaptação que pretende levar a efeito na loja no prazo de 30 dias contados da assinatura do presente contrato, bem assim de todo a sinalética e menções que pretende colocar, por forma a que a Primeira Contratante se possa pronunciar sobre o mesmo no prazo de dez dias úteis contados da recepção aprovando-o ou propondo alterações.

12.3. O prazo de dez dias passará a ser de calendário para a aceitação das alterações propostas e para que as mesmas sejam contempladas no projecto.

12.4. Uma vez autorizadas as obras e benfeitorias, a Segunda Contratante, obtidas as competentes autorizações administrativas para a sua realização e licenciamento, deverá tê-las concluídas por forma a abrir o estabelecimento na data prevista para o conjunto das lojas, primeira quinzena de Novembro de 2010, sob pena da aplicação da penalização por cada dia de atraso na abertura correspondente a um sexto do valor da remuneração mensal fixa.

12.5. Findo que seja o contrato, por qualquer causa, a Segunda Contratante deverá levantar todas as obras e benfeitorias cujo levantamento não cause detrimento ao local, sem prejuízo de a Primeira Contratante poder exigir que a Segunda entregue o local como o recebeu. Caso a Segunda Contratante não proceda ao levantamento das obras e benfeitorias para reposição do local, a Primeira poderá fazê-lo devendo ser reembolsada dos custos da reposição pela Segunda. As obras e benfeitorias que não forem levantadas não conferem direito a qualquer compensação.

12.6. A Primeira Contratante entregará a loja em tosco à Segunda Contratante logo que seja emitida a competente licença de utilização para a Loja, ficando os efeitos do presente contrato sujeitos à verificação da emissão dessa licença no que respeitas às obrigações decorrentes da entrega da loja e utilização da mesma, sem prejuízo de observadas as regras de segurança da obra a Primeira Contratante poder, a solicitação da Segunda, facultar o acesso à loja e os elementos escritos ou desenhados disponíveis para efeitos do estudo do projecto de adaptação e de decoração da loja.

12.7. A Primeira Contratante avisará a Segunda da data da entrega da loja com a antecedência mínima de trinta dias e com, pelo menos, 60 dias da data prevista para a inauguração do conjunto das lojas ao público, que se estima que ocorra no dia 10 de Novembro de 2010.

12.8. A Segunda Contratante pagará os custos de análise do projecto de adaptação e decoração da loja no acto da entrega do mesmo à Primeira no montante estabelecido em função da área e de acordo com o seguinte preçário: Quiosques €. 300,00 (trezentos euros); lojas até 200 m2 de ABL € 700,00 (setecentos euros); Lojas com área entre 200 e 300m2 €. 1.100,00€: (mil e cem euros). Lojas com área superior a 300 m2 €. 1.500,00 (mil e quinhentos euros). Aos valores referidos acresce IVA à taxa legal.

12.9. A Segunda Contratante pagará à Primeira a sua quota-parte dos custos relativos aos encargos com fornecimento e montagem dos equipamentos de AVAC no LIBERDADE STREH FASHION, que será apurada com base nas regras de permilagem (área da Loja). O valor estimado é de € 110,00 (cento e dez euros) por metro quadrado, acrescido do IVA à taxa legal, a ser pago em duas parcelas: uma primeira parcela de 50% do valor total na data de entrega da loja e uma segunda parcela, de igual montante, até à data de abertura da loja ao público,

13. Cessão da posição contratual

13.1. A Segunda Contratante expressamente aceita e consente desde já e sem dependência de qualquer outro formalismo, que a Primeira Contratante ceda a sua posição contratual no presente contrato a outra entidade encarregue da exploração, gestão e promoção do espaço comercial do Empreendimento “Liberdade Street Fashion”, devendo tal cessão ser-lhe comunicada por escrito.

14. Condição

14.1. O presente contrato está subordinado à condição da verificação da emissão da licença de utilização pela Câmara Municipal de Braga que permita a utilização integrada do conjunto de lojas do empreendimento “Liberdade Street Fashion” para o comércio, estimando-se que tal licença seja emitida até ao dia 31 de Agosto de 2010 por forma a que todas as lojas possam ser entregues aos lojistas. Não sendo emitida a licença até esta data o presente contrato mantém-se até à emissão da licença de utilização sem prejuízo do disposto em 14.2. e em 14.3. infra.

14.2. Não sendo emitida a licença de utilização até 31 de Outubro de 2010, qualquer das partes poderá revogar o presente contrato, sem que assista a qualquer delas o direito a ser indemnizada pelos eventuais danos decorrentes da extinção do contrato.

14.3. O direito de revogação do contrato deverá ser exercido dentro dos trinta dias subsequentes ao dia em que é conferido esse direito, extinguindo-se porém o presente contrato automaticamente se até ao dia 31 de Dezembro de 2010 não tiver sido emitida a licença de utilização, sem que assista a qualquer delas o direito a ser indemnizada pelos eventuais danos decorrentes da extinção do contrato.

14.4. Emitida a licença de utilização a Primeira Contratante deverá avisar a Segunda, nos cinco dias úteis subsequentes, de que foi emitida a licença, fixando-lhe dia e hora para a entrega da / loja.

14.5. O eventual atraso que se verifique na conclusão do empreendimento ou na emissão das licenças de utilização para o conjunto imobiliário, que não permita na data prevista a abertura do conjunto das lojas, de alguma delas ou da loja a que se reporta o presente contrato, não confere o direito a qualquer indemnização à Segunda Contratante, seja a que titulo for, com fundamento nesse atraso ou na falta de licença de utilização, do mesmo modo que a Segunda Contratante não está obrigada a efectuar o pagamento das contrapartidas devidas à Primeira Contratante por virtude do presente contrato a não ser a partir da data da abertura da loja ao público.

15. Domicílio convencionado e Foro competente

15.1. As partes convencionam, para todas as notificações e comunicações, como seu domicílio a morada da sua sede, constante da respectiva identificação no presente contrato.

15.2. Em caso de litígio emergente do presente contrato, as partes elegem, de comum acordo, como competente o foro da comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro.

16. Comunicações

16.1. Todas as comunicações, avisos e notificações entre as partes no âmbito do presente contrato deverão revestir a forma escrita e ser efectuadas para as seguintes endereço postal, fax e e-mail:

PRIMEIRA CONTRATANTE:

SEGUNDA CONTRATANTE:

16. 2 As notificações avisos ou comunicações por e-mail ou fax consideram-se recepcionadas logo que o destinatário acuse a boa recepção; O envio das notificações avisos ou comunicações por correio registado considera-se recepcionado ao terceira dia útil contado da expedição.

17. Alterações

17.1. Quaisquer alterações ao presente Contrato só serão válidas se revestirem a forma escrita, com a expressa menção das cláusulas alteradas ou eliminadas e da redacção que passam a ter aquelas que foram aditadas ou modificadas.

18. Disposição final e transitória

18.1. Tomando em consideração o esforço de investimento e as condicionantes da economia, com reflexo no consumo, a componente fixa da remuneração mensal estabelecida em 4.3 supra será reduzida em 30% durante o primeiro ano de vigência deste contrato, em 20% durante o segundo ano e em l0% durante o terceiro ano.

18.2. O montante da remuneração devida pelo primeiro mês coincidente com o da inauguração da loja (do conjunto das lojas), bem como os encargos e despesas, será determinado pela proporcionalidade dos dias que faltarem desde o dia da inauguração até ao fim do mês.”

B) A A. dedica-se à actividade de comércio, importação e exportação de artigos de vestuário, acessórios de moda, calçado, artigos têxteis e equipamentos desportivos.

C) No âmbito dessa actividade, a A. logrou obter a representação no Minho das marcas Aigle e Barbour.

D) A Ré, por sua vez, dedica-se, além do mais, à actividade de compra e venda de imóveis, exploração, gestão e promoção de centros comerciais.

E) A Ré adquiriu em 2007 e é actualmente dona e legítima proprietária de um conjunto predial, que compreende os artigos 3003, 3006, 3007, 3001, 3000, 3002, todos urbanos, compostos por casas de habitação e comércio, sitas na Rua Dr. Gonçalo Sampaio, freguesia de S. Lázaro, concelho de Braga localizados no perímetro da zona histórica de Braga, qualificada como área protegida e onde foram realizadas descobertas arqueológicas.

F) A Ré levou a cabo obras durante os anos de 2008, 2009 e 2010, que incluíram, numa fase inicial, trabalhos de escavação e contenção, com vista à reabilitação dos mesmos.

G) Para aquele conjunto de imóveis, todos contíguos, foi apresentado pela Ré na Câmara Municipal de Braga um projecto de promoção imobiliária, designado por Liberdade Street Fashion.

H) Abrangendo área comercial, área de serviços, área habitacional e parqueamento comum subterrâneo de viaturas.

