Quem foi o relator do acórdão 5792/12.1TDLSB-3?

O relator foi Maria da Graça Santos Silva, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 5792/12.1TDLSB-3?

O acórdão foi proferido em 05 de novembro de 2014.

Acórdão TRL — Nulidades praticadas em sede de inquerito

Sumário

I- Sendo a instrução uma fase jurisdicionalizada do processo, é obrigação competência exclusiva do Juiz de Instrução a apreciação das nulidades insanáveis e/arguidas, relativas a actos, praticados ou omitidos, em fase de inquérito. II- Havendo uma denúncia por crimes conexos, as exigências de promoção processo, pelo Ministério Público e de realização de inquérito só se cumprem forem dirigidas a todos e cada um dos denunciados. III- A situação de conexão permite, e impõe, que se organize um só processo, mas não dispensa que se investiguem todos os factos que deram origem aos distintos processos agregados, relativamente a cada um dos denunciados. IV- Omitida a identificação dos denunciados incertos foi cometida a nulidade insanável de falta de inquérito. V- Tal nulidade reporta-se às situações em que, não obstante queixa participação, ou seja a prática de acto que legitima a intervenção do MP, ele omita prática de quaisquer actos próprios da fase de inquérito. VI- A referida nulidade deve ser conhecida pelo Juiz de Instrução, na fase instrução do processo.

