Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I- RELATÓRIO
DRILLCON IBÉRIA, S.A., intentou acção sob a forma de processo comum contra A.M. - ALMADA MINING, S.A., e EDM - EMPRESA DE DESENVOLVIMENTO MINEIRO, S.A., pedindo a condenação solidária das rés no pagamento à autora da quantia de € 1.029.718,84, acrescida dos juros de mora vencidos no valor de € 136.571,80, no valor total de € 1.166.290,64, e ainda no pagamento dos juros de mora vincendos até integral pagamento.
Alegou, em síntese, que as rés se associaram na modalidade de consórcio com vista a apresentarem proposta no âmbito de um procedimento lançado pela Direcção-Geral de Energia e Geologia, através do Aviso n° 5631/2012, publicado no Diário da República, 2.a série, n° 78, de 19 de Abril de 2012, para atribuição por contrato administrativo de uma área para prospecção e pesquisa e uma área para um período de exploração experimental de ouro, prata, cobre, chumbo, zinco e minerais metálicos associados, com a denominação “Jales /Gralheira”, localizadas no concelho de Vila Pouca de Aguiar, distrito de Vila Real.
Em Março de 2013, a autora foi contactada pelo Senhor AA, e apresentado em nome do consórcio AM/EDM, para apresentação de um orçamento para a realização de sondagens de superfície e sondagens de galeria, no âmbito do referido Projecto Jales/Gralheira. De acordo com a proposta adjudicada, a remuneração dos trabalhos seria realizada em regime de série de preços, pelo valor global resultante da aplicação dos preços unitários constantes das listas de preços (anexas à proposta) às quantidades de trabalho efectivamente executadas.
A autora fez deslocar os meios materiais e humanos para o local do projecto e iniciou os trabalhos de sondagem no mês de Junho de 2013. A autora executou todos os trabalhos a que se comprometeu, os quais foram realizados entre Junho de 2013 e Junho de 2014. Foi solicitado pela 1ª e 2ª rés que a totalidade do preço fosse facturado apenas à 1ª ré Almada Mining. Todas as facturas emitidas pela autora à 1ª ré Almada Mining foram precedidas do envio dos autos de medição dos trabalhos realizados no período de facturação em causa, os quais foram expressamente aproados por escrito por AA, sendo previamente verificada a sua conformidade por geólogos no local.
Os programas de trabalho e investimentos a realizar no âmbito do Projecto Jales/Gralheira foram decididos e acordados mutuamente pela 1ª e 2ª rés. Ficou acordado que as facturas se venciam no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da sua emissão. A ré Almada Mining pagou à autora algumas das facturas emitidas, mas ficou em dívida a quantia de €1.029.718,84.
Apenas a ré EDM contestou, alegando que o fundamento pelo qual foi demandada nos autos se prende com o conhecimento que a autora tem da falta de liquidez da ré Almada Mining. Impugnou ainda por inexactidão ou desconhecimento o alegado, mais dizendo que em Janeiro de 2015, a sociedade denominada Medgoldminas Unipessoal, Lda, demonstrou interesse na aquisição dos direitos e obrigações da titularidade da co-ré Almada Mining emergentes do contrato de consórcio e dos dois contratos de prospecção e pesquisa e exploração experimental, para a área denominada Jales-Gralheira, celebrados entre a Direcção-Geral de Energia e Geologia e as duas rés. A eficácia da referida aquisição, pela MedgoldMinas, Unipessoal, Lda, dos direitos e obrigações da titularidade da ré Almada Mining tinha como condição a celebração cumulativa e sucessiva de dois contratos: Num primeiro momento, a celebração um contrato de cessão de posição contratual da Almada Mining no consórcio com a EDM, o qual foi celebrado entre aquela empresa e as duas co-rés;
Num segundo momento, a formalização, com o Estado Português, através da Direcção-Geral de Energia e Geologia, da cessão da posição contratual nos contratos.
Com a eficácia do negócio, a MedgoldMinas iria assumir as dívidas que cabiam à co-ré Almada Mining, nomeadamente junto de fornecedores (como a autora). No âmbito do contrato de cessão de posição contratual, a autora, em Janeiro de 2015, emitiu uma declaração através da qual aceitou “a assunção da dívida da A.M.- Almada Mining, SA no montante de €1.029.788,40” pela Medgoldminas. Em 23 de Abril de 2015, a Medgoldminas comunicou às co-rés EDM e Almada Mining a rescisão do contrato de cessão de posição contratual e que, em consequência dessa rescisão, não iria assumir as dívidas da Almada Mining, o que também foi comunicado à autora. A autora, em 28 de Abril de 2015, interpelou a Medgoldminas para pagar o crédito que a Drillcon detinha sobre a Almada Mining e cuja obrigação de pagamento a Medgoldminas tinha assumido. Conclui pela improcedência da acção.
Notificada a autora da contestação da ré EDM, veio requerer a intervenção principal provocada das sociedades comerciais, Medgoldminas Unipessoal, Ldª e Medgold Resources Corp e, caso a defesa por excepção da ré EDM fosse julgada procedente, peticionou contra as intervenientes pedido subsidiário nos termos dos art°s 39° e 554° do CPC, idêntico ao apresentado contra as rés ( cf. fls. 225 e ss).
A ré EDM não se opôs ao pedido de intervenção formulado pela autora e, por despacho de fls. 997, foi admitida a intervenção principal provocada de MEDGOLDMINAS UNIPESSOAL, LDA e MEDGOLD RESOURCES CORP.
A interveniente MEDGOLDMINAS UNIPESSOAL LDA, contestou, impugnando a versão dos factos apresentada pela ré EDM, alegando não se terem verificado as condições suspensivas apostas no contrato de cessão de posição contratual, razão pela qual não operou a assunção de dívida pela interveniente, perante a autora. Concluiu pela sua absolvição do pedido.
A interveniente MEDGOLD RESOURCES CORP contestou, aderindo a tudo quanto foi exposto no processo pela Medgoldminas Unipessoal Lda.
A autora respondeu ao abuso do direito invocado pela ré e às contestações das intervenientes, pugnando pela respectiva improcedência.
