Quem foi o relator do acórdão 541/03.8.TBVVD.G1.S1?

O relator foi Távora Vitor, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 541/03.8.TBVVD.G1.S1?

O acórdão foi proferido em 19 de abril de 2012.

541/03.8.TBVVD.G1.S1

Sumário

I - A falta de elaboração de auto de inspecção ao local – art. 615.º do CPC - constitui nulidade que se considera em princípio sanada se não for arguida pela parte representada no acto. II - Concluindo-se de forma inequívoca que o Tribunal da Relação propendia acertadamente para a qualificação de um determinado direito como sendo “servidão de águas” e não de propriedade, mau grado não o tenha explicitado na conclusão do acórdão, não está o STJ impedido de assim o considerar na decisão a proferir, tanto mais que tal qualificação não surge como cerne da controvérsia. III - Provado que os RR. ao abrirem um poço e dele derivarem, através de canalização, a água para um prédio, assim fazendo diminuir os caudais das nascentes a que os AA. tinham direito, está correcta a decisão na medida em que manda eliminar o aludido poço e canalização.

Texto

1. RELATÓRIO. Acordam no Supremo Tribunal de Justiça. AA e BB; CC e DD; EE e FF intentaram a presente acção com processo ordinário contra GG e HH; II, pedindo que estes sejam condenados a: i) Reconhecerem, para os prédios daqueles, o direito às águas de três nascentes, existentes no prédio da Ré D......, onerando-o em conformidade; ii) Reconhecerem para os mesmos prédios, onerando o prédio da Ré D......, os direitos de servidão de presa e aqueduto invocados no articulado inicial; iii) Respeitarem esses direitos, a nada fazerem em seu detrimento e a repor o “status quo ante”, aterrando, atuindo e eliminando, completamente o poço e todas as obras feitas no prédio da apelante D......, para dele derivarem águas em detrimento das três nascentes e conduzi-las ao prédio da donatária; iv) Pagarem aos apelados a indemnização por perdas e danos que vier a liquidar-se. Alegaram, em síntese, que são donos de vários prédios, que identificam, sendo que estes sempre foram irrigados pelas águas de três nascentes existentes no prédio da Ré D...... (em período que definem), pois os antecessores dos AA. e demais consortes levaram a cabo a obras necessárias ao apresamento e armazenamento das ditas águas, para os fins de irrigação, pelo que adquiriram o direito a essas águas com os direitos acessórios que especificam. Terminaram dizendo que, por escritura pública de 15.02.2002, a Ré D...... doou à Ré GG toda água existente no seu prédio e que esta e o marido procederam à abertura de um poço, a pequena distância das nascentes, procurando captar os veios que as abastecem o que reduziu o caudal das nascentes para metade numa e para menos de um quinto nas restantes duas o que lhes causou danos, materiais e morais, cujo ressarcimento peticionam. Os RR. contestaram alegando, em síntese, que as nascentes são duas e não três, que sempre respeitaram e respeitarão os direitos dos demais consortes, mas que estes não podem pedir mais do que o que têm e, impugnam a descrição que os AA. fazem da repartição da água. Quanto ao poço, alegam ser o mesmo um buraco, de 5 m de profundidade, que não se encontra argolado ou cimentado, e que nele tem colocado um tubo, não se encontrando o mesmo perto de qualquer das nascente e não tendo influência no caudal das mesmas que, de qualquer modo, diminui substancialmente no Verão. Terminam impugnando os prejuízos alegados pelos AA. Foi proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente e condenando os RR. a: - Reconhecerem aos AA. o direito às águas de três nascentes a que se alude na resposta ao quesito 1º para os prédios referidos nos artsº 1º, 9º e 16º, onerando o prédio da Ré D......; - Reconhecerem os direitos de servidão de presa e aqueduto, para os prédios enunciados, onerando o prédio da R D......; - Respeitarem esses direitos, a nada fazer em seu detrimento e a repor o status quo ante, aterrando, atuindo e eliminando, completamente, o poço e todas as obras feitas no prédio da Ré D......, para dele derivarem águas em detrimento das três nascentes e conduzi-las ao prédio da donatária; - Pagarem uma indemnização por danos morais, a fixar em liquidação. Os RR. Apelaram de tal decisão tendo contudo o Tribunal de 2ª instância confirmado o decidido, mau grado com outra fundamentação. De novo inconformados recorrem, agora de revista, os RR. tendo pedido que se revogue o acórdão em crise. Foram para tanto apresentadas as seguintes, Conclusões. 1) A obrigatoriedade de ser lavrado auto, quando ocorra inspecção ao local, resulta do preceituado no artº 615° do C.P.C.. 2) A matéria de facto dada como provada assentou, segundo consta do despacho que a decidiu, nomeadamente, na diligência de inspecção ao local. 3) A não elaboração de auto consubstancia uma nulidade, nos termos do art° 201° n° l do C.P.C., uma vez que o acto omitido influi no exame da causa. 4) Os recorrentes só se aperceberam da inexistência do auto quando preparavam as presentes alegações. 5) Apesar de o mandatário dos RR. ter presenciado a inspecção, não podia saber que não seria lavrado auto , nem saber exactamente o que se faria constar (ou não) de tal auto, pelo que não se encontrava ultrapassado o prazo da invocação de tal irregularidade/nulidade. 6) Deverá ordenar-se a anulação de todo o processado posterior ao momento em que o auto deveria ser lavrado, o que cremos leva à inevitável anulação da inspecção realizada, do julgamento e da decisão proferida. 7) Consta da decisão de primeira instância, mantida pela Relação, que: "Os factos provados permitem concluir que os AA. adquiriram o direito de propriedade, por usucapião, das águas das três nascentes que existem no prédio descrito no art° 26° da petição, propriedade da R. D.......", e que "Considera-se, assim, que se mostram reunidos os pressupostos para a aquisição do direito por usucapião - art° 1390°/2, 1251°, 1287° e 1296° CC." 8) Nem os AA. peticionam a propriedade das águas subterrâneas que nascem, nas nascentes sitas no prédio da Ré D......, nem dos factos alegados na P.I. e dados como provados pode resultar o direito de propriedade. 9) Os AA. alegam que, para os prédios que identificam, têm direito às águas das três nascentes, sitas no prédio da Ré D......, em certos dias e horas. 10) O acórdão recorrido reconhece aos AA., para os prédios identificados, o direito às águas (nos dias e horas por eles indicados e que constam da matéria assente), onerando o prédio da Ré D....... 11) Os factos alegados pelos AA., e dados como provados, não poderiam levar à condenação dos RR. a reconhecer o direito de propriedade dos AA. sobre as águas das nascentes identificadas. 12) Resulta da matéria alegada pelos AA., e dada como provada, que o direito invocado se refere ao aproveitamento da água das nascentes existentes no prédio da R. D......, durante períodos de tempo limitados (vejas resposta ao quesito 17° - de dez em dez dias, alternadamente, do nascer ao pôr do sol ou do pôr do sol ao nascer -, ao quesito 18° - de cinco em cinco dias, do meio dia ao pôr do sol -, e do quesito 20°) e a favor de prédios determinados. 13) Ao serem alegados factos correspondentes a um direito de servidão de água, e bem assim darem-se como provados tais factos, não podem condenar-se os RR. a reconhecer o direito de propriedade dos AA., como foi feito, sob pena de ocorrer, como ocorre, manifesta oposição entre os fundamentos e a própria decisão. 14) Aliás, é o próprio acórdão da Relação que refere (pag. 18/20) que "os AA. nunca reivindicaram a propriedade da água, mas apenas a constituição de servidão sobre a mesma." 15) Sendo que, simultaneamente refere que "o M° Juiz "a quo" entendeu que a factualidade provada integrava o conceito de propriedade da água e condenou em conformidade." (pag. 15/20). 16) A oposição entre os fundamentos e a decisão é uma das causas de nulidade da decisão proferida, nos termos do art° 668° n° 1 c). 17) A não existir a alegada oposição (entre fundamentos e decisão), sempre estaríamos perante um caso de condenação além do pedido, tendo em conta que, os factos alegados pelos AA. bem como o seu pedido não se referem à propriedade da água das nascentes (bastando ver que as reclamadas águas se destinam só a alguns prédios e em dias e horas determinadas, como ficou demonstrado), mas sim a um eventual direito de servidão. 18) A condenação além do pedido, ou em objecto diverso do pedido, está vedada ao tribunal, nos termos do art° 661° n° 1 do C.P.C., o que a acontecer acarretará a nulidade da sentença, nos termos do art° 668° n° 1 e) do C.P.C: 19) O tribunal recorrido fundamentou as respostas positivas aos quesitos 29° a 34° nos depoimentos das testemunhas indicadas pelos AA. que, segundo o tribunal recorrido, "concluíram que após a abertura do poço, as águas começaram a reduzir de tal forma que o seu caudal não permitia recolher água em volume suficiente, na p............, para proceder à rega." 20) O depoimentos das testemunhas dos RR. não foram valorados, por "...sem qualquer comprovação técnica,... sendo que as meras conjecturas não são relevantes para afastar a credibilidade do depoimento das testemunhas dos RR.. 21) A questão do nexo de causalidade entre a abertura de um poço e a diminuição do caudal de água das nascentes é seguramente uma questão técnica e sobre a qual nenhuma das testemunhas inquiridas manifestou estar tecnicamente habilitada a depor 22) As testemunhas podem atestar a diminuição do caudal de água das nascentes em causa, mas o seu depoimento não pode ser considerado como único meio de prova para atestar que a diminuição do caudal de água das nascentes se ficou a dever à abertura de um poço, por se tratar de um juízo técnico. 23) O princípio da “livre apreciação da prova” (art° 396° do C.C. e 655 ° do CPC) não permite, na nossa opinião, uma tão grande amplitude que possa permitir ao tribunal basear a sua fundamentação e convicção, com o depoimento de testemunhas (que até nem revelaram quaisquer conhecimentos técnicos). 24) Ao considerar como único fundamento (meio de prova) para julgar provados os quesitos 29 a 34 os depoimentos das testemunhas dos AA. o tribunal viola o princípio da livre apreciação da prova, por dele fazer uma interpretação sem limites. 25) Os AA. alegaram que a diminuição do caudal das nascentes se ficou a dever à abertura do poço, por isso, o ónus de tal prova cabia-lhes - art° 342° do C.C. e 516° do C.P.C., devendo a dúvida ser decidida em favor dos RR.. 26) O tribunal "a quo" contentou-se, para dar como assente a causalidade (entre a abertura do poço e a diminuição do caudal das nascentes) com os depoimentos de testemunhas que afirmaram que "após a abertura do poço, as águas começaram a reduzir" (também estas, tal qual as dos RR., sem qualquer comprovação técnica). 27) O facto apurado (com recurso a testemunhas sem qualquer habilitação) de que as águas começaram a reduzir, após a abertura do poço, não é, só por si, suficiente para se aferir do nexo de causalidade entre a abertura do poço e a redução do caudal de água das nascentes. 28) Sendo a matéria de facto apurada (quanto ao nexo de causalidade) insuficiente para a decisão que veio a tomar-se, carecem de fundamentação as respostas aos quesitos 29º a 34° da B.I. (art° 653° e 668° 1 b) do CPC), que, como tal deverão ser anuladas e/ou substituídas por outras em sentido diverso, isto é, julgando tais quesitos como "não provados" 29) Não é verdade os RR. afirmarem que a prova testemunhal é insuficiente para se decidir sobre uma questão técnica como é a diminuição do caudal de água (cfr. pag. 17/20); 30) O que os RR. afirmam é que é insuficiente a prova testemunhal para decidir a questão técnica do nexo de causalidade entre a abertura do poço e a diminuição do caudal da água, o que são "coisas" bem diferentes. 