Texto

Acordam os Juízes, em conferência, neste Tribunal: I – Relatório: Por despacho de 10/03/2014, proferido pelo Juiz de Instrução, foi declarada a nulidade do despacho de folhas 191 a 198 dos autos e de todo o processado subsequente. *** Os arguidos A e B recorreram do supra referido despacho, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem: «-I - O inquérito é da exclusiva titularidade do Ministério Público e só permite a intervenção pontual do juiz nos casos expressamente tipificados na lei; -II- Por seu turno, encerrado o inquérito e aberta a instrução, abre-se uma fase autónoma do processado cuja direção radica doravante no juiz de instrução, que, com total autonomia ordena as diligências que tenha por necessárias ao fim dessa fase eventual: proferir decisão instrutória; - III - Do regime legal resulta, pois, que é autónoma a intervenção do Ministério Público no inquérito e do juiz de instrução na fase eventual que se lhe segue; - IV - E se existe autonomia de atuação, não tem fundamento legal qualquer «ordem», nomeadamente do juiz de instrução, para ser cumprida no âmbito do inquérito por quem não deve obediência institucional, nem hierárquica a tal injunção: - V- O juiz de instrução não pode devolver o processo ao Ministério Público para eventual suprimento de uma nulidade de inquérito, como a da falta de constituição de arguidos, e isto muito menos quando o mesmo inquérito foi arquivado por absoluta inexistência de indícios da prática de qualquer crime; - VI - No caso referendado, a Assistente dos autos poderia ter reagido contra o arquivamento, não através de requerimento para abertura da instrução, mas suscitando intervenção hierárquica, o que não fez; - VII - O despacho ora recorrido, ao ter interpretada e aplicada a lei de forma desconforme à que resulta das conclusões supra apontadas, violou, pois, entre outras, as normas jurídicas presentes nos arts. 219°-1 e 32°-5 da CRP; 1º, 2°, 3°-1-c) h) do EMP, aprovado pela L. 60/98 de 27.8; 48°. 53°. 1200-2-d), 122°, 241º, 262°, 263°, 267° a 269°, 278°, 286° e 287°-3, todos do CPP. Termos em que: Devem Vs. Exas. conceder total provimento ao recurso dos ora Arguidos, devendo, em consequência, ser revogado o despacho de fls. 335 a 337 dos autos, datado de 10/03/2014, com todas as consequências legais». *** Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da procedência do recurso, com fundamento em que «tendo-se concluído pela inexistência desta ofensa, não havia fundada suspeita para se prosseguir com um Inquérito contra as pessoas denunciadas como incertas na queixa e mais tarde no requerimento de abertura de instrução, ou seja, as que ocupavam o cargo de director-geral, director-adjunto, sub-director, editor, quer da estação televisiva ..., quer da publicação ...». *** A assistente contra-alegou também, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, com fundamento em que o arquivamento, que se fundou no entendimento de que os factos não constituem crime, é sindicável em termos de instrução, para cuja produção de efeitos é essencial a expurgação da nulidade emergente da não identificação e constituição como arguidos dos co-responsáveis pela prática dos factos. *** Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer declarando a inteira concordância com os termos da contra-motivação apresentada pelo MP. *** *** II- Questões a decidir: Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]). As questões colocadas pelos recorrentes, arguidos, são: - Ilegalidade do despacho, por violação dos princípios autonomia do MP na direcção do inquérito e da separação de poderes entre Juiz e MP, nessa precisa fase e mormente, quanto ao despacho de arquivamento; - Ilegalidade da invocação da nulidade em sede de instrução, pois deveria e poderia ter sido arguida em sede de intervenção hierárquica do MP. O MP coloca a questão da inutilidade da prática dos actos omitidos, uma vez que quando a questão se colocou já havia sido proferido despacho de arquivamento, por se ter entendido que os factos denunciados não constituem crime. *** *** III- Fundamentação de facto: 1- C apresentou queixa, pela prática do crime de difamação, p. e p. pelos artºs 180º, 183º/2 e 184º, do CP, contra A, B, e «incertos, a identificar em sede de inquérito que, no exercício das funções de Director Geral, Director-adjunto, subdirector, editor do ..., do Jornal ... e da Edição da Noite da ..., ou quem concretamente os tenha substituído e que, tendo tomado conhecimento do teor das noticias em causa, e podendo, não se tenha oposto à sua emissão», Miguel ..., António ... e «incertos, a identificar em sede de inquérito que, no exercício das funções de Director- adjunto, subdirector, editor da revista ..., ou quem concretamente os tenha substituído e que, tendo tomado conhecimento do teor das notícias em causa, e podendo, não se tenha oposto à sua publicação». 2- Terminou a queixa pedindo que «recebida esta queixa, se digne ordenar as diligências necessárias para instauração do respectivo procedimento criminal contra os denunciados, - A, pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal bem como dos artigos 30º e 31º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa). - B, pela prática de um crime de difamação agravado, p, e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.2 por remissão para o art. 132.2, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como do artigo 30º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa); - Incertos, a identificar em sede de inquérito que, no exercício das funções de Director Geral, Director-adjunto, subdirector, editor do ..., do Jornal ... e da Edição da Noite da ..., ou quem concretamente os tenha substituído e que, tendo tomado conhecimento do teor das noticias em causa, e podendo, não se tenha oposto à sua emissão pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como dos artigos 30º e 31º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa). - MIGUEL ..., pela prática de um crime de difamação agravado, p, e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como do artigo 30º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa); - ANTÓNIO ... pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como do artigo 30º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa). - Incertos, a identificar em sede de inquérito que, no exercício das funções de Director Geral, Director-adjunto, subdirector, editor da Revista "..." ou quem concretamente os tenha substituído e que, tendo tomado conhecimento do teor das noticias em causa, e podendo, não se tenha oposto à sua emissão pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como dos artigos 30º e 31º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa)». 3- Foram constituídos arguidos, nos autos, Miguel …, B, A e António …. 4- A 01/05/2013 foi proferido despacho de arquivamento, pelo MP, onde consta, dentre o mais, que (asteriscos retirados): «Com a queixa foram juntos relevantes elementos de prova, como sejam a transcrição de reportagem da SIC, fotograma da queixosa recolhido em fonte aberta, bem como cópia da parte relevante da Revista ..., e ainda 2 Cd,s. Foi inquirida a denunciante a fls 58, a qual reiterou a queixa e fez alusão a todo o processo que levou à constituição de um sociedade civil, sendo mandatária de Raquel … uma das herdeiras, tendo mesma afirmado que não corresponderia à verdade o facto da ofendida ser suspeita de fraude e burla, ao contrário do que passou na TV durante o todo o dia, afirmando ainda que na reportagem se afirmava que a ofendida teria sido alvo de buscas o que não foi verdade. O mesmo sucedendo em relação à Revista "..." onde tal afirmação foi feita bem como a de que teria sido constituída como arguida nos respectivos autos. Foram ainda inquiridos Roberto ..., Ana ..., Maria .... Foi interrogado o denunciado Miguel ...... na qualidade de arguido não tendo prestado declarações, o mesmo sucedendo a fls 107 com o arguido António .... Por sua vez B interrogado afirmou estar seguro de todo o conteúdo da reportagem e efectuada e possuir documentação pública que sustenta o conteúdo afirmando que tentou por diversas vezes contactar a queixosa sem o conseguir, o que fez para cumprimento do contraditório, mas sem sucesso. Por sua vez A afirmou ter conhecimento da reportagem e não tendo acompanhado os pormenores da notícia, tanto mais que mesma estava entregue a uma equipa de repórteres sénior nos quais tem confiança absoluta, considerando o trabalho feito como exemplar e de verdadeiro serviço público. Mais tarde a fls 108 veio o arguido B apresentara defesa por escrito juntando documentação relativa à reportagem, o que fez nos termos do art.98 nº1 do C.P.P. concluindo que o trabalho jornalístico não imputa à queixosa qualquer juízo de valor, directa ou indirectamente pois a mesma apenas é visada genericamente, conforme descreve a fls 174, rejeitando assim o arguido a versão da ofendida desde logo pela extensa documentação que juntou aos autos. Mais afirma que peça publicada não imputa qualquer comportamento delituoso à Ofendida consistindo a queixa uma mera interpretação "truncada" do trabalho jornalístico e afirmando ainda naquela peça que efectuou o contraditório com o Dr João ..., o único interveniente na escritura. Com vista a uma melhor clarificação dos factos procedeu-se ainda a interrogatório complementar daquele arguido que apresentou prova testemunhal relativa às tentativas de contacto prévio com a ofendida e que esclareceu, reafirmando que teve contacto prévio com o interveniente na escritura reiterando a peça apresentada a fls 174e reafirmando que todas as apreciações que levou a cabo forma objectivas pois a ofendida integrava na verdade a gerência da sociedade …. Confirmou ainda que o ticker (nota de rodapé) durante a exibição de toda peça manteve o título não surgindo apenas aquando da alusão à intervenção da ofendida como sendo uma suspeita genérica relativa ao Caso "HOMELAND". Assim a conclusão da queixa no ponto 340 à abusiva e destituída de fundamento pois a ofendida apenas foi mencionada com base em documentos e na sequência de factos objectivos que narrou na sua actividade de jornalista. Por fim no que concerne à utilização do fotograma da ofendida/assistente entende ser prática normal a de acesso a fontes abertas como é o facebook no caso em que os utilizadores o permitem. * Analisada as peças processuais juntas aos autos verifica-se que na verdade a as alusões a burla e fraude não surgem especificamente contra ou no momento da alusão à ofendida, apurando-se porém a que revista ... narrar factos que não corresponderão à verdade quer no que concerne à busca supostamente levada cabo quer no que concerne ao estatuto processual da ofendida naqueles autos, salientando-se que a fls 36 é feita a ressalva de que os Advogados em causa apenas tiveram intervenção na venda dos terrenos. Ressalva feita ainda a fls 39 onde se afirma que dos três advogados, especialmente João Almeida e Paiva foram sujeitos a buscas e terão sido constituídos como arguido, ou seja na notícia em causa dá-se um incidência ao Drº João Paiva mas temerariamente alega-se que a ofendida teria sido constituída como arguida. Por outro lado verifica-se utilização de fotograma de ofendida, manifestamente contra sua vontade, factualidade que a queixosa aborda no ponto 90° da queixa sendo certo que não se apurou a forma de obtenção do mesmo, mas admitindo-se que se encontra-se em fonte aberta como é a rede social em causa. Porém conforme consta do Parecer 2317 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, que se refere a presença de jornalistas, repórteres fotográficos e operadores de imagem junto às portas de acesso aos tribunais, fotografando e filmando a imagem das pessoas que entram e saem do edifício, no contexto da cobertura informativa de eventos relacionados com certos processos criminais que suscitam maior interesse público, podem-se afectar em maior ou menor grau direitos fundamentais pessoais, como o direito à reserva da vida privada, o direito à imagem ou, até, a liberdade de circulação De facto, a notoriedade de certas pessoas (a condição das pessoas) reduz o objecto do direito de reserva à intimidade da vida privada. A relevância social de certas pessoas, pelas funções que desempenhem, pela profissão que exercem, pela celebridade que alcançaram ou pela proeminência social que atingiram, pode justificar que factos ou circunstâncias da vida privada e peculiaridades que esta apresente sejam transmitidos ao conhecimento do público por exigências de interesse público. Em tais casos, a colectividade tem interesse, que deve ser considerado legítimo, em conhecer factos da vida de personagens que, consciente ou inconscientemente, ou mesmo por força da natureza das relações sociais, se expõem à publicidade, o que parece ser o caso concreto. Nestes casos, e muito embora a reserva da intimidade conserve sempre um círculo inultrapassável, «a vida privada tenderá a abranger menos aspectos e a ser mais limitada do que a das pessoas que cultivam o que LYON-CAEN chamou de jardim secreto, ou seja, que vêem no anonimato e na conservação de uma esfera de isolamento, condições indispensáveis à sua felicidade». Assim observada e analisada a reportagem levada cabo pelo arguido B não se vislumbram nem os factos nem a interpretação dada pela ofendida na queixa pois a mesma não teve como intenção denegrir a imagem pública e profissional da queixosa, limitando-se mesmo fazer alusões paralelas e factuais à intervenção da ofendida em todo o processo, aliás complexo. Na verdade, além do mais a Constituição da República regula, no seu art. 37°, nº1, as liberdades (e os direitos) de expressão e informação garantindo que todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações. E o art. 38º regula em especial esses direitos quando exercidos através da imprensa, estabelecendo no seu nº1 - É garantida a liberdade de imprensa. O exercício desses direitos, maxime do direito de informar, ou seja, o direito de transmitir e difundir informações, é livre, sem impedimentos nem discriminações - di-lo expressamente a parte final do nº1 do art.37° do mesmo art.37°. que, no seu nº2, estabelece que tal exercício não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura. Esses direitos não são, todavia, direitos inteiramente absolutos, vivendo por si e para si como se fossem únicos. Há outros direitos constitucionalmente assegurados e é no confronto entre todos que tem que definir-se, em concreto, a medida do absoluto de cada qual e à relativização necessária ao respeito pela dimensão essencial de todos e de cada um e no confronto do direito à informação com o direito à integridade pessoal do art. 25º, nº 1 da Constituição - a integridade moral e física das pessoas é inviolável e com o direito ao bom nome reputação do art. 26º, nº 1 - a todos são reconhecidos o(s) direitos) ... ao bom nome reputação - se há-de definir, em concreto, a medida do sacrifício de cada qual para que, a final, todos esses direitos, com igual consagração e protecção constitucional, possam coabitar numa sociedade democrática baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária - art.