No despacho saneador foi relegado para final o conhecimento da excepção peremptória de não verificação das condições suspensivas do contrato de cessão e foram fixados o objecto do litígio, os factos assentes e os temas de prova.
Em 12.06.2019 foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, decide-se:
1- Julgar parcialmente procedente a presente acção proposta por DRILLCON IBÉRIA, S.A., contra A.M. - ALMADA MINING, S.A., EDM - EMPRESA DE DESENVOLVIMENTO MINEIRO, S.A., MEDGOLDMINAS UNIPESSOAL, LDA e MEDGOLD RESOURCES CORP. e condenar a ré Almada Mining, S.A., a pagar à autora a quantia de €1.029.718,84 (um milhão vinte e nove mil setecentos e dezoito euros e oitenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos, desde a data do vencimento de cada uma das facturas indicadas no ponto 17) dos factos provados e sobre as importâncias de capital indicadas nas mesmas, e vincendos, à taxa legal de juros comerciais.
2- Julgar improcedente, por não provado o abuso do direito imputado pela ré EDM - Empresa de Desenvolvimento Mineiro, S.A., à autora.
3- Absolver do pedido formulado pela autora a ré EDM-Empresa de Desenvolvimento Mineiro, S.A. e as intervenientes Medgoldminas Unipessoal, Lda, e Medgold Resources Corp.”.
A Relação, por ACÓRDÃO de 06 de Fevereiro de 2020, decidiu nos seguintes termos:
“a) Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pela autora e, consequentemente, decide-se condenar igualmente a 2ª ré, juntamente com a 1ª ré, a pagar solidariamente à autora a quantia de €1.029.718,84 (um milhão vinte e nove mil setecentos e dezoito euros e oitenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos, desde a data do vencimento de cada uma das facturas indicadas no ponto 17) dos factos provados e sobre as importâncias de capital indicadas nas mesmas, e vincendos, à taxa legal de juros comerciais.
b) Julgar procedente o recurso das intervenientes e, consequentemente, dá-se sem efeito o segmento decisório da sentença que absolveu as intervenientes do pedido e declara-se prejudicado o conhecimento do pedido subsidiário formulado contra as mesmas pela autora”.
A ré EDM - Empresa de Desenvolvimento Mineiro, SA interpôs recurso de revista, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
A) A questão jurídica nuclear deste recurso respeita à eventual responsabilidade da recorrente perante a recorrida, que o acórdão sub judice declarou existir em solidariedade com a da consorciada Almada Mining.
B) Tal responsabilidade só poderá ser equacionada se se reconhecer que o consórcio entre a Almada e a EDM se comportou como um consórcio externo e que ambas se vincularam, no âmbito da empreitada adjudicada à recorrida.
C) Tendo em conta o conjunto da factualidade dada por provada pelas instâncias, o consórcio entre a Almada Mining e a EDM assumiu-se e actuou, de facto, face à recorrida, como um consórcio interno, na modalidade prevista na alínea a) do artigo 5º do Decreto-Lei nº 231/81, de 28 de Julho.
D) Com efeito, todo o relacionamento contratual com a recorrida, no que toca à empreitada dos trabalhos de sondagens, intercedeu, apenas e exclusivamente, entre a Almada Mining (através do prestador de serviços desta, AA) e a Drillcon Iberica e sua subcontratada.
E) Desta qualificação do consórcio decorre, desde logo, a exclusiva responsabilidade da Almada Mining e a consequente exclusão da responsabilidade da recorrente.
F) Admitindo, sem conceder, que tal consórcio teria revestido a modalidade de consórcio externo, a questão de eventual responsabilidade da recorrente passaria a depender prima facie, não do que os membros do consórcio estabeleceram no seu acordo, mas dos termos do contrato celebrado com terceiro, no caso, dos termos da empreitada negociada e adjudicada à recorrida.
G) Ora, do lado dos membros do consórcio, está plenamente assente, como se disse já, que todo o relacionamento com a recorrida se deu, exclusivamente, através do prestador de serviços da Almada Mining, Dr. AA, o que foi confessado, em depoimento de parte pelo representante legal desta empresa, Dr. BB (artigos 463º do CPC e 358º nº 1 do Código Civil).
H) Neste condicionalismo, o Dr. AA não actuou, em termos jurídicos, como representante do consórcio, pois não tendo este personalidade jurídica, não reveste capacidade para conferir poderes de representação a quem quer que seja, no que, aliás, ambas as instâncias estão de acordo.
I) Como por assente está, outrossim, que não existe nos autos qualquer instrumento concreto de vinculação da recorrente ao contrato de empreitada adjudicado à recorrida, designadamente, procuração especial conferindo à Almada Mining poderes de representação para celebração de tal consórcio.
J) Assente, ainda, que não foi junta aos autos qualquer acta do COF que confira tais poderes à Almada Mining.
K) Do que vem de se dizer, decorre que a relação contratual relativa à empreitada foi subscrita apenas e só pela recorrente e a Almada Mining, sendo que dos Factos Provados não resulta que qualquer destas partes alguma vez tenha abordado ou pactuado algo em termos da eventual responsabilidade solidária dos membros do consórcio.
L) Donde, só a Almada Mining se pode encontrar e considerar vinculada ao contrato de empreitada, (artigo 15º nº 1 do Decreto-Lei nº 231/81), o qual é ineficaz em relação à recorrente (artigo 406º nº 2 do Código Civil).
Sem prescindir, e acrescendo,
M) Mesmo no domínio das relações jurídicas plurais estabelecidas pelos membros dos consórcios externos, o artigo 19º nº 1 do Decreto-Lei 231/81 dispõe que não se presume solidariedade activa ou passiva entre aqueles membros.
N) Face a esta norma que estabelece uma presunção legal excludente de solidariedade activa ou passiva entre os membros do consórcio externo, o regime de solidariedade só poderia ser declarado a partir da prova directa e inequívoca de que foi esse o regime escolhido pelas partes do contrato fonte dessa modalidade de obrigação, e nunca por via de presunções simples.
O) Nos autos, não existe essa prova directa e inequívoca.
P) E os indícios factuais, presunções e argumentos avançados pelo acórdão da Relação de … são manifestamente insuficientes, irrelevantes ou errados, para fundamentar a responsabilidade solidária da recorrente.