31) O acórdão da Relação sustenta a sua decisão com base numa perícia "inexistente" (pag. 17/20) já que a "perícia" realizada foi considerada sem valor provatório e mandada desentranhar, por despacho de fls... com a ref 000000000. 32) O acórdão da Relação não podia, como o fez, sustentar a sua decisão em provas "inexistentes", o que torna a decisão nula. 33) Refere o n° 2 do art° 1394° do C.C.: Sem prejuízo do disposto no artigo 1396º, a diminuição do caudal de qualquer águas pública ou particular, em consequência da exploração de água subterrânea, não constitui violação de direitos de terceiro, excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais." 34) Está assente a propriedade do prédio onde as nascentes se encontram (Ré D......) 35) Está assente estarmos perante águas particulares que nascem no prédio da Ré D....... 36) Nos termos do art° 1394° nº 2 do C.C. é estabelecido o princípio da livre exploração de águas subterrâneas. É excepção à regra da liberdade exploratória do proprietário, consignada na parte final do n.°2 do art° 1394° C.C., a que determina que cada proprietário só pode explorar, para além das aí estagnadas ou armazenadas, as águas que, infiltrando-se naturalmente, atinjam o seu prédio, os veios que naturalmente o alcancem ou atravessem, não lhe sendo lícito, por constituir violação de direitos de terceiro, provocar artificialmente o desvio das águas que se encontrem ou passem em prédio vizinho, à superfície ou no subsolo. 37) Não demonstrado esse desvio, terá, por força do disposto nos artsº 342° C.Civ. e 516° CPC, que considerar-se lícita a sua actuação, por exercido nos seus limites normais o seu direito de exploração e aproveitamento de veios subterrâneos; e como dizia o artº l3° do Código de Seabra, "quem, em conformidade com a lei, exerce o próprio direito não responde pelos prejuízos que possam resultar desse mesmo exercício". 38) Ainda que obra humana, a abertura de um poço não implica necessariamente a captação por meio de infiltrações provocadas e não naturais que o n° 2° do artº l394° proíbe. 39) Como se refere no Ac. do STJ de 22/06/2004: "Não há, pois, violação dos direitos de terceiro no caso de diminuição de caudal em razão de captação se esta apenas abranger as águas dos veios que naturalmente atravessam o prédio e as que nele se infiltrarem naturalmente. Mas ocorre a violação de direitos de terceiro se a referida captação abranger as águas artificialmente infiltradas por desvio de corrente, nascente ou veio subterrâneo existente em prédio vizinho, porque é proibida ao dono do prédio a fruição de elementos que se situem para além dos limites objectivos do seu direito de propriedade, (ver tb Ac. STJ de 25/05/82 BMJ, 317, pags. 262 ss) " 40) Uma vez que não resulta da matéria de facto provada que a diminuição do caudal de água das nascentes seja efectivamente consequência da exploração levada a cabo pelos RR., em termos de constituir captação feita por meio de infiltrações provocadas, ou seja, não naturais, o mesmo é dizer, que essa captação exorbite do subsolo do prédio do mesmo, sendo a água desviada artificialmente de prédios vizinhos, assim ficando claro que o problema não se põe em relação às águas que atinjam naturalmente o prédio do captante. 41) Nada resulta, pois, dos autos no sentido de que os RR. tenham aberto o poço de forma ilícita, uma vez que o fizeram nos termos do previsto no n° 2 do art° 1394° do C.C., o que, só por si, levaria ao naufrágio do pedido formulado pelos AA 42) Não constituindo a abertura do poço necessariamente uma captação por meio de infiltrações provocadas e não naturais, não vemos como estariam os RR. impedidos de proceder à abertura do poço, face à norma do n° 2 do art° 1394° n°2 do C.C. 43) A abertura do poço, por parte dos RR. foi-o de forma legal. 44) Sem prescindir de tudo quanto acabou de se alegar e concluir, só admitiríamos como hipótese abstractamente possível que o tribunal pudesse ordenar a retirada do tubo, adrede colocado, e que conduz água para a habitação da Ré GG e marido, mas nunca o aterrar, atuir ou eliminar o poço. 44) A decisão recorrida viola (ou não aplica correctamente) os normativos vertidos nos artigos 615°. 201°, 668n° 1 b), c) e e), 661 n°l, 655°, 516° e 653° do C.P.C. e 342°, 396° e 1394° do C. Civil. Contra-alegaram os apelados pugnando pela confirmação do julgado. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2. FUNDAMENTOS. Com interesse para a decisão da causa encontram-se provados os seguintes, 2.1. Factos. 2.1.1. Os Autores AA e marido, BB, são donos e legítimos possuidores dos seguintes prédios rústicos: a) C.... ou M...., prédio rústico de terreno lavradio, com água de lima e rega, situado no lugar de S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com caminho de S. Mamede, do nascente e sul BB e do poente com JJ e KK, inscrito na matriz rústica sob o art.º 189 e não descrito na Conservatória do Registo Predial; b) L... DA M..... ou M...., prédio rústico de terreno lavradio, com água de rega e lima, situado no lugar de S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com caminho de S. Mamede à Igreja, do nascente com o Ribeiro de S. Mamede, do sul com caminho de Vilela e do poente com BB, inscrito na matriz rústica sob o art.º 188 e não descrito na Conservatória do Registo Predial. 2.1.2. Os Autores CC ou CC e mulher, DD, são donos e possuidores legítimos dos seguintes imóveis: a) TT.......... ou C........., prédio rústico de terreno de cultivo com água de rega e lima, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte e nascente com LL, sucessores, do sul com caminho de S. Mamede a Godinhaços e do poente com MM, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.853 e não descrito na Conserva-tória do Registo Predial; b) L................, prédio rústico de terreno de cultivo, com água de rega e lima, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com NN, do sul e nascente com caminho de S. Mamede a Godinhaços e do poente com CC, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.852 e não descrito na Conservatória do Registo Predial; c) L............, prédio rústico de terreno de cultivo, com água de rega e lima, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com OO, do nascente com PP, do sul LL e do poente com QQ, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.842 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o n.º 00000, a fls. 136 v.º do Livro B-118; e d) L..............L, prédio rústico de terreno de cultivo, com água de rega e lima, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte, sul e poente com LL (sucessores) e do nascente com QQ, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.855 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o n.º 00000, a fls 137 do Livro B.118. . 2.1.3. Os Autores EE e mulher são, por sua vez, donos e legítimos possuidores do imóvel seguinte: LEIRA ............, de terreno de cultivo, com água de rega e lima, prédio rústico sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com OO e do nascente, sul e poente com LL (sucessores), inscrito na matriz rústica sob o art.º 3840 e não descrito na Conservatória do Registo Predial. 2.1.4. A Ré II é, por sua vez, dona e legítima possuidora do seguinte imóvel – E..............., prédio rústico de terreno de cultivo, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com SS, do nascente com limites de Godinhaços, do sul com os Autores CC e mulher, e do poente com SS e prédio urbano, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.803 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o n.º 0000000........ 2.1.5. Que, há mais de vinte e de trinta anos ininterruptos, por si ou por si e legítimos antecessores, vem possuindo, detendo e fruindo, arando-o e cultivando-o, dele extraindo e fazendo seus, com exclusão de outrem, todos os frutos, proveitos, utilidades e interesses, quer materiais quer civis, suportando-lhe os encargos, dele cuidando e tratando, mantendo-o demarcado e cuidado; o que sempre fez à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém, publica e pacificamente e sem qualquer interrupção até hoje, dia após dia, mês após mês, ano após ano; com ânimo de quem é dono e exerce direitos próprios correspondentes; sempre convencida, hoje como quando dele tomou posse, que não lesa e nunca lesou direitos de outrem. 2.1.6. Acontece, porém, que, por contrato titulado em escritura outorgada, no Terceiro Cartório Notarial de Braga, a 15 de Fevereiro de 2002, de que se junta fotocópia aqui dada por reproduzida, a Ré II doou à Ré GG toda a água existente no seu prédio identificado no artº 26º para ser utilizada no prédio da donatária nessa mesma escritura referido. 2.1.7. Após o que, em meados desse mesmo ano, os Réus GG e marido procederam no indicado prédio da doadora à abertura de um poço, com alguns metros de profundidade. 2.1.8. Graves e profundos são os danos morais que essa actuação desrespeitadora dos seus direitos lhes provoca, já que os traz desgostosos e profundamente revoltados. 2.1.9. No prédio a que se alude em J) existem as seguintes três nascentes e explorações de águas: a) Junto ao seu canto noroeste, a pequena distância da casa da mesma Ré, uma nascente captada através de escavação e pequena mina rateira, no socalco da leira superior desse prédio, e que verte directamente para uma pequena poça, cavada no solo do próprio prédio, com bordos em pedra e terrão; b) Sensivelmente a meio do prédio, uma nascente captada através de mina a céu aberto com cerca de cinco metros de comprimento e pequena mina rateira escavada no muro que socalca e serve de suporte à leira do meio; c) Uma terceira nascente, captada através de mina rateira, com soleira, capeada a pedra e aberta na base do muro que, a sul, serve de suporte à terceira e última leira do prédio, ou seja à leira que se situa em plano inferior. 2.1.10. Todas essas nascentes foram exploradas e captadas, no prédio onde se situam, por antecessores remotos dos Autores e demais consortes, proprietários de terrenos e prédios rústicos situados nos lugares de Vilela e de S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, e no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, ambas comarca de Vila Verde. 2.1.11. Antecessores esses que levaram a cabo todas as obras necessárias, fizeram as escavações, abriram as minas e construíram as poças referidas através de regos e aque-dutos que cavaram e deixaram abertos e se acham no prédio ou a partir do prédio onde as nascente existem, fizeram daí derivar, para sua utilização na irrigação dos seus respectivos prédios, as águas dessas três nascentes. 2.1.12. Que assim fizeram encaminhar para a chamada “P............”, grande presa de águas, situada no lugar de S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, comarca de Vila Verde. 2.1.13. Essa, encravada entre a estrada municipal que vai de Pedregais ao Gontinho, o caminho público de S. Mamede à Igreja, o caminho público do Casal e uma pequena porção de terreno baldio. 2.1.14 Foi cavada no solo, com paredes em pedra dos lados nascente, sul e poente e escavada na rocha do lado norte. 2.1.15. Foi ali construída, em tempos que excedem a memória dos vivos, seguramente há muito mais de cem anos, por antecessores remotos dos Autores e de actuais diversos proprietários de terrenos e prédios rústicos situados nos lugares de Vilela e S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, e do lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, ambas comarca de Vila Verde. 2.1.16. Antecessores esses que a construíram e a passaram a usar para nela armazenarem e represarem as águas captadas, além de outras, nas três nascentes referidas. 2.1.17. Os Autores, por si e legítimos antecessores, há mais de vinte, de trinta, de cinquenta e de cem anos, ininterruptamente, usam aí represar e armazenar, além de outras, as águas das três nascentes existentes no prédio da Ré II acima referidas. 2.1.18. Que antecessores seus remotos e dos demais consortes da “P............” exploraram, levando a cabo no prédio dessa Ré as correspondentes obras e trabalhos de exploração e captação de águas. 