º 1 da Constituição. Por isso, e no que à imprensa diz respeito, a Lei de Imprensa (Lei nº 2/99, de 13 de Janeiro) estabelece limites - a liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, de forma salvaguardar o rigor e objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse público e a ordem democrática. A liberdade de imprensa não é uma criação pela criação, mas uma exigência em ordem à defesa do interesse público e à consolidação da sociedade democrática. De modo que, quando se confrontam os direitos à liberdade de expressão e informação, exercido através da imprensa, com outros direitos constitucionalmente garantidos, maxime o direito à integridade pessoal e o direito ao bom nome e reputação, não possa deixar de reflectir-se na verdadeira dimensão do exercício desses direitos - se há uma dimensão pública a respeitar, porque há um interesse público a caminho da dignidade da pessoa humana e da construção da sociedade democrática, na informação produzida ou se essa informação é tudo menos isso. Se há um qualquer interesse público a prosseguir, como existia nos autos, com a informação a contribuir para a formação dos destinatários dela ou para o grau de exigência e rigor que entidades públicas e privadas devem pôr no respeito pela comunidade, haverá eventualmente que privilegiar o direito à informação e a liberdade de expressão em detrimento de outros direitos individuais no caso a alusão genérica à intervenção da queixosa e exposição publica do seu fotograma. Alusão que, embora negativa e evitável para a ofendida face à sua não participação nos factos ilícitos, não mostra integrar a prática do crime de difamação agravado resultante da queixa pois toda a reportagem assume natureza objectiva inquestionável. Já no que concerne à intervenção dos arguidos, Miguel ...... e António ... jornalistas da Revista ... a verdade é que se apurou que a factualidade narrada não corresponde na sua essencialidade, sendo porém que a notícia em causa também não permite em nosso entendimento integrar a prática do crime em causa. Na verdade, e como mencionamos, no concerne à intervenção dos três advogados, é feita uma ressalva da maior intervenção do Dr. João … no que concerne às buscas levadas cabo, alegando-se, sem que se afirme que eventualmente a ofendida teria sido constituída como arguida. Porém uma coisa é a responsabilidade civil - e na determinação das formas de efectivação da responsabilidade civil emergente de factos cometidos por meio da imprensa observam-se os princípios gerais (art.29º, nº1 da Lei de Imprensa), outra coisa é a responsabilidade criminal para qual se mostra necessária a existência de um dolo específico difamatório, que não resulta dos autos. Aliás, nem os arguidos nem sequer imputam factos ou formulam juízos, pressupostos necessários do preenchimento típico dos aludidos crimes limitando-se a incumprir uma série normas e regras da sua profissão face à não confirmação da factualidade sobre a qual escreveram, agindo de forma ilícita e culposa que não cabe porém aqui, nesta sede criminal apreciar. Assim e por não haver outras diligências úteis, determino o arquivamento dos autos nos termos do art. 277° nº1 do Código de Processo Penal. Cumpra o art. 277° nº 3 do Código de Processo Penal». 5- C constitui-se assistente e requereu abertura de instrução, aduzindo os motivos de discordância do despacho de arquivamento, deduzindo acusação, requerendo diligências de prova e invocando a nulidade emergente de insuficiência de inquérito, com fundamento em que, tendo deduzido queixa-crime contra incertos, nos termos supra transcritos, nenhumas diligências foram feitas no sentido de obter a identificação dos visados o que, em seu entender, constitui a nulidade prevista no artº 120º/2-d), do CPP. 6- Mediante vista nos autos, o MP pronunciou-se no sentido de que não tinha sido cometida a nulidade, uma vez que o único acto obrigatório a praticar é o interrogatório do suspeito da prática do crime e que, no caso, «foram constituídos como arguidos e interrogados nessa qualidade os indivíduos identificados na queixa apresentada, tendo o Magistrado titular do Inquérito concluído, no final dessa fase, pelo seu arquivamento, nos termos do disposto no nº 1 do artº 277° do C.P.P., por ter entendido que não se verificou qualquer crime. Nestes termos, tendo o Ministério Público concluído pela inexistência de crime, não se justificava averiguar a identidade de outros indivíduos, uma vez que, nos termos do já referido art° 272°, nº 1, só deverá proceder-se a inquérito caso haja uma suspeita fundada da prática de um crime». 7- Foi então proferido despacho, nos seguintes termos: «Como resulta do disposto no art.º 120° nº 2 aI. d) do C.P.P., a omissão de actos de inquérito legalmente obrigatórios ou que possam reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, constitui nulidade.- Tem sido maioritariamente entendido pela jurisprudência que só a omissão de acto legalmente obrigatório - no caso a constituição de arguido e interrogatório nessa qualidade - constituem nulidade da fase de inquérito.- No caso concreto, na queixa, a ora assistente imputa aos denunciados a prática de crime de difamação p.p. pelo disposto nos art°s. 180°, 1830 nº 2, 184° e 1320 nº 2 aI. j), todos do C.P., bem como nos termos do disposto nos artigos 30° e 31° da Lei 2/99 de 13.1. A queixa foi apresentada contra as pessoas que a assistente identifica a fls. 2 bem como contra "incertos" sendo estas as pessoas que exercessem as funções de director-geral, director-adjunto, sub-director, editor da estação televisiva e publicação referidas naquela peça e que, tenham tomado conhecimento das notícias em causa e, podendo, se não lhes tenham oposto.- Dispõe o art° 31° da Lei 2/99, sob a epígrafe "autoria e com participação" que" 1 - Sem prejuízo do disposto na lei penal, a autoria dos crimes cometidos através da imprensa cabe a quem tiver criado o texto ou a imagem cuja publicação constitua ofensa dos bens jurídicos protegidos pelas disposições incriminadoras. 2 - Nos casos de publicação não consentida, é autor do crime quem a tiver promovido. 3 - O director, o director-adjunto, o subdirector ou quem concretamente os substitua, assim como o editor, no caso de publicações não periódicas, que não se oponha, através da acção adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites. 4 - Tratando-se de declarações correctamente reproduzidas, prestadas por pessoas devidamente identificadas, só estas podem ser responsabilizadas, a menos que o seu teor constitua instigação à prática de um crime. 5 - O regime previsto no número anterior aplica-se igualmente em relação aos artigos de opinião, desde que o seu autor esteja devidamente identificado. 6 - São isentos de responsabilidade criminal todos aqueles que, no exercício da sua profissão, tiveram intervenção meramente técnica, subordinada ou rotineira no processo de elaboração ou difusão da publicação contendo o escrito ou imagem controvertidos.".- Tal preceito cria no seu 3 uma coresponsabilização criminal, relativamente às pessoas ali referidas.- Não tendo aquelas pessoas sido constituídas arguidas na fase de inquérito, apesar de também contra elas ter sido apresentada queixa, veda-se ao assistente o direito de as ver punidas nos termos estipulados no referido preceito.- Não pode dizer-se que cabe, na fase de instrução, averiguar da identidade daqueles que possam vir a considerar-se arguidos e, muito menos, terminar esta fase processual por uma decisão de pronúncia relativamente a pessoa contra quem nunca correu inquérito.- Assim, entendemos que o Mº Pº omitiu um acto essencial omitindo a constituição como arguidos de todos (optando por fazê-lo relativamente apenas a alguns) dos denunciados, numa circunstância em que a coresponsabilização decorre do referido preceito legal.- Nestes termos, e ao abrigo do disposto no art.º 120º nº 2 aI. d) do C.P.P., declaro nulo o despacho de tis. 191 a 198 e processado subsequente». *** *** IV- Fundamentos de direito: Entendem os recorrentes que o despacho recorrido é ilegal, por violação dos princípios autonomia do MP na direcção do inquérito (e, mormente, quanto ao despacho de arquivamento) e da separação de poderes entre Juiz e MP, nessa precisa fase, violando os artºs 219°-1 e 32°-5 da CRP; 1º, 2°, 3°-1-c) h) do EMP, aprovado pela Lei nº 60/98 de 27.8; 48°. 53°. 120º-2-d), 122°, 241º, 262°, 263°, 267° a 269°, 278°, 286° e 287°-3, todos do CPP. Os preceitos constitucionais invocados são normas programáticas que se referem à estrutura acusatória do processo criminal e à definição das funções do MP, designadamente, à atribuição da competência para exercer a acção penal, orientada pelo princípio da legalidade. Os preceitos do E.M.P. reportam-se à definição, estatuto e competência do MP para exercer a acção penal, orientada pelo princípio da legalidade. Quanto aos preceitos do CPP, o artº 48º define a exclusividade da competência do MP para o exercício da acção penal, o artº 53º a posição e atribuições do MP, o artº 120º/2-d) refere-se à nulidade emergente da insuficiência de inquérito, o artº 122º aos efeitos da declaração de nulidade, o artº 241º à competência do MP para aquisição da notícia do crime, o artº 262º à finalidade e âmbito do inquérito, os artsº 263º e 267º à competência do MP para a sua direcção e promoção, os artºs 268º a 269º à competência do Juiz de Instrução, o artº 278º à intervenção hierárquica, os artºs 286º e 287º/3 às finalidades e termos da instrução e respectivo requerimento de abertura. Grosso modo, os recorrentes defendem a tese de que o despacho proferido é uma intromissão ilegal e constitucionalmente inadmissível do Juiz de Instrução no inquérito, por contender com a prática de actos da titularidade exclusiva do MP. E argumentam, mediante considerações (que entendem decorrer dos princípios da separação de poderes, no âmbito do inquérito, entre MP e Juiz de Instrução) relativos à actividade de investigação e recolha de provas e à consequente decisão de acusar, ou de não acusar. Ou seja, a argumentação usada reporta-se, exclusivamente, a questões do âmbito da pura discricionariedade da direcção do inquérito e da decisão de arquivamento ou de acusação. Ora, em causa está a avaliação da legalidade de um despacho que, longe de se pronunciar sobre a adequação da actividade do âmbito discricionário do MP, relativa à prática ou adequação dos actos de investigação sobre a prática do crime ou de recolha de provas, se pronunciou sobre a existência de uma nulidade, que considerou cabida no artº 120º/2-d), do CPP, alegadamente cometida em inquérito e arguida no requerimento de abertura de instrução. A solução da questão passa, desde logo, pela avaliação da possibilidade de, em sede de instrução, o Juiz de Instrução conhecer de nulidades praticadas em sede de inquérito. E quanto a ela não se nos oferecem dúvidas – o Juiz de Instrução mais do que o poder, tem o dever, decorrente da lei (artº 308º/3, do CPP) de apreciação de nulidades insanáveis e/ou arguidas, relativas a actos, praticados ou omitidos, em fase de inquérito. Se é certo que tem sido discutida, na doutrina e jurisprudência, a questão de saber se, em sede de inquérito, o Juiz de Instrução tem, ou não, competência para a decisão sobre nulidades cometidas pelo MP, no âmbito das atribuições excluídas à competência exclusiva do Juiz de Instrução, nesta precisa fase do processo ([3]), também o é que a questão sub judice se coloca, não em sede de inquérito, mas de instrução. Ora, analisada a argumentação aduzida no recurso, relativa a essa distribuição de competências, verifica-se é precisamente a mesma que tem sido aduzida por parte dos defensores da tese de que em sede de inquérito apenas o MP tem competência para a apreciação e declaração de nulidades desse mesmo inquérito. Ou seja, toda a argumentação expendida a respeito não tem campo de aplicação quando a declaração de nulidade é tomada em sede de instrução. O conhecimento de nulidades, em sede de instrução, não colide, de forma alguma, com a distribuição de competências entre o MP, dono do inquérito, e o Juiz de Instrução, defensor dos direitos do arguido. É que não só o conhecimento de nulidades é, por regra, um conhecimento típico da função jurisdicional – e a instrução é uma fase jurisdicionalizada do processo (artº 288º/1 e 289º/1, do CPP) - como é a própria lei processual que, mais do que permitir, obriga o Juiz de Instrução ao conhecimento das questões dessa natureza, por força do disposto no artº 308º/3, do CPP. E mais: tratando-se de nulidade de inquérito insanável, ela é cognoscível em qualquer momento do processo, sendo certo que, findo o inquérito, apenas ao Juiz é atribuída competência para o efeito (artº 119º/CPP); tratando-se de nulidade de inquérito, sanável, ela é arguível até ao encerramento do debate instrutório por força de norma expressa (artº 120º/3-c)). Em face da natureza da fase processual em causa, da natureza jurisdicional do acto e da imposição legal do conhecimento de nulidades e questões prévias, sem restrições sobre a fase em que foram cometidas, não tem pertinência alguma a discussão, inserida nos termos do recurso, sobre a distinção entre os poderes do MP e do Juiz de Instrução, em sede de inquérito, porque a fase do inquérito estava absolutamente esgotada. A fase instrutória tinha sido declarada aberta e o despacho recorrido limitou-se à precisa declaração de uma nulidade de catálogo, tempestivamente arguida pela assistente no requerimento de instrução (artº 120º/2-d)), sendo que, em face da sua declaração se tornava inútil o prosseguimento dos autos até ao momento do debate instrutório, o que tornava ilegal a prática de qualquer acto que não fosse essa precisa declaração (por força do disposto no artº 130º/CPC, aplicável subsidiariamente ao CPP, que impede a prática de actos inúteis no processo). Aliás, o próprio MP, na sua contra-motivação, não acompanha a argumentação dos recorrentes e refere que «entendemos, ao contrário dos arguidos ora recorrentes, que o juiz de instrução pode e deve devolver o processo ao Ministério Público para suprimento de uma nulidade de inquérito, como seja a da falta de constituição de arguidos, quando a mesma é obrigatória». Temos então por assente que o despacho proferido não fere a exclusividade da competência do MP para o exercício da acção penal, em sede de inquérito, nem viola qualquer dos preceitos constitucionais, relativos ao EMP ou ao CPP invocados, decaindo, em consequência, a primeira questão aduzida pelos recorrentes. *** Se bem que sem