Q) Tais indícios respeitam, não à relação contratual com a recorrida, mas configuram-se, ou como meros aspectos das relações internas do consórcio e dos termos do funcionamento entre os seus membros, (particularmente quanto à validação de trabalhos, que não só de sondagens, e à repartição dos respectivos custos), ou como aspectos do relacionamento da recorrente com o seu accionista Estado, a que a recorrida é alheia, e que não produzem efeitos em relação a ela.
R) Na verdade, a relação relevante com a recorrida, que aqui está em causa, não é entre o consórcio enquanto tal, mas apenas aquela que possa ter existido ou não, entre cada um dos membros do consórcio com aquela recorrida.
S) Se existem presunções que devam ser tidas como relevantes para a exclusão de qualquer regime de solidariedade entre os membros do consórcio, elas são apenas duas, uma do lado da recorrente, outra do lado da própria recorrida.
T) Do lado da recorrente, o regime do contrato de consórcio, que na sua cláusula 8ª fixou as participações de 85% e 15% para cada um dos seus membros, indiciando por presunção hominis (conforme lição de Raúl Ventura), que nenhuma das consorciadas se teria vinculado, ou querido vincular, em condições diferentes das constantes do seu próprio contrato.
U) Entendimento esse que, saliente-se, a Almada Mining expressamente sufragou no Considerando f) do contrato de cessão da posição contratual assinado em 7/1/2015 com a MedgoldMinas, Unipessoal, Lda (contrato que não chegou a produzir efeitos), mas onde se lê que: “… a relação de dívida constante do nº 5 do presente contrato e que dele faz parte integrante, cujo pagamento constitui, na proporção de 85% obrigação da Almada Mining…”.
V) Indo, porém, mais longe, do lado da própria recorrida, toda e qualquer exclusão de responsabilidade da recorrente face a ela, está comprovada pela sua declaração de aceitação irrevogável da assunção da dívida da Almada Mining no valor de € 1.029.718,74, relativa às facturas aqui reclamadas, dando quitação à Almada Mining de todas as obrigações relativas àquela dívida, o que só pode equivaler a uma declaração confessória de aceitação da referida Almada Mining como sua única e exclusiva devedora da quantia, por que agora, e em desespero de causa, face à inactividade da Almada Mining, também pretende responsabilizar a recorrente.
W) Declaração confessória, que por fazer parte do contrato de cessão de posição contratual mencionado na conclusão U), tem força probatória plena, ex vi do artigo 358º nº 2 do Código Civil.
X) A remoção das amostras dos trabalhos das sondagens, a que se refere o nº 37 dos Factos Provados, efectuada a pedido da Direcção-Geral de Geologia e Minas e a sua guarda e conservação pela EDM, na qualidade de fiel depositária, são factos irrelevantes para considerar a recorrente como parte no contrato de empreitada, aliás, já caducado à data dessa remoção, e, menos ainda, para a presumir como titular de quaisquer direitos em relação a tais amostras, da exclusiva propriedade do Estado Português, nos termos da legislação mineira.
Y) Ao decidir como decidiu, o acórdão recorrido violou, por errada interpretação e aplicação, entre outras, as normas constantes dos artigos 5º nº 1 alínea a), 14º nº 2, 15º nº1 e 19º nº 1, todos do Decreto-Lei nº 231/81, artigo 100º do Código Comercial, artigos 358º nºs 1 e 2 e 406º nº 2, ambos do Código Civil, artigo 463º do Código de Processo Civil, artigos 10º alínea b) e 32º nº 3, ambos do Decreto- Lei nº 88/90, de 16/3/1990 (que aprova o regulamento dos depósitos minerais), Decreto nº 39669, de 20/5/1954(sobre a colheita, catalogação e valorização pela DGEG de estudos e resultados de interesse geológico) e, ainda, cláusulas 3ª e 8ª nºs 2 e 3 do contrato de consórcio de 25/6/2012.
Termina, pedindo que deve ser revogado o acórdão recorrido, ser a recorrente absolvida do pedido contra ela formulado.
A autora Drillcon Ibéria, SA contra-alegou, pugnando pela confirmação do acórdão recorrido, condenando-se a recorrente, solidariamente com a ré Almada Mining no pedido contra elas formulado.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A) Fundamentação de facto
Mostra-se assente a seguinte matéria de facto:
1º A autora tem por objecto social a realização de trabalhos de geotécnica, sondagens e similares e construção.
2º A ré Almada Mining S.A. dedica-se à extração e preparação de minérios não ferrosos.
3º A ré EDM, SA, por seu turno, é uma empresa de capitais públicos que actua como empresa holding do Estado no sector mineiro.
4º A ré EDM concebe e executa, por si ou em associação com outras empresas, «projetos de prospeção, pesquisa, avaliação e aproveitamento dos recursos geológicos da “Base de Recursos” correspondente ao território nacional.
5º Entre a 1ª ré e a 2ª ré foi celebrado acordo escrito, denominado Contrato de Consórcio, datado de 25 de Junho de 2012, o qual contém, entre outros, os seguintes dizeres: “(...)
a) a EDM é uma sociedade portuguesa de capitais públicos que exerce, por si ou em associação, actividades de prospecção, pesquisa e valorização de recursos minerais e presta serviços especializados nos domínios dos Geo-Recursos de Ambiente, com vasta experiência naquelas áreas, nas quais actua como operador sectorial de referência.
b) A AM é uma sociedade detida indirectamente a 100% pela Petaquilla Minerais, Ltd., sociedade constituída ao abrigo da Lei Canadiana, cotada na Bolsa de Toronto e com larga experiência em projectos mineiros internacionais, nomeadamente na exploração de minas de ouro, através da sua subsidiária Iberian Resources Corp.;(...)
d) Tendo em vista a atribuição directa de um direito de exploração experimental e prospecção e pesquisa de ouro, prata, cobre, zinco e minerais metálicos associados sita no concelho de Vila Pouca de Aguiar e denominada Jales/Gralheira, a Direcção Geral de Energia e Geologia publicou um aviso estabelecendo as condições para a atribuição da preferência;
e) As Partes pretendem apresentar, em consórcio, uma proposta no âmbito do procedimento referido na alínea anterior para a atribuição do referido direito de exploração experimental e prospecção e pesquisa; (...)
