00467/08.9BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Existe omissão legislativa ilícita relativamente à situação dos docentes do ensino superior ligados à Administração através de contrato administrativo de provimento e que se vêem em situação de desemprego por término ou não renovação daquele contrato.

II. O Estado é responsável civil, por tal omissão, pelos danos causados a docente universitário que, vendo-se em situação de desemprego, não pode beneficiar dum regime de assistência material no desemprego imposto pela al. e) do n.º 1 do art. 59.º da CRP, enquanto direito fundamental subjectivado do mesmo e que se mostrou lesado indelevelmente pela ausência de previsão legislativa decorrente daquela concreta omissão legiferante mesmo após a publicação da Lei n.º 11/08 face ao teor do regime previsto nos seus arts. 09.º e 10.º.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

J…, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 13.05.2009, que no âmbito da acção administrativa comum, sob forma ordinária instaurada contra o ESTADO PORTUGUÊS na qual se peticionava a condenação deste a pagar uma indemnização no montante de 56.207,20€ acrescida de juros de mora, julgou totalmente improcedente a pretensão e absolveu aquele R. do pedido.

Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 65 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1.ª Com a presente acção pretendia o A. efectivar a responsabilidade civil extracontratual do Estado Português e ser indemnizado pelos danos que sofreu em virtude da omissão legislativa em que aquele havia incorrido ao deixar sem concretização o direito fundamental à protecção no desemprego.

2.ª Salvo o devido respeito, ao julgar totalmente improcedente a acção e o pedido nela formulado, o aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento, violando frontalmente o disposto no art. 22º da Constituição e nos arts. 1.º e 15.º da Lei n.º 67/2007.

Na verdade,

3.ª O Tribunal Central Administrativo do Norte já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a questão subjacente aos presentes autos, tendo num processo exactamente igual, onde em causa estava igualmente a efectivação da responsabilidade civil do Estado em consequência da omissão legislativa em matéria de protecção de desemprego dos docentes do ensino superior (e no qual o mandatário era igualmente o mesmo e os argumentos utilizados em tudo idênticos), concluído e reconhecido o direito à indemnização, condenando o Estado Português a indemnizar a ali A. no valor correspondente às prestações que deixou de auferir por não ter sido legislado o direito ao subsídio de desemprego (Ac. de 4/6/2009, Proc. n.º 3047/04.4BELSB).

Para além disso,

4.ª Ao julgar improcedente a acção com o argumento de que o efeito por ela pretendido não podia ser alcançado por envolver a criação de um sistema de protecção no desemprego por parte do Tribunal, o aresto em recurso não tem em conta a aplicabilidade imediata do direito fundamental em causa, esquece que o direito à indemnização abrange a falta do próprio direito e, sobretudo, permite encontrar a milagrosa solução para o Estado nunca responder civilmente pelos prejuízos que os seus cidadãos sofram em consequência de uma omissão legislativa, na medida em que o ressarcimento de tais prejuízos implicaria sempre o reconhecimento de um direito que a lei não lhes concedia.

Na verdade,

5.ª Ao sustentar que se está a pretender que por via judicial seja instituído um regime de protecção no desemprego, o Tribunal a quo encontra a milagrosa solução para o Estado não responder civilmente pelos prejuízos que os seus cidadão sofram em consequência de uma omissão legislativa - pela simples razão que o ressarcimento de tais prejuízos pressupõe sempre a aplicabilidade do regime legal que deixou de ser concretizado para tais cidadãos - esquecendo, porém, que o direito à indemnização distingue-se da realização específica do direito ou interesse violado e que a inexistência deste direito ou interesse principal não impede o nascimento de um direito de indemnização autónomo (v. RUI DE MEDEIROS, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil do Estado por Actos Legislativos, 1992, pág. 127).

Por outro lado,

6.ª Não pode o Tribunal a quo ignorar a natureza do direito em questão - o qual possui uma natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotado, 3.ª ed., págs. 318 e 320) - e demitir-se das suas obrigações constitucionais, como se tal direito não fosse directamente aplicável e como se não estivesse constitucionalmente vinculado a aplicar tal direito mesmo na ausência de disposição legal, pelo que competia-lhe fazer respeitar e aplicar o direito à protecção no desemprego, assegurando que o cidadão inconstitucionalmente excluído do acesso a tal direito fosse indemnizado pelo prejuízo daí decorrente e, por essa via, tivesse acesso a um direito que constitucionalmente lhe é assegurado (e veja-se que na doutrina vem-se defendendo que, estando em causa um preceito constitucional directamente aplicável, pode o mesmo ser invocado pelos particulares para serem indemnizados - v. RUI DE MEDEIROS, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil do Estado por Actos Legislativos, 1992, pág. 127).

Acresce que,

7.ª O ordenamento jurídico português consagra a responsabilidade civil do Estado pelo exercício ou não exercício da função legislativa (v. art. 22.º da Constituição e o art. 1.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro), sendo pacífico que os efeitos da inconstitucionalidade implicam uma obrigação de indemnizar e que esta cobre a falta do próprio bem devido e os demais danos patrimoniais e morais causados (v. RUI DE MEDEIROS, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil do Estado por Actos Legislativos, 1992, pág. 163 e 193), pelo que é por demais notório que o dano abrangido na presente acção e que se pretende ver ressarcido engloba os prejuízos decorrentes da falta de pagamento do subsídio de desemprego reconhecido a todos os demais trabalhadores.

8.ª Neste mesmo sentido se vem pronunciando a nossa mais autorizada jurisprudência, tendo os Tribunais Centrais Administrativos já reconhecido que os prejuízos a indemnizar por inconstitucionalidade por omissão são aqueles que se não teriam sofrido se a concretização legislativa tivesse ocorrido oportunamente (v. Ac. do TCA Norte de 8/03/07, Proc. n.º 00996/04 e do TCA SUL de 21/02/08, Proc. n.º 481/04), pelo que é notório que o A. tinha direito a ser ressarcido do prejuízo decorrente de não ter recebido o subsídio de desemprego pelo período de tempo e no montante reconhecido à generalidade dos trabalhadores.

Por fim,

9.ª Ao considerar que com a omissão do dever de legislar e ao deixar por concretizar o direito fundamental à protecção no desemprego o Estado Português não cometera qualquer acto ilícito e culposo, o Tribunal a quo incorreu num claro erro de julgamento, violando frontalmente o disposto no art. 22.º da Constituição e os arts. 1.º e 15.º da Lei n.º 67/2007, já que desde 2002 que o Estado estava obrigado a suprir a omissão legislativa declarada inconstitucional e nunca o fez para os docentes do ensino superior que cessaram funções até 31/12/2007, o que configura claramente uma conduta ilícita e culposa, tal como, aliás, bem salientou o TCA Norte no douto Ac. de 4 de Julho de 2009 - onde expressamente se escreveu que “...dúvidas não se nos afiguram que no caso nos deparamos com um comportamento omissivo ilícito lesivo da esfera jurídica da associada do A. e do seu direito fundamental consagrado constitucionalmente (art. 59.º, n.º 1, al. e) à assistência material em situação de desemprego involuntário enquanto trabalhadora da Administração Pública que foi e que ficou no desemprego” e que “ Ao assim não haver desenvolvido as medidas legislativas tendentes a eliminar tal incumprimento do seu dever de legislar, actuou o R. com culpa, não se vislumbrando do quadro factual alegado e provado qualquer causa de exclusão da mesma”.

Consequentemente,

10.ª Estavam preenchidos no caso sub judicie todos os pressupostos de que dependia a efectivação da responsabilidade civil extracontratual do Estado por inconstitucional omissão do dever de concretizar o direito à protecção no desemprego - a ilicitude, a culpa, o nexo causal e o dano - pelo que ao julgar a acção totalmente improcedente o aresto em recurso violou frontalmente o art. 22.º da Constituição e os arts. 1.º e 15.º da Lei n.º 67/2007 …”.

Termina sustentando o provimento do recurso jurisdicional com revogação da decisão recorrida, com as legais consequências.

O R., ora recorrido, notificado apresentou contra-alegações (cfr. fls. 97 e segs.), concluindo da forma seguinte:

“...

1.ª Na douta sentença fez-se uma análise correcta dos factos e do direito aplicável ao afastar-se o pressuposto da ilicitude, não merecendo a mesma, os reparos que lhe são apontados pelo A, ora Recorrente.

2.ª Com efeito, depois de chamar à colação o disposto no artigo 59.º, n.º 1, alínea e), e 13.º da Constituição, normas nas quais o Recorrente faz radicar o seu direito à protecção do Estado em situação de desemprego involuntário, o Mº Juiz a quo considerou que não se verificavam, no caso concreto, os pressupostos que devem ser atendidos para julgar da verificação do pressuposto da ilicitude no domínio da responsabilidade civil por omissões legislativas.

3.ª No acórdão n.º 474/2002, o Tribunal Constitucional, no âmbito de sua jurisdição própria e exclusiva, limitou-se a verificar, a existência de um dever de actuação do legislador incompletamente cumprido, nada mais.

4.ª Conforme é unanimemente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, não existe no ordenamento jurídico-constitucional português um direito subjectivo individual à lei pelo que a mera violação de um dever geral ou universal (inespecífico) de legislar (como foi verificado pelo Ac. n.º 472/02 do Tribunal Constitucional) não implica a violação de uma posição jurídica subjectiva individual.

5.ª O dever de actuação legislativa é configurado na Constituição como um dever objectivo que, em caso de incumprimento, apenas é justiciável nos termos limitados previstos no artigo 283.º da CRP.

6.ª Contrariamente ao que sucede no regime dos direitos, liberdades e garantias, nos quais «o direito subjectivo é objectivado na Constituição; nos direitos sociais, o direito subjectivo é objectivado na legislação (cfr. Manuel Afonso Vaz, in Lei e Reserva de Lei, 1996, p. 376).

7.ª E se um direito não é objectivado na Constituição, não há reserva de Constituição, pois não é aí que se encontra a medida da sua positivação jurídica.

8.ª Assim, é ao legislador que compete estabelecer o âmbito e o conteúdo concreto dos direitos fundamentais sociais, bem como a individualização quer dos “destinatários” das prestações ou das posições jusfundamentais garantidas quer os diferentes “níveis” e “modalidades” de satisfação dos interesses contrapostos.

9.ª Pode-se assim concluir que a omissão legislativa verificada e declarada pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 474/02, configura, apenas, uma violação por parte do Estado de um dever geral, e como tal inespecífico, de legislar sobre assistência material a trabalhadores em situação de desemprego involuntário, e não a violação de uma posição jurídica subjectiva individual traduzida na violação do direito do ora Recorrente a concretas e determinadas prestações por parte do Estado.

10.ª Por isso, não assiste razão ao A. quanto ao que vem dito nos n.ºs 4 e 5, e conclusões 4.ª e 6.ª das suas alegações, no que toca à aplicabilidade directa e imediata do direito em causa, não padecendo a douta sentença do erro de julgamento que ali lhe é imputado.

11.ª Por outro lado, o poder judicial, a começar pelo próprio Tribunal Constitucional, mesmo no domínio da fiscalização concreta da inconstitucionalidade por acção (e não é esse o caso), não pode pronunciar-se sobre o modo de suprir a deficiência da lei nem muito menos substituir-se aos órgãos legislativos competentes, invadindo a respectiva liberdade constitutiva e conformadora, democraticamente legitimada.

12.ª Nesta linha se inscreve a jurisprudência administrativa quando afirma que um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação não é susceptível de reconhecimento judicial em acção para reconhecimento de direito - cfr. Acórdãos do STA de 03/05/89, P. 5206; 25/06/92, P. 27739; 25/09/93, P. 42650; e Acórdãos do TCAN de 29/06/06, P. 565/01 e de 26/10/06, P. 654/01.