expressa autonomização, os recorrentes aduzem a questão da inutilidade da declaração de nulidade, ao afirmarem que «O juiz de instrução não pode devolver o processo ao Ministério Público para eventual suprimento de uma nulidade de inquérito, como a da falta de constituição de arguidos, e isto muito menos quando o mesmo inquérito foi arquivado por absoluta inexistência de indícios da prática de qualquer crime». Esta mesma fundamentação enforma a contra-motivação apresentada pelo MP que defende que uma vez que quando a questão se colocou já havia sido proferido despacho de arquivamento, por se ter entendido que os factos denunciados não constituem crime, é inútil a prática dos actos impostos pelo despacho, de constituição de arguidos de todos os co-responsáveis pela prática dos actos. Mais refere que o único acto obrigatório, a praticar em sede de inquérito contra pessoa determinada, relativamente à qual haja suspeita de crime, é o seu interrogatório. A questão não tem, contudo, procedência e entronca numa outra, não aduzida, mas de conhecimento oficioso, que é a de saber se a nulidade cometida é, ou não, a omissão da constituição de arguido. Dilucidando as questões, comecemos por afirmar que, ao contrário do que o MP refere, a falta de inquirição de arguido em inquérito não é o único fundamento de nulidades de inquérito. Elas podem decorrer da falta de promoção do processo pelo MP, nos termos do artº 48º/CPP ou de falta de inquérito, nos casos em que a lei determine a sua obrigatoriedade (artº 119ºb) e d), do CPP) ou de insuficiência de inquérito por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios ou por terem sido omissas diligências posteriores que seja reputáveis de essenciais para a descoberta da verdade material (artº 120º/2-d), do CPP). E, neste último rol cabe não só a falta de interrogatório do arguido como a prática ou omissão de outros actos, enunciados de forma dispersa por diversos preceitos legais ([4]), à cabeça dos quais surge, precisamente, a falta de constituição de arguido (nos termos do artº 58º/1 e 59º, do CPP). Ou seja, a nulidade a que se referiu o despacho existe e enquadra-se no âmbito das nulidades para que o artº 120º/2-d), do CPP, remete. Cuidemos então de saber se a declaração de nulidade em causa é, ou não, apta a produzir efeitos no processo ou se este cristalizou de tal modo que ela é inconsequente ao processado subsequente. Nas sábias palavras do Prof. Dr. Cavaleiro Ferreira ([5]) «Os actos processuais constituem a dinâmica do processo. Mas este só é uma realidade viva enquanto unificado pelo fim de realização do direito objectivo e orientado para a efectivação da justiça. Os actos processuais integram-se no todo de que fazem parte e participam do fim comum. É por isso natural descortinar uma intrínseca interdependência funcional nos actos processuais. Ordenam-se uns em relação aos outros; frequentemente são condicionados os anteriores pelos posteriores, ou dependentes os posteriores da verificação de actos ou factos anteriores. O processo explica-se na sua engrenagem fundamental por actos das partes, de promoção ou impulso, dirigidos ao juiz para suscitar a decisão deste, e por actos judiciais que vão ao encontro dos primeiros. A acção solicita a jurisdição. O tribunal tem o dever de corresponder à solicitação das partes. Esta relação fundamental, em que se consubstancia o direito de acção e a jurisdição, não respeita somente ao objectivo final do processo; para sua efectivação, na marcha do próprio processo, o direito de acção espraia-se em actos de promoção ou impulso processual que em última análise pretendem encaminhar o processo para o seu fim, preparando-o, elaborando o seu objecto, organizando as condições de que depende a sua regularidade. (…) O acto pode ser admissível, isto é, pode reconhecer-se por apreciação judicial a sua idoneidade para produzir efeitos processuais: e pode ser fundado, isto é, corresponder à razão e fins que se propõe ou pretende atingir. Esta distinção domina toda a estrutura do processo; e de - igual modo se reflecte nos actos processuais. Há que apreciar o processo, no seu todo, quanto à sua regularidade ou idoneidade para servir de instrumento a uma decisão de fundo ou de mérito; e há que conhecer, lógica e cronologicamente depois, à apreciação do mérito da causa que o processo encorpora. Também quanto a certa categoria de actos processuais, ou seja quanto aos actos de parte que para produzirem efeitos se dirigem ao juiz e supõem a colaboração ou decisão deste, se verifica a dupla apreciação referida. A jurisdição, o poder do juiz não se exerce incondicionadamente; o poder de apreciar as solicitações das partes é subordinado a determinados pressupostos. A falta destes impede a apreciação do mérito. Quanto ao processo no seu todo, a apreciação escalonada da admissibilidade do processo, e do fundo da questão, reflecte-se nitidamente na doutrina dos pressupostos processuais. Mas idêntica diferenciação é de ter em atenção na apreciação dos actos que solicitam a actividade jurisdicional. Há uma actividade do juiz que tem por objecto fiscalizar as condições indispensáveis para o juízo de mérito; e outra que consiste na resolução sobre o problema do mérito. A inadmissibilidade é, assim um juízo sobre a ineptidão funcional dum acto de parte, que consiste na solicitação da jurisdição. E inadmissíveis são os actos que, consistido em modos de exercício do direito de acção, não têm aptidão para vincular o juiz a decidir sobre o mérito da solicitação». Conforme resulta do artº 286º/CPP, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito. Ou seja, a abertura desta fase pressupõe a estabilização do procedimento, através de um despacho de acusação ou de não acusação, que será o ponto de partida para a discussão que o requerente de instrução visa, ao requerer a sua abertura, sempre que ela se funda numa discordância acerca do bem ou mal fundado da acusação/arquivamento. Transpostos os princípios enunciados para o caso, temos que através do preciso pedido de instrução, formulado nestes autos a assistente, pretende impugnar os fundamentos pelos quais o MP concluiu que os factos denunciados não constituem crime e obter um despacho de pronúncia que leve os agentes desses mesmos factos, que ela própria subsume a determinado tipo penal, a julgamento, tendo em vista a respectiva condenação. E, como acima se deixou referido, a assistente entende que os factos, que ela enquadra como crime, foram praticados pelos arguidos que identificou e por outros, que não identificou nas respectivas pessoas mas identificou pela menção às funções que exerciam à data. Entende que se indicia uma situação de co-autoria, ou seja, vários indivíduos praticaram os mesmos factos, que se subsumem a um determinado tipo legal. Na configuração desenhada pela assistente, que tem inteiro suporte na lei (artº 31º, da Lei 2/99), desenha-se uma situação de co-autoria, que é precisamente um caso de competência por conexão (artº 24º/1-c), do CPP). Significa isto que não é indiferente à decisão do pleito e à efectivação da justiça a submissão de apenas parte dos afirmados co-autores a julgamento, através da eventual prolação da pretendida pronúncia, ou a sujeição de todos eles a esse julgamento, mediante a prolação de pronúncia conjunta. Na conformidade, impõe-se a identificação de todos os imputados co-autores para, em bloco, se decidir da sua sujeição ou não a julgamento. Consequentemente, a declaração da nulidade emergente da omissão de identificação pessoal desses co-autores, longe de se apresentar como acto inútil por força do despacho de não acusação, impõe-se, como acto necessário para a realização da justiça neste processo concreto. Ainda que o MP venha a manter o despacho de não acusação, a efectiva possibilidade de o assistente discutir, de forma definitiva, em sede de instrução, da existência ou não de fundamentos para levar todos os agentes a julgamento, ou seja, de ver todos esses agentes pronunciados, depende da existência de um verdadeiro inquérito contra todos eles. A utilidade da instrução pressupõe a prévia definição dos autores dos factos denunciados. Este é um caso em dá corpo à interdependência dos actos processuais, de que falava Cavaleiro Ferreira. Com a agravante de que em causa está um arquivamento emergente de um concreto entendimento de que os factos denunciados foram efectivamente praticados mas não constituem crime, de acordo com critério cujos contornos têm sido mais do que discutidos, doutrinal e jurisprudencialmente, sendo que a discricionariedade da acusação não pode contundir com a função de efectivação da justiça em cada caso – isto é, é uma discricionariedade vinculada ao fim último da realização da justiça e do direito. Do exposto resulta de que, ao contrário da invocada inutilidade das diligências visadas com a declaração de nulidade, elas revestem um carácter de essencialidade relativamente à prossecução, neste processo, do fim último do processo penal que é a aplicação da justiça. E, aqui chegados, impõe-se a apreciação, de direito e oficiosa, acerca da existência, ou não, da nulidade que determinou o regresso dos autos à fase de inquérito. O Tribunal recorrido entendeu que a omissão de diligência relativas ao apuramento da identificação dos demais co-responsáveis pela prática dos factos denunciados integrava um situação de omissão de constituição de arguido. Contudo não é esse o nosso entendimento. Nos termos do artº 58º/1, do CPP, que é o preceito que ao caso teria aplicação, a constituição de arguido é obrigatória sempre que correndo inquérito contra pessoa determinada, em relação à qual haja fundada suspeita da prática de um crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal. Ou seja, são pressupostos da obrigação, entre os demais, a existência de um inquérito contra pessoa determinada e a prestação, por ela mesma, de declarações perante autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal. No caso, nem os indicados suspeitos são pessoas determinadas – foram identificados como incertos, por falta de conhecimento, pela denunciante, da respectiva identidade pessoal – nem foram interrogados. Esta dupla circunstância faz cair os referidos incertos fora do âmbito da obrigação de constituição como arguidos. Como já se disse, este é um caso típico de conexão processual. A conexão é o expediente processual criado para o processamento conjunto de crimes que, sendo autónomos (quer em razão de terem sido praticados por mais do que um agente, quer por outras razões referidas nas várias alíneas do artº 24º/CPP) se entendeu haver vantagem em serem apreciados conjuntamente. Ou seja, todos os crimes julgados em conexão são antes de mais crimes singulares, cometidos por determinado agente. Apenas a situação de conexão determina a junção desses vários processos, respeitantes a cada um dos agentes do crime. Uma das consequências desta situação é que, havendo uma denúncia de crimes conexos, as exigências de promoção do processo pelo MP e de realização de inquérito só se cumprem se forem dirigidas a todos e cada um dos denunciados. Dito de outro modo, a situação de conexão permite (e impõe) que se organize um só processo (artº 29º/1 e 2, do CPP), mas não dispensa que se investiguem todos os factos que deram origem aos distintos processos agregados. A conexão só cessa por despacho fundamentado que o determine (artº 31º/1, do CPP). No caso, a par de uma situação de clara conexão, temos que todos os actos de inquérito desenvolvidos foram dirigidos única e exclusivamente, às pessoas dos arguidos identificados pela denunciante. Paralelamente, também não foi proferido despacho de cessação de conexão quanto aos incertos. A lei integra no rol das nulidades insanáveis a falta de inquérito, que pode, por isso ser invocada nesta fase, e deve ser conhecida oficiosamente. A nulidade emergente de falta de inquérito reporta-se às situações em que, não obstante queixa ou participação, ou seja a prática de acto que legitima a intervenção do MP, ele omita a prática de quaisquer actos próprios dessa fase. O que caracteriza esta nulidade é a completa omissão de actos de inquérito – que, salvo devido respeito, foi precisamente o que ocorreu neste inquérito, quanto aos participados incertos. O MP, no âmbito de uma queixa-crime em clara situação de conexão - legal porquanto cabida no artº 24º/CPP- não executou, por si ou por outrem, qualquer acto próprio de inquérito quando aos denunciados incertos, sendo que, no caso, essa omissão acabou por culminar na falta de qualquer despacho de encerramento de inquérito contra eles ou de despacho que, considerando o âmbito da queixa apresentada, contemplasse os factos aí deduzidos, quanto a eles. À verificação da nulidade não obsta, repete-se, a prolação do despacho de arquivamento, porque ele não contemplou, claramente, os incertos, nem os factos quanto a eles denunciados e nem se pronunciou sobre uma eventual separação de processos. No caso, mais do que a omissão de constituição de arguido há ausência da prática de quaisquer actos de inquérito contra os denunciados incertos. A sua identificação é elemento essencial à possibilidade de contra eles se requerer a abertura de instrução para os ver pronunciados pela prática do crime, sendo certo que basta isso para que assumam a qualidade de arguidos (artº 57º/1, do CPP). Assim, e sem mais delongas, há que reconhecer que a nulidade cometida não é a de falta de constituição de arguidos mas a nulidade insanável de falta de inquérito quanto aos denunciados incertos. Verificada tal nulidade, ela arrasta consigo todos os actos de inquérito e instrução desenvolvidos. Concluindo: ainda que por nulidade diversa, impõe-se o reenvio dos autos para inquérito, para o respectivo suprimento - que se traduz em efectuar efectivo inquérito relativamente aos incertos e aos factos que lhes foram imputados na queixa-crime apresentada pela ora assistente. *** *** VI- Decisão: Acorda-se, pois, em conceder provimento ao recurso, determinando que, ainda que por motivos distintos dos invocados no despacho, o processo retorne a inquérito para suprimento da nulidade insanável de omissão de inquérito contra os incertos quanto aos quais foi deduzida queixa-crime. Sem custas *** Lisboa, 05/ 11/2014 Texto processado e integralmente revisto pela relatora. (Maria da Graça M. P. dos Santos Silva) (Ana Paula Grandvaux Barbosa) [1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271. [2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995. [3] Cf. Ac. do STJ de 11/05/2011, no processo 89/09.7GAGMR.G1-A.S1. [4] Vide a enumeração contida na anotação ao artº 120º/CPP no CPP comentado, do Conselheiro Henrique Gaspar e outros, Almedina, 2014, pág 400, entre outras contidas em outros CPP anotados. [5] Curso de Processo Penal, 1, Lisboa, 1981, Reimpressão da Universidade Católica Portuguesa, pág. 257.