2.1.19. Bem como a pequena poça ou presa referida no quesito 1ª alínea a), e os regos ou aquedutos, em visíveis e permanentes, que dessa pequena poça e das nascentes referidas partem em direcção à “P............”. 2.1.20. Esses regos atravessam o prédio descrito em j) e em aqueduto um caminho público, desembocando directamente na p............. 2.1.21. No prédio onde as nascentes existem, seguem os trajectos apontados na resposta ao quesito 12º, sendo cavados no solo, a céu aberto, até transporem os limites desse prédio e convergindo, já fora dele, num único rego na berma e à margem do caminho público da Igreja que, de norte para sul, atravessa sob o respectivo leito, para desembocar na “P............”. 2.1.22. Há mais de vinte, de trinta, de cinquenta e de cem anos que os Autores, por si e legítimos antecessores, em conjunto com os demais consortes dessas águas, usam a poça referida na resposta à al.ª a) do quesito 1º, para aí represar e armazenar a água da nascente que nela desemboca, e os regos ou aquedutos referidos, que dessa poça e das outras duas nascentes partem, para, depois de as captarem e tomarem no prédio onde elas brotam, conduzirem as águas das três nascentes para a “P............”, onde as fazem armazenar e represar, com vista à irrigação dos seus prédios acima referidos nas al.ª a), c) e h), que com essas águas efectivamente irrigam. 2.1.23. Os AA. por si e seus antecessores, todos os anos procedem à limpeza e conservação, da poça e dos regos, o que tudo, ininterruptamente, vêm fazendo à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém e no ânimo de quem tem e exerce direitos próprios correspondentes. 2.1.24. Os Autores AA e marido participam, todos os anos, ininterruptamente, há mais de vinte, de trinta, de cinquenta e de cem anos, por si e antecessores legítimos, e com os demais Autores e demais consortes, na limpeza, conservação e reparação das poças e dos regos ou aquedutos referidos, usam e em todo esse tempo ininterruptamente sempre usaram todas essas águas na irrigação, na lima como na rega, dos seus prédios referidos na al.ª a). 2.1.25. Fazendo-o, durante todo o ano, para o primeiro deles, de dez em dez dias, alternadamente, do nascer ao pôr-do-sol ou do pôr ao nascer do sol. 2.1.26. E para o segundo, de cinco em cinco dias, do meio-dia ao pôr-do-sol. 2.1.27. Os Autores CC e mulher, que há mais de vinte, de trinta, de cinquenta e de cem anos, por si e antecessores legítimos, participam, também, na limpeza, conservação e reparação das poças e dos regos ou aquedutos, usam, como, em tudo o curso desses lapsos de tempo, ininterruptamente, sempre fizeram, todas as ditas águas na irrigação dos seus prédios acima identificados na al.ª c). 2.1.28. Fazendo-o, durante todo o ano, a) – Na TT.......... - prédio da alínea a) – de dez em dez dias, alternadamente, do pôr-do-sol ao pôr-do-sol do dia seguinte, numa rodada, e do pôr-do--sol às treze horas do dia seguinte, na outra rodada, b) – Na Leira do Cortinhal – prédio da alínea b) – de dez em dez dias, alternadamente, do pôr-do-sol ao nascer do sol do dia seguinte, numa rodada, e do nascer ao pôr-do-sol, Na outra rodada, c) E nas Leiras do Cortinhal – prédios da alínea c) e d) – de quinze em quinze dias, alternadamente, desde o nascer do sol até às treze horas ou desde as treze horas ao pôr-do-sol, e de trinta em trinta dias, desde as treze horas ao pôr-do-sol. 2.1.29. Os Autores EE e mulher, participando com os demais consortes nas tarefas de limpeza, manutenção e reparação das poças e dos regos, usam as águas aqui em causa, durante todo o ano, na irrigação do seu prédio referido e identificado no art.º 19.º, de quinze em quinze dias, desde o pôr-do-sol ao nascer do sol do dia seguinte. 2.1.30. O que vêm ininterruptamente fazendo, por si e antecessores legítimos, há mais de vinte, de trinta e de cinquenta anos. 2.1.31. Tomam e captam as águas das três nascentes e explorações referidas na resposta ao quesito 1º, al.ª a), b) e c), no prédio da Ré II, onde elas brotam e onde são captadas, represando a água da primeira dessas nascentes na poça para onde ela verte, conduzindo-a, a partir dessa poça e das referidas nascentes, através dos regos ou aquedutos acima descritos, em cuja limpeza, conservação e reparação, ano após ano, sempre participaram e participam, para a “P............”, onde as represam ou armazenam, e desta, através de regos ou aquedutos que dela partem, até aos seus prédios acima apontados, 2.1.32. E fazendo tudo isso, por si e antecessores legítimos, há mais de vinte, de trinta e de cinquenta anos, ininterruptamente, à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém; convencidos de que tudo fazem no exercício de direitos correspondentes; alicerçados na construção, em tempos que em muito excedem a memória dos vivos, de todas as obras de captação e condução dessas águas acima descritas, permanentes e visíveis; de cuja limpeza, conservação, manutenção e reparação curam e sempre, em todo o decurso dos lapsos de tempo indicados, ininterruptamente curaram. 2.1.33. O poço foi aberto, por referência às nascentes a que se alude na resposta ao quesito 1º: a) A mais de 20 metros, em relação à nascente referenciada na resposta à al.ª a) do quesito 1º; b) A cerca de 10 metros em relação à nascente referenciada na resposta à al.ª b) do quesito 1º; c) A mais de 20 metros em relação à nascente referenciada na resposta à al.ª c) do quesito 1º. 2.1.34. O poço foi aberto para captar a água existente nesse prédio – descrito na al.ªJ)- e dele derivar, através de canalização em tubo plástico, adrede colocada, para o prédio da donatária referido na escritura de doação, as águas dessas nascentes, cujos caudais fizeram diminuir. 2.1.35. Reduziu o caudal de águas das nascentes referidas na resposta ao quesito 1º, durante todo o ano, em fracção ou proporção não concretamente apurada. 2.1.36. Diminuiu o caudal dessas águas ficando os Autores praticamente impedidos de irrigar os seus prédios no Verão, porque, sendo essas águas a principal fonte de “alimentação” da “P............”, esta não chega a tomar o volume necessário a que a água chegue com caudais minimamente aceitáveis àqueles prédios. 2.1.37. Perdendo-se a muito pouca água, que ainda chega à “P............” no embebimento das paredes da poça, que nunca consegue encher, e nos regos ou aquedutos que, a partir dela, a conduzem aos prédios dos Autores. 2.1.38. Mesmo no tempo da lima, sofrem séria diminuição dos caudais das suas águas. 2.1.39. Os prédios dos AA. estão afectos a culturas arvenses de regadio e à produção de erva e pasto. 2.1.40. Os AA. estão desgostosos e revoltados. 2.1.41. Foi pedida e deferida a inspecção judicial ao local - fl. 101 e 370. 2.1.42. No início do julgamento, o Tribunal deslocou-se ao local, verificando a localização das nascentes minas e poça - fl. 370. 2.1.43. Na ocasião, encontravam-se presentes os mandatários das partes - fl. 370. 2.1.44. Foi solicitada uma perícia, mas foi desconsiderada por despacho de fl. 325, atenta a falta de pagamento dos preparos para despesas. 2.1.45. No relatório de fls. 295 a 298, concluiu-se que, por desconhecimento da realidade anterior, não era possível determinar se, com a abertura do poço, foram diminuídos os caudais das nascentes. 2.2. O Direito. Nos termos do preceituado nos artsº 660º nº 2, 684º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal. Nesta conformidade e considerando também a natureza jurídica da matéria versada, cumpre focar os seguintes pontos: - Da alegada nulidade – ausência de auto a que alude o artigo 615º do Código de Processo Civil. - Da pretensa contradição entre os fundamentos e a decisão e condenação além do pedido. - Da suficiência e idoneidade da prova produzida tendo em linha de conta o decidido. Da ilicitude do comportamento dos RR. 2.2.1. Da alegada nulidade do acórdão – ausência de auto a que alude o artigo 615º do Código de Processo Civil. Recorrem os RR. do Acórdão da Relação de Guimarães que confirmou parcialmente a decisão de 1ª instância nos termos do Relatório do presente aresto. E fazem-no arguindo à partida nulidades processuais praticadas. Na verdade consta do processo que foi levada a cabo pelo Tribunal de 1ª instância uma inspecção ao local, não tendo contudo sido elaborado auto da diligência “em que se registem todos os elementos úteis para o exame e decisão da causa” – artigo 615º do Código de Processo Civil. A necessidade deste auto é tanto mais relevante quanto é certo que foi também em tal prova que se basearam algumas das respostas em matéria de facto. Poderá definir-se com “nulidade” qualquer desvio do formalismo processual à qual corresponde a anulação do acto, desde que relevante e possa influir no exame e decisão da causa. A arguição desta nulidade é de regulamentação residual cabendo na previsão do artigo 205º do Código de Processo Civil “se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”. Ora, no caso em análise, a parte encontrava-se no local da inspecção devidamente representada por Advogado, como se pode ver da respectiva acta a fls. , cabendo-lhe o ónus de argui-la até o mesma terminar. Não o fazendo terá de considerar-se a referida nulidade como sanada[1]. De qualquer forma e mesmo que se propendesse (de forma incorrecta) para a solução de que a acta não poderia ser elaborada in loco por falta de meios, o prazo para a arguição da nulidade contar-se-ia, em todo o caso, depois do dia em que depois de cometida a nulidade a parte interveio no processo, sendo certo que interveio posteriormente em várias audiências de julgamento realizadas em 3 de Novembro 2008 tendo-se mantido inerte o seu Exmo. mandatário. Assim sendo, improcedem nesta parte as considerações dos recorrentes. 2.2.2. Da pretensa contradição entre os fundamentos e a decisão e condenação além do pedido. Considerou a sentença da primeira instância que “os factos provados permitem concluir que os AA. adquiriram o direito de propriedade por usucapião das águas de três nascentes que existem no prédio descrito no artigo 26º da Petição, propriedade da D......” e “considera-se assim que se mostram reunidos os pressupostos para aquisição do direito por usucapião – artigos 1390º nº 2, 1251º, 1287º e 1296º do Código Civil”. Perante tal conclusão entendem os RR. que “nem os AA. peticionam a propriedade das águas subterrâneas que nascem nas nascentes sitas no prédio da Ré D...... nem dos factos alegados na PI e dados como provados pode resultar o direito de propriedade”. A não considerar-se a existência de nulidade de contradição entre os fundamentos e a decisão – artigo 668º nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil – sempre estaríamos perante uma condenação além do pedido, o que consubstanciaria a nulidade prevista pela alínea e) do citado preceito legal. Decidindo: Existe contradição entre os fundamentos e a conclusão, vício de índole formal - quando a conclusão do silogismo judiciário não se coaduna com o teor das premissas. Ora a decisão de 1ª instância inclinou-se para a conclusão que a factualidade em crise se subsumia no direito de propriedade da água – aderindo, embora sem o mencionar, à tese de Guilherme Moreira segundo a qual o direito à água que nasce em prédio alheio é sempre um direito de propriedade e não de servidão[2]; Já o Acórdão da Relação, mau grado concorde na generalidade com o decidido em 1ª instância, propende para a conclusão de que o caso em análise configura um direito de servidão de águas - cfr. fls. 472, último parágrafo; sem nos prendermos no debate desta matéria, diremos que “Sobre uma água existente ou nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos distintos de situações: “o direito de propriedade”, sempre que, desintegrada a água da propriedade superficiária, o seu titular pode usá-la, fruí-la e dispor dela livremente; e “o direito de servidão”, quando, continuando