13.ª Assim, não assiste razão ao A quanto ao alegado nos n.ºs 6 a 10 e conclusões 5.ª, 7.ª a 10.ª das suas alegações, pois é de concluir que a omissão legislativa verificada e declarada pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 474/02, não configura um comportamento ilícito do legislador traduzido na violação de normas a que esteja sujeito e da qual resulte ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos,

14.ª Pelo que soçobra o requisito primeiro de actuação do instituto da responsabilidade civil e, por conseguinte, o fundamento do invocado dever de indemnizar por parte do Estado Português, como bem decidiu a douta sentença recorrida.

15.ª São diferentes as questões em apreciação nos presentes autos, e aquela a que se refere o Proc. n.º 3047/04.4BELSB, pois ali estava em causa um pedido de atribuição do subsídio de desemprego formulado antes da publicação da Lei 11/2008 de 20-2.

16.ª Por isso não é verdadeiro o afirmado no n.º 5 das alegações quando se diz que a douta sentença colide com o já decidido pelo TCA Norte, não sendo também verdade que o R. Estado não tenha desenvolvido as medidas legislativas tendentes a eliminar o incumprimento do dever de legislar, pois tal dever já foi cumprido com a publicação da citada Lei 11/2008, como é expressamente reconhecido pela douta sentença.

17.ª Pelas mesmas razões também não assiste razão ao A. quanto ao afirmado no n.º 8 das alegações, pois limitando-se a CRP, no citado art. 59.º n.º 1 al. e), a enunciar o direito e a impor as condições que o tornem efectivo, intercede aqui um amplo espaço de liberdade de conformação a favor do legislador para concretizar a dever de protecção deste direito fundamental social, maxime para delimitar o seu âmbito temporal de vigência perante os recursos disponíveis.

18.ª Por outro lado, o princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções e até impõe que se trate diferentemente aquilo que é essencialmente desigual. O que proíbe é o arbítrio traduzido em diferenciação arbitrária, porque desprovida de justificação objectiva e racional.

19.ª Por isso, o critério de aplicação temporal contido no art. 9.º n.º 1 da Lei 11/2008, é razoável, lógico e compatível com os fins constitucionalmente relevantes, como sejam o da segurança jurídica e da boa organização e gestão dos recursos públicos e está dotado do mínimo de coerência com os objectivos prosseguidos, atendo-se às relações jurídicas subsistentes no início do ano económico de 2008 (às situações presentes e futuras) e não a situações passadas e já extintas.

20.ª Assim, como bem decidiu a douta sentença, esta norma não viola o princípio da igualdade, o que quer dizer que não ficou demonstrada a existência da responsabilidade civil, em particular a ilicitude da omissão legislativa invocada, pelo que não assiste razão ao A. quanto ao alegado nos n.ºs 8 a 12 e conclusões 9.ª e 10.ª das alegações.

21.ª Aliás, se esta norma viesse a ser declarada inconstitucional, daí não resultaria qualquer benefício para o A., pois, uma vez que, em princípio a lei só dispõe para o futuro (art. 12.º n.º 1 do C. Civil), se fosse desaplicada a norma em causa, restaria a aplicação da Lei 11/2008 de acordo com as regras gerais, ou seja, a partir da sua entrada em vigor, o que ocorreu no dia 21/2/2008 (art. 13.º).

22.ª E, os tribunais não podem alargar ou restringir ad libitum o âmbito da previsão das normas legais, sob pena de verem despertar o fantasma do governo de juízes, subversão maior de um regime constitucional que tem como traves mestras a representatividade democrática dos órgãos legislativos e a separação de poderes.

23.ª Por mera cautela, e embora nada se diga nas alegações, mantém-se a impugnação dos danos invocados pelo A na petição, nos termos constantes dos arts. 41.º a 55.º da contestação.

24.ª Nestes termos, não se mostrando violados os preceitos legais indicados nas alegações deve o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida, nos seus precisos termos …”.

Termina pedindo a confirmação da decisão judicial recorrida.

Dispensados os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa”, in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito traduzido na incorrecta e ilegal interpretação e aplicação do disposto nos arts. 22.º da CRP, 01.º e 15.º da Lei n.º 67/07, de 31/12 [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resultou apurada da decisão judicial recorrida [corrigido o lapso de escrita no n.º V), que se evidencia dos autos e documentos juntos, quanto ao vencimento “líquido” em vez de “ilíquido” - cfr. docs. fls. 21 e 22 dos autos] a seguinte factualidade:

I) Por despacho do Reitor da Universidade de Coimbra, datado de 19.4.1994, o A. foi contratado, como assistente estagiário além do quadro da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra (fls. 17);

II) Por despacho do Reitor da Universidade de Coimbra de 1 de Setembro de 1998, foi prorrogado o contrato do A. até à defesa da dissertação do Mestrado (fls. 18);

III) Por despacho do Reitor da Universidade de Coimbra de 19 de Dezembro de 1998, foi o A. contratado como assistente além do quadro da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra (fls. 19);

IV) O A. recebeu ofício n.º 1882, de 16 de Novembro de 2006, da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra, onde é informado, para efeitos de audiência prévia, que o seu contrato terminará em 18 de Dezembro de 2006 (fls. 20);

V) O vencimento base do A. em Outubro de 2005 era de 2344,03 € e o líquido de 1635,79 €. Em Novembro de 2006 o seu vencimento base era de 2375,19 € (fls. 21, 22).

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão deduzida pelo recorrente na acção administrativa comum em presença veio concluir, em 13.05.2009, no sentido de que “in casu” não estava preenchido o requisito ou pressuposto da ilicitude necessário à constituição do R. em responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador decorrente da não consagração e previsão de regime de protecção social no desemprego de docentes do ensino superior ligados à Administração através de contrato administrativo de provimento e que se vêem em situação de desemprego por término ou não renovação daquele contrato.

Argumentou, no essencial, que “… estando em causa um direito que se materializa através da atribuição de prestações com determinado montante a sua exigibilidade apenas pode ser accionada após a sua regulamentação.

Uma coisa é reconhecer, como o fez o Tribunal Constitucional, através do seu douto Acórdão n.º 474/2002, que há uma omissão legislativa, outra será a da atribuição efectiva dessa mesma prestação. Aliás a Tribunal Constitucional não se pronuncia sobre a matéria em causa, e o presente Tribunal a concluir como sustenta o Autor, pela atribuição de determinadas prestações, ou equivalente, estaria a substituir-se ao legislador violando o princípio da separação de poderes consagrado no artigo 111.º da CRP.

… Assim sendo, e necessitando a concretização dos direitos sociais prestacionais da intervenção concretizadora do legislador, não se pode concluir que enquanto esta não se efectuar que haja uma actuação ilícita e culposa do Estado. De notar ainda que como é reconhecido pela doutrina não existe no ordenamento jurídico-constitucional português um direito subjectivo individual à lei.

Não é pelo facto de o Tribunal Constitucional referir que há uma omissão legislativa que o Estado entra de imediato em violação ilícita e culposa dos seus deveres de legislar.

Como refere Cristina Queiroz, in Direitos Fundamentais Sociais”, pág. 87 ”a Jurisprudência do Tribunal Constitucional indica que o “âmbito” e “conteúdo” dos direitos fundamentais sociais devem ser configurados “ex novo” pelo legislador na ausência de caracterização constitucional dos mesmos pela norma constitucional. Numa palavra, é ao legislador que compete estabelecer o âmbito e conteúdo concreto dos direitos fundamentais sociais, bem como a individualização quer dos “destinatários” das prestações ou das posições jusfundamentais garantidas quer os diferentes “níveis” e “modalidades” de satisfação dos interesses contrapostos. Nisto consiste a “margem de acção” epistémica e estrutural do legislador”.

Menciona ainda esta Ilustre Autora (pág. 91) que “deste modo, e no que concerne aos direitos fundamentais sociais, é usual afirmar-se que a sua “indeterminabilidade jurídico-constitucional” não legitima pretensões jurídicas originárias, isto é, pretensões derivadas directamente dos preceitos constitucionais”.

Assim sendo, e pelo exposto, tem de concluir-se que o direito a prestações relativas ao subsídio de desemprego, quanto aos trabalhadores do Estado em geral, que estejam em contrato administrativo de provimento ou em contrato individual de trabalho, apenas se concretiza após a sua regulamentação, ou seja, na data de produção de efeitos da Lei n.º 11/2008, de 20 de Fevereiro. É a partir desta data que o Estado concluiu estarem reunidas as condições administrativas e financeiras para que estes trabalhadores possam ter acesso às prestações em causa, não cabendo ao tribunal sindicar esta opção política. …

De notar ainda que estando nós perante um direito prestacional, como refere a doutrina citada anteriormente, a sua implementação apenas pode ter lugar após a sua regulamentação, como já referimos. Outra solução sempre nos levaria a conclusões que não se vê como poderiam ser concretizáveis. Sustenta o Autor que a Lei n.º 11/2008, … deveria abarcar as situações cujos contratos de provimento tinham caducado ou sido rescindidos anteriormente a Janeiro de 2008. Mas até quando? Até à data da transição em julgado do Acórdão do Tribunal Constitucional? Da Constituição de 1976? Da entrada em vigor desta forma de contratação de agentes para a Administração Pública? Todos os contratos anteriores que caducaram ou foram rescindidos implicariam um direito a prestações de desemprego ou a indemnização no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado?

Por seu lado a legislação em causa também não viola o princípio da igualdade, como sustenta o Autor. … Ora, no caso em apreço, a Lei n.º 11/2008, … não vem proceder a qualquer discriminação que possa ser considerada violadora do princípio da igualdade, nem vem tratar de forma desigual situações idênticas. A não aplicação retroactiva da lei não é violadora do princípio da igualdade, uma vez que todas essas situações são tratadas da mesma forma.

Conclui-se assim que a não retroacção da produção de efeitos da Lei n.º 11/2008, … de forma a abranger a situação do Autor, não configura um comportamento ilícito do legislador na violação de normas a que esteja sujeito, nem configura qualquer inconstitucionalidade, pelo que soçobrando o requisito da ilicitude, e sendo os pressupostos da responsabilidade cumulativos, determina a improcedência total, por não provada, da presente acção …”.

3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE

Argumenta o mesmo que aquela decisão judicial fez errado julgamento de facto e de direito já que no caso estava e está reunido aquele requisito bem como os demais legalmente exigidos à luz do quadro normativo decorrente dos arts. 22.º da CRP, 01.º e 15.º da Lei n.º 67/07, pelo que o pedido indemnizatório formulado nos autos deve ser julgado totalmente procedente.

3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

Está em causa o aferir se, em concreto, se verifica o requisito/pressuposto da “ilicitude” conducente à responsabilidade civil extracontratual do R., analisando se o julgado enferma de erro de julgamento ao considerar que o mesmo não estava preenchido por o Tribunal não poder criar um sistema de protecção de desemprego em contravenção do princípio da separação de poderes, não podendo por esta via o Tribunal colmatar uma omissão legislativa de um direito fundamental, e que a Lei n.º 11/08 não envolve nenhuma infracção ao princípio da igualdade.

3.2.3. 1. ENQUADRAMENTO GERAL DA QUESTÃO

Decorre do art. 22.º da CRP que o “… Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem …”.

Temos, por outro lado, que a disciplina em sede de lei ordinária do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de “gestão pública” regia-se, à data dos factos em discussão, pelo DL n.º 48.051 [regime legal aplicável e vigente à data dos factos (16.11.2006 em diante - momento em que o A. se viu confrontado com a não renovação do contrato e consequente situação de desemprego sem protecção social) - cfr. arts. 12.º CC, 05.º e 06.º da Lei n.º 67/07, de 31.12, e 15.º do Regime Responsabilidade Civil Extracontratual Estado (doravante RCEE) - vide Ac. STJ de 08.09.2009 - Proc. n.º 368/09.3YFLSB in: «www.dgsi.pt/jstj»], não sendo, nessa medida, aplicável o novo RCEE.