Sumário

II- Havendo uma denúncia por crimes conexos, as exigências de promoção processo, pelo Ministério Público e de realização de inquérito só se cumprem forem dirigidas a todos e cada um dos denunciados.

III- A situação de conexão permite, e impõe, que se organize um só processo, mas não dispensa que se investiguem todos os factos que deram origem aos distintos processos agregados, relativamente a cada um dos denunciados.

IV- Omitida a identificação dos denunciados incertos foi cometida a nulidade insanável de falta de inquérito.

V- Tal nulidade reporta-se às situações em que, não obstante queixa participação, ou seja a prática de acto que legitima a intervenção do MP, ele omita prática de quaisquer actos próprios da fase de inquérito.

VI- A referida nulidade deve ser conhecida pelo Juiz de Instrução, na fase instrução do processo.

Texto Integral

Acordam os Juízes, em conferência, neste Tribunal:

I- Relatório:

Por despacho de 10/03/2014, proferido pelo Juiz de Instrução, foi declarada a nulidade do despacho de folhas 191 a 198 dos autos e de todo o processado subsequente.

Os arguidos A e B recorreram do supra referido despacho, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:

«-I - O inquérito é da exclusiva titularidade do Ministério Público e só permite a intervenção pontual do juiz nos casos expressamente tipificados na lei;

-II- Por seu turno, encerrado o inquérito e aberta a instrução, abre-se uma fase autónoma do processado cuja direção radica doravante no juiz de instrução, que, com total autonomia ordena as diligências que tenha por necessárias ao fim dessa fase eventual: proferir decisão instrutória;

- III - Do regime legal resulta, pois, que é autónoma a intervenção do Ministério Público no inquérito e do juiz de instrução na fase eventual que se lhe segue;

- IV - E se existe autonomia de atuação, não tem fundamento legal qualquer «ordem», nomeadamente do juiz de instrução, para ser cumprida no âmbito do inquérito por quem não deve obediência institucional, nem hierárquica a tal injunção:

- V- O juiz de instrução não pode devolver o processo ao Ministério Público para eventual suprimento de uma nulidade de inquérito, como a da falta de constituição de arguidos, e isto muito menos quando o mesmo inquérito foi arquivado por absoluta inexistência de indícios da prática de qualquer crime;

- VI - No caso referendado, a Assistente dos autos poderia ter reagido contra o arquivamento, não através de requerimento para abertura da instrução, mas suscitando intervenção hierárquica, o que não fez;

- VII - O despacho ora recorrido, ao ter interpretada e aplicada a lei de forma desconforme à que resulta das conclusões supra apontadas, violou, pois, entre outras, as normas jurídicas presentes nos arts. 219°-1 e 32°-5 da CRP; 1º, 2°, 3°-1-c) h) do EMP, aprovado pela L. 60/98 de 27.8; 48°. 53°. 1200-2-d), 122°, 241º, 262°, 263°, 267° a 269°, 278°, 286° e 287°-3, todos do CPP.

Termos em que:

Devem Vs. Exas. conceder total provimento ao recurso dos ora Arguidos, devendo, em consequência, ser revogado o despacho de fls. 335 a 337 dos autos, datado de 10/03/2014, com todas as consequências legais».

Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da procedência do recurso, com fundamento em que «tendo-se concluído pela inexistência desta ofensa, não havia fundada suspeita para se prosseguir com um Inquérito contra as pessoas denunciadas como incertas na queixa e mais tarde no requerimento de abertura de instrução, ou seja, as que ocupavam o cargo de director-geral, director-adjunto, sub-director, editor, quer da estação televisiva ..., quer da publicação ...».

A assistente contra-alegou também, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, com fundamento em que o arquivamento, que se fundou no entendimento de que os factos não constituem crime, é sindicável em termos de instrução, para cuja produção de efeitos é essencial a expurgação da nulidade emergente da não identificação e constituição como arguidos dos co-responsáveis pela prática dos factos.

Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer declarando a inteira concordância com os termos da contra-motivação apresentada pelo MP.

II- Questões a decidir:

Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).

As questões colocadas pelos recorrentes, arguidos, são:

- Ilegalidade do despacho, por violação dos princípios autonomia do MP na direcção do inquérito e da separação de poderes entre Juiz e MP, nessa precisa fase e mormente, quanto ao despacho de arquivamento;

- Ilegalidade da invocação da nulidade em sede de instrução, pois deveria e poderia ter sido arguida em sede de intervenção hierárquica do MP.

O MP coloca a questão da inutilidade da prática dos actos omitidos, uma vez que quando a questão se colocou já havia sido proferido despacho de arquivamento, por se ter entendido que os factos denunciados não constituem crime.

III- Fundamentação de facto:

1- C apresentou queixa, pela prática do crime de difamação, p. e p. pelos artºs 180º, 183º/2 e 184º, do CP, contra A, B, e «incertos, a identificar em sede de inquérito que, no exercício das funções de Director Geral, Director-adjunto, subdirector, editor do ..., do Jornal ... e da Edição da Noite da ..., ou quem concretamente os tenha substituído e que, tendo tomado conhecimento do teor das noticias em causa, e podendo, não se tenha oposto à sua emissão», Miguel ..., António ... e «incertos, a identificar em sede de inquérito que, no exercício das funções de Director- adjunto, subdirector, editor da revista ..., ou quem concretamente os tenha substituído e que, tendo tomado conhecimento do teor das notícias em causa, e podendo, não se tenha oposto à sua publicação».

2- Terminou a queixa pedindo que «recebida esta queixa, se digne ordenar as diligências necessárias para instauração do respectivo procedimento criminal contra os denunciados,

- A, pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal bem como dos artigos 30º e 31º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa).

- B, pela prática de um crime de difamação agravado, p, e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.2 por remissão para o art. 132.2, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como do artigo 30º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa);

- Incertos, a identificar em sede de inquérito que, no exercício das funções de Director Geral, Director-adjunto, subdirector, editor do ..., do Jornal ... e da Edição da Noite da ..., ou quem concretamente os tenha substituído e que, tendo tomado conhecimento do teor das noticias em causa, e podendo, não se tenha oposto à sua emissão pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como dos artigos 30º e 31º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa).

- MIGUEL ..., pela prática de um crime de difamação agravado, p, e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como do artigo 30º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa);

- ANTÓNIO ... pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como do artigo 30º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa).

- Incertos, a identificar em sede de inquérito que, no exercício das funções de Director Geral, Director-adjunto, subdirector, editor da Revista "..." ou quem concretamente os tenha substituído e que, tendo tomado conhecimento do teor das noticias em causa, e podendo, não se tenha oposto à sua emissão pela prática de um crime de difamação agravado, p. e p. pelos art. 180.º, 183.º n.º 2 e 184.º por remissão para o art. 132.º, n.º 2 j), todos do Código Penal, bem como dos artigos 30º e 31º da Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei de Imprensa)».

3- Foram constituídos arguidos, nos autos, Miguel …, B, A e António ….

4- A 01/05/2013 foi proferido despacho de arquivamento, pelo MP, onde consta, dentre o mais, que (asteriscos retirados):

«Com a queixa foram juntos relevantes elementos de prova, como sejam a transcrição de reportagem da SIC, fotograma da queixosa recolhido em fonte aberta, bem como cópia da parte relevante da Revista ..., e ainda 2 Cd,s.

Foi inquirida a denunciante a fls 58, a qual reiterou a queixa e fez alusão a todo o processo que levou à constituição de um sociedade civil, sendo mandatária de Raquel … uma das herdeiras, tendo mesma afirmado que não corresponderia à verdade o facto da ofendida ser suspeita de fraude e burla, ao contrário do que passou na TV durante o todo o dia, afirmando ainda que na reportagem se afirmava que a ofendida teria sido alvo de buscas o que não foi verdade.

O mesmo sucedendo em relação à Revista "..." onde tal afirmação foi feita bem como a de que teria sido constituída como arguida nos respectivos autos.

Foram ainda inquiridos Roberto ..., Ana ..., Maria

Foi interrogado o denunciado Miguel ...... na qualidade de arguido não tendo prestado declarações, o mesmo sucedendo a fls 107 com o arguido António

Por sua vez B interrogado afirmou estar seguro de todo o conteúdo da reportagem e efectuada e possuir documentação pública que sustenta o conteúdo afirmando que tentou por diversas vezes contactar a queixosa sem o conseguir, o que fez para cumprimento do contraditório, mas sem sucesso.

Por sua vez A afirmou ter conhecimento da reportagem e não tendo acompanhado os pormenores da notícia, tanto mais que mesma estava entregue a uma equipa de repórteres sénior nos quais tem confiança absoluta, considerando o trabalho feito como exemplar e de verdadeiro serviço público.

Mais tarde a fls 108 veio o arguido B apresentara defesa por escrito juntando documentação relativa à reportagem, o que fez nos termos do art.98 nº1 do C.P.P. concluindo que o trabalho jornalístico não imputa à queixosa qualquer juízo de valor, directa ou indirectamente pois a mesma apenas é visada genericamente, conforme descreve a fls 174, rejeitando assim o arguido a versão da ofendida desde logo pela extensa documentação que juntou aos autos.

Mais afirma que peça publicada não imputa qualquer comportamento delituoso à Ofendida consistindo a queixa uma mera interpretação "truncada" do trabalho jornalístico e afirmando ainda naquela peça que efectuou o contraditório com o Dr João ..., o único interveniente na escritura.

Com vista a uma melhor clarificação dos factos procedeu-se ainda a interrogatório complementar daquele arguido que apresentou prova testemunhal relativa às tentativas de contacto prévio com a ofendida e que esclareceu, reafirmando que teve contacto prévio com o interveniente na escritura reiterando a peça apresentada a fls 174e reafirmando que todas as apreciações que levou a cabo forma objectivas pois a ofendida integrava na verdade a gerência da sociedade ….

Confirmou ainda que o ticker (nota de rodapé) durante a exibição de toda peça manteve o título não surgindo apenas aquando da alusão à intervenção da ofendida como sendo uma suspeita genérica relativa ao Caso "HOMELAND".

Assim a conclusão da queixa no ponto 340 à abusiva e destituída de fundamento pois a ofendida apenas foi mencionada com base em documentos e na sequência de factos objectivos que narrou na sua actividade de jornalista.

Por fim no que concerne à utilização do fotograma da ofendida/assistente entende ser prática normal a de acesso a fontes abertas como é o facebook no caso em que os utilizadores o permitem.

Analisada as peças processuais juntas aos autos verifica-se que na verdade a as alusões a burla e fraude não surgem especificamente contra ou no momento da alusão à ofendida, apurando-se porém a que revista ... narrar factos que não corresponderão à verdade quer no que concerne à busca supostamente levada cabo quer no que concerne ao estatuto processual da ofendida naqueles autos, salientando-se que a fls 36 é feita a ressalva de que os Advogados em causa apenas tiveram intervenção na venda dos terrenos.