Cláusula Segunda (...)
1. O presente Contrato tem por objecto a realização de estudos, sondagens e outros trabalhos e eventual exploração das jazidas que vierem a ser identificadas como comercialmente viáveis no âmbito do concurso para a atribuição directa ao Consórcio de direitos de exploração experimental, prospecção e pesquisa de ouro, prata, cobre, zinco e minerais metálicos associados, sita no concelho de Vila Pouca de Aguiar e denominada Jales/Gralheira.
2. Com a celebração do presente Contrato não pretendem desde já as Partes constituir uma sociedade ou qualquer outra entidade dotada de personalidade jurídica, nem visam com ele a constituição de qualquer fundo comum.
Cláusula Terceira
(Comparticipação de cada uma das Partes)
Salvo se diversamente estiver previsto no presente Contrato, todas as obrigações e correspondentes direitos inerentes ao desenvolvimento e boa execução do objecto que constitui o Consórcio serão a cargo e em benefício de ambas as Partes, nas seguintes proporções:
85% (...) para a AM; e 15% (...) para a EDM.
Cláusula Quarta (...)
Caso o direito de exploração experimental, prospecção e pesquisa seja atribuído ao Consórcio, as Partes acordam desenvolver a Fase de Estudos e Exploração Experimental com vista à realização de um Estudo de Viabilidade Económica para a exploração comercial da Concessão, tendo por base o orçamento referido na cláusula 12a.
Cláusula Quinta (...)
Uma vez concluída a Fase de Estudos e Exploração Experimental e comprovada a viabilidade económica da exploração comercial da Concessão, as Partes comprometem-se a constituir uma sociedade comercial para o desenvolvimento da Fase de Exploração, comparticipada por ambas, nos termos definidos na Cláusula 17a infra.
Cláusula Sexta (...)
O Consórcio é composto pelos seguintes órgãos:
Conselho de Orientação e Fiscalização;
Chefe do Consórcio. (...)
Cláusula Sétima (...)
1. O Conselho de Orientação e Fiscalização (...) é o órgão máximo da estrutura do Consórcio, composto por 5 membros, sendo que a AM tem direito a nomear 3 representantes e a EDM 2 representantes. (...)
Cláusula Oitava (...)
1. O Chefe do Consórcio é a AM, na pessoa de um representante por si nomeado, tendo como principais competências:
a) Assegurar a execução das deliberações do conselho de orientação e fiscalização;
b) Direcção administrativa e jurídica do consórcio;
c) Negociação e celebração de contratos com terceiros;
d) Representação do consórcio perante terceiros;
e) Convocação do conselho de orientação e fiscalização.
2. A EDM concederá ao Chefe do Consórcio, ou seja, à AM, os poderes necessários ao exercício das funções descritas no n.° 1 da presente Cláusula, mediante instrumento legal apropriado.
3. O Chefe do Consórcio tem os poderes de representação do consórcio que lhe forem conferidos em acta pelo COF. (...)
Cláusula Décima -Segunda (...)
4. No caso de ser necessário a revisão e aumento do orçamento até à Fase de Exploração e uma das partes não puder realizar, total ou parcialmente, a aportação de recursos financeiros que se vier a revelar absolutamente necessária para a prossecução ou conclusão dos trabalhos, a outra parte poderá optar por substituir aquela no investimento em falta, alterando-se em conformidade a percentagem de comparticipação no Consórcio (...).
6. Tendo em conta as limitações legais impostas à constituição de fundos comuns no Contrato de consórcio, as Partes obrigam-se a dar cumprimento à obrigação constante da alínea anterior desta Cláusula na forma mais ampla que for legalmente admissível, designadamente pela criação de uma conta conjunta movimentável com duas assinaturas nos termos do instrumento de mandato (delegação de competências) que vier a ser criado para esse efeito. (...)”.
6º Foram atribuídos à 1ª e 2ª rés os direitos de exploração Experimental e de Prospeção e Pesquisa na referida área de Jales / Gralheira.
7º No dia 1 de Agosto de 2012 reuniu em Lisboa, na sede da Almada Mining o Conselho de Orientação e Fiscalização do Consórcio entre as duas rés, tendo, entre outros, como ponto da ordem de trabalhos, o programa anual de trabalhos. A propósito deste ponto o COF deliberou que os programas de trabalho para o primeiro ano para as áreas de prospecção e para a área de exploração experimental teriam44 que ser remetidos à DGEG até ao dia 30 de Agosto de 2012, sendo que para tal seria pedido a AA a realização dos mesmos.
8º AA realizou consulta à autora, em Março de 2013, para obtenção de orçamento para campanha de sondagens a realizar na área de Jales/Gralheira em nome do Consórcio Almada Mining e Empresa de Desenvolvimento Mineiro.
9º Por mensagem de correio electrónico datada de 5 de Abril de 2013 a autora e Triáguas - José Machado & Costas, Lda, em parceria apresentaram as melhores condições pelas quais se propunham executar os trabalhos referentes à empreitada de Campanhas de Sondagens Jales Gralheira.
10º Por mensagem de correio electrónico, datada de 6 de Maio de 2013, dirigida a [email protected] e a CC, AA comunicou que a escolha havia recaído sobre a empresa do destinatário para a execução de um mínimo de 4000 metros de sondagens com profundidade máxima de 400 metros.
11º De acordo com a proposta adjudicada, a remuneração dos trabalhos seria realizada em regime de série de preços, pelo valor global resultante da aplicação dos preços unitários constantes das listas de preços (anexas à proposta) às quantidades de trabalho efectivamente executadas.
12º O esquema de facturação e as condições de pagamento acordadas foram as seguintes: «por auto de trabalho realizado mensalmente, em função dos trabalhos executados, devendo as facturas ser liquidadas até 30 (trinta) dias da data da sua emissão».
13º Não obstante a proposta conjunta apresentada pela autora e pela sociedade Triáguas, foi decidido por estas empresas que apenas a autora estabeleceria relações directas com as adjudicantes, 1ª e 2ª rés, actuando a Triáguas como subcontratada da autora.
