0640988 - Tribunal da Relação do Porto

O artº 40 do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, continua a reger os casos de consumo de droga não convertidos em contra-ordenações.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

O digno Procurador-Adjunto, não se conformando com o despacho de rejeição de acusação proferido a 9/6/2005 (fls 67- 71), em que é arguido B………., vem dele interpor recurso para este tribunal, sendo que na respectiva motivação formulou as seguintes conclusões:

1. Nos presentes autos foi deduzida acusação contra o arguido B………, pela prática de um crime de detenção de estupefacientes para consumo próprio, p. e p. pelo artº 40.°, nº 2 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01, porquanto, no dia 25 de Julho de 2004, cerca das 01h30, quando o arguido B………. se encontrava no interior do estabelecimento «C……….», sito no ………., na Rua .., nº …, em Espinho, o arguido detinha consigo, no interior de um bolso, uma barra de cor castanha que, depois de analisada, revelou ser canabis (resina), com o peso líquido de 10,624g, produto esse que o arguido destinava ao seu consumo.

O arguido B………. detinha o produto estupefaciente destinando-o ao seu consumo, sabendo quais eram as suas características, natureza e efeitos estupefacientes e que a sua posse, detenção e consumo são proibidos por lei, tendo agido livre e conscientemente e sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

2. Por decisão de 09.06.05, o Mmo. Juiz do tribunal a quo rejeitou a acusação proferida, por manifestamente infundada, uma vez que os factos nela descritos não constituem crime.

3. Discordamos, porém, do teor e fundamentos de tal decisão.

4. Com a entrada em vigor da Lei nº 30/00, de 29.11, o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao Dec.-Lei 15/93, de 22.01, passaram a constituir contra-ordenação -cfr. art°s. 1.° e 2.°, nº 1 da citada Lei.

5. De acordo, todavia, com o artº 2.°, nº 2 da mencionada Lei nº 30/00, "para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias", suscitando-se, deste modo, a questão de saber se quando um indivíduo detém quantidade superior à indicada no nº 2 do citado artigo, destinando tais substâncias ao seu consumo, tal conduta encontra-se ainda abrangida pela Lei nº 30/00 e, assim, constitui uma mera contra-ordenação, se é uma situação integrável nos art°s. 25.° (tráfico de menor gravidade) ou 26.° (traficante-consumidor) do Dec.-Lei nº 15/93, ou, antes, se enquadra no artº 40.°, nº 2 deste último diploma.

6. O artº 40.° do Dec.-Lei nº 15/93 prescreve que "quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a V é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias", acrescentando o nº 2 do mesmo artigo que "se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias".

7. Todavia, o artº 28.° da Lei nº 30/00 determinou a revogação do artº 40.°, excepto quanto ao cultivo, e o artº 41.° do Dec.-Lei nº 15/93, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o regime nela fixado.

8. Tem sido entendimento de alguma doutrina e já significativa jurisprudência, a cujos argumentos aderimos, que tal conduta deve ser integrada no art.º 40.°, nº 2 do Dec.-Lei nº 15/93, socorrendo-se do disposto no artº 9.° do Cód. Civil e, assim, de uma interpretação restritiva do citado artº 28.° da Lei nº 30/00, circunscrevendo-se a revogação constante daquele preceito às situações que são abrangidas pela contra-ordenação prevista no artº 2.° daquela Lei, mantendo-se em tudo mais a norma do art.º 40.° do Dec.-Lei nº 15/93.

9. Têm sido, ainda, preconizadas, pelo menos, mais duas orientações: uma, entendendo que todas as situações de consumo, aquisição ou detenção de estupefacientes para consumo constituem contra-ordenação e, outra, aceitando a revogação do artº 40.° do Dec.-Lei nº 15/93 (com excepção do cultivo) e entendendo que o período fixado no artº 2°, n° 2 da Lei n° 30/00 é imperativo, subscrevendo que a detenção de estupefacientes em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante um período superior a 10 dias integra um crime de tráfico.