a água a pertencer ao dono do solo ou de um outro prédio, se concede a terceiro a possibilidade de aproveitá-la, em função das necessidades de um prédio diferente. Existe, porém, uma profunda diferença entre estes dois direitos, tanto no seu conteúdo como na sua dimensão ou extensão: no primeiro caso, há um direito pleno e, em princípio, ilimitado, sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo apenas possibilita ao seu titular efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante[3]. No que sob o ponto de vista substancial releva é que, independentemente da caracterização do direito peticionado, os AA. alegaram e provou-se que, por si e antecessores, sempre usaram a água por períodos de tempo definidos (5 em 5 dias, 10 em 10 dias, 15 em 15 dias) e apenas para irrigação dos prédios que previamente identificaram, o que aponta para a conclusão de que estaremos perante um direito de servidão que foi o que o Acórdão da Relação pretendeu indiscutivelmente dizer, mau grado tivesse sido pouco feliz da forma utilizada; (julga-se improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida embora com a fundamentação supra), não concretizando de forma clara (mas só na parte final decisória) o direito (de servidão) que seria o corolário lógico de toda a sua argumentação; de qualquer modo é nesse sentido que irá a decisão deste recurso, não só porque é inequivocamente a que se pretendia proferir em 2ª instância mas também porque é a que se nos afigura correcta perante os factos provados, lei aplicável, bem como com o primado da verdade material sobre as estritas formalidades legais. De qualquer modo e revertendo à problemática formal da contradição entre os fundamentos e a conclusão já se pode ver que o aludido vício não existe. É que se bem repararmos os AA. na sua Petição Inicial, após exporem a causa de pedir solicitam apenas que lhes seja concedido o direito à água sem mencionarem em concreto qual o direito dali resultante, sendo perfeitamente concebível como vimos configurar com os factos a existência in casu de um direito de servidão dos AA. como foi o entendimento do Tribunal da Relação que confirmou a sentença da 1ª instância mas ressalvou o que disse na fundamentação onde se refere que “os AA. são pois beneficiários de um direito de servidão do uso da água que brota das nascentes supra-referidas e não proprietários da mesma”. Não há pois, pelas razões aduzidas, o vício a que se reporta o artigo 668º nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil. Quanto à segunda nulidade (condenação além do pedido), também as razões expendidas em prol da sua verificação não têm melhor sorte. Como se pode concluir, cotejando o pedido formulado na PI com o decidido na 1ª instância constata-se como vimos, que os Autores se quedam no pedido de condenação de reconhecimento do direito sem o mencionarem em concreto[4], pelo que o impetrado comporta formalmente quer o reconhecimento do direito de servidão de água sobre os prédios que identifica, quer o do direito de propriedade da água dos mesmos. Improcedem assim as considerações dos RR. 2.2.3. Da suficiência e idoneidade da prova produzida tendo em linha de conta o decidido. Da ilicitude do comportamento dos RR. Insurgem-se os RR. contra o decidido no tocante à conclusão de que o caudal das nascentes haver diminuído após a abertura do poço, baseando-se esse juízo em prova testemunhal, sendo certo que em sua óptica tal conclusão só poderia ser possível com recurso à prova pericial. Os RR. não têm razão. No nosso direito vigora o regime da “prova livre”, sendo certo que, em princípio, o Tribunal pode fundamentar a sua decisão nas provas que julgue idóneas para tanto. Aliás, deverá dizer-se que é mesmo razoável que a conclusão referida se baseie em testemunhas; é que estas conhecendo o local estão especialmente habilitadas para aquilatar a situação anterior e posterior à abertura do poço podendo assim atestar se houve ou não diminuição do caudal. Acresce que o Tribunal não se baseou apenas na prova testemunhal, já que foi realizada inspecção judicial que in loco se pode inteirar de algum modo da problemática que nos ocupa. Por outro lado e como pode ver-se do 1º volume se tivesse havido uma maior colaboração processual por parte dos RR. não teria provavelmente sido proferido o despacho de fls. a dar sem efeito a prova pericial requerida pelos AA.[5] No mais diremos que não cabe dentro dos poderes deste Supremo Tribunal apreciar a matéria de facto e censurar as conclusões a que chegaram as instâncias. Entrando no fundo da questão sustentam os RR. a licitude do seu procedimento aquando da abertura do poço. Invocam para tanto o estatuído no artigo 1394º nº 2 do Código Civil o qual dispõe que “Sem prejuízo do disposto no artigo 1396º, a diminuição do caudal de qualquer água pública ou particular, em consequência da exploração de água subterrânea, não constitui violação de direitos de terceiro, excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais”. E assim, porque a diminuição do caudal nunca teria ocorrido através dos meios previstos no normativo supracitado sempre a licitude do procedimento dos RR. estaria assegurada. É que a abertura de um poço não implica necessariamente a captação por meio de infiltrações provocadas e não naturais que o normativo supracitado prevê. Vejamos: Está provado que os AA. possuem direito à água das três nascentes sitas no prédio dos RR. tendo adquirido o mesmo por usucapião como se pode concluir pelos factos provados – artigo 1390º do Código Civil. E também se prova que os RR. não se limitaram abriram um poço no seu prédio para captar a água existente nesse prédio; foram mais longe; “dele fizeram derivar através de canalização em tubo plástico adrede colocada para o prédio da donatária referido na escritura de doação, as águas dessas nascentes, cujos caudais fizeram diminuir” (Ponto 2.1.34 da matéria provada) Assim sendo, o seu comportamento cabe na previsão da parte final do nº 1 do artigo 1394º quando estatui que “É lícito ao proprietário procurar águas subterrâneas no seu prédio, por meio de poços ordinários ou artesianos, minas ou quaisquer escavações, contanto que não prejudique direitos que terceiro haja adquirido por título justo”. É bem certo que o nº 2 do mencionado preceito legal estabelece que “sem prejuízo do disposto no artigo 1396º a diminuição do caudal de qualquer água pública ou particular em consequência da exploração de água subterrânea não constitui violação do direito de terceiros (…)” mas logo a seguir refere: “excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais”. Ora no caso concreto a ilicitude do comportamento dos RR. não reside apenas na derivação através de tudo de plástico das águas das nascentes cujo caudal os RR. fizeram diminuir. Dos factos provados, nomeadamente do ponto 2.1.34. constata-se que “O poço foi aberto para captar a água existente nesse prédio – descrito na al.ªJ)- e dele derivar, através de canalização em tubo plástico, adrede colocada, para o prédio da donatária referido na escritura de doação, as águas dessas nascentes, cujos caudais fizeram diminuir”. Ora tal circunstância afecta o direito que os Autores haviam adquirido sobre aquelas águas muito antes dos donatários; e não se diga que o nº 2 do artigo 1094º legitima a tese dos RR.; como bem explicam Pires de Lima e Antunes Varela, a introdução do normativo em análise veio apenas esclarecer dúvidas suscitadas no âmbito do direito quanto ao aproveitamento de águas subterrâneas com o interesse de terceiros que podem ser prejudicados com essa actividade, afirmando que o proprietário tem o direito de captar aquelas águas existentes no seu prédio, excepcionando todavia o caso de esse captação se fazer por meio de infiltrações provocadas e não naturais[6]. Mas não é propriamente o caso de que nos ocupamos; o que aqui releva é que os AA. tinham o direito à água e esse foi violado[7]; o poço aberto capta as águas das nascentes fazendo-as diminuir; e o poço que sugará tais águas é uma peça de um complexo (considerando a canalização) ilícito que objectivamente desvia das águas para o prédio dos RR. e que faz diminuir as nascentes; assim a condenção dos RR. não se pode confinar à eliminação dos aludidos tubos de plástico já que a sucção das nascentes permanecerá com a manutenção do poço. Destarte muito embora seja lícito aos RR. procurarem água em terreno seu, essa licitude termina a partir do momento em que se prova a lesão ilegítima de direitos alheios. Assim também neste particular o decidido pelas instâncias terá que ser mantido. Do exposto resulta que se mantém o decidido, mas com a diversa caracterização do direito à água por parte dos AA., que como vimos, a própria Relação entendeu e bem como sendo de servidão. Poderá em suma concluir-se o seguinte: 1) A falta de elaboração de auto de inspecção ao local – artigo 615º do Código de Processo Civil - constitui nulidade que se considera em princípio sanada se não for arguida pela parte representada no acto. 2) Concluindo-se de forma inequívoca que o Tribunal da Relação propendia acertadamente para a qualificação de um determinado direito como sendo “servidão de águas” e não de propriedade, mau grado não o tenha explicitado na conclusão do acórdão, não está o Supremo Tribunal de Justiça impedido de assim o considerar na decisão a proferir, tanto mais que tal qualificação não surge como cerne da controvérsia. 3) Provado que os RR. ao abrirem um poço e dele derivarem, através de canalização, a água para um prédio assim fazendo diminuir os caudais das nascentes a que os AA. tinham direito está correcta a decisão na medida em que manda eliminar o aludido poço e canalização. 3. DECISÃO. Pelo exposto decide-se o seguinte: Nega-se a revista: No entanto e precisando o que dissemos condenam-se os RR.: - A reconhecerem aos Autores o direito de servidão às águas das três nascentes a que se alude na resposta ao quesito 1º e para os prédios referidos nos artigos 1º, 9º e 16º onerando o prédio da Ré D....... - A reconhecerem os direitos de servidão e presa e de aqueduto para os prédios enunciados onerando o prédio da Ré D....... - A respeitarem esses direitos, nada fazer em seu detrimento e a repor o status quo ante anterrando, atuindo e eliminando completamente o poço e todas as obras feitas no prédio da Ré D...... para dele derivar águas em detrimento das três nascentes referidas e conduzi-las ao prédio das donatária. - A pagarem uma indemnização por danos morais a fixar em liquidação. Custas pelos RR. Lisboa, 19 de Abril de 2012 Távora Vítor (Relator) Sérgio Poças Granja da Fonseca _____________________________ [1] Sufragamos assim o entendimento das decisões de 2ª instância, a saber da Rel. Porto de 25-09-2001 08-11-2001 e 2-12-2008 da Rel. de Coimbra 26-02-2008 in www.dgsi.pt. [2] Guilherme Moreira “As Águas no Direito Civil Português” II, nº 3. Pires de Lima “Lições de Direito Civil (Direitos Reais) coligidas por David Augusto Fernandes Coimbra Editora 1958, pags. 389 ss. [3] Cfr. o lapidar Ac. deste STJ de 20-1-2010 in Bases da DGSI e Henrique de Mesquita “Direitos Reais” Coimbra policopiadas. [4] No intuito de contornarem a problemática da opção por uma das correntes doutrinais sobre a qualificação do direito às águas; uma que entende que é sempre de propriedade e nunca de servidão o direito às águas particulares e outra que a admite. [5] Não chegando, ao contrário do que se sugere o respectivo relatório, a ser usado na decisão da matéria de facto, como se pode ver da respectiva fundamentação. [6] Cfr. Ac. deste STJ de 25 de Maio de 1982 in BMJ 317, 262 e da Rel de Évora de 26-3-1987 in CJ Ano XII, Tomo 2, pags. 290 ss. [7] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela “Código Civil Anotado III, 2ª Edição maxime pags. 323 ss; Rodrigues Bastos “Notas ao Código Civil” 1997 Rei dos Livros pags. 156. e Cândido de Pinho “As Águas no direito Civil” Almedina, Coimbra pags. 147.