I) A área comercial do empreendimento compreende um “conjunto de lojas para comércio integrado por serviços comuns”.

J) A Ré enviou à Autora que a recebeu carta datada de 15 de Abril de 2011 com o seguinte teor:

“Exmos Senhores,

De acordo com as conversações que vêem decorrendo, vimos enviar a V.Exas as seguintes Notas de Crédito:

NC nº 25/2011 - Valor relativo à primeira parcela da quota-parte dos custos relativos ao fornecimento e montagem dos equipamentos de AVAC (anulação da factura nº 19/2010)

- Valor relativo à remuneração mensal fixa de Dezembro 10 (anulação parcial da factura nº 37/2010)

NC nº 26/2011- Valor relativo à remuneração mensal fixa de Janeiro 11 (anulação parcial da factura nº 8/2011)

NC nº 27/2011 - Valor relativo à remuneração mensal fixa de Fevereiro 11 (anulação parcial da factura nº 21/2011)

NC nº 28/2011 - Valor relativo à remuneração mensal fixa de Março 11 (anulação parcial da factura nº 37/2011)

Na sequência das referidas conversações, foi decidido que vos será concedido um desconto adicional extraordinário no valor da remuneração mínima mensal de 25%(vinte e cinco por cento) que acresce ao desconto contratualmente previsto de 30%, perfazendo um desconto de 55% (cinquenta e cinco por cento) na remuneração mínima mensal.

O desconto extraordinário agora concedido vigorará pelo período de seis meses, de Abril a Setembro de 2011, ambos inclusive.

O desconto fica, porém, condicionado à verificação do cumprimento da obrigação de efectuar o pagamento pontual e integral das remunerações contratadas pelo que solicitamos a V.Exas que procedam à regularização dos valores em aberto com a máxima brevidade.

Com os melhores cumprimentos,”

L) A Autora enviou À Ré, que a recebeu carta datada de 29 de Abril de 2011 com o seguinte teor:

“Excelentíssimos Senhores

Os meus melhores cumprimentos

Fui mandatado para representar a firma” E... Lda.”

Com efeito, a minha constituinte está a passar uma fase muito difícil consequência, como se descreve infra, da “frustração” do contrato e das perspectivas do negócio da sua loja no Street Fashion.

Efectivamente, não bastasse a falta de ocupação de lojistas, o conceito ai estabelecido está muito aquém do previsto.

Acresce a má qualidade das obras, sinalética, e da linha arquitectónica dos interiores, encontrando-se os espaços comuns, repleto de defeitos, com aspecto descuidado.

Com efeito, a falta de ocupação das lojas, pese embora o decurso de cerca de 5 meses após a abertura (parcial) do Centro Comercial Street Fashion, tem afastado a clientela.

Para terem uma ideia, na Páscoa, altura em que supostamente, devia ter algum movimento e, como tal estabeleceram a abertura das lojas durante todo o fim de semana, contabilizou-se no sábado, 16.4.2011, que antecedeu o fim de semana da Páscoa, a entrada de 7 pessoas (supostamente clientes) na área comercial do 1º Andar onde se situa a nossa loja. Pese embora tenha sido contabilizada a entrada de cerca de 15 pessoas pela administração do Centro, recordamos que essa contagem incluía, e várias vezes, a entrada e saída da esposa de um dos sócios da “E... Lda.”

De todo o modo as regras de funcionamento do centro têm de ser iguais para todos, pois não tem sentido que na dita ocasião da Páscoa as marcas como as Nespresso e outras “lojas de Rua” estivessem encerradas, situação que contraria o estabelecido no contrato e as regras de funcionamento para “o conjunto integrado de lojas” que, por sinal, até hoje não existe.

O Centro, ao que se supõe, ainda não dispõe de licença de utilização, o que nos impediu, aliás, de cumprir algumas formalidades legais.

O que alimentou alguma esperança que esta situação seria ultrapassada nestes meses tem sido a postura, deveras correcta, do Excelentíssimo senhor Doutor J... que, sucessivamente, nos vem prometendo a alteração da situação, com rápida ocupação das demais lojas, publicidade, e alteração da linha arquitectónica, dos defeitos de construção e da própria filosofia de funcionamento do “Centro”, de modo a torná-lo mais apelativo.

Reconhecemos também o esforço, dedicação e compreensão do Excelentíssimo senhor Doutor J..., com a V/ aceitação, no sentido de não exigir significativos custos fixados no Contrato, porém, nem mesmo essa situação nos permite assegurar a viabilidade da empresa atentas as razões acima referidas.

A minha constituinte está a sofrer fortes prejuízos com tais situações, pois, além da desocupação das lojas, que afecta fortemente o negócio, o Centro, no piso em causa, praticamente não tem movimento de público, não sendo alheio a frustração e desagrado de pessoas que já o visitaram, alegadamente pelo aspecto que resulta de grande espaço das lojas estar por ocupar, assim, frustrando a imagem de sucesso que se esperava e o conceito, que fora prometido e vendido, de “Centro comercial vanguarda e de grande qualidade”.

Neste momento, perspectivam-se várias hipóteses, mostrando a minha cliente disponibilidade e abertura para as discutir e negociar com Vossas Excelências, a saber:

a) Perdão do montante total das rendas e demais obrigações fixadas no contrato, não apenas até Setembro, mas até Outubro de 2011, atento o prometido, como seja a ocupação integral dos espaços até final de Setembro – lojas – e a alteração da arquitectura do Centro, pressupondo nós que, pelo menos, até inicio de Junho do corrente ano já devem dispor da licença de utilização e já se terá iniciado as obras, inclusive, de melhoramento do Centro.

b) Revogação do contrato por mútuo acordo, procurando a minha constituinte outro espaço fora do Centro para desenvolver a actividade, com a fixação de uma compensação a favor da minha constituinte, principalmente, pelas obras realizadas pela minha constituinte, que ascenderam, sensivelmente, 70.000,00 €, e pela mercadoria que a minha constituinte deixou de vender, prejuízos que estimam ascender a montante superior a 120,000,00 €.

e) Na eventualidade de nenhuma solução ser aceite. E não pretendendo configurar esta como “ultimato” ou “exigência”, pondera-se a resolução e / ou denúncia do contrato, com consequente pedido referendado na alínea b) desta carta, por incumprimento.

Creiam que a postura da minha constituinte não é de fixar exigências mas tão só a de estabelecer uma plataforma de entendimento que tenha em conta a realidade da situação, com vista a uma composição justa e equilibrada que, naturalmente, tem e tenha em consideração a frustração, também da V/ parte, do negócio a que se propuseram, bem como a desilusão pelas obras executadas, dados os inúmeros defeitos no prédio, ao ponto do piso do primeiro andar, onde se situa a nossa loja, necessitar de ser todo alterado, pese embora decorrido menos de 6 meses desde a “abertura”.

Resta dizer que a minha constituinte não deixou de ponderar nem deixa de ter em conta o V/ esforço no sentido de terem concedido “perdão nas rendas”, garantias, e perdão parcial noutras obrigações fixadas no contrato – diga-se, com todo o respeito, “algo leonino”, ambíguo, bastante desproporcionado nas obrigação que, por imposição, (pré)fixaram – e reconhece a atitude, porém, face às razões expendidas e, nesta fase, continuando por assegurar a plena utilização do conjunto integrado de lojas, nem mesmo com tal atitude se afigura viável o negócio nos moldes e condições e que o centro está a “funcionar”.

A minha constituinte vai, assim, devolver a facturação que enviaram.

Creiam, com elevada estima e consideração,”

M) A Ré enviou à Autora, que a recebeu carta datada de 02-05-2011 com o seguinte teor:

“Exmos. Senhores,

A J... SA decidiu, num esforço adicional conceder um incremento no desconto extraordinário em vigor, aumentando o referido desconto para um total de 60% (sessenta por cento) sobre o valor da remuneração fixa mensal.

O desconto total de 60% vigorará pelo período de seis meses, de Abril de 2011 a Setembro de 2011, ambos inclusive.

Assim, vimos enviar a V.Exa a Nota de Crédito nº 43/2011 relativa ao diferencial de desconto concedido na remuneração mensal fixa de Abril – 11.

O desconto fica condicionado à verificação do cumprimento da obrigação de efectuar o pagamento pontual e integral das remunerações contratadas pelo que solicitamos a V.Exas que procedam à regularização dos valores em aberto com a máxima brevidade.

Enviamos, igualmente em anexo, a Factura nº 82/2011 relativa ao mês de Maio –11.”

N) A Autora enviou à Ré, que a recebeu carta datada de 1 de Julho de 2011 com o seguinte teor:

“(…) “ Na sequência da carta de 29.4.2011, que receberam em 12.5.2011, à qual, para surpresa, não deram qualquer resposta, comunica-se o seguinte: O V/ silêncio revela, além do mais, que não tiveram qualquer interesse numa solução negociada.