10. Entendeu o Tribunal "a quo" que tais factos integravam a prática pelo arguido de uma contra-ordenação, p. e p. pelo artº 2.° da Lei nº 30/00, pelo que por tais factos não constituírem crime, rejeitou a acusação.

11. Aderiu, pois, o Mmo. Juiz à tese perfilhada, designadamente, no Ac. da RG de 10.03.03, de que a detenção de produto estupefaciente para consumo constitui sempre contra-ordenação.

12. Entendemos, porém, que tal posição não consagra a melhor solução jurídica para a situação em causa, uma vez que não se compadece com a introdução no já citado nº 2 do artº 2.° da Lei nº 30/2000 da limitação ao consumo dos 10 dias.

13. Antes, deverá entender-se que o artº 40.° do Dec.-Lei nº 15/93 continua a reger os casos de consumo não convertidos em contra-ordenações, face àquela que nos parece necessária interpretação excludente da verificação, nestas situações, do crime privilegiado do artº 25.° do Dec.-Lei nº 15/93 e, por maioria de razão, do artº 21.° do mesmo diploma.

14. Deveria, assim, ter sido recebida a acusação proferida contra o arguido B………., pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40.°, nº 2 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01.

15. Pelos motivos aduzidos foi violado o disposto nos art°s. 40.°, nº 2 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01,2.° da Lei n.º 30/00, de 29.11, e 311.°, nº 2 do Cód. Proc. Penal.

Termos em que deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, por violadora do disposto nos art°s. 40.°, nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22.01, 2.° da Lei nº 30/00, de 29.11, e 311.°, nº 2 do Cód. Proc. Penal, substituindo-a por outra que receba a acusação deduzida contra o arguido B………. pela prática do crime de consumo de estupefacientes.

Contudo, V. Exas., melhor apreciando, farão

JUSTIÇA

Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta no sentido da procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

A questão a decidir é apenas uma: a da qualificação jurídica da detenção de produto estupefaciente, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, que o arguido destinava ao consumo.

A decisão recorrida entendeu que os factos descritos na acusação integravam a prática pelo arguido de uma contra-ordenação, p. e p. pelo art 2º da Lei 30/2000, pelo que tais factos não constituem crime.

A Lei nº 30/2000, de 29/11, introduziu dificuldades na integração jurídico-penal de condutas relativas ao consumo de estupefacientes (excluído o cultivo de tais substâncias), quando em termos de quantidade, é excedida a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Na verdade, a situação de detenção de estupefacientes em quantidade excedente à necessária para o consumo médio individual durante um período de dez dias, destinando-se o produto a exclusivo consumo do detentor, não é literal e expressamente, contemplada nas disposições constantes e em vigor do DL nº 15/93 e da lei nº 30/2000.

Na vigência da lei nº 30/2000, desenham-se fundamentalmente quatro posições:

Uns sustentam que o artº 40 do DL nº 15/93, de 20/1, continua em vigor para as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, devendo nessa medida a norma revogatória do art 28 da Lei 30/2000 ser interpretada restritivamente de modo a não abranger a aquisição e detenção para consumo de uma quantidade superior à necessária para 10 dias. Apurando-se destino ao consumo, a detenção de quantidade necessária para o consumo durante 10 dias seria punível como contra-ordenação, a partir daí seria punível como crime.

Outros defendem que nos caos de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de 10 dias, também se aplica o regime de mera ordenação social.

Para outros esses factos não são puníveis. Se a quantidade ultrapassa o limite previsto no art 2º, nº 2 da Lei 30/2000, atendendo que o artº 40 do DL nº 15/93, de 22/1 foi revogado, não há nenhuma norma vigente que preveja e puna aquela conduta.

Outros entendem que da conjugação dos arts 21º, 25º e 40 do DL nº 15/93 e dos arts 2º nº 1 e 2 e 28 da Lei nº 30/2000, resulta que as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, é sancionada como um ilícito criminal, seja por via do art 21, seja por via do art 25º seja se estiver reunido o respectivo condicionalismo, por via do art 26º, todos do DL nº 15/93.

Como vemos este é um tema muito polémico. Contudo sempre diremos que acompanhamos a lógica argumentativa da maioria da doutrina e jurisprudência sobre o tema.