Ressalva feita ainda a fls 39 onde se afirma que dos três advogados, especialmente João Almeida e Paiva foram sujeitos a buscas e terão sido constituídos como arguido, ou seja na notícia em causa dá-se um incidência ao Drº João Paiva mas temerariamente alega-se que a ofendida teria sido constituída como arguida.

Por outro lado verifica-se utilização de fotograma de ofendida, manifestamente contra sua vontade, factualidade que a queixosa aborda no ponto 90° da queixa sendo certo que não se apurou a forma de obtenção do mesmo, mas admitindo-se que se encontra-se em fonte aberta como é a rede social em causa.

Porém conforme consta do Parecer 2317 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, que se refere a presença de jornalistas, repórteres fotográficos e operadores de imagem junto às portas de acesso aos tribunais, fotografando e filmando a imagem das pessoas que entram e saem do edifício, no contexto da cobertura informativa de eventos relacionados com certos processos criminais que suscitam maior interesse público, podem-se afectar em maior ou menor grau direitos fundamentais pessoais, como o direito à reserva da vida privada, o direito à imagem ou, até, a liberdade de circulação

De facto, a notoriedade de certas pessoas (a condição das pessoas) reduz o objecto do direito de reserva à intimidade da vida privada. A relevância social de certas pessoas, pelas funções que desempenhem, pela profissão que exercem, pela celebridade que alcançaram ou pela proeminência social que atingiram, pode justificar que factos ou circunstâncias da vida privada e peculiaridades que esta apresente sejam transmitidos ao conhecimento do público por exigências de interesse público. Em tais casos, a colectividade tem interesse, que deve ser considerado legítimo, em conhecer factos da vida de personagens que, consciente ou inconscientemente, ou mesmo por força da natureza das relações sociais, se expõem à publicidade, o que parece ser o caso concreto.

Nestes casos, e muito embora a reserva da intimidade conserve sempre um círculo inultrapassável, «a vida privada tenderá a abranger menos aspectos e a ser mais limitada do que a das pessoas que cultivam o que LYON-CAEN chamou de jardim secreto, ou seja, que vêem no anonimato e na conservação de uma esfera de isolamento, condições indispensáveis à sua felicidade».

Assim observada e analisada a reportagem levada cabo pelo arguido B não se vislumbram nem os factos nem a interpretação dada pela ofendida na queixa pois a mesma não teve como intenção denegrir a imagem pública e profissional da queixosa, limitando-se mesmo fazer alusões paralelas e factuais à intervenção da ofendida em todo o processo, aliás complexo.

Na verdade, além do mais a Constituição da República regula, no seu art. 37°, nº1, as liberdades (e os direitos) de expressão e informação garantindo que todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações.

E o art. 38º regula em especial esses direitos quando exercidos através da imprensa, estabelecendo no seu nº1 - É garantida a liberdade de imprensa. O exercício desses direitos, maxime do direito de informar, ou seja, o direito de transmitir e difundir informações, é livre, sem impedimentos nem discriminações - di-lo expressamente a parte final do nº1 do art.37° do mesmo art.37°. que, no seu nº2, estabelece que tal exercício não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura.

Esses direitos não são, todavia, direitos inteiramente absolutos, vivendo por si e para si como se fossem únicos.

Há outros direitos constitucionalmente assegurados e é no confronto entre todos que tem que definir-se, em concreto, a medida do absoluto de cada qual e à relativização necessária ao respeito pela dimensão essencial de todos e de cada um e no confronto do direito à informação com o direito à integridade pessoal do art. 25º, nº 1 da Constituição - a integridade moral e física das pessoas é inviolável e com o direito ao bom nome reputação do art. 26º, nº 1 - a todos são reconhecidos o(s) direitos) ... ao bom nome reputação - se há-de definir, em concreto, a medida do sacrifício de cada qual para que, a final, todos esses direitos, com igual consagração e protecção constitucional, possam coabitar numa sociedade democrática baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária - art.º 1 da Constituição.

Por isso, e no que à imprensa diz respeito, a Lei de Imprensa (Lei nº 2/99, de 13 de Janeiro) estabelece limites - a liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, de forma salvaguardar o rigor e objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse público e a ordem democrática.

A liberdade de imprensa não é uma criação pela criação, mas uma exigência em ordem à defesa do interesse público e à consolidação da sociedade democrática.

De modo que, quando se confrontam os direitos à liberdade de expressão e informação, exercido através da imprensa, com outros direitos constitucionalmente garantidos, maxime o direito à integridade pessoal e o direito ao bom nome e reputação, não possa deixar de reflectir-se na verdadeira dimensão do exercício desses direitos - se há uma dimensão pública a respeitar, porque há um interesse público a caminho da dignidade da pessoa humana e da construção da sociedade democrática, na informação produzida ou se essa informação é tudo menos isso.

Se há um qualquer interesse público a prosseguir, como existia nos autos, com a informação a contribuir para a formação dos destinatários dela ou para o grau de exigência e rigor que entidades públicas e privadas devem pôr no respeito pela comunidade, haverá eventualmente que privilegiar o direito à informação e a liberdade de expressão em detrimento de outros direitos individuais no caso a alusão genérica à intervenção da queixosa e exposição publica do seu fotograma.

Alusão que, embora negativa e evitável para a ofendida face à sua não participação nos factos ilícitos, não mostra integrar a prática do crime de difamação agravado resultante da queixa pois toda a reportagem assume natureza objectiva inquestionável.

Já no que concerne à intervenção dos arguidos, Miguel ...... e António ... jornalistas da Revista ... a verdade é que se apurou que a factualidade narrada não corresponde na sua essencialidade, sendo porém que a notícia em causa também não permite em nosso entendimento integrar a prática do crime em causa.

Na verdade, e como mencionamos, no concerne à intervenção dos três advogados, é feita uma ressalva da maior intervenção do Dr. João … no que concerne às buscas levadas cabo, alegando-se, sem que se afirme que eventualmente a ofendida teria sido constituída como arguida.

Porém uma coisa é a responsabilidade civil - e na determinação das formas de efectivação da responsabilidade civil emergente de factos cometidos por meio da imprensa observam-se os princípios gerais (art.29º, nº1 da Lei de Imprensa), outra coisa é a responsabilidade criminal para qual se mostra necessária a existência de um dolo específico difamatório, que não resulta dos autos.

Aliás, nem os arguidos nem sequer imputam factos ou formulam juízos, pressupostos necessários do preenchimento típico dos aludidos crimes limitando-se a incumprir uma série normas e regras da sua profissão face à não confirmação da factualidade sobre a qual escreveram, agindo de forma ilícita e culposa que não cabe porém aqui, nesta sede criminal apreciar.

Assim e por não haver outras diligências úteis, determino o arquivamento dos autos nos termos do art. 277° nº1 do Código de Processo Penal.

Cumpra o art. 277° nº 3 do Código de Processo Penal».

5- C constitui-se assistente e requereu abertura de instrução, aduzindo os motivos de discordância do despacho de arquivamento, deduzindo acusação, requerendo diligências de prova e invocando a nulidade emergente de insuficiência de inquérito, com fundamento em que, tendo deduzido queixa-crime contra incertos, nos termos supra transcritos, nenhumas diligências foram feitas no sentido de obter a identificação dos visados o que, em seu entender, constitui a nulidade prevista no artº 120º/2-d), do CPP.

6- Mediante vista nos autos, o MP pronunciou-se no sentido de que não tinha sido cometida a nulidade, uma vez que o único acto obrigatório a praticar é o interrogatório do suspeito da prática do crime e que, no caso, «foram constituídos como arguidos e interrogados nessa qualidade os indivíduos identificados na queixa apresentada, tendo o Magistrado titular do Inquérito concluído, no final dessa fase, pelo seu arquivamento, nos termos do disposto no nº 1 do artº 277° do C.P.P., por ter entendido que não se verificou qualquer crime.

Nestes termos, tendo o Ministério Público concluído pela inexistência de crime, não se justificava averiguar a identidade de outros indivíduos, uma vez que, nos termos do já referido art° 272°, nº 1, só deverá proceder-se a inquérito caso haja uma suspeita fundada da prática de um crime».

7- Foi então proferido despacho, nos seguintes termos:

«Como resulta do disposto no art.º 120° nº 2 aI. d) do C.P.P., a omissão de actos de inquérito legalmente obrigatórios ou que possam reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, constitui nulidade.-

Tem sido maioritariamente entendido pela jurisprudência que só a omissão de acto legalmente obrigatório - no caso a constituição de arguido e interrogatório nessa qualidade - constituem nulidade da fase de inquérito.-

No caso concreto, na queixa, a ora assistente imputa aos denunciados a prática de crime de difamação p.p. pelo disposto nos art°s. 180°, 1830 nº 2, 184° e 1320 nº 2 aI. j), todos do C.P., bem como nos termos do disposto nos artigos 30° e 31° da Lei 2/99 de 13.1. A queixa foi apresentada contra as pessoas que a assistente identifica a fls. 2 bem como contra "incertos" sendo estas as pessoas que exercessem as funções de director-geral, director-adjunto, sub-director, editor da estação televisiva e publicação referidas naquela peça e que, tenham tomado conhecimento das notícias em causa e, podendo, se não lhes tenham oposto.-

Dispõe o art° 31° da Lei 2/99, sob a epígrafe "autoria e com participação" que" 1 - Sem prejuízo do disposto na lei penal, a autoria dos crimes cometidos através da imprensa cabe a quem tiver criado o texto ou a imagem cuja publicação constitua ofensa dos bens jurídicos protegidos pelas disposições incriminadoras. 2 - Nos casos de publicação não consentida, é autor do crime quem a tiver promovido. 3 - O director, o director-adjunto, o subdirector ou quem concretamente os substitua, assim como o editor, no caso de publicações não periódicas, que não se oponha, através da acção adequada, à comissão de crime através da imprensa, podendo fazê-lo, é punido com as penas cominadas nos correspondentes tipos legais, reduzidas de um terço nos seus limites. 4 - Tratando-se de declarações correctamente reproduzidas, prestadas por pessoas devidamente identificadas, só estas podem ser responsabilizadas, a menos que o seu teor constitua instigação à prática de um crime. 5 - O regime previsto no número anterior aplica-se igualmente em relação aos artigos de opinião, desde que o seu autor esteja devidamente identificado. 6 - São isentos de responsabilidade criminal todos aqueles que, no exercício da sua profissão, tiveram intervenção meramente técnica, subordinada ou rotineira no processo de elaboração ou difusão da publicação contendo o escrito ou imagem controvertidos.".-

Tal preceito cria no seu 3 uma coresponsabilização criminal, relativamente às pessoas ali referidas.-

Não tendo aquelas pessoas sido constituídas arguidas na fase de inquérito, apesar de também contra elas ter sido apresentada queixa, veda-se ao assistente o direito de as ver punidas nos termos estipulados no referido preceito.-

Não pode dizer-se que cabe, na fase de instrução, averiguar da identidade daqueles que possam vir a considerar-se arguidos e, muito menos, terminar esta fase processual por uma decisão de pronúncia relativamente a pessoa contra quem nunca correu inquérito.-

Assim, entendemos que o Mº Pº omitiu um acto essencial omitindo a constituição como arguidos de todos (optando por fazê-lo relativamente apenas a alguns) dos denunciados, numa circunstância em que a coresponsabilização decorre do referido preceito legal.-

Nestes termos, e ao abrigo do disposto no art.º 120º nº 2 aI. d) do C.P.P., declaro nulo o despacho de tis. 191 a 198 e processado subsequente».