Decorre do art. 02.º, n.º 1 do mesmo DL que o “… Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício …” sendo que resulta do art. 06.º daquele DL que se consideram como ilícitos para efeitos deste diploma “… os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração …”.

A questão da existência e da admissibilidade da responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador tem sido debatida na doutrina e na jurisprudência e veio a merecer, entre nós, uma resposta maioritariamente positiva quanto à sua existência.

Assim, no sentido da sua existência e consagração no nosso ordenamento jurídico militam na doutrina opiniões, entre outras, como as de Jorge Miranda (in: “Manual Direito Constitucional”, Tomo IV, Coimbra 2000, capítulo V, págs. 294 e segs.; e conjuntamente com Rui Medeiros in: “Constituição Portuguesa Anotada” Tomo I, págs. 210, 211, 213 e 214), de J. Gomes Canotilho (in: RLJ, Ano 134, pág. 221 e segs.), de J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (in: “Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol. I, pág. 430), de Fausto Quadros (em “Omissões legislativas sobre direitos fundamentais” in: “Nos dez anos da Constituição” - Org. Jorge Miranda, págs. 60/61), de Rui Medeiros (in: “Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por acto legislativo”, págs. 118 e segs.).

Também ao nível jurisprudencial foram sendo proferidas várias decisões reconhecendo e condenando o aqui R. enquanto Estado-Legislador por responsabilidade civil extracontratual (cfr., entre outros, Acs. STJ de 14.11.1996 - Proc. n.º 96B156, de 25.09.2003 - Proc. n.º 03B1944, de 26.02.2004 - Proc. n.º 04B2543, de 29.06.2005 - Proc. n.º 05A1064, de 21.03.2006 - Proc. n.º 06A294, de 14.06.2007 - Proc. n.º 07B190, de 27.11.2007 - Proc. n.º 07A3954, de 10.07.2008 - Proc. n.º 07B740, de 31.03.2009 - Proc. n.º 08B2421 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Ac. Tribunal de Conflitos de 10.02.2004 - Proc. n.º 0370 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 08.03.2007 - Proc. n.º 00996/04.3BEBRG, de 04.06.2009 - Proc. n.º 03047/04.4BELSB in: «www.dgsi.pt/jtcn»; Acs. do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.05.2002 - Proc. n.º 0035211, de 10.02.2009 - Proc. n.º 5629/2008-1 in: «www.dgsi.pt/jtrl»; Acs. do Tribunal da Relação do Porto de 07.04.2005 - Proc. n.º 0530820, de 26.11.2007 - Proc. n.º 0750699 in: «www.dgsi.pt/jtrp»).

Ora consagra-se no art. 22.º da CRP o princípio da imputação directa ao Estado dos ilícitos cometidos pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, impondo-se-lhe que responda, ao lado daqueles titulares dos órgãos, funcionários ou agentes, por actos funcionais, quando a lei impuser a responsabilidade directa destes.

Visa-se consagrar, ao lado do princípio da legalidade (art. 03.º) e do princípio da judicialidade/direito à tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º), o direito geral dos cidadãos à reparação dos danos causados por outrem, neste caso dos danos causados por funcionários, agentes ou titulares de órgãos do Estado.

Temos para nós que o art. 22.º da CRP, por integrar um direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, pode ser invocado directamente pelo lesado (cfr. Marcelo Rebelo de Sousa em “Responsabilidade dos estabelecimentos públicos de saúde” in: “Direito da Saúde e Bioética”, Lisboa, pág. 161).

Porém, pese embora tal preceito possa ser invocado directamente torna-se, todavia, necessário perceber como é que se efectiva o directo à indemnização, ou seja, a delimitação do âmbito da indemnização, a caracterização do dano indemnizável, pressupostos e condições da acção respectiva, fixação do tribunal competente, etc.,.

Barbosa de Melo sustentou que o preceito em referência se limitou a constitucionalizar o princípio geral da responsabilidade civil dos entes públicos, deixando ao legislador ordinário o poder de estabelecer diferentes tipos de responsabilidade e de fixar os especiais pressupostos de cada um deles, acrescentando que o texto constitucional, ao afirmar o princípio da responsabilidade (“são responsáveis”) e ao omitir, quer os pressupostos do dever de indemnizar quer o «quantum respondeatur», quis receber o instituto infraconstitucional, tal como o legislador, no uso dos seus normais poderes de ponderação, vier a organizá-lo e a equilibrá-lo em cada período (cfr. Parecer publicado in: CJ, Ano XI, tomo IV, pág. 36).

Por outro lado, como já tivemos oportunidade de aludir supra, importa ter presente que na delimitação do campo de aplicação do art. 22.º quanto à responsabilidade civil do Estado-Legislador é praticamente unânime a doutrina (em sentido inverso atente-se no posicionamento de Maria Lúcia Amaral Pinto Correia in: “Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador”, Coimbra, págs. 422 e 423) e a jurisprudência de que o normativo em alusão confere ao particular o direito à reparação por virtude da prática de acto legislativo lesivo dos seus direitos, liberdades e garantias, sendo hoje, aliás, pacificamente aceite que no mesmo se mostram abarcados ou abrangidos qualquer dos poderes ou das funções do Estado (legislativa, executiva e jurisdicional).

E, é também pacífico o entendimento segundo o qual a responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador apenas existirá, em termos de poder legitimamente fundar uma pretensão indemnizatória, quando o facto praticado (por acção ou omissão legislativa) seja ilícito e culposo, mostrando-se os danos sofridos causalmente adequados aquele facto.

Este Tribunal sobre a questão em discussão já teve oportunidade, no seu acórdão de 04.06.2009 (Proc. n.º 03047/04.4BELSB, in: «www.dgsi.pt/jtcn»), de emitir pronúncia, por nós aliás relatada, posicionamento esse que aqui se reitera e reafirma por manter actualidade e adequação para a apreciação do caso concreto “sub judice”.

Referiu-se, ali em sede de enquadramento do requisito/pressuposto da “ilicitude” o seguinte:

“… Quanto ao pressuposto da “ilicitude” temos que um facto o é quando o acto/omissão se traduz numa negação dos valores tutelados pela ordem jurídica e que adveio da violação de direitos de outrem e/ou de disposições legais emitidas com vista à protecção de interesses alheios.

Como é advertido pela doutrina não basta a verificação de uma qualquer ilegalidade para haver ilicitude (cfr., entre outros, J. Gomes Canotilho in: "O Problema da Responsabilidade Civil do Estado por Actos Lícitos", Coimbra 1974, pág. 74 e segs. e in: RLJ Ano 125º, págs. 83 e segs.; e Rui Medeiros in: ob. cit., págs. 165 e segs., especialmente, pág. 167).

Como refere J. Gomes Canotilho a “... violação dos preceitos jurídicos não é, por si só, fundamento bastantes da responsabilidade. Quer se exija a violação de direitos subjectivos, quer a violação de um dever jurídico ou funcional para com o lesado, quer ainda uma falta da administração faz-se intervir sempre um elemento qualificador e definidor de uma relação mais íntima do indivíduo prejudicado para com a administração do que a simples legalidade e regularidade do funcionamento dos órgãos administrativos …” (in: ob. cit., págs. 74 e 75). Mais recentemente afirma que “… um acto ilegal, só pelo facto de ser ilegal, transforma-se automaticamente num acto ilícito gerador de responsabilidade? Como se sabe, a doutrina nem sempre associou as categorias de ilegalidade e de responsabilidade, pois considerava-se que um acto ilegal susceptível de anulação poderia não gerar qualquer mecanismo indemnizatório. Tinha-se sobretudo em vista os casos de ilegalidade por vícios de forma e os casos em que a medida administrativa ilegal poderia ter sido adoptada mediante um procedimento isento de vícios …” (in: RLJ Ano 125º, págs. 83 e 84).

E mais à frente escreve que tal: “… como no direito civil, a categoria da ilicitude pressuposta pela lei reguladora da responsabilidade extracontratual do Estado por factos ilícitos terá basicamente duas funções: uma, a de qualificar e caracterizar os comportamentos contra os quais são admissíveis medidas de defesa; a segunda, a de determinar quais as circunstâncias e requisitos que justificarão a indemnização de danos provocados por esses mesmos comportamentos …”.

Resulta, portanto, que para a verificação do requisito da "ilicitude" exige-se, pelo menos, que o fim das normas violadas seja também o da defesa do lesado, que haja violação de direitos subjectivos e outras posições jurídicas subjectivas que justifiquem o pagamento duma indemnização.

Daí que como defende o citado Professor “... tem sempre de existir uma específica referência da ordem jurídica objectiva aos direitos subjectivos e posições juridicamente protegidas dos particulares. Assim, por exemplo, a violação de normas ou princípios procedimentais não dará origem à responsabilidade por actos ilícitos se os preceitos procedimentais violados não tiverem uma qualquer referência à posição jurídico-material do interessado. Mas mesmo a violação de normas do direito material não postula obrigatoriamente o desencadeamento dos esquemas da responsabilidade extracontratual se não existir uma "conexão de ilicitude" (...) entre a norma e princípio violado e a posição juridicamente protegida do particular …” (in: RLJ Ano 125º, pág. 84).

Acolhendo esta doutrina pode ler-se em recente acórdão do STA datado de 23/10/2008 (Proc. n.º 0665/08 in: «www.dgsi.pt/jsta») o seguinte trecho “… a Administração não incorre automaticamente em responsabilidade civil, cada vez que pratica um acto administrativo ilegal. Com efeito, resulta da conjugação do art. 6.º do DL 48051 …, com os arts. 2.º e 3.º do mesmo diploma, que não é qualquer ilegalidade que determina o surgimento de um acto ilícito gerador de responsabilidade. Para haver ilicitude responsabilizante é necessário que a Administração tenha lesado direitos ou interesses legalmente protegidos do particular, fora dos limites consentidos pelo ordenamento jurídico, por isso, segundo alguma jurisprudência e doutrina, é necessário que a norma violada revele a intenção normativa de protecção do interesse material do particular, não bastando uma protecção meramente reflexa ou ocasional. Ou seja, é necessário existir "conexão de ilicitude" entre a norma ou princípio violado e a posição jurídica protegida do particular, o que deve ser apreciado caso a caso …”.

Por outro lado e tal como vem sendo sustentado na jurisprudência o conceito de “ilicitude” que se mostra acolhido no art. 06.º do citado DL é mais abrangente que o estabelecido no art. 483.º do CC visto que neste o dever de indemnizar só nasce se o facto ilícito decorrer de uma violação, com dolo ou mera culpa, de uma disposição legal destinada a proteger os interesses de terceiros, ao passo que naquele se considera ilícito não só o acto que viole estas disposições legais, mas também aquele que viole as normas regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e, bem assim, as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração (cfr., entre os mais recentes, os Acs. do STA de 23/10/2008 - Proc. n.º 0264/08, e de 04/11/2008 - Proc. n.º 0104/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

Munidos destes considerandos e presente o quadro factual e legal à data vigente [cfr., para além do atrás citado, ainda os arts. 59.º, n.º 1, al. e) da CRP e o DL n.º 119/99, de 14/04 - diploma que veio estabelecer à data, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego] constitui nosso entendimento o de que também este requisito ou pressuposto se verifica em concreto, não envolvendo tal posicionamento uma qualquer violação do princípio da separação de poderes.

Diga-se, desde já, que o julgamento da pretensão substantiva perante a qual o Tribunal é chamado, no caso, a emitir pronúncia não envolve afectação ou lesão do citado princípio, pois, “in casu” a actividade jurisdicional em crise reconduz-se à análise e verificação dos pressupostos legalmente enunciados como necessários e conducentes à efectivação da responsabilidade civil do Estado-Legislador, actividade essa eminentemente jurisdicional e que nada tem que ver com uma qualquer invasão da função ou actividade legislativa. E isto mesmo quando se analisam os danos patrimoniais alegadamente sofridos …, em decorrência da situação de desemprego na qual se viu involuntariamente envolvida, sem que a mesma haja beneficiado de qualquer protecção da segurança social e pelo período temporalmente devido à luz daquilo que seria o regime legal vigente não fora a omissão legislativa ocorrida.