Sumário

I- A falta de elaboração de auto de inspecção ao local – art. 615.º do CPC - constitui nulidade que se considera em princípio sanada se não for arguida pela parte representada no acto.

II- Concluindo-se de forma inequívoca que o Tribunal da Relação propendia acertadamente para a qualificação de um determinado direito como sendo “servidão de águas” e não de propriedade, mau grado não o tenha explicitado na conclusão do acórdão, não está o STJ impedido de assim o considerar na decisão a proferir, tanto mais que tal qualificação não surge como cerne da controvérsia.

III- Provado que os RR. ao abrirem um poço e dele derivarem, através de canalização, a água para um prédio, assim fazendo diminuir os caudais das nascentes a que os AA. tinham direito, está correcta a decisão na medida em que manda eliminar o aludido poço e canalização.

Texto Integral

1. RELATÓRIO.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.

AA e BB; CC e DD; EE e FF intentaram a presente acção com processo ordinário contra GG e HH; II, pedindo que estes sejam condenados a:

i) Reconhecerem, para os prédios daqueles, o direito às águas de três nascentes, existentes no prédio da Ré D......, onerando-o em conformidade;

ii) Reconhecerem para os mesmos prédios, onerando o prédio da Ré D......, os direitos de servidão de presa e aqueduto invocados no articulado inicial;

iii) Respeitarem esses direitos, a nada fazerem em seu detrimento e a repor o “status quo ante”, aterrando, atuindo e eliminando, completamente o poço e todas as obras feitas no prédio da apelante D......, para dele derivarem águas em detrimento das três nascentes e conduzi-las ao prédio da donatária;

iv) Pagarem aos apelados a indemnização por perdas e danos que vier a liquidar-se.

Alegaram, em síntese, que são donos de vários prédios, que identificam, sendo que estes sempre foram irrigados pelas águas de três nascentes existentes no prédio da Ré D...... (em período que definem), pois os antecessores dos AA. e demais consortes levaram a cabo a obras necessárias ao apresamento e armazenamento das ditas águas, para os fins de irrigação, pelo que adquiriram o direito a essas águas com os direitos acessórios que especificam.

Terminaram dizendo que, por escritura pública de 15.02.2002, a Ré D...... doou à Ré GG toda água existente no seu prédio e que esta e o marido procederam à abertura de um poço, a pequena distância das nascentes, procurando captar os veios que as abastecem o que reduziu o caudal das nascentes para metade numa e para menos de um quinto nas restantes duas o que lhes causou danos, materiais e morais, cujo ressarcimento peticionam.

Os RR. contestaram alegando, em síntese, que as nascentes são duas e não três, que sempre respeitaram e respeitarão os direitos dos demais consortes, mas que estes não podem pedir mais do que o que têm e, impugnam a descrição que os AA. fazem da repartição da água.

Quanto ao poço, alegam ser o mesmo um buraco, de 5 m de profundidade, que não se encontra argolado ou cimentado, e que nele tem colocado um tubo, não se encontrando o mesmo perto de qualquer das nascente e não tendo influência no caudal das mesmas que, de qualquer modo, diminui substancialmente no Verão.

Terminam impugnando os prejuízos alegados pelos AA.

Foi proferida sentença julgando a acção parcialmente procedente e condenando os RR. a:

- Reconhecerem aos AA. o direito às águas de três nascentes a que se alude na resposta ao quesito 1º para os prédios referidos nos artsº 1º, 9º e 16º, onerando o prédio da Ré D......;

- Reconhecerem os direitos de servidão de presa e aqueduto, para os prédios enunciados, onerando o prédio da R D......;

- Respeitarem esses direitos, a nada fazer em seu detrimento e a repor o status quo ante, aterrando, atuindo e eliminando, completamente, o poço e todas as obras feitas no prédio da Ré D......, para dele derivarem águas em detrimento das três nascentes e conduzi-las ao prédio da donatária;

- Pagarem uma indemnização por danos morais, a fixar em liquidação.

Os RR. Apelaram de tal decisão tendo contudo o Tribunal de 2ª instância confirmado o decidido, mau grado com outra fundamentação.

De novo inconformados recorrem, agora de revista, os RR. tendo pedido que se revogue o acórdão em crise.

Foram para tanto apresentadas as seguintes,

Conclusões.

1) A obrigatoriedade de ser lavrado auto, quando ocorra inspecção ao local, resulta do preceituado no artº 615° do C.P.C

2) A matéria de facto dada como provada assentou, segundo consta do despacho que a decidiu, nomeadamente, na diligência de inspecção ao local.

3) A não elaboração de auto consubstancia uma nulidade, nos termos do art° 201° n° l do C.P.C., uma vez que o acto omitido influi no exame da causa.

4) Os recorrentes só se aperceberam da inexistência do auto quando preparavam as presentes alegações.

5) Apesar de o mandatário dos RR. ter presenciado a inspecção, não podia saber que não seria lavrado auto , nem saber exactamente o que se faria constar (ou não) de tal auto, pelo que não se encontrava ultrapassado o prazo da invocação de tal irregularidade/nulidade.

6) Deverá ordenar-se a anulação de todo o processado posterior ao momento em que o auto deveria ser lavrado, o que cremos leva à inevitável anulação da inspecção realizada, do julgamento e da decisão proferida.

7) Consta da decisão de primeira instância, mantida pela Relação, que: "Os factos provados permitem concluir que os AA. adquiriram o direito de propriedade, por usucapião, das águas das três nascentes que existem no prédio descrito no art° 26° da petição, propriedade da R. D.......", e que "Considera-se, assim, que se mostram reunidos os pressupostos para a aquisição do direito por usucapião - art° 1390°/2, 1251°, 1287° e 1296° CC."

8) Nem os AA. peticionam a propriedade das águas subterrâneas que nascem, nas nascentes sitas no prédio da Ré D......, nem dos factos alegados na P.I. e dados como provados pode resultar o direito de propriedade.

9) Os AA. alegam que, para os prédios que identificam, têm direito às águas das três nascentes, sitas no prédio da Ré D......, em certos dias e horas.

10) O acórdão recorrido reconhece aos AA., para os prédios identificados, o direito às águas (nos dias e horas por eles indicados e que constam da matéria assente), onerando o prédio da Ré D

11) Os factos alegados pelos AA., e dados como provados, não poderiam levar à condenação dos RR. a reconhecer o direito de propriedade dos AA. sobre as águas das nascentes identificadas.

12) Resulta da matéria alegada pelos AA., e dada como provada, que o direito invocado se refere ao aproveitamento da água das nascentes existentes no prédio da R. D......, durante períodos de tempo limitados (vejas resposta ao quesito 17° - de dez em dez dias, alternadamente, do nascer ao pôr do sol ou do pôr do sol ao nascer -, ao quesito 18° - de cinco em cinco dias, do meio dia ao pôr do sol -, e do quesito 20°) e a favor de prédios determinados.

13) Ao serem alegados factos correspondentes a um direito de servidão de água, e bem assim darem-se como provados tais factos, não podem condenar-se os RR. a reconhecer o direito de propriedade dos AA., como foi feito, sob pena de ocorrer, como ocorre, manifesta oposição entre os fundamentos e a própria decisão.

14) Aliás, é o próprio acórdão da Relação que refere (pag. 18/20) que "os AA. nunca reivindicaram a propriedade da água, mas apenas a constituição de servidão sobre a mesma."

15) Sendo que, simultaneamente refere que "o M° Juiz "a quo" entendeu que a factualidade provada integrava o conceito de propriedade da água e condenou em conformidade." (pag. 15/20).

16) A oposição entre os fundamentos e a decisão é uma das causas de nulidade da decisão proferida, nos termos do art° 668° n° 1 c).

17) A não existir a alegada oposição (entre fundamentos e decisão), sempre estaríamos perante um caso de condenação além do pedido, tendo em conta que, os factos alegados pelos AA. bem como o seu pedido não se referem à propriedade da água das nascentes (bastando ver que as reclamadas águas se destinam só a alguns prédios e em dias e horas determinadas, como ficou demonstrado), mas sim a um eventual direito de servidão.

18) A condenação além do pedido, ou em objecto diverso do pedido, está vedada ao tribunal, nos termos do art° 661° n° 1 do C.P.C., o que a acontecer acarretará a nulidade da sentença, nos termos do art° 668° n° 1 e) do C.P.C:

19) O tribunal recorrido fundamentou as respostas positivas aos quesitos 29° a 34° nos depoimentos das testemunhas indicadas pelos AA. que, segundo o tribunal recorrido, "concluíram que após a abertura do poço, as águas começaram a reduzir de tal forma que o seu caudal não permitia recolher água em volume suficiente, na p............, para proceder à rega."

20) O depoimentos das testemunhas dos RR. não foram valorados, por "...sem qualquer comprovação técnica,... sendo que as meras conjecturas não são relevantes para afastar a credibilidade do depoimento das testemunhas dos RR

21) A questão do nexo de causalidade entre a abertura de um poço e a diminuição do caudal de água das nascentes é seguramente uma questão técnica e sobre a qual nenhuma das testemunhas inquiridas manifestou estar tecnicamente habilitada a depor

22) As testemunhas podem atestar a diminuição do caudal de água das nascentes em causa, mas o seu depoimento não pode ser considerado como único meio de prova para atestar que a diminuição do caudal de água das nascentes se ficou a dever à abertura de um poço, por se tratar de um juízo técnico.

23) O princípio da “livre apreciação da prova” (art° 396° do C.C. e 655 ° do CPC) não permite, na nossa opinião, uma tão grande amplitude que possa permitir ao tribunal basear a sua fundamentação e convicção, com o depoimento de testemunhas (que até nem revelaram quaisquer conhecimentos técnicos).

24) Ao considerar como único fundamento (meio de prova) para julgar provados os quesitos 29 a 34 os depoimentos das testemunhas dos AA. o tribunal viola o princípio da livre apreciação da prova, por dele fazer uma interpretação sem limites.

25) Os AA. alegaram que a diminuição do caudal das nascentes se ficou a dever à abertura do poço, por isso, o ónus de tal prova cabia-lhes - art° 342° do C.C. e 516° do C.P.C., devendo a dúvida ser decidida em favor dos RR

26) O tribunal "a quo" contentou-se, para dar como assente a causalidade (entre a abertura do poço e a diminuição do caudal das nascentes) com os depoimentos de testemunhas que afirmaram que "após a abertura do poço, as águas começaram a reduzir" (também estas, tal qual as dos RR., sem qualquer comprovação técnica).

27) O facto apurado (com recurso a testemunhas sem qualquer habilitação) de que as águas começaram a reduzir, após a abertura do poço, não é, só por si, suficiente para se aferir do nexo de causalidade entre a abertura do poço e a redução do caudal de água das nascentes.

28) Sendo a matéria de facto apurada (quanto ao nexo de causalidade) insuficiente para a decisão que veio a tomar-se, carecem de fundamentação as respostas aos quesitos 29º a 34° da B.I. (art° 653° e 668° 1 b) do CPC), que, como tal deverão ser anuladas e/ou substituídas por outras em sentido diverso, isto é, julgando tais quesitos como "não provados"

29) Não é verdade os RR. afirmarem que a prova testemunhal é insuficiente para se decidir sobre uma questão técnica como é a diminuição do caudal de água (cfr. pag. 17/20);

30) O que os RR. afirmam é que é insuficiente a prova testemunhal para decidir a questão técnica do nexo de causalidade entre a abertura do poço e a diminuição do caudal da água, o que são "coisas" bem diferentes.

31) O acórdão da Relação sustenta a sua decisão com base numa perícia "inexistente" (pag. 17/20) já que a "perícia" realizada foi considerada sem valor provatório e mandada desentranhar, por despacho de fls... com a ref 000000000.

32) O acórdão da Relação não podia, como o fez, sustentar a sua decisão em provas "inexistentes", o que torna a decisão nula.