Relativamente à primeira solução apresentada pela E... Lda., loja “Entre Terra e Mar”, artigos Aigle e Barbour, estava subordinada à efectiva ocupação das demais lojas, realização de publicidade e, como resultou das v/ promessas, alteração da linha arquitectónica do Liberdade Street Fashion”, adiante designado “Centro”, eliminação dos defeitos de construção e alteração da própria filosofia de funcionamento, de modo a torná-lo mais dinâmico, procurado e apelativo, porém, nada foi feito.

Acresce que, ontem foi confirmado pelo Exmo. Senhor Dr. J... que o Centro não dispõe ainda de licença de utilização, informação que, por sinal, “torna claro” o facto da Câmara Municipal se mostrar evasiva e não ter entregue o ainda documento comprovativo pese embora requerido pela E... Lda. há mais de 3 semanas Com todo o respeito, não se concebe que o Centro tivesse aberto na ilegalidade e, decorridos já cerca de 7 meses, se mantenha nessa situação, com consequências, por exemplo, a nível administrativo e de seguros.

Efectivamente, a relação comercial estabelecida entre V.M. Exas. e a E... Lda., proprietária do estabelecimento denominado “Entre Terra e Mar” e que comercializa os produtos Aigle e Barbour, começou, desde logo, com incumprimentos da V/ parte, diga-se, com implicações muito negativas para a E... Lda., em virtude de não ter aberto a loja na data prevista, como seja, 10.11.2010, tanto assim que a colecção de Outono/Inverno da Aigle e da Barbour havia sido adquirida, e nas quantidades em que o fez, tendo em conta as previsões de venda, previsões essas assentes na abertura no início desse mês e no pressuposto do hiato temporal para 4 meses, ou seja, Novembro e Dezembro e embora saldos, de Janeiro e Fevereiro.

A abertura apenas foi possível, e tão só limitada a algumas lojas (sem que se cumprisse sequer este pressuposto), um mês depois, ou seja, a menos de 15 dias do Natal, mais precisamente em 10 de Dezembro, situação que, desde logo, causou prejuízos elevados, com perda de vendas e acumulação de stocks.

O facto de o Centro não ter sido aberto com a publicidade, a ocupação prevista e com o conjunto “integrado” de lojas já instalado (havendo ainda hoje inúmeros espaços vazios) e, não bastasse, o conceito não ter sido concretizado, como seja, a existência de lojas de marca, qualidade, reconhecidas pelo consumidor e requinte, criou no público uma falsa expectativa e, no mínimo, desinteresse, ao que não foi alheio não ter decoração, ter defeitos e apresentar maus (senão péssimos) acabamentos - ao ponto do piso estar com mau aspecto e a estalar - em nada contribuiu para a imagem de sucesso e de qualidade que deram sempre a entender caracterizar o Centro em concreto e para a própria imagem de marca do Grupo Regojo.

Não bastasse, o facto do conjunto de lojas não obedecer ao mesmo conceito, e compreender marcas conceituadas, havendo mistura com marcas não conceituadas, com artigos de menor qualidade, de baixo preço, e com prática de preços dispares, também violou o acordo estabelecido, como violou o facto de não ter havido nem haver qualquer dinamização no Centro, apelativa para o público/consumidor, pois, como é sabido, tem levado a completo abandono e desinteresse, tanto assim que, é de voz corrente, apenas o piso de rés-do-chão suscita alguma procura e é apelativo à visita, pois que o primeiro andar, onde se situa a E... Lda., Aigle e Barbour, tem um número de visitas muitíssimo reduzido.

Acresce que o facto de não terem realizado as obras que prometeram para esse piso, inclusive para eliminação dos defeitos, subsistindo o aspecto descuidado e desleixado que apresenta, nem terem sequer alterado a linha arquitectónica, como também haviam garantido, ao que também não é alheio a desocupação de várias lojas, tem agravado o desânimo e a, cada vez menor, procura do consumidor. Tais pressupostos, como os demais já enunciados, foram determinantes da decisão de contratar por parte da E... Lda. e, pese embora as promessas da V/ parte e o tempo decorrido, não foi minimamente cumprido.

Como vos foi transmitido e é do V/ perfeito conhecimento, as vendas, pese embora se trate de marcas conceituadas e produtos de alta qualidade, Aigle e Barbour, face a este estado de coisas, não tem alcançado sequer o valor da renda e despesas, pelo que, não fosse o facto de terem perdoado aos lojistas as rendas e demais obrigações previstas no contrato, praticamente todos os lojistas do piso onde se encontra a E... Lda. já as teriam abandonado.

Dito isto, e como foi dado a conhecer, a E... Lda. está a passar uma fase muito difícil, consequência, como se descreve infra, da “frustração” do contrato e das perspectivas do negócio da sua loja no dito Centro, Liberdade Street Fashion.

Compreende-se que o facto de Vossas Excelências terem pendente um conjunto de situações problemáticas por resolver com os empreiteiros, o que lhes terá dificultado uma solução, mormente a satisfação de um conjunto de promessas, sucessivamente adiadas, porém, também compreenderão que a E... Lda., não pode nem tem condições para continuar suportar esta situação, nem mesmo a simpática sugestão do Exmo. Senhor administrador, pois, os seus efeitos negativos estenderam-se já à pessoa dos (jovens) sócios e sua família, que aplicaram neste negócio as suas poupanças, pondo mesmo em causa a subsistência.

Ora, face aos incumprimentos citados e a este estado de coisas, que revela, aliás, tratar-se de incumprimento definitivo, a E... Lda., sem prejuízo, deixou também de ter qualquer interesse na V/ prestação.

Com efeito, não tendo V. Exas. mostrado sequer qualquer receptividade às soluções propostas pela E... Lda., inclusive de revogação do contrato por mútuo acordo, (com a fixação de uma compensação a favor da E... Lda., principalmente, pelas obras realizadas, que ascenderam, sensivelmente, 70.000,00 €, e pela mercadoria, produtos Aigle e Barbour, que a E... Lda. deixou de vender13, prejuízos que estimavam ascender a montante superior a 120.000,00 €), comunica-se que não lhe resta outra alternativa senão invocar e fazer prevalecer a resolução do contrato, que ora invoca, com consequente pedido referenciado na alínea b) da carta anterior, com ajustamentos dado o avolumar dos prejuízos.

Em consequência, por consideração, a loja será deixada devoluta no dia 30.7.2011 ou, caso seja possível, se assim o entenderem conveniente e considerado o prejuízo, em data do V/ interesse, in casu, considerando a preocupação da E... Lda. em colaborar e salvaguardar, na medida do possível, a “imagem do Centro”, já de si, muito afectada.”

O) A Autora entregou à Ré a loja em 30 de Julho de 2011.

P) Só em 26.8.2011 é que a Ré obteve a licença de utilização.

Q) Em 17.6.2011 não existia nem havia sido ainda requerida a autorização de utilização do empreendimento, LSF.

R) A Ré emitiu e enviou à Autora, que as recebeu as seguintes facturas:

“- factura n.º F00037 de 30.12.2010, vencida em 30.12.2010, no montante de € 280,97 (parcial) – Despesas comuns relativas ao mês de Dezembro de 2010 (iva incluído);

- factura n.º 8/2011 de 03.01.2011, vencida em 03.01.2011, no montante de € 402,46 (parcial) – Despesas comuns relativas ao mês de Janeiro de 2011 (iva incluído);

- factura n.º 21/2011 de 01.02.2011, vencida em 01.02.2011, no montante de € 402,46 (parcial) – Despesas comuns relativas ao mês de Fevereiro de 2011 (iva incluído);

- factura n.º 37/2011 de 01.03.2011, vencida em 01.03.2011, no montante de € 402,46 (parcial) – Despesas comuns relativas ao mês de Março de 2011 (iva incluído);

- factura n.º 52/2011 de 01.04.2011, vencida em 01.04.2011, no montante de € 402,46 (parcial) – Despesas comuns relativas ao mês de Abril de 2011 (iva incluído);

- factura n.º 65/2011 de 01/04/2011, vencida em 01/04/2011, no montante de € 5.533,77 - 2.ª tranche de custos de fornecimento e montagem de AVAC;

- factura n.º 82/2011 de 02.05.2011, vencida em 02.05.2011, no montante de € 402,46 (parcial) – Despesas comuns relativas ao mês de Maio de 2011 (iva incluído);

- factura n.º 102/2011 de 01.06.2011, vencida em 01.06.2011, no montante de € 402,46 (parcial) – Despesas comuns relativas ao mês de Junho de 2011 (iva incluído);

- factura n.º 122/2011 de 01.07.2011, vencida em 01.07.2011, no montante de € 402,46 (parcial) – Despesas comuns relativas ao mês de Julho de 2011 (iva incluído).”