Note-se, ainda, que o princípio da separação de poderes não corresponde apenas a uma ideia formal organizatória de disposição dos órgãos constitucionais de poder, mas também a uma ideia material de moderação, concertação e racionalidade da actuação dos poderes públicos e, bem assim, a uma estratégia funcional de eficiência e de responsabilidade.

Também a esta luz não se descortina que no caso vertente a actividade desenvolvida ou a desenvolver constitua infracção ao aludido princípio ao invés do sustentado na decisão judicial em crise.

Tal como sustenta Jorge Reis Novais “… as questões de direitos fundamentais invadem toda a ordem jurídica e que, consequentemente, a instituição de um controlo de constitucionalidade das intervenções do legislador no domínio dos direitos fundamentais implica a possibilidade de um controlo judicial que incide sobre áreas significativas de decisão política dos órgãos democraticamente eleitos. Com efeito, …, não apenas o alargamento do catálogo de direitos fundamentais - com fonte na legislação ordinária, no direito internacional, na interpretação constitucional e no próprio legislador constitucional -, como, ainda, o reconhecimento da relevância jurídica da sua dimensão objectiva, a concepção dos direitos fundamentais como ordem de valores, a jusfundamentalização de direitos económicos associados à liberdade de iniciativa económica ou ao direito de propriedade ou a interpretação do direito ao desenvolvimento da personalidade como significando uma liberdade geral de acção constituem factores de expansão objectiva do domínio dos direitos fundamentais e da consequente margem de decisão do juiz constitucional, uma vez que, mesmo no terreno tradicionalmente deixado às questões políticas, praticamente todas as decisões dos órgãos do poder político são susceptíveis, em algum modo, de serem arguidas de afectação de direitos fundamentais.

… Ainda que com os riscos pontuais, e circunstancialmente potenciados, do extravasar dos limites funcionais da justiça constitucional, uma compreensão actual, constitucionalmente adequada, da separação de poderes própria de Estado de Direito passa pela atribuição ao poder judicial - the least dangerous branch (A. BICKEL) no conjunto dos poderes do Estado - dessa última palavra na garantia dos direitos fundamentais.

Partindo de uma compreensão constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais como escapando à disponibilidade do legislador, ou seja, preservando, no essencial, a sua natureza de trunfos contra a maioria, os objectivos devem ser, portanto, os de garantir as possibilidades de um controlo judicial efectivo sobre as decisões legislativas que afectem os direitos fundamentais sem que com isso, todavia, e ao arrepio da separação de poderes própria de Estado de Direito, se comprima inconstitucionalmente a margem de livre conformação política do legislador democrático …” (in: “As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição”, págs. 881 e segs.).

Também J. Gomes Canotilho refere que “… quando hoje se defende a pretensão à legislação e o correspondente direito de acção perante os tribunais (ou tribunal especial) não se conclui pela substituição do juiz ao legislador com a consequente emanação judicial de uma norma nem pela correcção, a título incidental, da omissão legislativa …” (in: “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”, 2.ª edição, pág. 340 e segs.).

E Cristina M.M. Queiróz sustenta que os “… juízes fazem parte do sistema político não apenas como "aplicadores" ou "executores" do direito feito por outrem, mas também como "formadores" dos sentimentos que se expressam na legislação.

É neste sentido que RAWLS descreve o poder dos tribunais, e em particular dos tribunais de justiça constitucional, como um "fórum da razão pública". Quer dizer, ao lado da sua tarefa de fazer funcionar o sistema jurídico ao nível da dirimição das controvérsias, os juízes produzem ainda um "discurso legitimador" que não pode deixar de ser tido em conta. Este último implica uma distinção entre o poder judicial e o poder legislativo. A função dos tribunais é essencialmente a de dirimir litígios que lhe sejam presentes de acordo com a ordem jurídico-constitucional de distribuição de competências. Decidem sobre "questões jurídicas" e não sobre "questões políticas". A sua função é essencialmente objectiva. E fazem-no apelando a um "método de coerência" ou "adequação" entre os significados linguísticos textuais contidos nos preceitos jurídicos e a "justeza" ou "correcção" (richtigkeit) da decisão perante o caso concreto. Nesses precisos termos, respeitam o "plano" previamente gizado pelo legislador político democrático. A sua forma de actuação não é mera "aplicação" ou "execução" do que se encontra previamente estatuído pelo legislador, mas essencialmente interpretação.

… o juiz ao decidir o caso que tem perante si fá-lo utilizando os "materiais jurídicos relevantes" para essa decisão. Isso distingue o juiz do legislador. Este último é livre de ignorar a solução a que conduzem esses mesmos materiais jurídicos, se julga que a sua opção é a melhor.

De modo diferente do poder judicial, o legislador não se encontra obrigado a respeitar o "princípio da coerência". Também, neste ponto, se distingue o poder judicial do poder legislativo …” (in: “Direitos Fundamentais (Teoria Geral)”, págs. 290/292).

Daí que também à luz destes considerandos não se descortina ocorrer uma qualquer violação do princípio da separação de poderes, sendo certo que, no caso, o Tribunal não é chamado a criar um determinado quadro legalmente omitido e a reconhecer à sua luz um direito subjectivo à associada do A., situação, essa sim, que seria violadora daquele princípio. O que na situação vertente o Tribunal é chamado a pronunciar-se é sobre a existência e verificação em concreto e relativamente ao R. Estado-Legislador dos pressupostos/requisitos da responsabilidade civil extracontratual decorrente de alegada omissão legislativa ilícita e dirimir o litígio substancial que envolve as partes em conflito em torno, por um lado, da invocação da pretensão indemnizatória por parte do A. e, por outro, da sua negação por parte do R

E retomando o que supra já fomos avançando também o requisito da ilicitude se tem como preenchido.

Na verdade, estamos no caso “sub judice” perante uma omissão legislativa violadora do art. 59.º, n.º 1, al. e) da CRP, realidade essa que, aliás, assim foi considerada e qualificada pelo Tribunal Constitucional (abreviadamente TC), em 19.11.2002, no seu acórdão n.º 474/02 (Proc. n.º 489/94).

Atentemos ao que, a este propósito, fundamentou o juízo de inconstitucionalidade por omissão prolatado pelo TC para o que se passa a reproduzir o mesmo para melhor explicitação e compreensão da questão.

Refere-se no aludido acórdão:

“… Este Tribunal tem afirmado que uma inconstitucionalidade por omissão só é verificável, quando existir em concreto uma específica incumbência dirigida pela Constituição ao legislador e que este se abstenha de a satisfazer (assim, Acórdãos números 276/89 e 359/91, publicados nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, respectivamente 13.º volume, Tomo I, 135 e segs., e 19.º volume, 189 e segs.).

No primeiro daqueles arestos escreveu-se:

«... a intervenção do legislador não se reconduz aqui ao «dever» que impende sobre o órgão ou órgãos de soberania para tanto competentes de acudir às necessidades «gerais» de legislação que se façam sentir na comunidade jurídica (isto é, não se reconduz ao «dever geral» de legislar), mas é antes algo que deriva de uma específica e concreta incumbência ou encargo constitucional (Verfassungsauftrag). Por outro lado, trata-se de uma incumbência ou «imposição» não só claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem de liberdade quanto à sua própria decisão de intervir (…) - em tais termos que bem se pode falar, na hipótese, de uma verdadeira «ordem de legislar» -, como o seu cumprimento fica satisfeito logo que por uma vez emitidas (…) as correspondentes normas ...».

Já no Acórdão n.º 424/2001 (in Diário da República, 2.ª Série, de 14 de Novembro de 2001), ao começar a analisar a situação então submetida ao Tribunal, afirmou-se:

«... No Acórdão n.º 276/89 deste Tribunal, publicado em ‘Acórdãos do Tribunal Constitucional’, 13.º vol. I, pp. 135 e segs., salientou-se a complexidade dos problemas que suscita a exacta delimitação do âmbito do conceito de ‘omissão legislativa’ com vista ao mecanismo do controlo previsto no artigo 283.º da CRP, evocando-se, a propósito, a jurisprudência da Comissão Constitucional (Pareceres n.ºs 4/77, 8/77, 11/77, 9/78 e 11/81, em ‘Pareceres da Comissão Constitucional’, 1.º vol., pp. 77 e segs. e pp. 145 e segs., 2.º vol. pp. 3 e segs, 5.º vol., pp. 21 e segs e 15.º vol. pp. 71 e segs., respectivamente) e a doutrinação de Gomes Canotilho (‘Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador’, pp. 325 e segs.), Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, t. II, 2.ª ed., 1983, pp. 393 e segs.) e Vieira de Andrade (‘Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976’, Coimbra, 1983, pp. 300 e segs.).

À luz da doutrina geral então exposta - para que se remete - e de modo semelhante à situação que foi apreciada no Acórdão n.º 276/89, na situação em apreço, à data do pedido, estavam reunidas as circunstâncias típicas de uma ‘omissão legislativa’ (mesmo acolhendo uma visão restritiva do conceito), pois se configurava uma muito concreta e específica incumbência cometida pela Constituição ao legislador, perfeitamente definida no seu sentido e alcance, sem deixar qualquer margem de liberdade quanto à sua decisão de intervir ou não, mostrando-se cumprido o desiderato constitucional logo que emitidas as correspondentes normas.

Haveria, apenas, que ponderar se o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Lei Constitucional n.º 1/97 - isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configuração de uma das situações previstas no artigo 283.º da CRP - era, ou não, bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa ...».

Procurando sumariar a jurisprudência da Comissão Constitucional e do Tribunal Constitucional sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª ed., Almedina, 2001, 380, nota 24) aponta como requisitos estabelecidos naquela jurisprudência «... 1) O não cumprimento de uma norma constitucional determinada; 2) A norma não ser exequível por si mesma; 3) Falta ou insuficiência das medidas legislativas necessárias na situação concreta; 4) Que essa falta seja causa do não cumprimento da Constituição ...».

Na doutrina, é dominante - se não unânime - o entendimento de que o objectivo do artigo 283.º da Constituição, ao consagrar o instituto da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, não consiste em pretender que se proceda a uma apreciação dos resultados globais da aplicação da Constituição, mas apenas a uma apreciação de uma concreta e específica situação de violação dela, necessariamente demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinário não confere exequibilidade.

Nesta linha de pensamento, Gomes Canotilho (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Editora, 1982, 332 e segs. e 481 e segs.) assinala que «o conceito jurídico-constitucional de omissão não se identifica com o conceito naturalístico», pelo que «não se trata apenas de um simples negativo ‘não fazer’ do legislador; trata-se de este não fazer aquilo a que de forma concreta e explícita estava constitucionalmente obrigado». Ou seja, «omissão legislativa, jurídico-constitucionalmente relevante, existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposições constitucionais permanentes e concretas».

O mesmo autor acrescenta noutro local (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, 917 e segs.) que:

«... As omissões legislativas inconstitucionais derivam do não cumprimento de imposições constitucionais em sentido estrito, ou seja, do não cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador à adopção de medidas legislativas concretizadoras da Constituição. Consequentemente, devemos separar omissões legislativas resultantes da violação de preceitos constitucionais concretamente impositivos, do não cumprimento da Constituição derivado da não actuação de normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas. É diferente dizer que há uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não adopta as medidas legislativas necessárias para dar execução aos preceitos constitucionais que, de forma permanente e concreta, impõem, por ex., o estabelecimento e actualização do salário mínimo nacional (art. 59.º/2-a), a organização, coordenação e financiamento de um «sistema de segurança social unificado e descentralizado» (art. 63.º/2), a criação de «um serviço nacional de saúde, universal, geral e tendencialmente gratuito» (art. 64.º/2/a), a criação e desenvolvimento de «reservas e parques naturais e de recreio» (art. 66.º/2/c), a promoção e criação de uma «rede nacional de assistência materno-infantil e de uma rede nacional de creches» (art. 67.º/2-b), a garantia de um «ensino básico universal, obrigatório e gratuito» (art. 74.º/2/a), do que não dar cumprimento a normas-fim e normas-tarefa que, de forma permanente mas abstracta, impõem a prossecução de certos objectivos. É o caso, por ex., de preceitos como os dos arts. 9.º e 81.º. O incumprimento dos fins e objectivos da Constituição é também inconstitucional, mas a sua concretização depende essencialmente da luta política e dos instrumentos democráticos, ao passo que as omissões legislativas inconstitucionais, em sentido restrito, podem originar uma acção de inconstitucionalidade nos termos do art. 283.º da CRP.