Vejamos:

Dispõe o artº 40 do DL nº 15/93 de 22/1 o seguinte:

“1- Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.

2- Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de três dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.

3- No caso do nº 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena”.

Com interesse para o tema em questão temos o art 21 do DL nº 15/93, sob a epígrafe, “Tráfico e outras actividades ilícitas”, estatui no seu nº 1:

“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar,....fizer transitar ou ilicitamente detiver fora dos casos previstos no art 40, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.

Tal como vem referido no Acórdão da Relação do Porto de 11/2/2004 (CJ ano XXIX, Tomo I, pg 215 a 217), “O confronto dos dois preceitos deixa clara a relação de alternatividade entre ambos, sendo evidente que, a despeito da maior ou menor quantidade de produto que o agente detenha, mas apurado que ele se destina apenas ao consumo pelo próprio, cairá a conduta necessariamente no âmbito do art 40º, ficando afastada a possibilidade da sua subsunção no art 21.

É o que decorre naturalmente do nº 2 deste art 40º que contempla a detenção de quantidade excedente à “necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias”, sem, porém, fixar qualquer quantidade máxima a partir da qual se excluísse a sua aplicação. O que necessariamente importa que, à partida, não será pela quantidade mais ou menos elevada que o agente detiver que a aplicação do nº 2 deva ser arredada (o que não significa – mas trata-se de questão diferente – que a quantidade do produto detido, se elevada, não seja factor, porventura decisivo, para o tribunal afastar como seu destino o do consumo pelo próprio agente).

Por outro lado e ainda nessa linha, também não será a quantidade, mais ou menos diminuta, detida pelo agente que fará recusar a aplicação do art 21º e seguintes que ao tráfico se reportam, uma vez afastado que o destino fosse o consumo pelo próprio”.

Assim, à luz destas disposições do DL nº 15/93, apurado que ficou que a droga que o arguido detinha se destinava ao seu próprio consumo, é irrecusável que a conduta em apreço se enquadrava no nº 2 do dito artº 40.

Vejamos em que medida o tratamento desta questão se alterou com a entrada em vigor da Lei 30/2000 de 29/11.

Assim, e no que aqui interessa é de notar que o artº 2º, depois de, no seu nº 1, dizer que constituem contra-ordenação o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações supra referidas estabelece o nº 2, que “para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

Por seu lado o art 28 do referido diploma e no que respeita às normas revogadas refere que “são revogadas o artº 40º, excepto quanto ao cultivo, e ao artº 41º do DL nº 15/93, de 22/1 bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime”.

No caso “sub judice” o arguido detinha estupefaciente excedente à quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias (cf Port. nº 94/96, de 26/3) pelo que se deve ter por excluída a subsunção da sua conduta ao nº 2 do art 2º da Lei 30/2000.

Para conclusão desta questão temos de definir qual o reflexo que a Lei nº 30/2000, nomeadamente, a norma revogatória do seu art 28, teve no âmbito de aplicação do DL nº 15/93 e, assim, como enquadrar agora as condutas – de detenção para consumo próprio – anteriormente abarcadas no nº 2 do art 40, mas que, pela quantidade em causa, se verificou escaparem á directa previsão da nova lei.

No caso vertente temos duas posições: para o recorrente o artº 40.° do Dec.-Lei nº 15/93 continua a reger os casos de consumo não convertidos em contra-ordenações. Por seu turno o despacho recorrido considera que os factos aqui em causa integram a prática pelo arguido de uma contra-ordenação, p. e p. pelo art 2º da lei 30/2000, pelo que tais factos não constituem crime.

Entendemos que a posição defendida pelo Mº Pº oferece uma maior sustentação.

O DL 15/93 estabelecia claramente a distinção “tráfico e outra actividades ilícitas/consumo” traduzida na interligação que o art 21 fazia com o art 40, enquadrando como crime ambos esses tipos de conduta, sendo que, apurado que o cultivo, a aquisição ou a detenção de droga era para consumo próprio, ficaria arredada a possibilidade de se enquadrar a conduta no primeiro desses termos.