2. FACTOS SOBRE OS QUAIS INCIDIU A PROVA

2.1. PROVADOS

S) A Ré foi divulgando, inclusive, nas entrevistas que deu à comunicação social, que o LSF era num “novo conceito de comércio de Rua”( cf. depoimento do Dr. J...)

T) E destacou tratar-se de um projecto comercial inovador, de qualidade, bom gosto e requinte, o que, ainda segundo a Ré, se repercutiria na escolha e selecção das lojas a instalar; ”(cf. depoimento do Dr. J... e M...)

U) A Ré, de início, estava convicta e assim o referiu que ficaria visível ao público uma “exposição arqueológica”, e que o chão do hall de entrada ia ficar em vidro, para permitir visualizar as “ruínas arqueológicas”; (cf. depoimento do Dr. J...)

V) A A., que até então estava interessada em instalar o seu estabelecimento numa loja de rua, aliciada por tal conceito e entusiasmada com os argumentos da Ré, mormente o relativo às ruínas arqueológicas, que atraía clientes e turistas, mostrou interesse em instalar o seu estabelecimento de moda unisexo, na referida área comercial ( cf. depoimento de E....).

X) Nas negociações do espaço comercial a instalar, foram apresentadas à Autora pela Ré lojas situadas no 1º piso ( cf. depoimento do Dr. J...);

Z) O documento referido na alínea A) foi apresentado à Autora já pré-elaborado pela Ré, sem possibilidade de negociação salvo em pequenas questões de pormenor, sendo idêntico para todos os lojistas ”( cf. depoimento do Dr. J... , de Marta Moniz e de Elisabete G. que o confirmaram sem que contudo ficasse provado que a Autora tivesse proposto alguma alteração e a Ré o tivesse rejeitado )

AA) A previsão de abertura indicada pela Ré à A. foi a de 10 de Novembro de 2010 (sendo essa data que resulta expressamente do contrato referido em A));

BB) Mercê de atraso no andamento das obras no LSF a Ré comunicou à A. que, afinal, a data da abertura da área comercial passaria para 24 de Novembro de 2010, data esta que, devido à greve geral, entretanto, aprazada, passou para o dia 25 de Novembro de 2010 – cf. depoimento do Dr. J... );

CC) A inauguração do empreendimento não aconteceu até Julho de 2011 (cf. depoimento do Dr. J...);

DD) A Massimo Dutti e a Nespresso promoveram festas de inauguração das suas lojas ( cf. documento de fls. 237 dos autos e depoimento do Dr. J...);

EE) A Autora não conseguiu evitar a entrega dos produtos das marcas Aigle e Barbour, nas quantidades previamente acordadas ( cf. depoimento de E...)

FF) Do conjunto das lojas existentes no primeiro piso, 13 no total, à data da abertura da loja da A. – 10.12.2010 - estavam abertas apenas a Guess (que volvidos alguns dias fechou, reabrindo mais tarde) a Adidas, a Pedra Lua e a Dimode – cf. depoimento de C...;

GG) O pó e os ruídos mantiveram-se até Maio de 2011 – cf. depoimento de E... e M...);

HH) Até à data da propositura da acção estavam por ocupar cerca de 5 lojas do 1º piso ( ou seja, 38% do espaço comercial nesse piso) – cf. depoimento do Dr. J

II) O piso onde se insere a loja da A., à data da abertura da loja e, pelo menos, até ao início de 2011 apresentava manchas de humidade e fissuras nas paredes, algumas ao ponto da tinta das paredes das partes comuns estar a “descascar” - cf. depoimento de E....)

JJ) E piso irregular, com manchas e fissuras, sem rodapés - cf. depoimento de E...)

LL) Encontrando-se os espaços comuns pintados, tão só, de branco, sem decoração (cf. depoimento de E.... e M...)

MM) Durante os primeiros tempos, as escadas rolantes tiveram avarias recorrentes ( cf. depoimento de M...);

NN) Havia marcas como a Nespresso e outras “lojas de Rua”, que se permitiam em certos dias manter-se encerradas quando outras, como a da A., tinham que se manter abertas ao público; _ cf. Depoimento do Dr. J... ;

OO) Alguns lojistas abriram as lojas em dias especificados pela Ré de encerramento, por exemplo, ao Domingo, salvo a excepção supra de dia de Ramos; cf. Depoimento do Dr. J

PP) A Ré, consciente da escassez de clientela do espaço comercial ao nível do 1º andar, foi prometendo à A. e outros lojistas que esta situação seria alterada muito brevemente, que ia processar-se de forma rápida a ocupação das lojas devolutas - cf. depoimento do Dr. J..., de C... ;

QQ) E, além da eliminação dos defeitos, inclusive do piso das “partes comuns” ia ser alterada a imagem do primeiro piso, que seria remodelado; - cf. depoimento do Dr. J...;

RR) Tendo, inclusive, a Ré enviado à A. um projecto de alteração de modo a que o LSF tivesse outro aspecto, mais apelativo, com a instalação, inclusive, de uma esplanada no piso da loja da A. e, desse modo, atrair mais clientes; - cf. documento de fls. 75 e depoimento do Dr. J

SS) No 1º semestre de 2011 as correcções do piso e das paredes foram efectuadas, assim como foram pintadas paredes com cores e aplicadas imagens – cf. depoimento da Dr. J..., de M... e do Eng. F...;

TT) A esplanada prevista ainda hoje não existe por não ter sido viabilizada a sua construção – cf. depoimento do Dr. J... e do Engenheiro F...;

UU) A Autora deixou algum do mobiliário e estantes na loja que veio a ser utilizado pela Ré que alargou uma loja que detinha para o espaço antes ocupado pela A.;- Depoimento do Dr. J... e de A...;

VV) O valor (sem IVA) das compras efectuadas pela Autora e correspondentes à colecção de Outono/Inverno da Aigle e da Barbour foi de € 54.122,10;

XX) A abertura da loja da A. ocorreu em 10 de Dezembro de 2010 ( cf. depoimento de E.... e de M...);

YY) A A. adquiriu, em Março de 2011 a colecção primavera/Verão, no valor, de € 29.729,70; - cf. relatório pericial;

ZZ) O resultado liquido do exercício de 2010 foi de 2.981,62 € negativos ( i.e. de prejuízo) – idem;

AAA) O valor do prejuízo, no final de 2011, foi de € 98.077,47;

BBB) Para financiamento do seu estabelecimento/actividade abriu uma conta caucionada no valor de 50.000,00 €, da qual utilizou € 28.000,00

CCC) E para conseguir satisfazer os compromissos fiscais e pagamentos aos fornecedores, viu-se na necessidade de proceder a vendas com descontos que atingiram em média 15,78% entre Janeiro e Maio de 2011 , 66,74% em Junho de 2011 e 53,49% em Julho de 2011;

DDD) Os stocks, à data da saída do LSF, alcançaram o valor de € 43.820,70;

EEE) A A. investiu em 2010 um total de € 55.050,69 (sem IVA) para adaptar a loja ao negócio da A., com projecto, paredes, design, pinturas, aplicações de imagens, estantes, balcão, vestiário, armazém e equipamento administrativo;

FFF) O mobiliário em causa, incluindo as estantes, com a saída da A. da loja no LSF, não tinha qualquer função noutro local, pois foi concebido e implantado à medida do espaço da loja em que se inseriu ( cf. depoimento do Dr. J...);

GGG) A Ré foi perdoando aos lojistas o pagamento das rendas mínimas ajustadas no contrato, dispensando-os, como à A., de as pagar, o que ocorreu até Julho de 2011 – cf. depoimento de C

HHH) As ruínas arqueológicas, pela sua natureza, não foram removidas (nem podem) e estão protegidas por paredes de betão sem acesso livre ao público, por determinação das entidades administrativas competentes ( cf. depoimento do Dr. J..., C... e Eng. F...);

III) À data da celebração do contrato com a Autora as obras de requalificação dos edifícios referidos em E) estavam em curso (cf. depoimento do Dr. J..., C... e Eng. F...);

JJJ) Tais obras pela sua extensão e dimensão, que envolveram escavações onde foram encontrados os “achados arqueológicos”, sofreram por tal facto diversas interrupções alternadas por semanas sucessivas e obrigaram a alterações do projecto inicial (cf. depoimento do Dr. J..., C... , Eng. F... e Arquitecto B...);

LLL) Tais alterações, motivadas pelos achados arqueológicos, atrasaram a obra não só para assegurar a preservação dos mesmos, como para observar as instruções da tutela (C.M.Braga, IPAR e Universidade do Minho) (cf. depoimento do Dr. J..., C... , Eng. F... e Arquitecto B...); .