Existe ainda omissão legislativa quando a Constituição consagra normas sem suficiente densidade para se tornarem normas exequíveis por si mesmas, reenviando implicitamente para o legislador a tarefa de lhe dar exequibilidade prática. Esta hipótese adquire autonomia quando as normas constitucionais não se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposições permanentes e concretas (exs.: lei que define os crimes de responsabilidade política para assegurar a exequibilidade do art.117.º/3; lei que define o processamento da actividade administrativa para tornar exequível o art. 267.º/5).

Verifica-se também uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não cumpre as ordens de legislar constitucionalmente consagradas em certos preceitos constitucionais. As ordens de legislar diferentemente das imposições constitucionais (que são determinações permanentes e concretas), traduzem-se, em geral, em imposições únicas (isto é: imposições concretas mas não permanentes) de emanação de uma ou várias leis necessárias à criação de uma nova instituição ou à adaptação das velhas leis a uma nova ordem constitucional. A LC n.º 1/82 continha, no art. 244.º, uma ordem de legislar, dado que esta imposição constitucional se esgotava logo que fosse publicada a lei sobre organização e funcionamento do Tribunal Constitucional. Em termos semelhantes, a LC 1/89 (art. 207.º) «ordena» a aprovação de legislação que permita adaptar a lei de organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional às alterações introduzidas na segunda revisão constitucional. O mesmo se passa com o art. 196.º da LC 1/97 onde se pressupõe a alteração desta mesma lei da organização do Tribunal Constitucional.

Na doutrina mais recente salienta-se a possibilidade de omissão legislativa pelo não cumprimento da obrigação do legislador em melhorar ou corrigir as normas de prognose (= prognóstico, previsão) incorrectas ou desfasadas perante circunstâncias supervenientes. A omissão consiste agora não na ausência total ou parcial da lei, mas na falta da adaptação ou aperfeiçoamento das leis existentes. Esta carência ou «déficit» de aperfeiçoamento das leis assumirá particular relevo jurídico-constitucional quando, da falta de «melhorias» ou «correcções», resultem consequências gravosas para a efectivação de direitos fundamentais ...».

Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, 284 e segs.), louva-se por inteiro, quanto a este preciso ponto, na jurisprudência do Tribunal Constitucional, fixada no Acórdão n.º 276/89, cuja doutrina reproduz e transcreve, não sem antes anotar que a «inconstitucionalidade por omissão - tal como a inconstitucionalidade por acção - não se afere em face do sistema constitucional em bloco. É aferida em face de uma norma cuja não exequibilidade frustra o cumprimento da Constituição. A violação especifica-se olhando a uma norma violada, e não ao conjunto de disposições e princípios. Se assim não fosse, o juízo de inconstitucionalidade seria indefinido, fluido e dominado por considerações extra jurídicas e o órgão de garantia poderia ficar remetido ao arbítrio ou à paralisia».

Por seu lado, Vieira de Andrade (obra citada, 380 e segs.) refere, a propósito da inconstitucionalidade por omissão:

«... Dos diversos requisitos de verificação deste tipo de inconstitucionalidade, interessa-nos acentuar agora que tem de tratar-se do incumprimento de uma certa e determinada norma e não do conjunto de determinações e de princípios constitucionais. Adoptando uma formulação mais elaborada, dominante na jurisprudência e doutrina alemãs, há omissão legislativa sempre que o legislador não cumpre, ou cumpre insuficientemente, o dever constitucional de concretizar imposições constitucionais concretas.

Julgamos que só há inconstitucionalidade por omissão e, portanto, censura jurídico-constitucional ao legislador na medida exacta em que o dever de legislar seja materialmente determinado ou determinável. A possibilidade de verificação da inconstitucionalidade depende, pois, do grau de densidade da norma impositiva e, consequentemente, do grau de vinculação do legislador em face da Constituição

Nesta ordem de ideias, torna-se certo que a disposição constitucional em que se funda a invocação da inconstitucionalidade por omissão tem que ser suficientemente precisa e concreta para que o Tribunal possa determinar, com segurança, quais as medidas jurídicas necessárias para lhe conferir exequibilidade, sem ter de se pronunciar sobre opções políticas eventualmente diversas.

Assim, quando as possibilidades deixadas pela Constituição ao legislador ordinário são praticamente ilimitadas, o Tribunal não pode determinar, por critérios estritamente jurídicos, o incumprimento do dever de legislar. E, consequentemente, como a verificação jurisdicional da inconstitucionalidade por omissão não pode assentar num juízo político, ela torna-se inviável. Resumir-se-á, pois, este ponto dizendo que a verificação da inconstitucionalidade por omissão supõe a existência de uma concreta e específica situação de violação da Constituição, demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinário não conferiu atempadamente exequibilidade …”.

E prosseguindo a análise sustenta-se ainda que uma ”… parte significativa do esforço argumentativo do requerente destina-se a demonstrar que o direito à assistência material em situação involuntária de desemprego tem natureza análoga à dos denominados direitos, liberdades e garantias. Provavelmente, por entender que só a omissão de legislação que garanta a efectivação destes últimos pode conduzir à verificação da inconstitucionalidade por omissão.

Deve considerar-se, porém, que a indagação atinente ao descortinar de uma eventual estrutura análoga entre o direito consignado no artigo 59.º, n.º 1, alínea e), da Constituição e os direitos, liberdades e garantias se apresenta como irrelevante, porquanto a eventual existência ou inexistência de uma tal analogia não revestirá interesse para a decisão do presente processo.

Com efeito, a generalidade da doutrina entende, sem qualquer margem de dúvida, que também as normas constitucionais consagradoras de direitos sociais podem fundar a verificação de uma inconstitucionalidade por omissão. Questão é que se verifiquem os pressupostos que acima se apontaram.

Assim, Gomes Canotilho (Direito Constitucional citado, 434) afirma que «as normas constitucionais consagradoras de direitos económicos, sociais e culturais, modelam a dimensão objectiva através de duas formas: (1) imposições legiferantes, apontando para a obrigatoriedade de o legislador actuar positivamente, criando as condições materiais e institucionais para o exercício desses direitos (cfr., por exemplo, artigos 58.º/3, 60.º/2, 63.º/2, 64.º/3, 65.º/2, 66.º/2, 73.º/2/3, 78.º/2); (2) fornecimento de prestações aos cidadãos, densificadoras da dimensão subjectiva essencial destes direitos e executoras do cumprimento das imposições constitucionais». E, mais adiante, acrescenta (ibidem, 440) que «as normas de legislar acopladas à consagração de direitos sociais são autênticas imposições legiferantes, cujo não cumprimento poderá justificar ... a inconstitucionalidade por omissão».

De outra banda, e de forma particularmente elucidativa, José Carlos Vieira de Andrade (obra citada, 378 e segs.), ao tratar da força jurídica dos preceitos relativos aos direitos sociais, aponta exactamente, como um dos aspectos em que ela se manifesta, a «imposição legislativa concreta das medidas necessárias para tornar exequíveis os preceitos constitucionais - incluindo, por vezes, a garantia pública da existência de um sistema de prestações de bens e serviços -, cujo incumprimento dará lugar a uma inconstitucionalidade por omissão (artigo 283.º)». E isto, depois de assinalar que «os preceitos relativos aos direitos sociais a prestações não são meramente proclamatórios, constituem normas jurídicas preceptivas, que, enquanto tais, concedem aos indivíduos posições jurídicas subjectivas (a que chamamos pretensões) e estabelecem garantias institucionais, impondo ao legislador a obrigação de agir para lhes dar cumprimento efectivo - constituem, assim, ‘imposições legiferantes’. Em consequência, os preceitos constitucionais relativos aos direitos sociais gozam da força jurídica comum a todas as normas constitucionais imperativas».

Sublinha ainda o mesmo autor, impressivamente, que o «efeito típico das normas constitucionais relativas aos direitos sociais decorre do seu carácter de imposições de legislação. Tratando-se, no seu conteúdo principal, de direitos a prestações públicas, o dever que lhes corresponde da parte do Estado é precisamente, em primeira linha, o dever de legislar, já que a feitura de leis é uma tarefa devida (no caso dos direitos a prestações jurídicas) ou uma condição organizatória necessária (no caso dos direitos a prestações materiais) para a sua realização efectiva».

O mencionado esforço argumentativo do requerente tendente a demonstrar a analogia entre o direito constitucional em causa e os direitos, liberdades e garantias, terá assentado, pois, no equívoco de que dá conta Gomes Canotilho (mencionada Constituição Dirigente, 336 e 337) ao dizer que não «raro se pretende que a omissão inconstitucional só tem relevo prático quando implica a violação de direitos fundamentais. A conexão de um comportamento omissivo do legislador com a lesão de direitos fundamentais tem, de novo, subjacente, um pensamento processual: como em certos países só pode haver uma acção constitucional de defesa contra actos do poder público ofensivos dos direitos, liberdades e garantias, daí resultaria que só neste caso poderia haver operatividade prática da omissão legislativa. Não se subscreve esta teoria: (1) a omissão legislativa inconstitucional existe sempre que o legislador não ‘executa’ ou apenas cumpre parcialmente uma imposição constitucional concreta; (2) nem todos os direitos fundamentam eventuais acções por omissão legislativa, pois também no âmbito destes direitos se tem de demonstrar existir um dever da acção concretamente imposto ao legislador pela constituição; (3) a violação dos direitos fundamentais por omissão legislativa pode resultar indirectamente de outras imposições constitucionais, sem que se possa falar, a não ser em termos amplos, de omissão lesiva de direitos fundamentais, subjectivos e concretos (ex: não realização da imposição da Reforma Agrária)».

Nesta conformidade, o que importa é verificar se a norma constitucional respeitante ao direito à assistência material em situação de desemprego possui as características pressupostas pela verificação da existência de uma inconstitucionalidade por omissão, ainda que tal direito seja um direito social e não deva ser tido como análogo aos direitos, liberdades e garantias.

… O direito à assistência material dos que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego constava já da versão originária da Constituição, elencado, então, no artigo 52.º, e de entre as incumbências do Estado, para através da aplicação de planos de política económica e social, garantir o direito ao trabalho, partilhando a alínea a) daquele artigo com a execução de políticas de pleno emprego.

A rearrumação dos direitos dos trabalhadores, operada pela 1.ª Revisão Constitucional [que conduziu, por exemplo, a que a segurança no emprego, com proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, fosse transferida da alínea b) do referido artigo 52.º para o novo capítulo atinente aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores], teve como consequência a integração do direito à assistência material dos desempregados no artigo que passou, em geral, a contemplar os direitos dos trabalhadores.

No domínio da versão originária da Constituição, António da Silva Leal (in O Direito à Segurança Social, Estudos sobre a Constituição, coordenação de Jorge Miranda, 2.º volume, 1978, 335 e segs.), a propósito da disposição constitucional aqui em causa, escreveu:

«... Por outro lado, uma leitura desprevenida da Constituição revela que nela há algumas influências da concepção laborista da segurança social.