14º A autora fez deslocar os meios materiais e humanos para o local do projecto e iniciou os trabalhos de sondagem no mês de Junho de 2013.
15º A Autora executou todos os trabalhos a que se comprometeu, os quais foram realizados entre Junho de 2013 e Junho de 2014.
16º Foi solicitado por AA que a totalidade do preço fosse facturado apenas à 1ª ré Almada Mining.
17º Por conta dos trabalhos realizados, a autora emitiu em nome da 1ª ré Almada Mining as seguintes facturas, pela quantia global de €1.291.327,83:
Factura FA 2013/94, de 2013-06-30, vencida em 2013-07-31, no valor de € 72.579,53;
Factura FA 2013/111, de 2013-07-31, vencida em 2013-08-31, no valor de €129.029,46;
Factura FA 2013/122, de 2013-08-31, vencida em 2013-09-30, no valor de €108.041,49;
Factura FA 2013/139, de 2013-09-30, vencida em 2013-10-30, no valor de €114.108,64;
Factura FA 2013/152, de 2013-10-31, vencida em 2013-11-30, no valor de €123.173,74;
Factura FA 2013/158, de 2013-11-30, vencida em 2013-12-30, no valor de €109.444,54;
Factura FA 2013/173, de 2013-12-31, vencida cm 2014-01-30, no valor de €64.425,04;
Factura FA 2014/13, de 2014-01-31, vencida em 2014-03-02, no valor de €104.844,29;
Factura FA 2014/28, de 2014-02-28, vencida em 2014-03-30, no valor de €116.134,83;
Factura FA 2014/43, de 2014-03-31, vencida em 2014-04-30, no valor de €156.120,69;
Factura FA 2014/59, de 2014-04-30, vencida em 2014-05-30, no valor de €107.343,77;
Factura FA 2014/77, de 2014-06-06, vencida em 2014-07-06, no valor de €59.561,31;
Factura FA 2014/92, de 2014-07-04, vencida em 2014-08-03, no valor de €26.520,50.
18º As facturas indicadas no artigo anterior foram precedidas do envio dos autos de medição dos trabalhos realizados no período de facturação em causa e os autos de medição foram expressamente aprovados por escrito por AA, sendo previamente verificada a sua conformidade pelos geólogos no local dos trabalhos.
19º No dia 2 de Setembro de 2013 reuniu COF do Consórcio entre as RR., em Lisboa, na sede da Almada Mining. Nesta reunião, AA distribuiu e apresentou informação relativa ao andamento dos trabalhos técnicos. Esta informação foi analisada tendo em conta o programa anual de trabalhos submetido à DGEG, designadamente a área de sondagens mecânicas de superfície e subterrâneas realizadas e a quantificação do respectivo investimento. Os membros do COF concluíram que os trabalhos realizados correspondiam àqueles que estavam programados e que o investimento se enquadrava, ou ultrapassava mesmo, aquele que estava projectado.
Foi deliberado por unanimidade que a trabalhadora DD, geóloga pertencente aos quadros da EDM, passasse a estar afecta às actividades do consórcio a tempo integral, a partir do dia 1 de Dezembro de 2013, nas funções de geóloga de projecto. Os encargos salariais relativos a esta colaboradora seriam integralmente suportados pelo consórcio assim como os restantes encargos decorrentes da sua presença a tempo inteiro no local.
20º No dia 11 de Setembro de 2013, a 1ª ré Almada Mining pagou a quantia total de € 201.608,99, por conta das facturas n°s FA 2013/94 e FA 2013/111, as quais ficaram integralmente liquidadas.
21º Em 27 de Março de 2014, a 1ª ré Almada Mining pagou à autora a quantia de € 60.000,00, que esta imputou à factura mais antiga pendente de pagamento, ou seja, a factura FA 2013/122, de 31.08.2013, tendo ficado em aberto nessa factura o valor de €48.041,49.
22º A autora solicitou a AA e a EE a liquidação das facturas 122, 139 e 152 de 2013.
23º A autora enviou carta, datada de 3 de Setembro de 2014, endereçada ao Consórcio Almada Mining, S.A. e EDM, S.A., contendo entre outros, os seguintes dizeres: “Registamos continuar em dívida com a nossa empresa a quantia de €1.029.718,84 (IVA incluído). Esta quantia é devida em resultado de trabalhos efectuados ao Consórcio para a Pesquisa, Prospecção e Exploração da Concessão de Jales-Gralheira (...). Caso a dívida não seja liquidada no prazo máximo de 8 dias, iremos dar início ao competente procedimento judicial de cobrança. Lamentamos a situação, mas a nossa empresa não está em condições de aguardar mais tempo.”.
24º No dia 24 de Setembro de 2014, o COF do Consórcio entre as RR. reuniu em Lisboa, na sede da Almada Mining e deliberou, quanto ao ponto da ordem de trabalhos “Financiamento Contas e Investimento 2013” que após a prestação de contas efectuada pela AM no final do ano de 2013, a EDM depois de validar os investimentos efectuados nesse período procedeu à transferência da sua quota-parte nos investimentos para a conta do consórcio. Assinalou-se que à data da deliberação a AM ainda se encontrava em falta na entrega da sua quota-parte nos referidos investimentos, e que por essa razão existiam atrasos significativos nos pagamentos a fornecedores e prestadores de serviços.
Quanto ao ponto da ordem de trabalhos “Plano de Resolução Financeira do Consórcio”, a EDM, no decorrer da reunião apresentou uma carta registada que recebeu da empresa Drillcon onde informa que se o pagamento das dívidas em atraso não fosse efectuado no prazo de 8 dias úteis iriam intentar uma acção de penhora sobre a AM. A EDM solicitou à AM a indicação do montante total das verbas em atraso no pagamento a fornecedores sendo que a AM informou que o montante era de cerca de 1,2M€. Tendo em conta esta tomada de posição de um fornecedor e a situação financeira precária da AM, que colocava em risco a continuidade do consórcio dar cumprimento aos compromissos contratuais do Estado, a EDM transmitiu à AM que:
- Até ao final de Outubro, a AM deveria resolver, ao nível do seu accionista único Petaquilla Minerais, as questões pendentes com os fornecedores e dotar a conta do consórcio das verbas necessárias à continuidade dos trabalhos;
- Caso não o conseguisse, até ao final de Novembro, a AM deveria apresentar uma solução alternativa definitiva para a sua posição no consórcio que poderia passar, caso fosse necessário, pela sua substituição por outra entidade ou investidor.