IV- Fundamentos de direito:

Entendem os recorrentes que o despacho recorrido é ilegal, por violação dos princípios autonomia do MP na direcção do inquérito (e, mormente, quanto ao despacho de arquivamento) e da separação de poderes entre Juiz e MP, nessa precisa fase, violando os artºs 219°-1 e 32°-5 da CRP; 1º, 2°, 3°-1-c) h) do EMP, aprovado pela Lei nº 60/98 de 27.8; 48°. 53°. 120º-2-d), 122°, 241º, 262°, 263°, 267° a 269°, 278°, 286° e 287°-3, todos do CPP.

Os preceitos constitucionais invocados são normas programáticas que se referem à estrutura acusatória do processo criminal e à definição das funções do MP, designadamente, à atribuição da competência para exercer a acção penal, orientada pelo princípio da legalidade.

Os preceitos do E.M.P. reportam-se à definição, estatuto e competência do MP para exercer a acção penal, orientada pelo princípio da legalidade.

Quanto aos preceitos do CPP, o artº 48º define a exclusividade da competência do MP para o exercício da acção penal, o artº 53º a posição e atribuições do MP, o artº 120º/2-d) refere-se à nulidade emergente da insuficiência de inquérito, o artº 122º aos efeitos da declaração de nulidade, o artº 241º à competência do MP para aquisição da notícia do crime, o artº 262º à finalidade e âmbito do inquérito, os artsº 263º e 267º à competência do MP para a sua direcção e promoção, os artºs 268º a 269º à competência do Juiz de Instrução, o artº 278º à intervenção hierárquica, os artºs 286º e 287º/3 às finalidades e termos da instrução e respectivo requerimento de abertura.

Grosso modo, os recorrentes defendem a tese de que o despacho proferido é uma intromissão ilegal e constitucionalmente inadmissível do Juiz de Instrução no inquérito, por contender com a prática de actos da titularidade exclusiva do MP. E argumentam, mediante considerações (que entendem decorrer dos princípios da separação de poderes, no âmbito do inquérito, entre MP e Juiz de Instrução) relativos à actividade de investigação e recolha de provas e à consequente decisão de acusar, ou de não acusar. Ou seja, a argumentação usada reporta-se, exclusivamente, a questões do âmbito da pura discricionariedade da direcção do inquérito e da decisão de arquivamento ou de acusação.

Ora, em causa está a avaliação da legalidade de um despacho que, longe de se pronunciar sobre a adequação da actividade do âmbito discricionário do MP, relativa à prática ou adequação dos actos de investigação sobre a prática do crime ou de recolha de provas, se pronunciou sobre a existência de uma nulidade, que considerou cabida no artº 120º/2-d), do CPP, alegadamente cometida em inquérito e arguida no requerimento de abertura de instrução.

A solução da questão passa, desde logo, pela avaliação da possibilidade de, em sede de instrução, o Juiz de Instrução conhecer de nulidades praticadas em sede de inquérito. E quanto a ela não se nos oferecem dúvidas – o Juiz de Instrução mais do que o poder, tem o dever, decorrente da lei (artº 308º/3, do CPP) de apreciação de nulidades insanáveis e/ou arguidas, relativas a actos, praticados ou omitidos, em fase de inquérito.

Se é certo que tem sido discutida, na doutrina e jurisprudência, a questão de saber se, em sede de inquérito, o Juiz de Instrução tem, ou não, competência para a decisão sobre nulidades cometidas pelo MP, no âmbito das atribuições excluídas à competência exclusiva do Juiz de Instrução, nesta precisa fase do processo ([3]), também o é que a questão sub judice se coloca, não em sede de inquérito, mas de instrução. Ora, analisada a argumentação aduzida no recurso, relativa a essa distribuição de competências, verifica-se é precisamente a mesma que tem sido aduzida por parte dos defensores da tese de que em sede de inquérito apenas o MP tem competência para a apreciação e declaração de nulidades desse mesmo inquérito. Ou seja, toda a argumentação expendida a respeito não tem campo de aplicação quando a declaração de nulidade é tomada em sede de instrução.

O conhecimento de nulidades, em sede de instrução, não colide, de forma alguma, com a distribuição de competências entre o MP, dono do inquérito, e o Juiz de Instrução, defensor dos direitos do arguido. É que não só o conhecimento de nulidades é, por regra, um conhecimento típico da função jurisdicional – e a instrução é uma fase jurisdicionalizada do processo (artº 288º/1 e 289º/1, do CPP) - como é a própria lei processual que, mais do que permitir, obriga o Juiz de Instrução ao conhecimento das questões dessa natureza, por força do disposto no artº 308º/3, do CPP. E mais: tratando-se de nulidade de inquérito insanável, ela é cognoscível em qualquer momento do processo, sendo certo que, findo o inquérito, apenas ao Juiz é atribuída competência para o efeito (artº 119º/CPP); tratando-se de nulidade de inquérito, sanável, ela é arguível até ao encerramento do debate instrutório por força de norma expressa (artº 120º/3-c)).

Em face da natureza da fase processual em causa, da natureza jurisdicional do acto e da imposição legal do conhecimento de nulidades e questões prévias, sem restrições sobre a fase em que foram cometidas, não tem pertinência alguma a discussão, inserida nos termos do recurso, sobre a distinção entre os poderes do MP e do Juiz de Instrução, em sede de inquérito, porque a fase do inquérito estava absolutamente esgotada. A fase instrutória tinha sido declarada aberta e o despacho recorrido limitou-se à precisa declaração de uma nulidade de catálogo, tempestivamente arguida pela assistente no requerimento de instrução (artº 120º/2-d)), sendo que, em face da sua declaração se tornava inútil o prosseguimento dos autos até ao momento do debate instrutório, o que tornava ilegal a prática de qualquer acto que não fosse essa precisa declaração (por força do disposto no artº 130º/CPC, aplicável subsidiariamente ao CPP, que impede a prática de actos inúteis no processo).

Aliás, o próprio MP, na sua contra-motivação, não acompanha a argumentação dos recorrentes e refere que «entendemos, ao contrário dos arguidos ora recorrentes, que o juiz de instrução pode e deve devolver o processo ao Ministério Público para suprimento de uma nulidade de inquérito, como seja a da falta de constituição de arguidos, quando a mesma é obrigatória».

Temos então por assente que o despacho proferido não fere a exclusividade da competência do MP para o exercício da acção penal, em sede de inquérito, nem viola qualquer dos preceitos constitucionais, relativos ao EMP ou ao CPP invocados, decaindo, em consequência, a primeira questão aduzida pelos recorrentes.

Se bem que sem expressa autonomização, os recorrentes aduzem a questão da inutilidade da declaração de nulidade, ao afirmarem que «O juiz de instrução não pode devolver o processo ao Ministério Público para eventual suprimento de uma nulidade de inquérito, como a da falta de constituição de arguidos, e isto muito menos quando o mesmo inquérito foi arquivado por absoluta inexistência de indícios da prática de qualquer crime».

Esta mesma fundamentação enforma a contra-motivação apresentada pelo MP que defende que uma vez que quando a questão se colocou já havia sido proferido despacho de arquivamento, por se ter entendido que os factos denunciados não constituem crime, é inútil a prática dos actos impostos pelo despacho, de constituição de arguidos de todos os co-responsáveis pela prática dos actos. Mais refere que o único acto obrigatório, a praticar em sede de inquérito contra pessoa determinada, relativamente à qual haja suspeita de crime, é o seu interrogatório.

A questão não tem, contudo, procedência e entronca numa outra, não aduzida, mas de conhecimento oficioso, que é a de saber se a nulidade cometida é, ou não, a omissão da constituição de arguido.

Dilucidando as questões, comecemos por afirmar que, ao contrário do que o MP refere, a falta de inquirição de arguido em inquérito não é o único fundamento de nulidades de inquérito. Elas podem decorrer da falta de promoção do processo pelo MP, nos termos do artº 48º/CPP ou de falta de inquérito, nos casos em que a lei determine a sua obrigatoriedade (artº 119ºb) e d), do CPP) ou de insuficiência de inquérito por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios ou por terem sido omissas diligências posteriores que seja reputáveis de essenciais para a descoberta da verdade material (artº 120º/2-d), do CPP). E, neste último rol cabe não só a falta de interrogatório do arguido como a prática ou omissão de outros actos, enunciados de forma dispersa por diversos preceitos legais ([4]), à cabeça dos quais surge, precisamente, a falta de constituição de arguido (nos termos do artº 58º/1 e 59º, do CPP). Ou seja, a nulidade a que se referiu o despacho existe e enquadra-se no âmbito das nulidades para que o artº 120º/2-d), do CPP, remete.

Cuidemos então de saber se a declaração de nulidade em causa é, ou não, apta a produzir efeitos no processo ou se este cristalizou de tal modo que ela é inconsequente ao processado subsequente.

Nas sábias palavras do Prof. Dr. Cavaleiro Ferreira ([5]) «Os actos processuais constituem a dinâmica do processo. Mas este só é uma realidade viva enquanto unificado pelo fim de realização do direito objectivo e orientado para a efectivação da justiça. Os actos processuais integram-se no todo de que fazem parte e participam do fim comum. É por isso natural descortinar uma intrínseca interdependência funcional nos actos processuais. Ordenam-se uns em relação aos outros; frequentemente são condicionados os anteriores pelos posteriores, ou dependentes os posteriores da verificação de actos ou factos anteriores.