Não se poderá invocar como exemplo destas influências a alínea a) do art. 52.º, que incumbe o Estado de assegurar, como garantia do direito ao trabalho, a assistência material dos que involuntariamente se encontram em situação de desemprego - embora seja evidente a identificação incorrecta do direito ao trabalho com o direito à segurança social. De qualquer modo, a protecção do desemprego é uma protecção específica dos trabalhadores, que pode ser alargada aos que procuram obter um primeiro emprego.

... Deve-se considerar incluído no direito à segurança social o direito à existência material dos que involuntariamente se encontram na situação de desemprego, que, nos termos da alínea a) do art. 52.º da Constituição, faz parte do conteúdo do direito ao trabalho. A circunstância de a Constituição ter autonomizado este direito à assistência dos desempregados não pode ser invocada contra a sua integração no sistema de segurança social, que resulta da referência expressa ao desemprego, feita no n.º 4 do art. 63.º. A criação ou manutenção de um regime de protecção no desemprego à margem do sistema contraria a unificação que constitucionalmente o caracteriza ...».

E, na verdade, desde a sua versão originária que a Constituição enquadra igualmente a protecção no desemprego no direito à segurança social (ver, hoje, o seu artigo 63.º, n.º 3, que, após proclamar no seu n.º 1 que todos têm direito à segurança social, vem consagrar que o sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho).

Sobre esta repetida preocupação, interroga-se Ilídio das Neves (Direito da Segurança Social, 1996, 121) ao dizer que é «ainda mais surpreendente a dupla referência à protecção no desemprego. De facto, o artigo 63.º, n.º 4, indica-o como uma das eventualidades protegidas, enquanto o artigo 59.º, n.º 1, alínea e), estabelece que ‘todos os trabalhadores têm direito à assistência material quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego’. De resto, esta expressão ‘assistência material’ parece pouco apropriada, em termos de rigor técnico, para definir um direito específico a protecção social».

É significativo que Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, 1993, nota VII ao artigo 59.º, 320) tratem da matéria em causa a propósito do artigo 59.º, n.º 1, alínea e), e se refiram imediatamente ao subsídio de desemprego da seguinte forma:

«... O subsídio de desemprego (n.º 1/e)) é uma espécie de compensação ou indemnização por não satisfação do direito ao trabalho (cfr. art. 58.º - 1). Nesta perspectiva ele deve satisfazer os seguintes requisitos: (a) ser universal, abrangendo todos os desempregados, independentemente de terem já tido um emprego ou não; (b) manter-se enquanto persistir a situação de desemprego, não podendo portanto ter um limite temporal definido; (c) permitir ao desempregado uma «existência condigna» (cfr. n.º 1/a), não podendo portanto ficar muito aquém do salário mínimo garantido. Fácil é verificar que o regime legal (Decreto-Lei n.º 79-A/89) não dá resposta a todos estes requisitos ...».

Para o que ora nos importa, todavia, basta reconhecer que a assistência material a que se reporta o artigo 59.º, n.º 1, alínea e), tem necessariamente de assumir a forma de uma prestação específica, directamente conexionada com a situação de desemprego involuntário, prestação essa que a leitura conjugada da mencionada disposição com a constante do artigo 63.º, n.º 3, permite concluir que se deve obrigatoriamente integrar no âmbito da segurança social, não podendo ser estabelecida sem precedência de recurso à via legislativa.

Estamos, portanto, perante uma concreta e específica imposição legiferante, constante de uma norma com um grau de precisão suficientemente densificado. Isto, evidentemente, sem prejuízo da larga margem de liberdade conformadora do legislador ordinário: este, na verdade, se não pode deixar de prever a existência de uma prestação social aos que se encontrem involuntariamente na situação de desemprego, já pode optar, designadamente, entre diferentes formas organizatórias e entre distintos critérios de fixação do montante dessa mesma prestação.

Finalmente, assinale-se que o artigo 59.º da Constituição tem como destinatários todos os trabalhadores, abrangendo também, obviamente, os trabalhadores da Administração Pública - designação expressamente usada no artigo 269.º da Lei Fundamental. Aliás neste sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição..., citada, nota III ao artigo 53.º, 286), como resulta do passo onde indicam que os «direitos previstos neste capítulo (bem como no artigo 59.º) são direitos específicos dos trabalhadores, e só a eles são constitucionalmente reconhecidos e garantidos. Saber qual é a noção constitucional de trabalhador é, por isso, de importância primordial. Não contendo a Constituição nenhuma definição expressa, o conceito há-de ser definido a partir do conceito jurídico comum, sem prejuízo das qualificações que a Constituição exigir. Haverá por isso de considerar-se trabalhador para efeitos constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços por conta e sob direcção e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (entidade privada ou pública) e da natureza jurídica do vínculo (contrato de trabalho privado, função pública etc.). Estão assim seguramente abrangidos pelo conceito os funcionários públicos (‘trabalhadores da Administração Pública’, é a expressão utilizada no art. 269.º)».

Em consequência, pode-se concluir que existe uma específica e concreta imposição constitucional no sentido de o legislador, sob pena de inconstitucionalidade por omissão, prever uma prestação que corresponda a assistência material aos trabalhadores - incluindo os trabalhadores da Administração Pública - na situação de desemprego involuntário.

… Já após a apresentação do vertente pedido, o regime jurídico geral da assistência material em situação de desemprego passou a constar do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, que veio substituir o Decreto-Lei n.º 79-A/89, de 13 de Março, o qual, entretanto, já sofrera várias alterações.

De entre as disposições constantes da nova legislação, destacam-se as seguintes, que relevam para a análise do caso:

Artigo 1.º

(Objecto)

1- O presente diploma estabelece, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego, sem prejuízo do disposto em instrumento internacional aplicável.

2- A reparação da situação de desemprego realiza-se através de medidas gerais, passivas e activas, bem como de medidas excepcionais de causa conjuntural.

Artigo 2.º

(Medidas gerais passivas)

Constituem medidas gerais passivas:

a) A Atribuição do subsídio de desemprego;

b) A atribuição do subsídio social de desemprego inicial ou subsequente ao subsídio de desemprego.

Artigo 3.º

(Medidas gerais activas)

Constituem medidas gerais activas:

a) O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego;

b) A possibilidade de acumular o subsídio de desemprego parcial com trabalho a tempo parcial;

c) A suspensão total ou parcial das prestações de desemprego durante a frequência de curso de formação profissional com atribuição de compensação remuneratória;

d) A manutenção das prestações de desemprego durante o período de exercício de actividade ocupacional.

Artigo 5.º

(Disposição geral)

1- A reparação da eventualidade de desemprego dos benefícios abrangidos pelo regime geral é efectivada mediante a atribuição de prestações.

2- A reparação no desemprego pode ainda abranger trabalhadores cujo sistema de protecção social não integre a eventualidade de desemprego, nos termos estabelecidos em diploma próprio.

Artigo 11.º

(Modalidades das prestações)

1- Constituem prestações de desemprego o subsídio de desemprego, o subsídio social de desemprego e o subsídio de desemprego parcial.

2- A protecção através do subsídio social de desemprego tem lugar:

a) Nas situações em que não seja atribuível subsídio de desemprego;

b) Nos casos em que os beneficiários tenham esgotado os períodos de concessão do subsídio de desemprego, desde que se encontrem preenchidos os demais condicionalismos previstos no presente diploma.

3- A protecção através do subsídio de desemprego parcial é assegurada nas situações em que o beneficiário, a receber subsídio de desemprego, celebre contrato de trabalho a tempo parcial, nos termos previstos no presente diploma.

Da análise da legislação onde se inserem os transcritos preceitos resulta imediatamente (cfr., designadamente, o art. 1.º) a estreita ligação entre as prestações de desemprego e o regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem.

Daí que se deva concluir que, para se poder beneficiar de uma prestação de desemprego, não basta ser trabalhador por conta de outrem e encontrar-se em situação de desemprego involuntário: é ainda necessário ser igualmente beneficiário do regime geral de segurança social.

Ora, se o art. 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, determina que em todas as situações de prestação de trabalho subordinado à Administração é obrigatória a inscrição no regime de segurança social adequado, a verdade é que, no quadro da Administração Pública, só numa reduzida minoria dos casos o regime adequado é o regime geral de segurança social. E isso porque, conforme se encontra estabelecido no art. 1.º do Decreto-Lei n.º 343/79, de 28 de Agosto, só são obrigatoriamente inscritos nas caixas sindicais de previdência - a que corresponde, hoje, a inscrição no referido regime geral - todos os trabalhadores que, concorrendo, com a sua actividade profissional, para a satisfação de necessidades normais do Estado, institutos públicos, e autarquias locais, suas federações e uniões, zonas de turismo e demais pessoas colectivas de direito público, não reúnam as condições de inscrição na Caixa Geral de Aposentações.

Ou seja, como assinala Ilídio das Neves (obra citada, 690 e 691), o enquadramento dos trabalhadores da Administração Pública no regime geral de segurança social «é feito pela negativa, já que tem, afinal, natureza residual, dados os termos estritos com que é feito o enquadramento no regime de protecção social da função pública». Com efeito, o art. 1.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, manda proceder à inscrição obrigatória, como subscritores da Caixa Geral de Aposentações, dos funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exerçam funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na Administração Central, Local e Regional, incluindo federações ou associações de municípios e serviços municipalizados, institutos públicos e outras pessoas colectivas de direito público e recebam ordenado, salário ou outra remuneração susceptível, pela sua natureza, de pagamento de quota.

Dir-se-á, assim, que é reduzido o grupo de trabalhadores da Administração que são beneficiários do regime geral de segurança social (cfr. Ilídio das Neves, ibidem, que refere que se incluem «neste grupo os trabalhadores contratados pelo Estado e por outras entidades de direito público, mas que não fiquem sujeitos ao regime de emprego público, mediante contrato administrativo de provimento, que caracteriza o estatuto jurídico próprio dos funcionários e agentes da Administração Pública nem, consequentemente, abrangidos pela Caixa Geral de Aposentações em matéria de pensões e pelos regimes jurídicos próprios respeitantes às demais eventualidades. É o que acontece com as pessoas contratadas a termo certo, ao abrigo do artigo 18.º do referido Decreto-Lei n.º 427/89, bem como de pessoas simplesmente assalariadas para o exercício de funções específicas de alguns serviços públicos, designadamente dos que actuam em áreas económicas ou na prestação de serviços, de natureza social ou de outra natureza, à generalidade da população».

Consequentemente, é igualmente reduzido o grupo de trabalhadores da Administração Pública que se encontram em situação de eventuais beneficiários de uma prestação de desemprego, já que essa eventualidade não consta do regime geral de protecção social da função pública, apesar de a Lei de Bases da Segurança Social - Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto - ter previsto no seu artigo 110.º, respeitante aos regimes da função pública, que os regimes de protecção social da função pública deverão ser regulamentados por forma a convergir com os regimes de segurança social quanto ao âmbito material, regras de formação de direitos e atribuição das prestações.

Todavia, se a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública - concretamente, os providos por nomeação ou por contrato administrativo de provimento - não podem ser beneficiários das prestações de desemprego, por não estarem inscritos no regime geral de segurança social, acontece que alguns deles - para além dos contratados a termo certo e dos que, excepcionalmente, se encontram ligados à Administração por contrato individual de trabalho - passaram a poder beneficiar dessas mesmas prestações, por legislação especial.

Tal acontece no caso dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário contratados para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos, como se veio estabelecer no Decreto-Lei n.º 67/2000, de 26 de Abril, emitido já na pendência destes autos.

No preâmbulo deste diploma legal, justificou-se assim a medida legislativa então adoptada:

«O novo regime jurídico de protecção no desemprego, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, contemplou, no n.º 2 do seu artigo 5.º, a possibilidade da sua aplicação a trabalhadores cujo sistema de protecção social não integre a eventualidade de desemprego, em termos a estabelecer em diploma próprio.