33) Refere o n° 2 do art° 1394° do C.C.: Sem prejuízo do disposto no artigo 1396º, a diminuição do caudal de qualquer águas pública ou particular, em consequência da exploração de água subterrânea, não constitui violação de direitos de terceiro, excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais."

34) Está assente a propriedade do prédio onde as nascentes se encontram (Ré D......)

35) Está assente estarmos perante águas particulares que nascem no prédio da Ré D

36) Nos termos do art° 1394° nº 2 do C.C. é estabelecido o princípio da livre exploração de águas subterrâneas.

É excepção à regra da liberdade exploratória do proprietário, consignada na parte final do n.°2 do art° 1394° C.C., a que determina que cada proprietário só pode explorar, para além das aí estagnadas ou armazenadas, as águas que, infiltrando-se naturalmente, atinjam o seu prédio, os veios que naturalmente o alcancem ou atravessem, não lhe sendo lícito, por constituir violação de direitos de terceiro, provocar artificialmente o desvio das águas que se encontrem ou passem em prédio vizinho, à superfície ou no subsolo.

37) Não demonstrado esse desvio, terá, por força do disposto nos artsº 342° C.Civ. e 516° CPC, que considerar-se lícita a sua actuação, por exercido nos seus limites normais o seu direito de exploração e aproveitamento de veios subterrâneos; e como dizia o artº l3° do Código de Seabra, "quem, em conformidade com a lei, exerce o próprio direito não responde pelos prejuízos que possam resultar desse mesmo exercício".

38) Ainda que obra humana, a abertura de um poço não implica necessariamente a captação por meio de infiltrações provocadas e não naturais que o n° 2° do artº l394° proíbe.

39) Como se refere no Ac. do STJ de 22/06/2004: "Não há, pois, violação dos direitos de terceiro no caso de diminuição de caudal em razão de captação se esta apenas abranger as águas dos veios que naturalmente atravessam o prédio e as que nele se infiltrarem naturalmente. Mas ocorre a violação de direitos de terceiro se a referida captação abranger as águas artificialmente infiltradas por desvio de corrente, nascente ou veio subterrâneo existente em prédio vizinho, porque é proibida ao dono do prédio a fruição de elementos que se situem para além dos limites objectivos do seu direito de propriedade, (ver tb Ac. STJ de 25/05/82 BMJ, 317, pags. 262 ss) "

40) Uma vez que não resulta da matéria de facto provada que a diminuição do caudal de água das nascentes seja efectivamente consequência da exploração levada a cabo pelos RR., em termos de constituir captação feita por meio de infiltrações provocadas, ou seja, não naturais, o mesmo é dizer, que essa captação exorbite do subsolo do prédio do mesmo, sendo a água desviada artificialmente de prédios vizinhos, assim ficando claro que o problema não se põe em relação às águas que atinjam naturalmente o prédio do captante.

41) Nada resulta, pois, dos autos no sentido de que os RR. tenham aberto o poço de forma ilícita, uma vez que o fizeram nos termos do previsto no n° 2 do art° 1394° do C.C., o que, só por si, levaria ao naufrágio do pedido formulado pelos AA

42) Não constituindo a abertura do poço necessariamente uma captação por meio de infiltrações provocadas e não naturais, não vemos como estariam os RR. impedidos de proceder à abertura do poço, face à norma do n° 2 do art° 1394° n°2 do C.C.

43) A abertura do poço, por parte dos RR. foi-o de forma legal.

44) Sem prescindir de tudo quanto acabou de se alegar e concluir, só admitiríamos como hipótese abstractamente possível que o tribunal pudesse ordenar a retirada do tubo, adrede colocado, e que conduz água para a habitação da Ré GG e marido, mas nunca o aterrar, atuir ou eliminar o poço.

44) A decisão recorrida viola (ou não aplica correctamente) os normativos vertidos nos artigos 615°. 201°, 668n° 1 b), c) e e), 661 n°l, 655°, 516° e 653° do C.P.C. e 342°, 396° e 1394° do C. Civil.

Contra-alegaram os apelados pugnando pela confirmação do julgado.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTOS.

Com interesse para a decisão da causa encontram-se provados os seguintes,

2.1. Factos.

2.1.1. Os Autores AA e marido, BB, são donos e legítimos possuidores dos seguintes prédios rústicos:

a) C.... ou M...., prédio rústico de terreno lavradio, com água de lima e rega, situado no lugar de S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com caminho de S. Mamede, do nascente e sul BB e do poente com JJ e KK, inscrito na matriz rústica sob o art.º 189 e não descrito na Conservatória do Registo Predial;

b) L... DA M..... ou M...., prédio rústico de terreno lavradio, com água de rega e lima, situado no lugar de S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com caminho de S. Mamede à Igreja, do nascente com o Ribeiro de S. Mamede, do sul com caminho de Vilela e do poente com BB, inscrito na matriz rústica sob o art.º 188 e não descrito na Conservatória do Registo Predial.

2.1.2. Os Autores CC ou CC e mulher, DD, são donos e possuidores legítimos dos seguintes imóveis:

a) TT.......... ou C........., prédio rústico de terreno de cultivo com água de rega e lima, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte e nascente com LL, sucessores, do sul com caminho de S. Mamede a Godinhaços e do poente com MM, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.853 e não descrito na Conserva-tória do Registo Predial;

b) L................, prédio rústico de terreno de cultivo, com água de rega e lima, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com NN, do sul e nascente com caminho de S. Mamede a Godinhaços e do poente com CC, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.852 e não descrito na Conservatória do Registo Predial;

c) L............, prédio rústico de terreno de cultivo, com água de rega e lima, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com OO, do nascente com PP, do sul LL e do poente com QQ, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.842 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o n.º 00000, a fls. 136 v.º do Livro B-118; e

d) L..............L, prédio rústico de terreno de cultivo, com água de rega e lima, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte, sul e poente com LL (sucessores) e do nascente com QQ, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.855 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o n.º 00000, a fls 137 do Livro B.118.

. 2.1.3. Os Autores EE e mulher são, por sua vez, donos e legítimos possuidores do imóvel seguinte:

LEIRA ............, de terreno de cultivo, com água de rega e lima, prédio rústico sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com OO e do nascente, sul e poente com LL (sucessores), inscrito na matriz rústica sob o art.º 3840 e não descrito na Conservatória do Registo Predial.

2.1.4. A Ré II é, por sua vez, dona e legítima possuidora do seguinte imóvel – E..............., prédio rústico de terreno de cultivo, sito no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, comarca de Vila Verde, a confrontar do norte com SS, do nascente com limites de Godinhaços, do sul com os Autores CC e mulher, e do poente com SS e prédio urbano, inscrito na matriz rústica sob o art.º 3.803 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Verde sob o n.º 0000000

2.1.5. Que, há mais de vinte e de trinta anos ininterruptos, por si ou por si e legítimos antecessores, vem possuindo, detendo e fruindo, arando-o e cultivando-o, dele extraindo e fazendo seus, com exclusão de outrem, todos os frutos, proveitos, utilidades e interesses, quer materiais quer civis, suportando-lhe os encargos, dele cuidando e tratando, mantendo-o demarcado e cuidado; o que sempre fez à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém, publica e pacificamente e sem qualquer interrupção até hoje, dia após dia, mês após mês, ano após ano; com ânimo de quem é dono e exerce direitos próprios correspondentes; sempre convencida, hoje como quando dele tomou posse, que não lesa e nunca lesou direitos de outrem.

2.1.6. Acontece, porém, que, por contrato titulado em escritura outorgada, no Terceiro Cartório Notarial de Braga, a 15 de Fevereiro de 2002, de que se junta fotocópia aqui dada por reproduzida, a Ré II doou à Ré GG toda a água existente no seu prédio identificado no artº 26º para ser utilizada no prédio da donatária nessa mesma escritura referido.

2.1.7. Após o que, em meados desse mesmo ano, os Réus GG e marido procederam no indicado prédio da doadora à abertura de um poço, com alguns metros de profundidade.

2.1.8. Graves e profundos são os danos morais que essa actuação desrespeitadora dos seus direitos lhes provoca, já que os traz desgostosos e profundamente revoltados.

2.1.9. No prédio a que se alude em J) existem as seguintes três nascentes e explorações de águas:

a) Junto ao seu canto noroeste, a pequena distância da casa da mesma Ré, uma nascente captada através de escavação e pequena mina rateira, no socalco da leira superior desse prédio, e que verte directamente para uma pequena poça, cavada no solo do próprio prédio, com bordos em pedra e terrão;

b) Sensivelmente a meio do prédio, uma nascente captada através de mina a céu aberto com cerca de cinco metros de comprimento e pequena mina rateira escavada no muro que socalca e serve de suporte à leira do meio;

c) Uma terceira nascente, captada através de mina rateira, com soleira, capeada a pedra e aberta na base do muro que, a sul, serve de suporte à terceira e última leira do prédio, ou seja à leira que se situa em plano inferior.

2.1.10. Todas essas nascentes foram exploradas e captadas, no prédio onde se situam, por antecessores remotos dos Autores e demais consortes, proprietários de terrenos e prédios rústicos situados nos lugares de Vilela e de S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, e no lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, ambas comarca de Vila Verde.

2.1.11. Antecessores esses que levaram a cabo todas as obras necessárias, fizeram as escavações, abriram as minas e construíram as poças referidas através de regos e aque-dutos que cavaram e deixaram abertos e se acham no prédio ou a partir do prédio onde as nascente existem, fizeram daí derivar, para sua utilização na irrigação dos seus respectivos prédios, as águas dessas três nascentes.

2.1.12. Que assim fizeram encaminhar para a chamada “P............”, grande presa de águas, situada no lugar de S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, comarca de Vila Verde.

2.1.13. Essa, encravada entre a estrada municipal que vai de Pedregais ao Gontinho, o caminho público de S. Mamede à Igreja, o caminho público do Casal e uma pequena porção de terreno baldio.

2.1. 14 Foi cavada no solo, com paredes em pedra dos lados nascente, sul e poente e escavada na rocha do lado norte.

2.1.15. Foi ali construída, em tempos que excedem a memória dos vivos, seguramente há muito mais de cem anos, por antecessores remotos dos Autores e de actuais diversos proprietários de terrenos e prédios rústicos situados nos lugares de Vilela e S. Mamede, da freguesia de Godinhaços, e do lugar de S. Mamede, da freguesia de D........, ambas comarca de Vila Verde.

2.1.16. Antecessores esses que a construíram e a passaram a usar para nela armazenarem e represarem as águas captadas, além de outras, nas três nascentes referidas.

2.1.17. Os Autores, por si e legítimos antecessores, há mais de vinte, de trinta, de cinquenta e de cem anos, ininterruptamente, usam aí represar e armazenar, além de outras, as águas das três nascentes existentes no prédio da Ré II acima referidas.

2.1.18. Que antecessores seus remotos e dos demais consortes da “P............” exploraram, levando a cabo no prédio dessa Ré as correspondentes obras e trabalhos de exploração e captação de águas.

2.1.19. Bem como a pequena poça ou presa referida no quesito 1ª alínea a), e os regos ou aquedutos, em visíveis e permanentes, que dessa pequena poça e das nascentes referidas partem em direcção à “P............”.

2.1.20. Esses regos atravessam o prédio descrito em j) e em aqueduto um caminho público, desembocando directamente na p

2.1.21. No prédio onde as nascentes existem, seguem os trajectos apontados na resposta ao quesito 12º, sendo cavados no solo, a céu aberto, até transporem os limites desse prédio e convergindo, já fora dele, num único rego na berma e à margem do caminho público da Igreja que, de norte para sul, atravessa sob o respectivo leito, para desembocar na “P............”.