MMM) O autor do projecto de arquitectura foi o Arquitecto G... que concebeu o LSF com espaços comuns pintados tão-só de branco e sem decoração (cf. depoimento do Dr. J..., C... , Eng. F... e Arquitecto B...);

NNN) As intervenções subsequentemente efectuadas pela Ré no LSF ( cor nas paredes, aplicação de imagens nas paredes, alteração do pavimento e de localização de wc ) foram as únicas autorizadas pelo gabinete do Arquitecto G... – Apesar do Arquitecto B... negar ter essa postura de intransigência , o que se tem por verídico, o certo é que a obra foi acompanhada pelo seu gabinete e sobretudo por um arquitecto do mesmo ( como o mesmo referiu) , o que permite concluir pela fidedignidade do depoimento do Eng. F... que foi veemente no sentido da intransigência do gabinete relativamente a algumas das alterações preconizadas( que foram mostradas ao Sr. Arquitecto B... que se mostrou horrorizado com as mesmas) .

II- Apreciando

1.1- A autora, ora apelante, em face do insucesso do seu projecto comercial – uma loja de vestuário de marca no Liberdade Street Fashion em Braga – pediu uma indemnização à ré, promotora do mesmo, pelo investimento que suportou e pelos prejuízos que teve em razão do contrato que celebraram, uma vez que, está provado o incumprimento culposo da ré. A carta transcrita na sentença em N) dos factos provados, tem os fundamentos do exercício do direito de resolução do contrato mas o tribunal não levou em devida consideração e avaliação. O contrato transcrito em A) da matéria assente é nulo por contemplar cláusulas absolutamente proibidas de acordo com o Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais (Dec. Lei 446/85 de 25/10 com as alterações subsequentes).

A Ré não aceitou qualquer responsabilidade no insucesso, reputa de ilícita a resolução pela Autora do contrato celebrado, cerca de um ano sobre a data da sua celebração, pretendendo, por isso, ser indemnizada por esta pelo valor correspondente às prestações a que estava contratualmente adstrita até ao termo do contrato (5 anos) para, além de a ver condenada nas prestações vencidas e pela mesma não foram pagas. Dai o recurso subordinado.

1.2- Alteração da matéria de facto

Invocou a apelante erro de julgamento pediu a alteração da matéria de facto art. 19 da base instrutória e a matéria constante em NNN e que correspondia à matéria aditada em 66 da base instrutória.

No art. 19 perguntava-se: A Ré, aquando das negociações, e como se depreende do contexto do contrato celebrado com a A., concebeu e “vendeu a ideia” de que o LSF estava repleto de lojistas e abria e seria inaugurado com todas as lojas instaladas e abertas ao público?

Obteve a resposta: Não provado, defendendo que deve ser provado. Podemos adiantar que não lhe assiste razão.

Na fundamentação não consta apenas a indicação das testemunhas J... e C..., há mais prova documental para a qual se remeteu a resposta e também na prova das restantes testemunhas ouvidas sobre tal matéria. E começou pela apreciação da peritagem, além de resultarem da convicção gerada pela prova na sua globalidade. Na decisão consta que a autora sabia quando celebrou o contrato que não havia licença de utilização, as obras da parte habitacional estavam a decorrer. O projecto era complexo, tinha uma parte habitacional, outra de escritórios e a aérea comercial. Apresentaram o projecto Liberdade Street Fashion como projecto inovador dentro de centro histórico de cidade com as variadas áreas mencionadas a instalar após a reabilitação de um imóvel. Como referiu a testemunha J..., estava prevista uma pequena zona, com um café, café esplanada, em cima de uma área… era um projecto estranho, porque era um projecto integrado e que no meio desse projecto ficavam as antigas instalações da PT de Braga (…). Como foi referido apareceram achados arqueológicos que encareceram o projecto, atrasando-o com a intervenção do IGESPAR uma obra que custou três milhões. Pensavam poder expor os achados mas não deixaram. Esta atitude nada teve a ver com a ré, ou seja, não dependia a decisão da sua vontade. Por outro lado, o hospital estava previsto para aquele local o que iria trazer muitas pessoas de passagem e nada disso aconteceu, uma vez que, foi alterada a sua localização. Como referiram variadas testemunhas vem provada a sua contemporaneidade com a crise económica. As grandes marcas que estavam para abrir lojas no centro não vieram porque algumas delas entraram em insolvência. Sobre estas matérias foram ouvidas variadas testemunhas seria um projecto vencedor em expectativa, em 2006 quando foi pensado e projectado. Era um conceito diferente com lojas de rua e lojas de centro comercial, tinham também horários diferenciados conforme se situassem na rua ou nos restantes pisos. Como referiu uma das testemunhas a crise cortou as receitas em 30% no consumo.

NNN- As intervenções subsequentemente efectuadas pela Ré no LSF ( cor nas paredes, aplicação de imagens nas paredes, alteração do pavimento e de localização de wc ) foram as únicas autorizadas pelo gabinete do Arquitecto G... – Apesar do Arquitecto B... negar ter essa postura de intransigência , o que se tem por verídico, o certo é que a obra foi acompanhada pelo seu gabinete e sobretudo por um arquitecto do mesmo ( como o mesmo referiu) , o que permite concluir pela fidedignidade do depoimento do Eng. F... que foi veemente no sentido da intransigência do gabinete relativamente a algumas das alterações preconizadas( que foram mostradas ao Sr. Arquitecto B... que se mostrou horrorizado com as mesmas).

A testemunha J..., responsável pelo projecto comercial do empreendimento e que negociou o contrato com a autora explicou o que correu mal neste novo conceito de shopping e porque correu mal. Havia boas expectativas no seu sucesso– sobretudo dada a proximidade do Hospital – alicerçadas por estudos efectuados, e que se vieram a defraudar por razões exógenas à vontade da autora que fez um grande investimento neste projecto. Esclareceu, aliás, que a alteração ao projecto determinada pelos achados arqueológicos que atrasaram significativamente a obra. Não confirmou, bem pelo contrário, o estado do shopping (os defeitos que apresentava) tivessem sido determinantes para o insucesso do negócio da Autora. O empreiteiro no 1º semestre de 2011 fez as correcções necessárias. E, como referiu a saída do Hospital dessa artéria diminuiu a afluência de pessoas no shopping (e prejudicou igualmente outros comerciantes das redondezas). A autora sabia quando celebrou o contrato que ainda não havia licença de utilização, já que as obras da parte habitacional ainda estavam a decorrer. Confirmou a publicidade e esforço de divulgação do espaço comercial, sendo certo que a ré havia investido tanto dinheiro no empreendimento e tinha também lojas suas no mesmo centro, entre elas a Dimoda. Referiu que a Autora só abriu a loja em 10 de Dezembro, mas no dia 7 já o podia ter feito. Admitiu que tiveram de efectuar alterações no interior do shopping tornando-o mais apelativo, mas que não foi possível instalar a esplanada projectada porque a PT não deixou. Referiu que o mobiliário e as estantes ficaram na loja por opção da Autora que foi, alias, a única que saiu até ao momento em que a testemunha trabalhou para a Ré (Abril de 2012). Quando em 2006, deram início ao projecto, não havia crise, nem sintomas de crise, isto é um assunto que é para se colocar, tem de entender da parte temporal da questão, tinha um público passante na região de 10.000 pessoas, dos quais 8.000 diários do hospital de Braga, que de um dia para o outro, deixou de haver.

M. .. que também teve uma loja no shopping até Março de 2013 criticou o projecto de arquitectura, ao qual imputou essencialmente os problemas do centro. Admitiu ter havido complacência da Ré relativamente à falta de pagamento das rendas, referindo nunca ter pago renda e ter “aguentado” até 2013 por esse motivo.

O TOC da Autora, André Carvalho, não logrou contradizer o rigor do relatório pericial nem demonstrar consistentemente em que é que se baseou para fazer as projecções de vendas da Autora. C... que é funcionária da Ré da área do marketing, explicou os esforços que fizeram para captar investidores, houve uma confluência de factores exógenos à Autora (crise económica, desajustamento do projecto de arquitectura ao conceito pretendido, saída do Hospital) que contribuíram para o pouco êxito do LSF. Não teve dúvidas em afirmar que os gerentes dos Autora foram correctamente informados acerca do espaço, visitaram-no durante a obra, sempre partilharam a informação. Referiu que a Autora nunca pagou nada enquanto esteve no LSF e que houve perdão das rendas mínimas e desconto de 50% no AVAC.

E. .. referiu que estava prevista a sua abertura para Outubro e que acabou por abrir a loja em Dezembro, dia 10.

A. .., mulher do outro sócio da Autora, relatou o entusiasmo que o Dr. J... acerca do LSF que em nada veio a corresponder ao que tinha sido dito, revelando a sua amargura, compreensível, pela frustração do negócio.

O Engenheiro F... da empresa que teve a seu cargo a gestão técnica do empreendimento (acompanhamento da obra) explicou o esforço financeiro que a Ré fez em consequência dos achados arqueológicos e o atraso que os mesmos representaram para a obra, o esforço que também foi feito a nível da execução da mesma.