- Caso não fosse encontrada solução no âmbito da AM, após este período, a EDM iria assumir as acções necessárias para restabelecer o funcionamento normal do consórcio e cumprir com os compromissos a que estava obrigada contratualmente, mesmo que isso passasse pela exclusão da AM do consórcio.
A AM aceitou os prazos e metodologia proposta, e referiu que iria procurar uma solução interna ou externa e que sc encontrava disponível para transferir a sua posição para uma entidade ou investidor que permitisse a continuação do desenvolvimento das concessões.
25º Em reunião realizada no dia 7 de Novembro de 2014, o Conselho de Administração da EDM deliberou aprovar, na sequência de pedido da AM de adiantamento por conta dos investimentos efectuados em 2014, o pagamento de um adiantamento no montante de €30.000,00 + IVA para o pagamento de encargos pendentes com salários e respectivos encargos fiscais e sociais relativos aos meses de Setembro e Outubro assim como das rendas das habitações e das instalações de armazenamento, para o mesmo período. Foi ainda solicitada mais uma vez à empresa a prestação de contas relativas aos investimentos efectuados em 2014 para validação da EDM e fecho de contas.
26º Em Janeiro de 2015, a Medgoldminas Unipessoal, Lda demonstrou interesse na aquisição dos direitos e obrigações da titularidade da Almada Mining emergentes do Contrato de Consórcio c dos dois contratos de prospecção e pesquisa e exploração experimental, para a área denominada Jales - Gralheira, celebrados entre a Direcção-Geral de Energia e Geologia e as duas rés.
27º Por carta datada de 26 de Janeiro de 2015, a EDM comunicou à AM que na sequência dos reiterados pedidos no sentido da AM retomar o financiamento do projecto Jales/Gralheira, em vão, a EDM vinha notificar a AM da decisão de renunciar à participação no consórcio Jales/Gralheira e, em consequência, iria solicitar à DGEG, no dia 28 do mesmo mês, para avançar com o cancelamento da respectiva licença.
28º Os representantes das RR e da interveniente Medgoldmins Unipessoal, Lda apuseram as respectivas assinaturas no escrito datado de 29 de Janeiro de 2015, denominado “Contrato de Cessão de Posição Contratual”, que contém, entre outros, os seguintes dizeres:
“Considerando que:
(...)
b) Em execução do Contrato de Consórcio, a Cedente é titular de 85% dos direitos e obrigações decorrentes de dois contratos, um de prospecção e pesquisa e outro de exploração experimental de depósitos minerais de ouro, prata, cobre, chumbo, zinco e minerais associados, para uma área designada Jales-Gralheira, celebrados com o Consórcio formado pela Cedente e a EDM, por um lado, e a Direcção Geral de Energia e geologia, por outro (...).
c) Em 7 de Janeiro de 2015, a MedGold Corp e a Cedente celebraram um Acordo (...), no qual foram estabelecidos os termos pelos quais a Medgold Corp, ou uma sua subsidiária, poderia adquirir os direitos e obrigações na titularidade da Cedente, decorrentes dos contratos identificados no considerando anterior;
d) No Acordo junto como documento n.° 4, a Medgold Corp comprometeu-se, até ao dia 21/01/2015 a realizar um procedimento de due diligence aos contratos objecto do Projecto e também, até essa data, notificar a Cedente sobre a sua intenção de adquirir a posição contratual da cedente no Consórcio e nos Contratos;
e) Em resultado dessa due diligence foram identificados vários riscos, decorrentes da falta de cumprimento pontual quer dos contratos celebrados com a Direcção Geral de Energia e Geologia, quer de obrigações de pagamento junto de fornecedores e prestadores de serviços;
f) Também em resultado da due diligence foi elaborada a relação das dívidas constante do documento n° 5 junto ao presente contrato e que dele faz parte integrante, cujo pagamento constitui, na proporção de 85% obrigação da Almada Mining e que a Cessionária assume;
g) Não obstante os riscos identificados nos Considerandos e) e f), a Medgold Corp pretende, o que aqui declara para todos os efeitos, adquirir a posição contratual da Cedente no Consórcio e nos Contratos;
h) E condição essencial e determinante para a celebração do presente contrato, suspendendo-se os seus efeitos até que essa condição se verifique, que seja concedida a aprovação ministerial prevista no art° 11º do Regulamento de Depósitos Minerais (Decreto-Lei n° 88/90 de 16 de Março) a que as cláusulas segundas dos Contratos se referem (...) quanto ao seguinte:
a. Alteração subjectiva dos contratos, passando a titularidade dos direitos de prospecção e pesquisa e de exploração experimental para o Consórcio constituído pela Cessionária e a EDM;
b. Alteração do n° 1 da Cláusula Quarta do contrato de prospecção e pesquisa MN/PP/032/12, no sentido de passar a prever um período inicial de vigência do contrato de 4 anos, ou seja, verificar-se o termo do período inicial de vigência em 31 de Julho de 2016, mantendo-se a possibilidade de prorrogação por um ano, ou seja, até 31 de Julho de 2017;
c. Alteração do n° 1 da Cláusula Quarta do contrato de exploração experimental MN/CE/0012/06, passando o período experimental a ter a duração de 4 anos, ou seja, com termo a 31 de Julho de 2016;
d. Redefinição das cláusulas relativas aos “trabalhos e investimentos”, “caução”, “programas anuais de trabalhos”, de acordo com o documento n° 6, já submetido à apreciação da Direcção-Geral de Energia e Geologia, e que faz parte integrante do presente contrato;
i) A cessionária é uma sociedade detida, indirectamente, pela Medgold Corp; (...)
k) A Almada Mining pretende ceder à Medgolminas e esta aceita, a sua posição contratual, nos termos das cláusulas seguintes: (...)