2.1.22. Há mais de vinte, de trinta, de cinquenta e de cem anos que os Autores, por si e legítimos antecessores, em conjunto com os demais consortes dessas águas, usam a poça referida na resposta à al.ª a) do quesito 1º, para aí represar e armazenar a água da nascente que nela desemboca, e os regos ou aquedutos referidos, que dessa poça e das outras duas nascentes partem, para, depois de as captarem e tomarem no prédio onde elas brotam, conduzirem as águas das três nascentes para a “P............”, onde as fazem armazenar e represar, com vista à irrigação dos seus prédios acima referidos nas al.ª a), c) e h), que com essas águas efectivamente irrigam.

2.1.23. Os AA. por si e seus antecessores, todos os anos procedem à limpeza e conservação, da poça e dos regos, o que tudo, ininterruptamente, vêm fazendo à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém e no ânimo de quem tem e exerce direitos próprios correspondentes.

2.1.24. Os Autores AA e marido participam, todos os anos, ininterruptamente, há mais de vinte, de trinta, de cinquenta e de cem anos, por si e antecessores legítimos, e com os demais Autores e demais consortes, na limpeza, conservação e reparação das poças e dos regos ou aquedutos referidos, usam e em todo esse tempo ininterruptamente sempre usaram todas essas águas na irrigação, na lima como na rega, dos seus prédios referidos na al.ª a).

2.1.25. Fazendo-o, durante todo o ano, para o primeiro deles, de dez em dez dias, alternadamente, do nascer ao pôr-do-sol ou do pôr ao nascer do sol.

2.1.26. E para o segundo, de cinco em cinco dias, do meio-dia ao pôr-do-sol.

2.1.27. Os Autores CC e mulher, que há mais de vinte, de trinta, de cinquenta e de cem anos, por si e antecessores legítimos, participam, também, na limpeza, conservação e reparação das poças e dos regos ou aquedutos, usam, como, em tudo o curso desses lapsos de tempo, ininterruptamente, sempre fizeram, todas as ditas águas na irrigação dos seus prédios acima identificados na al.ª c).

2.1.28. Fazendo-o, durante todo o ano,

a) – Na TT.......... - prédio da alínea a) – de dez em dez dias, alternadamente, do pôr-do-sol ao pôr-do-sol do dia seguinte, numa rodada, e do pôr-do--sol às treze horas do dia seguinte, na outra rodada,

b) – Na Leira do Cortinhal – prédio da alínea b) – de dez em dez dias, alternadamente, do pôr-do-sol ao nascer do sol do dia seguinte, numa rodada, e do nascer ao pôr-do-sol,

Na outra rodada,

c) E nas Leiras do Cortinhal – prédios da alínea c) e d) – de quinze em quinze dias, alternadamente, desde o nascer do sol até às treze horas ou desde as treze horas ao pôr-do-sol, e de trinta em trinta dias, desde as treze horas ao pôr-do-sol.

2.1.29. Os Autores EE e mulher, participando com os demais consortes nas tarefas de limpeza, manutenção e reparação das poças e dos regos, usam as águas aqui em causa, durante todo o ano, na irrigação do seu prédio referido e identificado no art.º 19.º, de quinze em quinze dias, desde o pôr-do-sol ao nascer do sol do dia seguinte.

2.1.30. O que vêm ininterruptamente fazendo, por si e antecessores legítimos, há mais de vinte, de trinta e de cinquenta anos.

2.1.31. Tomam e captam as águas das três nascentes e explorações referidas na resposta ao quesito 1º, al.ª a), b) e c), no prédio da Ré II, onde elas brotam e onde são captadas, represando a água da primeira dessas nascentes na poça para onde ela verte, conduzindo-a, a partir dessa poça e das referidas nascentes, através dos regos ou aquedutos acima descritos, em cuja limpeza, conservação e reparação, ano após ano, sempre participaram e participam, para a “P............”, onde as represam ou armazenam, e desta, através de regos ou aquedutos que dela partem, até aos seus prédios acima apontados,

2.1.32. E fazendo tudo isso, por si e antecessores legítimos, há mais de vinte, de trinta e de cinquenta anos, ininterruptamente, à vista e com conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém; convencidos de que tudo fazem no exercício de direitos correspondentes; alicerçados na construção, em tempos que em muito excedem a memória dos vivos, de todas as obras de captação e condução dessas águas acima descritas, permanentes e visíveis; de cuja limpeza, conservação, manutenção e reparação curam e sempre, em todo o decurso dos lapsos de tempo indicados, ininterruptamente curaram.

2.1.33. O poço foi aberto, por referência às nascentes a que se alude na resposta ao quesito 1º:

a) A mais de 20 metros, em relação à nascente referenciada na resposta à al.ª a) do quesito 1º;

b) A cerca de 10 metros em relação à nascente referenciada na resposta à al.ª b) do quesito 1º;

c) A mais de 20 metros em relação à nascente referenciada na resposta à al.ª c) do quesito 1º.

2.1.34. O poço foi aberto para captar a água existente nesse prédio – descrito na al.ªJ)- e dele derivar, através de canalização em tubo plástico, adrede colocada, para o prédio da donatária referido na escritura de doação, as águas dessas nascentes, cujos caudais fizeram diminuir.

2.1.35. Reduziu o caudal de águas das nascentes referidas na resposta ao quesito 1º, durante todo o ano, em fracção ou proporção não concretamente apurada.

2.1.36. Diminuiu o caudal dessas águas ficando os Autores praticamente impedidos de irrigar os seus prédios no Verão, porque, sendo essas águas a principal fonte de “alimentação” da “P............”, esta não chega a tomar o volume necessário a que a água chegue com caudais minimamente aceitáveis àqueles prédios.

2.1.37. Perdendo-se a muito pouca água, que ainda chega à “P............” no embebimento das paredes da poça, que nunca consegue encher, e nos regos ou aquedutos que, a partir dela, a conduzem aos prédios dos Autores.

2.1.38. Mesmo no tempo da lima, sofrem séria diminuição dos caudais das suas águas.

2.1.39. Os prédios dos AA. estão afectos a culturas arvenses de regadio e à produção de erva e pasto.

2.1.40. Os AA. estão desgostosos e revoltados.

2.1.41. Foi pedida e deferida a inspecção judicial ao local - fl. 101 e 370.

2.1.42. No início do julgamento, o Tribunal deslocou-se ao local, verificando a localização das nascentes minas e poça - fl. 370.

2.1.43. Na ocasião, encontravam-se presentes os mandatários das partes - fl. 370.

2.1.44. Foi solicitada uma perícia, mas foi desconsiderada por despacho de fl. 325, atenta a falta de pagamento dos preparos para despesas.

2.1.45. No relatório de fls. 295 a 298, concluiu-se que, por desconhecimento da realidade anterior, não era possível determinar se, com a abertura do poço, foram diminuídos os caudais das nascentes.

2.2. O Direito.

Nos termos do preceituado nos artsº 660º nº 2, 684º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal. Nesta conformidade e considerando também a natureza jurídica da matéria versada, cumpre focar os seguintes pontos:

- Da alegada nulidade – ausência de auto a que alude o artigo 615º do Código de Processo Civil.

- Da pretensa contradição entre os fundamentos e a decisão e condenação além do pedido.

- Da suficiência e idoneidade da prova produzida tendo em linha de conta o decidido. Da ilicitude do comportamento dos RR.

2.2.1. Da alegada nulidade do acórdão – ausência de auto a que alude o artigo 615º do Código de Processo Civil.

Recorrem os RR. do Acórdão da Relação de Guimarães que confirmou parcialmente a decisão de 1ª instância nos termos do Relatório do presente aresto. E fazem-no arguindo à partida nulidades processuais praticadas. Na verdade consta do processo que foi levada a cabo pelo Tribunal de 1ª instância uma inspecção ao local, não tendo contudo sido elaborado auto da diligência “em que se registem todos os elementos úteis para o exame e decisão da causa” – artigo 615º do Código de Processo Civil. A necessidade deste auto é tanto mais relevante quanto é certo que foi também em tal prova que se basearam algumas das respostas em matéria de facto.

Poderá definir-se com “nulidade” qualquer desvio do formalismo processual à qual corresponde a anulação do acto, desde que relevante e possa influir no exame e decisão da causa. A arguição desta nulidade é de regulamentação residual cabendo na previsão do artigo 205º do Código de Processo Civil “se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o acto não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”. Ora, no caso em análise, a parte encontrava-se no local da inspecção devidamente representada por Advogado, como se pode ver da respectiva acta a fls. , cabendo-lhe o ónus de argui-la até o mesma terminar. Não o fazendo terá de considerar-se a referida nulidade como sanada[1].

De qualquer forma e mesmo que se propendesse (de forma incorrecta) para a solução de que a acta não poderia ser elaborada in loco por falta de meios, o prazo para a arguição da nulidade contar-se-ia, em todo o caso, depois do dia em que depois de cometida a nulidade a parte interveio no processo, sendo certo que interveio posteriormente em várias audiências de julgamento realizadas em 3 de Novembro 2008 tendo-se mantido inerte o seu Exmo. mandatário.

Assim sendo, improcedem nesta parte as considerações dos recorrentes.

2.2.2. Da pretensa contradição entre os fundamentos e a decisão e condenação além do pedido.

Considerou a sentença da primeira instância que “os factos provados permitem concluir que os AA. adquiriram o direito de propriedade por usucapião das águas de três nascentes que existem no prédio descrito no artigo 26º da Petição, propriedade da D......” e “considera-se assim que se mostram reunidos os pressupostos para aquisição do direito por usucapião – artigos 1390º nº 2, 1251º, 1287º e 1296º do Código Civil”. Perante tal conclusão entendem os RR. que “nem os AA. peticionam a propriedade das águas subterrâneas que nascem nas nascentes sitas no prédio da Ré D...... nem dos factos alegados na PI e dados como provados pode resultar o direito de propriedade”.

A não considerar-se a existência de nulidade de contradição entre os fundamentos e a decisão – artigo 668º nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil – sempre estaríamos perante uma condenação além do pedido, o que consubstanciaria a nulidade prevista pela alínea e) do citado preceito legal.

Decidindo: Existe contradição entre os fundamentos e a conclusão, vício de índole formal - quando a conclusão do silogismo judiciário não se coaduna com o teor das premissas. Ora a decisão de 1ª instância inclinou-se para a conclusão que a factualidade em crise se subsumia no direito de propriedade da água – aderindo, embora sem o mencionar, à tese de Guilherme Moreira segundo a qual o direito à água que nasce em prédio alheio é sempre um direito de propriedade e não de servidão[2]; Já o Acórdão da Relação, mau grado concorde na generalidade com o decidido em 1ª instância, propende para a conclusão de que o caso em análise configura um direito de servidão de águas - cfr. fls. 472, último parágrafo; sem nos prendermos no debate desta matéria, diremos que “Sobre uma água existente ou nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos distintos de situações: “o direito de propriedade”, sempre que, desintegrada a água da propriedade superficiária, o seu titular pode usá-la, fruí-la e dispor dela livremente; e “o direito de servidão”, quando, continuando a água a pertencer ao dono do solo ou de um outro prédio, se concede a terceiro a possibilidade de aproveitá-la, em função das necessidades de um prédio diferente.

Existe, porém, uma profunda diferença entre estes dois direitos, tanto no seu conteúdo como na sua dimensão ou extensão: no primeiro caso, há um direito pleno e, em princípio, ilimitado, sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo apenas possibilita ao seu titular efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante[3].