Encontram-se na situação abrangida pela previsão em causa os indivíduos que, preenchendo os requisitos de admissão a concurso, são contratados pelo Ministério da Educação em regime de contrato administrativo.

Assim, procede-se, no presente diploma, ao enquadramento, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, dos docentes contratados dos estabelecimentos de educação e ensino públicos com vista à satisfação de necessidades do sistema educativo não colmatadas pelo pessoal dos quadros de zona pedagógica ou resultantes de ausências temporárias de docentes, relativamente à eventualidade de desemprego».

Preceituou-se nos artigos 1.º a 3.º desse diploma:

Artigo 1.º

Objecto

O presente diploma define o enquadramento do pessoal contratado para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, relativamente à eventualidade de desemprego.

Artigo 2º

Âmbito pessoal

Para efeitos do presente diploma, consideram-se os indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento e exerçam funções docentes no âmbito dos estabelecimentos de educação e ensino públicos, ao abrigo do nº 2 do artigo 33.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básicos e Secundários (Estatuto da Carreira Docente).

Artigo 3.º

Âmbito material

O pessoal abrangido pelo presente diploma tem direito à protecção no desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, com as adaptações constantes do presente diploma.

Uma outra situação, que foi objecto de legislação especial, respeita aos militares contratados e voluntários, já que, não só o n.º 6 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 119/99 mandava aplicar o disposto quanto a desemprego involuntário aos militares em regime de voluntariado ou de contrato cuja relação de trabalho cesse, com as adaptações decorrentes do respectivo regime especial, como o artigo 25.º do Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Regimes de Contrato (RC) e de Voluntariado (RV), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 320-A/2000, de 15 de Dezembro, veio dispor que finda a prestação de serviço, os militares que prestaram serviço efectivo em RC ou RV têm direito às prestações de desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, com as adaptações previstas no presente diploma.

Fora, porém, destas situações, a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública providos por nomeação ou por contrato administrativo de provimento, porque tais trabalhadores se não podem inscrever no regime geral de segurança social, continua a não poder beneficiar de subsídio de desemprego ou de qualquer outra prestação específica, quando em situação de desemprego involuntário.

… A tradição de estabilidade do funcionalismo público, tendo como protótipo o funcionário nomeado vitaliciamente, explicará porventura que no sistema de protecção social da função pública não tenha sido prevista a cobertura da eventualidade de desemprego.

O requerente, porém, aponta alguns casos concretos em que essa estabilidade pode ser posta em causa.

Uma primeira situação relacionar-se-ia com o preceituado no Decreto-Lei n.º 247/92, de 7 de Novembro, quanto ao pessoal disponível.

Todavia, esse diploma foi já revogado pelo Decreto-Lei n.º 14/97, de 17 de Janeiro, sendo certo que, mesmo no que se refere aos funcionários e agentes integrados em serviços e organismos que sejam objecto de extinção, fusão ou reestruturação, o recente Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Setembro, não contempla quaisquer medidas que conduzam à desvinculação da função pública de tais funcionários e agentes - à semelhança, aliás, do que já sucedia com o Decreto-Lei n.º 535/99, de 13 de Dezembro, que ele veio substituir. A situação indicada pelo requerente já não ocorre, portanto.

Outra situação configurada pelo peticionante seria a dos funcionários e agentes a quem seja aplicada a pena disciplinar de demissão, prevista no artigo 11.º, n.º 1, alínea f), do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro.

Para além de poder ser tido por duvidoso que essa situação deva ser qualificada de desemprego involuntário para efeitos do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 58.º da Constituição [muito embora haja quem sustente, no âmbito do regime jurídico do contrato individual de trabalho, que a situação paralela de despedimento com justa causa deva ser perspectivada como abrangida pela alínea a) do n.º 1 do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 119/99 ao se referir aí a desemprego involuntário], sempre se dirá que o já aludido Estatuto de Aposentação prevê que os atingidos pela medida disciplinar de demissão beneficiem do regime de aposentação ordinária, nos termos e de acordo com o circunstancialismo previsto na alínea c) do n.º 2 do seu art. 37.º.

Referir-se-ão, ainda, as situações dos funcionários a que se reporta o n.º 10 do art. 6.º do Decreto-Lei nº 427/89 (os quais, não revelando aptidão para o desempenho de funções, podem, sem prejuízo do regime de estágio, ser exonerados a todo o tempo pela entidade que os tiver nomeado) e, bem assim, dos assistentes universitários abrangidos pelo disposto no art. 6.º do Decreto-Lei n.º 245/86, de 21 de Agosto, que terminem o respectivo contrato, situações essas que não lhes conferem, não obstante terminarem o vínculo que os ligava à Administração, qualquer subsídio de desemprego ou outra prestação específica.

De todo o modo, um caso avulta no qual, efectivamente, certos trabalhadores da Administração Pública podem ser indiscutivelmente colocados numa situação de desemprego involuntário. Esse caso é, precisamente, aquele que se refere ao pessoal cuja relação jurídica de emprego na Administração Pública se constituiu por contrato administrativo de provimento.

Com efeito, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 16.º, n.º 2, e 30.º, números 1, alínea b), e 2, do já citado Decreto-Lei n.º 427/89, se é verdade que o contrato administrativo de provimento, celebrado por um ano, se considera tácita e sucessivamente renovado por iguais períodos, menos verdade não é que ele pode ser denunciado por qualquer das partes - e, portanto, também pela Administração - sem qualquer outra condição, para além de um pré-aviso com antecedência mínima de 60 dias.

Ora, a existência das elencadas situações é quanto basta para que se possa concluir que, no quadro da Administração Pública, podem existir trabalhadores colocados em situação de desemprego involuntário, sem poderem beneficiar das prestações de assistência para essa situação que a lei prevê relativamente à generalidade dos restantes trabalhadores (…).

… Como se viu, segundo o requerente, o «legislador, ao instituir um regime de assistência material para os trabalhadores que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, o qual apenas cobre os trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, ... deixando de fora alguns trabalhadores da função pública, violou o princípio da igualdade», acrescentando que aquilo «que resulta como necessário e conforme à Constituição, neste caso, não é extinguir a assistência material aos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, mas estender essa assistência aos restantes trabalhadores por conta de outrem que não estejam abrangidos, através da formulação de medidas legislativas adequadas».

É conhecida a divergência doutrinal e jurisprudencial sobre a questão de saber se, quando ocorre uma violação do princípio da igualdade, em virtude de uma imperfeita ou incompleta concretização legal de uma norma constitucional impositiva de legiferação, de tal modo que se cria uma situação discriminatória entre os seus destinatários, existe uma inconstitucionalidade por acção, uma inconstitucionalidade por omissão ou, eventualmente, ambas (cfr., sobre este particular, o citado Acórdão deste Tribunal n.º 423/87, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10.º volume, 77 e segs., citado no requerimento do Provedor de Justiça, a anotação a esse aresto feita por Jorge Miranda, Ensino da Religião e Moral nas escolas públicas, in O Direito, 12.º Ano, 1988, III-IV, 542, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., 919 e Rui Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, 1999, 511 e segs.).

Seja como for, haverá de reconhecer-se que, para se utilizarem as palavras de Gomes Canotilho (Constituição Dirigente..., citada, 349), «a protecção jurídica contra omissões inconstitucionais pode contemplar casos como os de desigualdade na concessão de subsídios (omissão parcial)», sendo curial, neste ponto, assinalar o que Vieira de Andrade (obra citada, 387 e nota 44) escreveu:

«... Uma das hipóteses de mais fácil verificação será a da inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio. Poderá acontecer quando uma lei organize ou regule prestações em cumprimento das imposições constitucionais ligadas ou decorrentes da consagração de direitos sociais e, ao fazê-lo, restrinja injustificadamente o âmbito dos beneficiários, em manifesta contradição com os objectivos da norma constitucional, seja por um erro de qualificação, por força do hábito ou por uma intenção discriminatória.

Esta força normativa resulta do princípio da constitucionalidade e não pode ser negada aos preceitos relativos aos direitos sociais, nem subtraída ao poder de fiscalização judicial

... No primeiro caso também pode configurar-se uma situação de inconstitucionalidade por omissão: por omissão parcial, se o legislador deixou de cumprir em parte uma imposição concreta; por omissão relativa, se, a partir desse momento, o legislador fica obrigado, por força do princípio da igualdade, a estender os benefícios a casos idênticos não contemplados …».

No caso sub specie, indubitavelmente que ocorre uma omissão parcial, já que o legislador deu exequibilidade à norma constitucional que lhe impõe assegurar o direito à assistência material dos trabalhadores em situação de desemprego involuntário, mas apenas relativamente a alguns deles, com exclusão da generalidade dos trabalhadores da Administração Pública (vejam-se as situações acima apresentadas).

Ora, essa omissão parcial é por si suficiente, atentas as considerações que se têm vindo de fazer, para que se deva ter por verificada uma inconstitucionalidade por omissão.

Por outro lado, ponderando o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Constituição ou, pelo menos, desde a entrada em vigor da Lei Constitucional n.º 1/82, que reconfigurou o enquadramento da norma a que se pretende conferir exequibilidade - e isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configuração de uma das situações previstas no artigo 283.º do Diploma Básico - não se pode deixar de concluir que ele foi já "bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa" (usaram-se as palavras do aludido Acórdão n.º 424/01) …” (sublinhados nossos).

Conclui, por fim, o TC em dar “… por verificado o não cumprimento da Constituição, por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequível o direito previsto na alínea e) do n.º 1 do seu artigo 59.º, relativamente a trabalhadores da Administração Pública ...”.

Cientes da análise feita no acórdão antecedente, cujo entendimento aqui acolhemos e reiteramos em sede de integração e verificação do preenchimento do requisito/pressuposto da “ilicitude”, dúvidas não se nos afiguram que no caso nos deparamos com um comportamento omissivo ilícito lesivo da esfera jurídica da associada do A. e do seu direito fundamental consagrado constitucionalmente [art. 59.º, n.º 1, al. e)] à assistência material em situação de desemprego involuntário enquanto trabalhadora da Administração Pública que foi e que ficou no desemprego.

No caso temos que à luz daquilo que foi sendo sucessivamente legislado em sede de consagração de regimes de assistência material para as situações de desemprego relativamente a vários agentes e trabalhadores da Administração Pública que anteriormente não gozam de tal protecção, regimes esses aludidos pelo próprio TC no seu acórdão, ocorre omissão legislativa ilícita relativamente à situação dos docentes do ensino superior ligados à Administração através de contrato administrativo de provimento e que se vêem em situação de desemprego por término ou não renovação daquele contrato.

De facto, inexistem razões válidas e legítimas que justifiquem a diversidade e desigualdade de tratamento legal que situações semelhantes tiveram e têm tido da parte do legislador, criando e perpetuando, à data dos factos em discussão e por omissão, situação de ausência de tutela e de protecção/assistência material no desemprego de trabalhadores da Administração Pública como é o caso da associada do A

No caso têm-se como preenchidos os momentos dos deveres de protecção potencial e de protecção actual e, bem assim, o dever de legislação para garantia e efectivação do direito fundamental negado. Com efeito, impunha-se na situação vertente a existência duma tarefa do R. Estado de protecção transmutando tal protecção potencial em dever de protecção actual com tomada de medida legislativa que cumprindo aquele dever pusesse cobro a tal inconstitucionalidade por omissão. À data a que se reportam os factos em discussão e apreciação mostrava-se exigível a tomada de medidas legislativas de protecção com a instituição dum regime de assistência material no desemprego dos docentes do ensino superior ligados por contrato como era o caso da associada do A., visto que só tais medidas seriam adequadas e eficazes para assegurarem o direito à protecção/assistência material enunciada na al. e) do n.º 1 do art. 59.º da CRP enquanto direito fundamental subjectivado da referida associada e que se mostra lesado indelevelmente pela ausência de previsão legislativa decorrente daquela concreta omissão legiferante …

Mostra-se, por conseguinte, verificado também este requisito …”.