C. .. funcionária da Ré da área do marketing, explicou os esforços que fizeram para captar investidores, houve uma confluência de factores exógenos à Autora (crise económica, desajustamento do projecto de arquitectura ao conceito pretendido, saída do Hospital) que contribuíram para o pouco êxito do LSF apesar de todos os esforços desenvolvidos para o transformar e melhorar. Não teve dúvidas em afirmar que os gerentes da Autora foram correctamente informados do espaço, que visitaram no decurso da obra, e que sempre partilharam a informação. E continuou a Throttleman faliu e não entrou no centro comercial, no Liberdade Street Fashion. Uma loja da Hugo Boss que não se concretizou porque o representante da Hugo Boss na altura entrou em processo de insolvência. As negociações com a Pré-Natal para fazer uma loja no andar superior iria ocupar o piso todo numa tentativa de expansão de fazer uma loja de grande volume, à semelhança do que eles têm noutros centros comerciais, e na fase de assinatura do contrato, desistiram, por indicações da sede deles em França, acabaram os processos de expansão. A Levis que também desistiu. Uma loja Donna Karen New York, o operador acabou por desistir, foi um momento em que as marcas todas se retraíram.

O Engenheiro F... teve a seu cargo a gestão técnica do empreendimento (acompanhamento da obra) explicou o esforço financeiro que a Ré fez em consequência dos achados arqueológicos e o atraso que os mesmos representaram o esforço que também foi feito a nível da execução da mesma. As fissuras ocorridas e os problemas que o chão apresentou (decorrentes da aceleração do processo construtivo) em nada afectaram a exploração das lojas. O gabinete do Arquitecto G... revelou-se intransigente em muitas das situações e a renovação que levaram a efeito no 1º piso da galeria alterou-se o tecto, alterou-se o chão, casas de banho, sim, e grafismo geral, foi contratado um designer para fazer apontamentos nas escadas rolantes de criar um novo ambiente, a iluminação também, também foi, foi trocada, portanto, foi, foi feito um projecto de interiores, de renovação interior de toda aquela área.

Não procede a requerida alteração da matéria de facto.

1. 3 Condição resolutiva

A apelante pretende ser indemnizada pelo insucesso da loja de roupa de marca no Liberdade Street Fashion em Braga, do investimento que suportou e pelos prejuízos que teve em razão de tal negócio. Estamos perante um contrato atípico de loja em centro comercial. A única cláusula que regula a “ Resolução do Contrato”- a 10ª- apenas previa o exercício de tal direito potestativo extintivo por parte da Ré (cf. 10.2.), face à ausência de cláusula resolutiva expressa que regule tal direito por parte da Autora ( lojista), à aplicação das regras legais.

A Autora enviou à Ré, que a recebeu carta datada de 1 de Julho de 2011 com o seguinte teor (…) alegou a ausência de licença de utilização, adiamento da abertura do “ centro” na data prevista (10.11.2010) que só veio a ser possível cerca de 15 dias antes do Natal, falta de publicidade, de ocupação prevista, aspecto descuidado e desleixado, com um número de clientela reduzido, ausência de obras de renovação, incapacidade de fazer face às despesas em razão da escassez das vendas. Não provou a falta de publicidade, nem a ausência de obras de renovação) e de outros se mostrarem justificados (atraso de um mês na data prevista para a inauguração do centro em resultado do atraso global da obra determinado pelos achados arqueológicos; impossibilidade de execução de uma esplanada no terraço por ausência de consentimento na PT) o que no fundo se extrai do complexo fáctico é que este negócio da autora se revelou um mau negócio e que por isso, ao contrário das expectativas, não gerou dividendos susceptíveis de liquidar as dívidas entretanto (e inevitavelmente) contraídas pela sociedade. Mas fruto de variados factores que não são imputáveis à ré. A crise financeira retirou 30% ao consumo.

Operando a resolução por declaração unilateral à outra parte, como é próprio das declarações de vontade receptícias – arts. 436º-1 e 224º-1 C. Civil –, ao controlo judiciário fica a existência de fundamento ou da regularidade do respectivo exercício só interessa o desenvolvimento das relações negociais até ao momento da produção do efeitos da declaração resolutiva. Destruído o contrato, há incumprimento definitivo. Então, só poderá interessar saber a qual dos contraentes é imputável esse incumprimento, o que depende da existência ou não de fundamento para a resolução.

O direito de resolução, enquanto destruição da relação contratual, quando não convencionado pelas partes, depende da verificação de um fundamento legal, correspondendo, nessa medida, ao exercício de um direito potestativo vinculado - art. 432º-1 C. Civil. Fica, a parte que invoca o direito à resolução, e suas consequências, obrigada a demonstrar o fundamento que justifica a destruição do vínculo contratual. Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada do uso destes meios electrónicos, atendendo aos apelos da Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10.

A perda do interesse do credor é apreciada objectivamente, o que significa que o valor da prestação deve ser aferido pelo tribunal em função das utilidades que a prestação teria para o credor tendo em conta, a justificá-lo, «um critério de razoabilidade próprio do comum das pessoas» e a sua correspondência á «realidade das coisas» - art. 808º-2 (cf. Pessoa Jorge, Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, p. 20, nota 3; Galvão Telles, Obrigações, 4ª ed., 235; Ac. STJ, de 21/5/98, BMJ, 477º-468).

Nos contratos duradouros, de execução continuada ou prestações periódicas, ou obrigações acessórias ou secundárias, haverá que averiguar, em concreto, qual a relevância da prestação incumprida na economia do contrato, sob o aspecto da sua aptidão e adequação para proporcionar ao credor os efeitos jurídicos e patrimoniais tidos em vista com a conclusão do negócio, tudo sem prejuízo de se manter presente que qualquer desvio do clausulado representa incumprimento cuja repercussão no todo contratado não pode deixar de se ter em conta.

Na carta que remeteu a Autora invocou vários fundamentos do direito exercido, em síntese: ausência de licença de utilização, adiamento da abertura do “ centro” na data prevista (10.11.2010) que só veio a ser possível cerca de 15 dias antes do Natal, falta de publicidade, de ocupação prevista, aspecto descuidado e desleixado, com um número de clientela reduzido, ausência de obras de renovação, incapacidade de fazer face às despesas em razão da escassez das vendas. Não se provou que tivesse havido falta de publicidade, nem que a sua falta de obras de renovação. O atraso de um mês na data prevista para a inauguração do centro fruto do atraso global da obra determinado pelos achados arqueológicos; impossibilidade de execução de uma esplanada no terraço por ausência de consentimento na PT, um mau negócio e que por isso, ao contrário das expectativas, não gerou dividendos susceptíveis de liquidar as dívidas entretanto contraídas pela sociedade. Os factos foram todos estranhos à vontade da ré no desenvolvimento do projecto também implicaram avultadas perdas no investimento feito. No entanto, perdoou as rendas até Julho de 2011, para atenuar as condições económicas dos lojistas. É certo que não logrou que todas as lojas do 1º piso ficassem ocupadas, mas tal facto não lhe pode ser imputável já que é um resultado ao qual não se vinculou. E da prova feita não eram muitas. Durante o 1º semestre de 2011 tentou renovar a imagem do centro, na medida do que lhe foi possível saneando as imperfeições do piso e das paredes e tornando-o mais apelativo.

Na verdade não havia licença de utilização do empreendimento que só veio a ser concedida em 26.8.2011, quando a resolução já havia produzido os seus efeitos. Quando as partes celebraram o contrato em apreço, a licença de utilização ainda não havia sido emitida. E na cláusula 14.1 constava a forma de sancionar tal falta a um evento futuro e incerto. 14.2 Não sendo emitida a licença de utilização até 31 de Outubro de 2010, qualquer das partes poderá revogar o presente contrato, sem que assista a qualquer delas o direito a ser indemnizada pelos eventuais danos decorrentes da extinção do contrato.”. 14.3. O direito de revogação do contrato deverá ser exercido dentro dos trinta dias subsequentes ao dia em que é conferido esse direito, extinguindo-se porém o presente contrato automaticamente se até ao dia 31 de Dezembro de 2010 não tiver sido emitida a licença de utilização, sem que assista a qualquer delas o direito a ser indemnizada pelos eventuais danos decorrentes da extinção do contrato.” A loja foi entregue à Autora antes de dia 31 de Dezembro de 2010 e a licença só foi concedida e 26.8.2010. Não revogou o contrato aceitou a loja e ocupou-a, nas circunstâncias que os autos reportam.