No que sob o ponto de vista substancial releva é que, independentemente da caracterização do direito peticionado, os AA. alegaram e provou-se que, por si e antecessores, sempre usaram a água por períodos de tempo definidos (5 em 5 dias, 10 em 10 dias, 15 em 15 dias) e apenas para irrigação dos prédios que previamente identificaram, o que aponta para a conclusão de que estaremos perante um direito de servidão que foi o que o Acórdão da Relação pretendeu indiscutivelmente dizer, mau grado tivesse sido pouco feliz da forma utilizada; (julga-se improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida embora com a fundamentação supra), não concretizando de forma clara (mas só na parte final decisória) o direito (de servidão) que seria o corolário lógico de toda a sua argumentação; de qualquer modo é nesse sentido que irá a decisão deste recurso, não só porque é inequivocamente a que se pretendia proferir em 2ª instância mas também porque é a que se nos afigura correcta perante os factos provados, lei aplicável, bem como com o primado da verdade material sobre as estritas formalidades legais.

De qualquer modo e revertendo à problemática formal da contradição entre os fundamentos e a conclusão já se pode ver que o aludido vício não existe. É que se bem repararmos os AA. na sua Petição Inicial, após exporem a causa de pedir solicitam apenas que lhes seja concedido o direito à água sem mencionarem em concreto qual o direito dali resultante, sendo perfeitamente concebível como vimos configurar com os factos a existência in casu de um direito de servidão dos AA. como foi o entendimento do Tribunal da Relação que confirmou a sentença da 1ª instância mas ressalvou o que disse na fundamentação onde se refere que “os AA. são pois beneficiários de um direito de servidão do uso da água que brota das nascentes supra-referidas e não proprietários da mesma”.

Não há pois, pelas razões aduzidas, o vício a que se reporta o artigo 668º nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil.

Quanto à segunda nulidade (condenação além do pedido), também as razões expendidas em prol da sua verificação não têm melhor sorte. Como se pode concluir, cotejando o pedido formulado na PI com o decidido na 1ª instância constata-se como vimos, que os Autores se quedam no pedido de condenação de reconhecimento do direito sem o mencionarem em concreto[4], pelo que o impetrado comporta formalmente quer o reconhecimento do direito de servidão de água sobre os prédios que identifica, quer o do direito de propriedade da água dos mesmos.

Improcedem assim as considerações dos RR.

2.2.3. Da suficiência e idoneidade da prova produzida tendo em linha de conta o decidido. Da ilicitude do comportamento dos RR.

Insurgem-se os RR. contra o decidido no tocante à conclusão de que o caudal das nascentes haver diminuído após a abertura do poço, baseando-se esse juízo em prova testemunhal, sendo certo que em sua óptica tal conclusão só poderia ser possível com recurso à prova pericial.

Os RR. não têm razão. No nosso direito vigora o regime da “prova livre”, sendo certo que, em princípio, o Tribunal pode fundamentar a sua decisão nas provas que julgue idóneas para tanto. Aliás, deverá dizer-se que é mesmo razoável que a conclusão referida se baseie em testemunhas; é que estas conhecendo o local estão especialmente habilitadas para aquilatar a situação anterior e posterior à abertura do poço podendo assim atestar se houve ou não diminuição do caudal. Acresce que o Tribunal não se baseou apenas na prova testemunhal, já que foi realizada inspecção judicial que in loco se pode inteirar de algum modo da problemática que nos ocupa.

Por outro lado e como pode ver-se do 1º volume se tivesse havido uma maior colaboração processual por parte dos RR. não teria provavelmente sido proferido o despacho de fls. a dar sem efeito a prova pericial requerida pelos AA.[5]

No mais diremos que não cabe dentro dos poderes deste Supremo Tribunal apreciar a matéria de facto e censurar as conclusões a que chegaram as instâncias.

Entrando no fundo da questão sustentam os RR. a licitude do seu procedimento aquando da abertura do poço. Invocam para tanto o estatuído no artigo 1394º nº 2 do Código Civil o qual dispõe que “Sem prejuízo do disposto no artigo 1396º, a diminuição do caudal de qualquer água pública ou particular, em consequência da exploração de água subterrânea, não constitui violação de direitos de terceiro, excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais”. E assim, porque a diminuição do caudal nunca teria ocorrido através dos meios previstos no normativo supracitado sempre a licitude do procedimento dos RR. estaria assegurada. É que a abertura de um poço não implica necessariamente a captação por meio de infiltrações provocadas e não naturais que o normativo supracitado prevê.

Vejamos:

Está provado que os AA. possuem direito à água das três nascentes sitas no prédio dos RR. tendo adquirido o mesmo por usucapião como se pode concluir pelos factos provados – artigo 1390º do Código Civil. E também se prova que os RR. não se limitaram abriram um poço no seu prédio para captar a água existente nesse prédio; foram mais longe; “dele fizeram derivar através de canalização em tubo plástico adrede colocada para o prédio da donatária referido na escritura de doação, as águas dessas nascentes, cujos caudais fizeram diminuir” (Ponto 2.1.34 da matéria provada)

Assim sendo, o seu comportamento cabe na previsão da parte final do nº 1 do artigo 1394º quando estatui que “É lícito ao proprietário procurar águas subterrâneas no seu prédio, por meio de poços ordinários ou artesianos, minas ou quaisquer escavações, contanto que não prejudique direitos que terceiro haja adquirido por título justo”. É bem certo que o nº 2 do mencionado preceito legal estabelece que “sem prejuízo do disposto no artigo 1396º a diminuição do caudal de qualquer água pública ou particular em consequência da exploração de água subterrânea não constitui violação do direito de terceiros (…)” mas logo a seguir refere: “excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais”. Ora no caso concreto a ilicitude do comportamento dos RR. não reside apenas na derivação através de tudo de plástico das águas das nascentes cujo caudal os RR. fizeram diminuir. Dos factos provados, nomeadamente do ponto 2.1.34. constata-se que “O poço foi aberto para captar a água existente nesse prédio – descrito na al.ªJ)- e dele derivar, através de canalização em tubo plástico, adrede colocada, para o prédio da donatária referido na escritura de doação, as águas dessas nascentes, cujos caudais fizeram diminuir”. Ora tal circunstância afecta o direito que os Autores haviam adquirido sobre aquelas águas muito antes dos donatários; e não se diga que o nº 2 do artigo 1094º legitima a tese dos RR.; como bem explicam Pires de Lima e Antunes Varela, a introdução do normativo em análise veio apenas esclarecer dúvidas suscitadas no âmbito do direito quanto ao aproveitamento de águas subterrâneas com o interesse de terceiros que podem ser prejudicados com essa actividade, afirmando que o proprietário tem o direito de captar aquelas águas existentes no seu prédio, excepcionando todavia o caso de esse captação se fazer por meio de infiltrações provocadas e não naturais[6]. Mas não é propriamente o caso de que nos ocupamos; o que aqui releva é que os AA. tinham o direito à água e esse foi violado[7]; o poço aberto capta as águas das nascentes fazendo-as diminuir; e o poço que sugará tais águas é uma peça de um complexo (considerando a canalização) ilícito que objectivamente desvia das águas para o prédio dos RR. e que faz diminuir as nascentes; assim a condenção dos RR. não se pode confinar à eliminação dos aludidos tubos de plástico já que a sucção das nascentes permanecerá com a manutenção do poço. Destarte muito embora seja lícito aos RR. procurarem água em terreno seu, essa licitude termina a partir do momento em que se prova a lesão ilegítima de direitos alheios. Assim também neste particular o decidido pelas instâncias terá que ser mantido.

Do exposto resulta que se mantém o decidido, mas com a diversa caracterização do direito à água por parte dos AA., que como vimos, a própria Relação entendeu e bem como sendo de servidão.

Poderá em suma concluir-se o seguinte:

1) A falta de elaboração de auto de inspecção ao local – artigo 615º do Código de Processo Civil - constitui nulidade que se considera em princípio sanada se não for arguida pela parte representada no acto.

2) Concluindo-se de forma inequívoca que o Tribunal da Relação propendia acertadamente para a qualificação de um determinado direito como sendo “servidão de águas” e não de propriedade, mau grado não o tenha explicitado na conclusão do acórdão, não está o Supremo Tribunal de Justiça impedido de assim o considerar na decisão a proferir, tanto mais que tal qualificação não surge como cerne da controvérsia.

3) Provado que os RR. ao abrirem um poço e dele derivarem, através de canalização, a água para um prédio assim fazendo diminuir os caudais das nascentes a que os AA. tinham direito está correcta a decisão na medida em que manda eliminar o aludido poço e canalização.

3. DECISÃO.

Pelo exposto decide-se o seguinte:

Nega-se a revista:

No entanto e precisando o que dissemos condenam-se os RR.:

- A reconhecerem aos Autores o direito de servidão às águas das três nascentes a que se alude na resposta ao quesito 1º e para os prédios referidos nos artigos 1º, 9º e 16º onerando o prédio da Ré D

- A reconhecerem os direitos de servidão e presa e de aqueduto para os prédios enunciados onerando o prédio da Ré D

- A respeitarem esses direitos, nada fazer em seu detrimento e a repor o status quo ante anterrando, atuindo e eliminando completamente o poço e todas as obras feitas no prédio da Ré D...... para dele derivar águas em detrimento das três nascentes referidas e conduzi-las ao prédio das donatária.

- A pagarem uma indemnização por danos morais a fixar em liquidação.

Custas pelos RR.

Lisboa, 19 de Abril de 2012

Távora Vítor (Relator)

Sérgio Poças

Granja da Fonseca

[1] Sufragamos assim o entendimento das decisões de 2ª instância, a saber da Rel. Porto de 25-09-2001 08-11-2001 e 2-12-2008 da Rel. de Coimbra 26-02-2008 in www.dgsi.pt.

[2] Guilherme Moreira “As Águas no Direito Civil Português” II, nº 3. Pires de Lima “Lições de Direito Civil (Direitos Reais) coligidas por David Augusto Fernandes Coimbra Editora 1958, pags. 389 ss.

[3] Cfr. o lapidar Ac. deste STJ de 20-1-2010 in Bases da DGSI e Henrique de Mesquita “Direitos Reais” Coimbra policopiadas.

[4] No intuito de contornarem a problemática da opção por uma das correntes doutrinais sobre a qualificação do direito às águas; uma que entende que é sempre de propriedade e nunca de servidão o direito às águas particulares e outra que a admite.

[5] Não chegando, ao contrário do que se sugere o respectivo relatório, a ser usado na decisão da matéria de facto, como se pode ver da respectiva fundamentação.

[6] Cfr. Ac. deste STJ de 25 de Maio de 1982 in BMJ 317, 262 e da Rel de Évora de 26-3-1987 in CJ Ano XII, Tomo 2, pags. 290 ss.

[7] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela “Código Civil Anotado III, 2ª Edição maxime pags. 323 ss; Rodrigues Bastos “Notas ao Código Civil” 1997 Rei dos Livros pags. 156. e Cândido de Pinho “As Águas no direito Civil” Almedina, Coimbra pags. 147.

Referências Legais

Legislação Nacional

CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 1390.º, 1394.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 205.º, 615.º, 668.º, N.º1, ALÍNEA C).

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 25/5/1982, BMJ 317, 262;
-DE 20/1/2010, EM WWW.DGSI.PT.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
-DE 26/02/2008, EM WWW.DGSI.PT .
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
-DE 26-3-1987, CJ ANO XII, TOMO 2, PÁGS. 290 E SS..
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
-DE 25/09/2001, 08/11/2001 E 2/12/2008, EM WWW.DGSI.PT;

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