3.2.3. 2. ENQUADRAMENTO ESPECÍFICO DA QUESTÃO

Munidos dos considerandos de enquadramento metodológico e da análise ali feita em sede do requisito/pressuposto da responsabilidade civil extracontratual da “ilicitude” impõe-se, agora, aferir se, em concreto, ocorreu errada interpretação por parte do julgador do quadro legal tido por pertinente.

E, quanto a nós, ocorre tal erro de julgamento.

Na verdade, reiterando e valendo os considerandos expendidos sob o ponto 3.2.3.1), em especial a argumentação tecida a este propósito no acórdão deste Tribunal de 04.06.2009, dúvidas não temos de que o pressuposto/requisito da “ilicitude” se mostra preenchido também neste caso.

Desde logo, ao invés do sustentado na decisão judicial recorrida, o julgamento da pretensão substantiva perante a qual o Tribunal é chamado, no caso, a emitir pronúncia não envolve afectação ou lesão do princípio da separação de poderes, visto a actividade jurisdicional em crise se reconduzir à análise e verificação dos pressupostos legalmente enunciados como necessários e conducentes à efectivação da responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador, actividade essa eminentemente jurisdicional e que nada tem que ver com uma qualquer invasão da função ou actividade legislativa, nem com a consagração ou a criação dum regime legal “ex novo”, dotado de abstracção e eficácia geral, que se vise reconhecer e conferir no caso ao A., situação, essa sim, que seria violadora daquele princípio.

Nesta sede em que nos situamos, de efectivação de direito de acção perante os tribunais relativo a responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador, não está em causa uma qualquer substituição do juiz ao legislador a ponto daquele com a sua decisão criar qualquer norma ou corrigir alguma, ou que, a título incidental, tal omissão legislativa seja corrigida, nem o julgador é chamado a emitir pronúncia quanto à procedência de pretensão substantiva fundada num alegado reconhecimento de direito do aqui A. à percepção de subsídio de desemprego que a lei não contempla.

Face à causa de pedir e pedido formulado nos autos, pelos quais se definem o dever e âmbito de pronúncia do Tribunal, o julgador não é convocado para a criação dum determinado quadro legalmente omitido e nem para reconhecer, à sua luz, um direito subjectivo ao A

Na situação vertente o julgador é chamado a pronunciar-se apenas e só sobre a existência e verificação em concreto e relativamente ao R. Estado-Legislador dos pressupostos/requisitos da responsabilidade civil extracontratual decorrente duma alegada omissão legislativa ilícita e dirimir o litígio substancial que envolve as partes em conflito em torno, por um lado, da invocação da pretensão indemnizatória por parte do A. e, por outro, da sua negação por parte do R., âmbito este de pronúncia que claramente se enquadra na esfera do poder judicial nos termos em que o mesmo poder se mostra recortado no nosso ordenamento jurídico-constitucional (cfr. arts. 110.º, 111.º, 112.º, 161.º e segs., 202.º e 212.º, n.º 3 da CRP).

Inexiste, por conseguinte, qualquer invasão da esfera de acção do poder legislativo, e como tal a pronúncia para a qual o tribunal é convocado mostra-se, à luz do exposto, legítima e legalmente imposta.

Por outro lado, de harmonia com o supra expendido a propósito do enquadramento e regime legal aplicável em sede de responsabilidade civil extracontratual à situação em apreciação afigura-se-nos que estamos perante uma omissão legislativa ilícita por violadora do art. 59.º, n.º 1, al. e) da CRP, nos termos e pelos fundamentos insertos no acórdão deste TCA datado de 04.06.2009 com apelo à douta argumentação aduzida pelo TC no seu acórdão n.º 474/02, datado de 19.11.2002 e proferido no Proc. n.º 489/94 (in: « http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos»).

Com efeito, valendo-nos e sufragando de novo a análise feita no acórdão do TC citado temos que no caso nos deparamos com um comportamento omissivo ilícito lesivo da esfera jurídica do A. e do seu direito fundamental consagrado constitucionalmente [art. 59.º, n.º 1, al. e) da CRP] à assistência material em situação de desemprego involuntário enquanto trabalhador da Administração Pública que foi e que ficou no desemprego após 18.12.2006 na sequência de acto de não renovação de contrato que o ligava à UC (Faculdade de Ciências e Tecnologia) e do término do vínculo contratual até ali existente.

No caso temos que à luz daquilo que foi sendo sucessivamente legislado em sede de consagração de regimes de assistência material para as situações de desemprego relativamente a vários agentes e trabalhadores da Administração Pública que anteriormente não gozavam de tal protecção, regimes esses aludidos pelo próprio TC no seu acórdão, ocorre omissão legislativa ilícita relativamente à situação dos docentes do ensino superior ligados à Administração através de contrato administrativo de provimento e que se vêem em situação de desemprego por término ou não renovação daquele contrato.

De facto, inexistiam e inexistem razões válidas e legítimas que justifiquem a diversidade e desigualdade de tratamento legal que situações semelhantes tiveram e têm tido da parte do legislador, criando e perpetuando, à data dos factos em discussão e por omissão, situação de ausência de tutela e de protecção/assistência material no desemprego de trabalhadores da Administração Pública como é o caso do A

No caso têm-se como preenchidos os momentos dos deveres de protecção potencial e de protecção actual e, bem assim, o dever de legislação para garantia e efectivação do direito fundamental negado, na certeza de que o legislador com a publicação da Lei n.º 11/08, de 20.02, poderia ter “atalhado” ou “ultrapassado” esta questão da sua eventual responsabilidade civil extracontratual com a introdução de regime legal que, com efeitos retroactivos, permitisse eliminar tal omissão ilícita conferindo a possibilidade de num outro quadro e fundamento legal assegurar aos interessados o pagamento das prestações devidas, agora, a título de subsídio de desemprego.

Na situação vertente ao R. Estado impunha-se uma tarefa de protecção geral transmutando tal protecção potencial em dever de protecção actual com tomada de medida legislativa que, cumprindo aquele dever, pusesse cobro a tal inconstitucionalidade por omissão. O R. Estado acaba por reconhecer, ainda que implicitamente, a existência de tal omissão com a abrangência conferida e prevista no art. 09.º da Lei n.º 11/08, mas fê-lo, todavia, duma forma “deficiente” e sem resolver, de forma definitiva e adequada, as questões que se colocavam e que se haviam materializado, não eliminando, nem reparando as situações de desigualdade geradas por tal omissão, na certeza de que razões pertinentes e que validamente pudessem justificar diverso tratamento não se afiguram de aceitar.

No caso revelava-se imposta uma actuação ao Estado-Legislador que, pela positiva, assegurasse a reposição e observância, se necessário com previsão de preceitos com efeitos retroactivos, da igualdade em matéria de protecção do desemprego entre todos os seus colaboradores/trabalhadores e agentes, não bastando para tal instituir uma igualdade de tratamento/protecção apenas para o futuro deixando que a situação de desigualdade ilegal e ilícita persistisse no passado justificando-se que não existe qualquer desigualdade devido ao facto de todos os que no passado estiveram naquela situação de desprotecção no desemprego são tratados de forma igual, ou seja, não lhe assiste protecção naquela situação. Tal motivação mais não é do que perpetuar a situação de desigualdade que existia por referência àqueles que no passado já gozavam de regime de protecção no desemprego, inviabilizando que os lesados possam, reunidos que se mostrem “in casu” os requisitos/pressupostos cumulativos da responsabilidade civil extracontratual, obter a reparação dos danos efectivamente sofridos com aquela omissão ilícita e ilegal.

À data a que se reportam os factos em discussão e apreciação mostrava-se exigível ao R. Estado, sob pena de incurso em responsabilidade civil extracontratual, a tomada de medidas legislativas de protecção com a instituição dum regime de assistência material no desemprego dos docentes do ensino superior ligados por contrato como era o caso do A., visto que só tais medidas seriam adequadas e eficazes para assegurarem o direito à protecção/assistência material enunciada na al. e) do n.º 1 do art. 59.º da CRP enquanto direito fundamental subjectivado do aqui A. e que se mostra lesado indelevelmente pela ausência de previsão legislativa decorrente daquela concreta omissão legiferante sem fundamento legítimo e violadora clara e elementarmente do princípio da igualdade.

É que o Estado-Legislador ao instituir um regime de assistência material para alguns dos seus trabalhadores que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego deixando de fora outros sem o mínimo de razoabilidade e de justificação viola inequivocamente o princípio da igualdade, porquanto, sem fundamento válido e consistente, restringiu o âmbito dos beneficiários em manifesta contradição com os objectivos da norma constitucional introduzindo diferenciação material sem fundamento válido e legítimo.

O Estado-Legislador até à data dos factos em análise nos autos não procedeu à eliminação da omissão ilícita em que havia reiteradamente persistido, sendo que nem mesmo com a publicação e início de vigência da Lei n.º 11/08 [cfr. arts. 12.º do CC, 09.º e 10.º da aludida Lei], o mesmo veio a criar condições e procedimentos que permitissem ultrapassar, por outros ou com recurso a outros procedimentos adjectivos e substantivos, as situações lesivas que haviam ocorrido e que se fundaram naquela omissão legislativa ilícita a ponto de, assim, poder retirar legitimidade e fundamento legal para a dedução de acção judicial condenatória nos termos como os que resultam dos autos “sub judice”. A Lei n.º 11/08 nos termos e face ao nela prescrito manteve e perpetuou, repete-se, a situação de desigualdade ilegal e ilícita até à mesma existente e que permitia assentar, nos termos apontados, pretensão indemnizatória fundada em responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador, termos em que ao não por cobro às desigualdades ilícitas ocorridas não inviabilizou a dedução de pretensão indemnizatória como a aqui em apreciação, nem tornou esta ilegítima.

Nessa medida, com a motivação e enquadramento normativo atrás exposto, tem-se como preenchido o requisito/pressuposto da responsabilidade civil extracontratual do R. relativo à “ilicitude”, pelo que ao assim não haver entendido a decisão judicial recorrida não pode a mesma manter-se.

Importaria, agora, entrar na análise da verificação dos demais requisitos/pressupostos, mormente, o do dano, já que para que exista obrigação de indemnizar é essencial que haja dano, que o facto ilícito culposo tenha gerado um prejuízo a alguém.

Ocorre, porém, que os autos não nos habilitam de momento a efectuar tal análise e juízo com segurança porquanto a factualidade alegada nesta sede se mostra controvertida entre as partes [cfr. arts. 41.º a 46.º da petição inicial e arts. 42.º a 56.º, 55.º a 58.º (estes numa segunda numeração utilizada) da contestação, bem como as contra-alegações do R. produzidas - cfr., nomeadamente, a conclusão 23.ª], impondo-se que a mesma seja objecto da necessária condensação no âmbito de despacho saneador com fixação de matéria de facto já assente e de base instrutória a elaborar, seguido de ulterior instrução e julgamento no tribunal “a quo” (cfr. arts. 510.º, 511.º, 512.º, 513.º e segs. do CPC “ex vi” arts. 01.º e 42.º do CPTA).

Pelo exposto, procedendo com a motivação antecedente o recurso jurisdicional “sub judice” e constatando-se que os autos não habilitam ao seu total e cabal conhecimento em sede de despacho saneador [art. 510.º, n.º 1, al. b) do CPC], mas apenas na sentença final depois de produzida a competente prova sobre a matéria de facto controvertida, importa revogar a decisão judicial recorrida e determinar a remessa dos autos ao TAF de Coimbra para prosseguimento dos ulteriores termos.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”e, em consequência e pelos fundamentos antecedentes, revogar a decisão judicial recorrida;

B) Determinar a remessa dos autos ao TAF de Coimbra para prosseguimento dos mesmos na sua ulterior tramitação se outra causa a isso não obstar.

Custas nesta instância a cargo do R., sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 22 de Outubro de 2009

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Ana Paula Portela