Como vem referido no acórdão acima citado a nova Lei não veio alterar substancialmente esses termos da questão, mas apenas pretendeu estabelecer que o consumo ou a aquisição ou detenção para consumo próprio até determinada quantidade (não excedente ao necessário para o consumo médio mensal durante 10 dias) deixaria de ser crime e passaria a mera contra-ordenação.

Portanto, a nova lei deixou intocada uma larga fatia de condutas até então abarcadas pelo art 40º, concretamente o cultivo para consumo (independentemente da quantidade em causa) e a aquisição ou detenção de quantidades superiores ás referidas no nº 2 daquele art 2º, condutas estas que, não fosse os termos da norma revogatória do art 28º da lei nº 30/2000, todos aceitariam continuar abarcadas na previsão daquele art 40º.

Uma das soluções apontadas e que decorreria da aplicação literal do art 28 – que, sem reserva alguma quanto á quantidade de estupefaciente, revogou este art 40º - seria a de remeter para a norma fundamental do art 21º do DL 15/93 todas as condutas de aquisição e detenção para consumo próprio antes abarcada pelo art 40 e que, pela quantidade de estupefaciente, se não enquadravam na previsão do novo diploma.

Esta posição colide frontalmente com as finalidades visadas pela Lei nº 30/2000. Como refere Cristina Líbano Monteiro (Revista de Ciência Criminal, Ano 11, 1º, 89) não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um “doente” a proteger num autêntico traficante, esquecendo-se de acautelar situações que a velha lei acautelava.

Acrescenta ainda que “mais consequente com o espírito do diploma de 2000 será interpretar restritivamente o texto da norma revogadora, o art 28º. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art 40 da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo não convertidos em contra-ordenações. Por outras palavras: mantém-se incólume – o novo legislador não podia ter querido outra coisa – a ideia segundo a qual a quantidade de droga nunca transforma o consumidor em traficante. De outro modo ainda: o tráfico e o consumo são, agora também, tipos alternativos; ou que o art 40, parcialmente revogado, conserva intacta a sua função de delimitar negativamente – através do elemento subjectivo que o caracteriza – o crime de tráfico”.

Como vem referido no acórdão da Relação de Lisboa de 27/3/2003 a questão proposta prefigura a existência de uma lacuna aparente (cfr Prof. Cavaleiro Ferreira in “Curso de Processo penal, I, pg 65) que é uma situação que ao que parece não foi regulada pela lei, mas que efectivamente o é, mediante interpretação. É apenas um caso obscuro que a interpretação esclarece. Assim, não disciplinando o CPP como levar a cabo a interpretação processual penal, esta terá de ser realizada lançando mão dos critérios gerais de interpretação previstos no art 9º do Código Civil, nos termos da qual a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos, o pensamento do legislador, tendo em conta sobretudo a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

O legislador com a norma descriminalizadora não quis transformar um consumidor em traficante quis apenas descriminalizar as situações de menor gravidade (neste sentido, também o ac RELX de 25/2/2003 in CJ XXVII, I, pg 141 e segs).

O art 28º da Lei nº 30/2000 tem de ser interpretado como revogando apenas o art 40º do DL nº 15/93 para os casos que passem a constar desta nova lei, isto é, para toda a detenção ou aquisição de droga para consumo pessoal que não exceda o consumo médio individual para o período de dez dias, mantendo-se para os casos que exceda essa quantidade.

Assim, e pelos fundamentos que atrás tivemos ocasião de formular, pensamos que face à factologia ínsita na acusação deduzida pelo Mº Pº, a conduta do arguido enquadra a tipificação de um crime p. e p. pelo art 40º do DL nº 15/93, pelo qual deverá ser julgado.

Nestes termos, acordam os Juízes desta Secção em conceder provimento ao recurso, determinando a substituição do despacho recorrido por outro, em que recebendo a acusação deduzida contra o arguido B………., determine o prosseguimento dos autos.

Sem custas.

Porto, 24 de Maio de 2006

Alice Fernanda Nascimento dos Santos

Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho

Jacinto Remígeo Meca