Cláusula Quarta
l. Como contrapartida desta cessão da posição contratual, a Segunda Contraente assume, perante a Primeira Contraente, as dívidas mencionadas no documento n° 5, na proporção que, nos termos do “Contrato de Consórcio”, cabia à Almada Mining, ou seja, 85%. (...)
3. Mais acordam as Partes, desde já, que nem a Cessionária, nem a Medgold Corp assumem, nem para elas se transmite, qualquer obrigação, pecuniária ou de outra espécie, perante a Direcção Geral de Energia e Geologia, O Estado Português, ou qualquer entidade, pública ou provada, decorrente do Contrato de Consórcio, dos Contratos, ou com eles relacionados, vencida ou originada em data anterior àquela em que o presente contrato é eficaz, nos termos da Cláusula seguinte, que não esteja identificada e discriminada no documento n.°5. (...)
Cláusula Quinta
A eficácia do presente contrato fica sujeita à verificação, cumulativa, das seguintes condições:
a. Aprovação ministerial prevista no art.° 11° do Regulamento de Depósitos Minerais (Decreto-Lei n° 88/90 de 16 de Março) a que as cláusulas segundas dos Contratos se referem (...) quanto ao seguinte:
i. Alteração subjectiva dos contratos, passando a titularidade dos direitos de prospecção e pesquisa c de exploração experimental para o Consórcio constituído pela Cessionária e a EDM;
ii. Alteração do n° 1 da Cláusula Quarta do contrato de prospecção e pesquisa MN/PP/032/12, no sentido de passar a prever um período inicial de vigência do contrato de 4 anos, ou seja, verificar-se o tenno do período inicial de vigência em 31 de Julho de 2016, mantendo-se a possibilidade de prorrogação por um ano, ou seja, até 31 de Julho de 2017;
iii. Alteração do n° 1 da Cláusula Quarta do contrato de exploração experimental MN/CE/0012/06, passando o período experimental a ter a duração de 4 anos, ou seja, com termo a 31 de Julho de 2016;
iv. Redefinição das cláusulas relativas aos “trabalhos e investimentos”, “caução”, “programas anuais de trabalhos”, de acordo com o documento n° 6, ou em termos negociados e aceites pela Cessionária.
b. Deliberação da EDM e da Almada Mining de alterar a denominação do Consórcio para Consórcio Medgoldinas Unipessoal, Lda e EDM - Empresa de Desenvolvimento Mineiro, S.A., e respectiva sede, que passará a ser a sede da Cessionária.
c. Ratificação (...), a efectuar por cada credor identificado no documento n° 5, respectivamente, da assunção de dívida prevista no n° 1 da Cláusula Quarta.
2. Decorridos 4 meses sobre a data da assinatura do presente contrato sem que as condições acima mencionadas se verifiquem, presume-se a impossibilidade definitiva da sua verificação, e, excepto se a Cessionária informar a Cedente e a EDM, por escrito, com uma antecedência de 15 (quinze) dias sobre o termo, da sua intenção de prorrogar, por mais 2 meses, o prazo de verificação das condições, ou uma alteração destas, o contrato caduca, sem que qualquer das Partes possa exigir a qualquer uma das outras indemnização ou compensação, seja de que natureza for. (...).”.
29º Por carta de 28.01.2015, a Almada Mining, membro e líder do Consórcio, veio requerer à Direcção-Geral de Energia e Geologia a autorização para a transmissão da sua participação de 85% no Consórcio para a Interveniente Medgoldminas, com a consequente transmissão da sua participação nos Contratos.
30º CC, na qualidade declarada de Gerente/Administrador da A., apôs a sua assinatura no escrito denominado “Declaração”, contendo, entre outros, os seguintes dizeres: “Drillcon Ibéria, com sede em Braga, Portugal NIF PT50…65, neste acto representada por FF, na qualidade de gerente/administrador, vem por este meio declarar aceitar, irrevogavelmente, a assunção de dívida da A.M. - Almada Mining, S.A., no valor de €1.029.718,84, relativa às seguintes facturas: (...)
Pela sociedade Medgoldminas Unipessoal, Lda. (...), nos termos acordados no “contrato de cessão de posição contratual” celebrado entre Almada Mining, S.A., EDM - Empresa de Desenvolvimento Mineiro, S.A., Medgoldminas Unipessoal, Lda, e Medgold Corp, que esta sociedade declara conhecer, dando quitação à Almada Mining de todas as obrigações relativas àquela dívida quando as condições enunciadas no artigo quinto do “contrato de cessão de posição contratual” se verificarem na sua totalidade e esse contrato for eficaz.” - fls. 210
31º Com data de 23-03-2015 o Secretário de Estado da Energia apôs a sua assinatura e o dizer manuscrito “Aprovo”, na informação, datada de 13 de Março de 2015, com o Assunto: Transmissão da posição contratual da Almada Mining para a Medgold nos contratos MN/PP/032/12 e MN/CE/001/06: Jales/Gralheira, a qual contém, entre outros, os seguintes dizeres: “(...) O pedido de transmissão da posição contratual apresentado incorpora também um pedido de renegociação do contrato, na medida em que propõe uma extensão de prazo dos contratos e alterações do plano de trabalhos e investimentos. As condições de renegociação são apresentadas nas informações da DGEG e respectiva documentação de suporte. (...)
Proposta de despacho
Face ao acima exposto, propõe-se a autorização da transmissão da posição contratual da AM - Almada Mining, S.A. para a Medgoldminas Unipessoal, Lda., nos contratos MN/PP/032/12 e MN/CE/001/06, na condição de esta autorização abranger apenas a alteração da titularidade dos contratos e de não equivaler à aceitação incondicional das condições propostas pela Medgold à Almada Mining”. - fls. 729 a 731
32º Por ofício datado de 23.04.2015, foi dado conhecimento à Interveniente Medgoldminas pelo Director de Serviços da DGEG, José Silva Pereira, de que, “por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Energia de 23 de março de 2015, foi aprovado o pedido de transmissão da posição contratual da Almada Mining S.A. para a Medgoldminas Unipessoal, Lda. nos contratos MN/CE/001/06 - período de exploração experimental e MN/PP/032/12 - prospecção e pesquisa, denominados Jales - Gralheira. Foi ainda aprovado a renegociação dos contratos que devem contemplar a possibilidade de saída da EDM - Empresa de Desenvolvimento Mineiro, S.A. do projecto Jales - Gralheira.