O processo explica-se na sua engrenagem fundamental por actos das partes, de promoção ou impulso, dirigidos ao juiz para suscitar a decisão deste, e por actos judiciais que vão ao encontro dos primeiros. A acção solicita a jurisdição. O tribunal tem o dever de corresponder à solicitação das partes. Esta relação fundamental, em que se consubstancia o direito de acção e a jurisdição, não respeita somente ao objectivo final do processo; para sua efectivação, na marcha do próprio processo, o direito de acção espraia-se em actos de promoção ou impulso processual que em última análise pretendem encaminhar o processo para o seu fim, preparando-o, elaborando o seu objecto, organizando as condições de que depende a sua regularidade. (…)

O acto pode ser admissível, isto é, pode reconhecer-se por apreciação judicial a sua idoneidade para produzir efeitos processuais: e pode ser fundado, isto é, corresponder à razão e fins que se propõe ou pretende atingir.

Esta distinção domina toda a estrutura do processo; e de - igual modo se reflecte nos actos processuais. Há que apreciar o processo, no seu todo, quanto à sua regularidade ou idoneidade para servir de instrumento a uma decisão de fundo ou de mérito; e há que conhecer, lógica e cronologicamente depois, à apreciação do mérito da causa que o processo encorpora.

Também quanto a certa categoria de actos processuais, ou seja quanto aos actos de parte que para produzirem efeitos se dirigem ao juiz e supõem a colaboração ou decisão deste, se verifica a dupla apreciação referida.

A jurisdição, o poder do juiz não se exerce incondicionadamente; o poder de apreciar as solicitações das partes é subordinado a determinados pressupostos. A falta destes impede a apreciação do mérito. Quanto ao processo no seu todo, a apreciação escalonada da admissibilidade do processo, e do fundo da questão, reflecte-se nitidamente na doutrina dos pressupostos processuais. Mas idêntica diferenciação é de ter em atenção na apreciação dos actos que solicitam a actividade jurisdicional.

Há uma actividade do juiz que tem por objecto fiscalizar as condições indispensáveis para o juízo de mérito; e outra que consiste na resolução sobre o problema do mérito.

A inadmissibilidade é, assim um juízo sobre a ineptidão funcional dum acto de parte, que consiste na solicitação da jurisdição. E inadmissíveis são os actos que, consistido em modos de exercício do direito de acção, não têm aptidão para vincular o juiz a decidir sobre o mérito da solicitação».

Conforme resulta do artº 286º/CPP, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito. Ou seja, a abertura desta fase pressupõe a estabilização do procedimento, através de um despacho de acusação ou de não acusação, que será o ponto de partida para a discussão que o requerente de instrução visa, ao requerer a sua abertura, sempre que ela se funda numa discordância acerca do bem ou mal fundado da acusação/arquivamento.

Transpostos os princípios enunciados para o caso, temos que através do preciso pedido de instrução, formulado nestes autos a assistente, pretende impugnar os fundamentos pelos quais o MP concluiu que os factos denunciados não constituem crime e obter um despacho de pronúncia que leve os agentes desses mesmos factos, que ela própria subsume a determinado tipo penal, a julgamento, tendo em vista a respectiva condenação. E, como acima se deixou referido, a assistente entende que os factos, que ela enquadra como crime, foram praticados pelos arguidos que identificou e por outros, que não identificou nas respectivas pessoas mas identificou pela menção às funções que exerciam à data. Entende que se indicia uma situação de co-autoria, ou seja, vários indivíduos praticaram os mesmos factos, que se subsumem a um determinado tipo legal. Na configuração desenhada pela assistente, que tem inteiro suporte na lei (artº 31º, da Lei 2/99), desenha-se uma situação de co-autoria, que é precisamente um caso de competência por conexão (artº 24º/1-c), do CPP).

Significa isto que não é indiferente à decisão do pleito e à efectivação da justiça a submissão de apenas parte dos afirmados co-autores a julgamento, através da eventual prolação da pretendida pronúncia, ou a sujeição de todos eles a esse julgamento, mediante a prolação de pronúncia conjunta.

Na conformidade, impõe-se a identificação de todos os imputados co-autores para, em bloco, se decidir da sua sujeição ou não a julgamento. Consequentemente, a declaração da nulidade emergente da omissão de identificação pessoal desses co-autores, longe de se apresentar como acto inútil por força do despacho de não acusação, impõe-se, como acto necessário para a realização da justiça neste processo concreto. Ainda que o MP venha a manter o despacho de não acusação, a efectiva possibilidade de o assistente discutir, de forma definitiva, em sede de instrução, da existência ou não de fundamentos para levar todos os agentes a julgamento, ou seja, de ver todos esses agentes pronunciados, depende da existência de um verdadeiro inquérito contra todos eles.

A utilidade da instrução pressupõe a prévia definição dos autores dos factos denunciados.

Este é um caso em dá corpo à interdependência dos actos processuais, de que falava Cavaleiro Ferreira. Com a agravante de que em causa está um arquivamento emergente de um concreto entendimento de que os factos denunciados foram efectivamente praticados mas não constituem crime, de acordo com critério cujos contornos têm sido mais do que discutidos, doutrinal e jurisprudencialmente, sendo que a discricionariedade da acusação não pode contundir com a função de efectivação da justiça em cada caso – isto é, é uma discricionariedade vinculada ao fim último da realização da justiça e do direito.

Do exposto resulta de que, ao contrário da invocada inutilidade das diligências visadas com a declaração de nulidade, elas revestem um carácter de essencialidade relativamente à prossecução, neste processo, do fim último do processo penal que é a aplicação da justiça.

E, aqui chegados, impõe-se a apreciação, de direito e oficiosa, acerca da existência, ou não, da nulidade que determinou o regresso dos autos à fase de inquérito.

O Tribunal recorrido entendeu que a omissão de diligência relativas ao apuramento da identificação dos demais co-responsáveis pela prática dos factos denunciados integrava um situação de omissão de constituição de arguido. Contudo não é esse o nosso entendimento.

Nos termos do artº 58º/1, do CPP, que é o preceito que ao caso teria aplicação, a constituição de arguido é obrigatória sempre que correndo inquérito contra pessoa determinada, em relação à qual haja fundada suspeita da prática de um crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal. Ou seja, são pressupostos da obrigação, entre os demais, a existência de um inquérito contra pessoa determinada e a prestação, por ela mesma, de declarações perante autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal.

No caso, nem os indicados suspeitos são pessoas determinadas – foram identificados como incertos, por falta de conhecimento, pela denunciante, da respectiva identidade pessoal – nem foram interrogados. Esta dupla circunstância faz cair os referidos incertos fora do âmbito da obrigação de constituição como arguidos.

Como já se disse, este é um caso típico de conexão processual.

A conexão é o expediente processual criado para o processamento conjunto de crimes que, sendo autónomos (quer em razão de terem sido praticados por mais do que um agente, quer por outras razões referidas nas várias alíneas do artº 24º/CPP) se entendeu haver vantagem em serem apreciados conjuntamente. Ou seja, todos os crimes julgados em conexão são antes de mais crimes singulares, cometidos por determinado agente. Apenas a situação de conexão determina a junção desses vários processos, respeitantes a cada um dos agentes do crime.

Uma das consequências desta situação é que, havendo uma denúncia de crimes conexos, as exigências de promoção do processo pelo MP e de realização de inquérito só se cumprem se forem dirigidas a todos e cada um dos denunciados.

Dito de outro modo, a situação de conexão permite (e impõe) que se organize um só processo (artº 29º/1 e 2, do CPP), mas não dispensa que se investiguem todos os factos que deram origem aos distintos processos agregados.

A conexão só cessa por despacho fundamentado que o determine (artº 31º/1, do CPP).

No caso, a par de uma situação de clara conexão, temos que todos os actos de inquérito desenvolvidos foram dirigidos única e exclusivamente, às pessoas dos arguidos identificados pela denunciante. Paralelamente, também não foi proferido despacho de cessação de conexão quanto aos incertos.

A lei integra no rol das nulidades insanáveis a falta de inquérito, que pode, por isso ser invocada nesta fase, e deve ser conhecida oficiosamente.

A nulidade emergente de falta de inquérito reporta-se às situações em que, não obstante queixa ou participação, ou seja a prática de acto que legitima a intervenção do MP, ele omita a prática de quaisquer actos próprios dessa fase. O que caracteriza esta nulidade é a completa omissão de actos de inquérito – que, salvo devido respeito, foi precisamente o que ocorreu neste inquérito, quanto aos participados incertos.

O MP, no âmbito de uma queixa-crime em clara situação de conexão - legal porquanto cabida no artº 24º/CPP- não executou, por si ou por outrem, qualquer acto próprio de inquérito quando aos denunciados incertos, sendo que, no caso, essa omissão acabou por culminar na falta de qualquer despacho de encerramento de inquérito contra eles ou de despacho que, considerando o âmbito da queixa apresentada, contemplasse os factos aí deduzidos, quanto a eles. À verificação da nulidade não obsta, repete-se, a prolação do despacho de arquivamento, porque ele não contemplou, claramente, os incertos, nem os factos quanto a eles denunciados e nem se pronunciou sobre uma eventual separação de processos.

No caso, mais do que a omissão de constituição de arguido há ausência da prática de quaisquer actos de inquérito contra os denunciados incertos. A sua identificação é elemento essencial à possibilidade de contra eles se requerer a abertura de instrução para os ver pronunciados pela prática do crime, sendo certo que basta isso para que assumam a qualidade de arguidos (artº 57º/1, do CPP).

Assim, e sem mais delongas, há que reconhecer que a nulidade cometida não é a de falta de constituição de arguidos mas a nulidade insanável de falta de inquérito quanto aos denunciados incertos.

Verificada tal nulidade, ela arrasta consigo todos os actos de inquérito e instrução desenvolvidos.

Concluindo: ainda que por nulidade diversa, impõe-se o reenvio dos autos para inquérito, para o respectivo suprimento - que se traduz em efectuar efectivo inquérito relativamente aos incertos e aos factos que lhes foram imputados na queixa-crime apresentada pela ora assistente.

VI- Decisão:

Acorda-se, pois, em conceder provimento ao recurso, determinando que, ainda que por motivos distintos dos invocados no despacho, o processo retorne a inquérito para suprimento da nulidade insanável de omissão de inquérito contra os incertos quanto aos quais foi deduzida queixa-crime.

Sem custas

Lisboa, 05/ 11/2014

Texto processado e integralmente revisto pela relatora.

(Maria da Graça M. P. dos Santos Silva)

(Ana Paula Grandvaux Barbosa)

[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.

[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.

[3] Cf. Ac. do STJ de 11/05/2011, no processo 89/09.7GAGMR.G1-A.S1.

[4] Vide a enumeração contida na anotação ao artº 120º/CPP no CPP comentado, do Conselheiro Henrique Gaspar e outros, Almedina, 2014, pág 400, entre outras contidas em outros CPP anotados.

[5] Curso de Processo Penal, 1, Lisboa, 1981, Reimpressão da Universidade Católica Portuguesa, pág. 257.

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