A perda do interesse é objectiva, não subjectiva e, verificada, torna desnecessária interpelação: Assim, Ac. do S.T.J. de 27-9-2001 (Azevedo Ramos) (P.1980/01) “ a perda de interesse susceptível de legitimar a resolução do contrato deve aferir-se em função da utilidade que a prestação teria para o credor, embora atendendo a elementos capazes de serem valorados e justificados segundo o critério de razoabilidade própria do comum das pessoas. Tal significa que, na generalidade das obrigações pecuniárias, a prestação devida, apesar da mora do devedor, continua a revestir todo o interesse que tinha para o credor - neste caso, a mora só se converte em não cumprimento definitivo a partir do momento em que a prestação não se realiza dentro do prazo que, sob a cominação referida na lei, razoavelmente for fixado pelo credor”; Ac. do S.T.J.de 25-3-2004 (Ribeiro de Almeida) (revista nº 409/2004) “ a perda de interesse é apreciada objectivamente, e verificada torna desnecessária a interpelação à parte contrária”.

Efectivamente, a pretensão de ser indemnizada pelo interesse contratual negativo, i.e. visando colocá-la na situação que existiria se não tivesse celebrado o contrato ( v.g. investimentos na loja ) só seria passível de ser atendida se estivéssemos perante uma resolução fundada no incumprimento da Ré e se a mesma tivesse eficácia retroactiva ( art. 801º nº1 e 434º nº1 do C.C).

A indemnização pelo interesse contratual positivo , i.e. visando colocá-la em circunstâncias idênticas às que se verificariam se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido para além de não ser, em regra, coadunável com a resolução do contrato ( e cumulável com a indemnização pelo interesse contratual negativo) pressuporia igualmente que estivéssemos em presença de um inadimplemento culposo do contrato por parte da Ré, que , repete-se, não se verificou.

Continua a defender a apelante que os factos são suficientes para que se concluísse que houve incumprimento culposo da ré. O atraso na abertura do centro, - actos AA) e BB), não houve culpa da ré no atraso, os achados arqueológicos, as alterações que tiveram de ser introduzidas no projecto e das medidas necessárias à preservação desses mesmos achados arqueológicos, - JJJ) e LLL). Intervenção do IGASPAR. A ré sempre pensou que os podia expor com um pavimento em vidro na entrada. Foi feita publicidade de Outubro a finais de 2011 de €150.000,00, os jornais da região, rádios locais. Os defeitos assinalados como fundamento para justificar a resolução pela A., ora recorrente, ( II), JJ), LL), QQ) e NNN) ), resultou provado que no primeiro semestre de 2011 as correcções do primeiro piso e das paredes foram efectuadas assim como foram pintadas paredes com cores e aplicadas imagens (SS)); Reparações que não afectaram o normal funcionamento das lojas tendo mesmo havido a preocupação de programar a obra, substituição do chão e pintura de paredes, tecto e modificação da casa de banho de forma a ocorrerem as obras no período do encerramento das lojas, como decorre do depoimento das testemunhas J... e Eng.º F.... Nem resulta o incumprimento da não realização de uma esplanada num terraço. Ficou provado em TT) que tal esplanada foi prevista mas não foi executada e ainda hoje não existe por não ter sido viabilizada a sua construção, circunstância que foi referida em julgamento e que teve a ver com o facto do local onde a esplanada seria implantada – terraço da PT Comunicações – não ter estrutura para aguentar a obra nem tal ter sido autorizado. Deste fundamento também não resulta que haja incumprimento da R., ora Recorrida, e menos ainda culpa pela não realização da dita esplanada. Como provado em S) o empreendimento era apresentado como um “novo conceito de comércio de rua”. Neste conceito de “comércio integrado”18 de lojas de rua e lojas em galeria comercial de acesso interior, havia a integração de alguns serviços como AVAC, equipamentos, escadas rolantes, elevadores, segurança, publicidade e uma gestão integrada do funcionamento das lojas, para harmonizar os horários de funcionamento das lojas de rua independentes (com entrada directa pela rua) com as lojas da galeria comercial do primeiro piso com acesso interior. Não pode retirar-se duma expectativa, de que o centro seria um sucesso com marcas de prestígio que preencheriam os espaços, um compromisso do promotor. Como foi dito em julgamento pela testemunha C... que concretizou, lojistas com marcas de prestígio desistiram e, como é do conhecimento geral, a crise económica e financeira concorreu em grande medida para a escassez de clientela pela redução do poder de compra a que acresceu o facto, também referido em julgamento pelas testemunhas e que é do conhecimento público, da deslocação do hospital existente na zona que provocava um afluxo de passantes significativo. Resulta do depoimento das testemunhas C... e J... que apenas razões exógenas levaram ao insucesso do centro. Também no que diz respeito à falta de ocupação de espaço por lojas de prestígio, escassez de clientela e de vendas não há por parte da R., ora Recorrida, incumprimento e menos ainda culposo.

Efectivamente a licença de utilização do empreendimento só foi alcançada em 26-08-2011 (P) dos factos provados) pelo que a prevista inauguração do empreendimento não ocorreu até 30 de Julho de 2011 (O) dos factos provados) data em que a recorrente, entregou o local.

A recorrente, sabia que a dificuldade na obtenção da licença de utilização do empreendimento, as razões e a preocupação do equilíbrio contratual, que determinou o estabelecimento de condições em 14.1 a 14.5 os efeitos do contrato ficassem suspensos se não fosse obtida a licença de utilização até 31 de Outubro de 2010, podendo qualquer das partes revogar o contrato com este fundamento nos trinta dias seguintes e, não o fazendo, o contrato extinguia-se automaticamente se até 31 de Dezembro de 2010 a licença não estivesse emitida. A falta de licença de utilização conferia a qualquer das partes o direito a revogar o contrato nos termos das indicadas cláusulas. Não o tendo ocorrido, o contrato extinguiu-se automaticamente pela verificação da condição resolutiva – a não emissão da licença de utilização até 31 de Dezembro de 2010. Quando a A., revogou o contrato pela sua carta mencionada em N) dos factos provados, já o contrato a que se reporta A) dos factos provados se tinha extinguido – condição resolutiva operada em 31 de Dezembro de 2010 pela não emissão da licença de utilização antes desta data (licença de utilização que apenas foi emitida a 26.08.2011 cf. P)).

1. 4 A nulidade do contrato clausulas contratuais gerais

Um dos princípios básicos do direito privado é o da liberdade contratual, consignado no art. 405 CC. Este princípio sofre algumas restrições, na verdade não se pode falar de liberdade contratual se houver ausência de discernimento ou de liberdade a respeito da celebração, se existirem divergências entre a vontade real e declarada, restrições essas contidas nos institutos do erro, dolo, falta de consciência da declaração, coacção, incapacidade acidental, simulação, reserva mental ou da não seriedade na declaração.

Subjacente a todos os contratos e consagrado no CC está o princípio da boa-fé. O comércio jurídico massificou-se, continuamente as pessoas celebram contratos não são

precedidos de qualquer fase negociatória, ou seja, as pessoas deixaram de discutir e acordar sobre os termos de cada uma das cláusulas do contrato.

E é nestas circunstâncias que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, as quais se estendem aos mais diversos domínios.

Com a criação e fortalecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando, começando a surgir, cada vez mais, no comércio jurídico os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo. Ao outro contraente está, na prática, vedada a possibilidade de discutir os termos do contrato, restando-lhe aceitar o clausulado que lhe é apresentado já elaborado de modo definitivo. E as empresas, principalmente as que operam em determinados ramos de actividade económica ou que prestam determinados serviços, adoptam um modelo contratual típico que utilizam com os seus clientes, que a eles aderem sem possibilidade de discussão contratual.

Um dos sectores onde se assiste a um enorme desenvolvimento tecnológico é o da transferência de fundos. Assiste-se cada vez mais ao incremento de cartões de crédito e de débito, com o consequente aumento de transferências.

Se por um lado, as padronizações negociais favorecem o dinamismo do tráfico jurídico, conduzindo a uma racionalização ou normalização e a uma eficácia benéficas aos próprios consumidores, a experiência jurídica leva-nos, por vezes, à conclusão da existência de certas cláusulas que, quando inseridas em contratos, se tornam nocivas ou injustas. Consequentemente, surgiram as proibições, entre outros, dos negócios usurários, dos pactos leoninos, pactos comissórios e, em termos gerais, aos actos contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.

Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada do uso destes meios electrónicos, atendendo aos apelos da

Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10.

No âmbito deste normativo são sancionadas com o vício da nulidade, as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente, as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras de repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão

Da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos – cf. Ac. STJ de 23/11/99, in CJ VII, 3º-100 e Ac RP 28/9/2004, in www.dgsi.pt.

A aplicação do princípio da boa fé prevista nos art. 15 e 16 do DL 446/85 - São proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé. Na aplicação da norma anterior devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada, e, especialmente: a)A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis; b) O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado”.

O n. 1 do artigo 236 do Código Civil representa a consagração da chamada da teoria da impressão do declaratário, teoria que entende que a declaração negocial deve ser interpretada como um declaratário medianamente sagaz, diligente e prudente, a interpretaria, colocado na posição concreta do declaratário. O código não se prenuncia sobre o problema de saber quais as circunstâncias atendíveis para a interpretação, ensinava o Prof. Mota Pinto que - se deverá operar com a hipótese dum declaratário normal: serão atendíveis todos os coeficientes ou elementos que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário efectivo, teria tomado em conta - Teoria Geral do Direito Civil, 1980, pag.421.Entre os elementos a tomar em conta destacam-se os posteriores ao negócio, elementos estes que são "os modos de conduta porque posteriormente se prestou ao negócio concluído – Prof. Rui Alarcão, in Boletim do Ministério da Justiça n. 84, página 334. A título exemplificativo, o Prof. Manuel de Andrade refere: os termos do negócio, os usos de outra natureza que possa interessar, a finalidade prosseguida pelo declarante, os interesses em jogo no negócio -Teoria Geral da Relação Jurídica, volume II, 1960, página 313, nota 1). Ora, no âmbito interpretativo, há que ter em conta os seguintes princípios: a declaração negocial valerá de acordo com a vontade real do declarante, se ela for conhecida do declaratário (art. 236º, n.º 2, do C.C); não o sendo, valerá com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do declaratário real, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (art. 236º, citado, n.º 1); nos negócios formais, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha no texto do respectivo documento um mínimo de correspondência, ainda que imperfeitamente expresso (art. 238º, n.º 1, também do Cód. Civil).

O Professor Menezes Cordeiro, na sua obra, “Da Boa Fé no Direito Civil”, Colecção Teses, depois de referir que a concepção da culpa in contrahendo acolhida no art. 227º do Código Civil encerra os deveres de protecção, de informação e de lealdade, escreve: “Os deveres de protecção obrigam a que, sob pretexto de negociações preliminares, não se inflijam danos à contraparte: danos directos, por um lado, à sua pessoa e bens, embora esta situação, em Portugal, possa ser solucionada pelos esquemas da responsabilidade civil, […]; danos indirectos, por outro, derivados de despesas e outros sacrifícios normais na contratação revestirem, por força do desenvolvimento subsequente do processo negocial, uma característica de anormalidade. Os deveres de informação obrigam as partes à prestação de todos os esclarecimentos necessários à conclusão honesta do contrato.

Tanto podem ser violados por acção, portanto com indicações inexactas, como por omissão, ou seja, pelo silêncio face a elementos que a contraparte tinha interesse objectivo em conhecer. O dolo negocial – art. 253º/1 – implica, de forma automática, a violação dos deveres de informação. Mas não a esgota: pode haver violação que, não justificando a anulação do contrato por dolo, constitua, no entanto, violação culposa do cuidado exigível e, por isso, obrigue a indemnizar por culpa in contrahendo. Os deveres de lealdade vinculam os negociadores a não assumir comportamentos que se desviem de uma negociação correcta e honesta [...].

No mesmo sentido o Prof. Mota Pinto: “Preferível é, pois, a solução que dá à proponente a possibilidade de revogar a oferta, impondo-lhe ao mesmo tempo, a obrigação de reparar os danos causados à outra parte pela confiança na duração da proposta. Estabelece-se, através dela uma solução de compromisso fls. 315

E também Paulo Mota Pinto: “ Em regra não existe qualquer dever de conclusão do contrato, e, antes pelo contrário, as partes mantêm, durante as negociações e até celebrar o contrato, a liberdade de recusar tal celebração, podendo usar esse poder como derradeiro instrumento negocial. O evento lesivo não estará, pois, na própria ruptura das negociações, mesmo que concluídas sobre todos os pontos. Com efeito, para além do acordo negocial obtido durante as negociações, a opção sobre a conclusão do contrato envolve igualmente um irredutível aspecto de decisão subjectiva cuja preservação em todas as dimensões faz parte do âmbito de protecção da liberdade contratual negativa”- Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, vol,II, pag.1345.

Na colecção teses da Almedina, Joaquim de Sousa Ribeiro, em O Problema do Contrato as Clausulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade contratual escreveu a fls. 574 e seg. “È evidente que a frustração da confiança é apenas uma das hipóteses de contrariedade a esse princípio que, nos termos muito gerais em que vem formulado no art. 15, aparece na sua expressão plena, sendo accionável em múltiplas vertentes aplicativas. Entre estas encontra-se, naturalmente, a que diz especificamente respeito ao campo operativo das ccg, concretizando-se na proibição de conteúdos desproporcionados. Mas não deixa de provocar alguma estranheza que o diploma confira, no art. 16, °, especial destaque a dimensões funcionais da boa fé de âmbito geral e indiferenciado, omitindo, em contrapartida, qualquer referência explícita à que é privativa deste modo de contratar. Não se desmente que, com frequência, o risco de prejuízo injustificado para o aderente resulta de ele ser apanhado desprevenido pelo alcance de ccg com que, por concretas circunstâncias relacionais ou por fazer fé na configuração típica do contrato, não contava. Nesses casos, os dois fundamentos aparecem acoplados. Não será, até, desabusado estabelecer uma relação de proporção causal entre o conteúdo pouco equilibrado de uma estipulação e a reacção de surpresa que ela provoque: quanto mais inequitativo e gravoso for esse conteúdo, mais se justifica atribuir à cláusula carácter insólito e considerar, por isso, que ela contraria o (normativamente construído) horizonte de expectativas do contraente a que é oposta. Pode-se sempre, nesta medida, compor um regime de tutela que, tendo na sua base apenas o próprio conteúdo da cláusula acaba por passar como critério legitimador, pela ideia de protecção da confiança do aderente. Confiança de que nas ccg não estará nada de seriamente comprometedor de uma equilibrada composição de interesses”.

O Prof. Menezes Cordeiro entende que a concretização da boa fé, aqui em jogo, prende-se não, em directo, com a protecção da confiança mas com dados fundamentais de sistema, com o equilíbrio das prestações (…) – Boa fé, pag.600.

No caso vertente, em face das dificuldades surgidas foram sendo tomadas variadas medidas para que as partes não ficassem prejudicadas. Não havia licença e o contrato ficou com prazo de revogação. Também em face dos atrasos surgidos e modificações do projecto, deu conhecimento e tomou medidas para reduzir os prejuízos que podiam surgir e amenizar as dificuldades. O apelado não recebeu as rendas em face da situação que centro estava a atravessar e reduziu as comparticipações. Fez mais publicidade, melhorou as condições externas das lojas, o consumo teve uma redução de 30%, em consequência da crise económica, aplicou essa taxa na redução dos encargos que tinham de suportar. Não teve culpa da mudança do hospital que acarretou um decréscimo de visitantes. Por outro, não pode ser responsabilizado pelo atraso das obras com os achados arqueológicos nem de modo algum na não realização da esplanada que por razões de segurança do edifício que não permitiu a construção. Nem a crise económica pode ser imputada à ré. Realizou obras que foram julgadas oportunas, para tornar o espaço mais apelativo, logo no início de 2011. Sempre procedeu tendo com a autora uma conduta de boa fé, de protecção e de confiança. Aliás, a redução das rendas a todos os lojistas perdendo receitas no avultado investimento que fez. Não se vislumbra, de modo algum a violação das ccg.

Improcede a invocada nulidade das cláusulas contratuais invocadas.

1. 5 Recurso subordinado

Não procedendo a pretensão da recorrente, não se conhece do recurso subordinado do réu.

Concluindo

- Operando a resolução por declaração unilateral à outra parte, como é próprio das declarações de vontade receptícias – art. 436º-1 e 224º-1 C. Civil –, ao controlo judiciário fica a existência de fundamento ou da regularidade do respectivo exercício só interessa o desenvolvimento das relações negociais até ao momento da produção do efeitos da declaração resolutiva. Destruído o contrato, há incumprimento definitivo. Então, só poderá interessar saber a qual dos contraentes é imputável esse incumprimento, o que depende da existência ou não de fundamento para a resolução.

- A complexidade de direitos e deveres que o integram e a função económica e social que desempenha, o contrato de instalação de lojista em retail park – do mesmo modo que o de instalação de lojista em shopping center – configura-se como contrato atípico ou inominado, sujeito, assim, à liberdade contratual das partes.

- Por isso, a esse contrato é aplicável, desde logo, o regime resultante das respectivas cláusulas acordadas, desde que válidas, bem como o regime legal geral dos contratos e, se necessário (subsidiariamente), a disciplina de figuras contratuais próximas, como o são, em certas vertentes, o contrato de arrendamento urbano e o de prestação de serviço.

- Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada do uso destes meios electrónicos, atendendo aos apelos da Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10.

III- Decisão: em face do exposto:

- Julga-se improcedente a apelação, mantendo-se a decisão impugnada.

- Não conhecer do recurso subordinado

Custas pela apelante

Lisboa, 21/4/2016

Maria Catarina Manso

Maria Alexandrina Branquinho

Pedro Lima Gonçalves