Neste contexto, podem V. Exas dar seguimento à cessão da posição contratual, nos termos do n° 4 do artigo 11° do DL 88/90, de 16 de Março”.
33º Medgold Resources Corp enviou carta datada de 23 de Abril de 2015, dirigida às RR., contendo os seguintes dizeres: “Referimo-nos ao Acordo datado de 7 dc Janeiro de 2015 (...) entre a Medgold Resources Corp. (...) e Almada Mining, S.A. (...) e ao Contrato de Cessão de Posição Contratual datado de 29 de Janeiro de 2015 (...) entre a Almada, Empresa de Desenvolvimento Mineiro, S.A., (...) Medgoldminas Unipessoal, Lda. (...) e a Medgold a propósito da cessão de posição contratual da Área Jales/Gralheira (...) da Almada para a Medgoldminas e a consequente assunção de dívida da Almada pela Medgoldminas.
Escrevemos para confirmar que a Medgold e a Medgoldminas não irão prosseguir a cessão da posição contratual da Área da Almada ou a assunção de dívida da Almada, desta forma rescindindo o Acordo de 7 de Janeiro e o Contrato de Cessão, com efeitos imediatos.”.
34º A A. enviou à interveniente Medgoldminas Unipessoal, Lda., carta registada com A/R, datada de 28 de Abril de 2015, contendo, entre outros, os seguintes dizeres: “Acusamos a recepção da vossa carta datada do passado dia 23 de Abril na qual informam que a Medgoldminas Unipessoal, Lda. (...) e a Medgold Resources Corp. (...) terminaram o Contrato de Cessão celebrado com a Almada Mining, S.A. no dia 29 de Janeiro de 2015 e que, por conseguinte, deixarão de assumir as vossas responsabilidades para com a Drillcon, considerando a declaração por nós passada como ineficaz. (...)
Desde já informamos que é intenção da Drillcon reclamar, se necessário judicialmente, o pagamento do nosso crédito. A presente comunicação constitui uma interpelação de pagamento do nosso crédito sobre a Almada Mining, S.A., objecto de assunção de dívida pela Vossa Empresa, sendo conferido o prazo de 10 dias para o cumprimento do mesmo acordo de assunção de dívida. Decorrido aquele prazo sem que o nosso crédito se mostre integralmente pago, iremos dar instruções aos nossos advogados para iniciarem a sua cobrança coerciva por via judicial. (...).”.
35º A autor enviou carta, datada de 19 de Novembro de 2015, endereçada ao Consórcio Almada Mining, S.A. e EDM, S.A., contendo entre outros, os seguintes dizeres: “Registamos continuar em dívida com a nossa empresa a quantia de €1.029.718,84 (IVA incluído). Esta quantia é devida em resultado de trabalhos efectuados ao Consórcio para a Pesquisa, Prospecção e Exploração da Concessão de Jales-Gralheira (...).
Caso a dívida não seja liquidada no prazo máximo de 8 dias, iremos dar início ao competente procedimento judicial de cobrança. (...) Lamentamos a situação, mas a nossa empresa não está em condições de aguardar mais tempo.”.
36º Por cartada data de 16 de Dezembro de 2015 a EDM respondeu à autora, esclarecendo não ser responsável pelas dívidas da Almada Mining, inexistindo qualquer responsabilidade solidária entre os membros do consórcio, ou qualquer outra responsabilidade que pudesse ser assacada à EDM em decorrência dos trabalhos que a Almada Mining havia adjudicado à autora.
Mais informou que em 26 de Janeiro de 2015 havia comunicado à Almada Mining a cessação do contrato de consórcio, com fundamento em incumprimento das obrigações contratuais da referida empresa.
37º Em finais de Abril de 2015, as amostras dos trabalhos de sondagens que resultaram da actividade desenvolvida pela autora e pela Triáguas foram removidas pela 2ª ré do local onde se encontravam, num armazém em Jales/Gralheira, e transportadas para instalações da 2ª ré.
38º Foi publicado no Diário da República 2ª Série n° 49 de 10 de Março de 2016 o Aviso n° 3238/2016 da Direcção Geral de Energia e Geologia, datado de 1 de Março de 2016, pelo qual foi tornada pública a extinção, por caducidade, por decurso do prazo de vigência, do contrato de exploração experimental de depósitos minerais de ouro, prata, cobre, chumbo, zinco e minerais associados, prospecção e pesquisa de depósitos minerais de ouro prata, cobre, chumbo, zinco e minerais associados, que abrange a área do concelho de Vila Pouca de Aguiar, distrito de Vila Real, celebrado a 31 de Julho de 2012 com o consórcio Almada Mining, S.A. e Empresa de Desenvolvimento Mineiro (EDM), cujo extracto foi publicado através de Aviso no Diário da República, 2ª Série, n° 54, de 18 de Março de 2013.
39º Os programas de trabalho e investimentos a realizar no âmbito do Projecto Jales / Gralheira foram decididos e acordados em conjunto pelas rés.
Foram dados como Não Provados os seguintes factos:
a) AA apresentou-se como representante apenas da R. Almada Mining, S.A.
b) A ré EDM não aprovou os trabalhos constantes das facturas indicadas nos factos provados.
B) Fundamentação de direito
A questão nuclear deste recurso colocada pela ré e recorrente EDM - Empresa de Desenvolvimento Mineiro, SA e que este tribunal deve decidir, nos termos dos artigos 663º nº 2, 608º nº 2, 635º nº 4 e 639º nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, consiste em saber se existe eventual responsabilidade daquela ré perante a autora, em solidariedade com a da consorciada ré AM – Almada Mining, SA.
Previamente à questão enunciada, importa decidir sobre a admissibilidade da junção de dois documentos juntos com as alegações da recorrente.
Nas alegações, a recorrente juntou dois documentos (fls 1572 a 1580), dizendo que são relativos a correspondência trocada entre a Direcção-Geral de Energia e Geologia e a recorrente, cuja junção ao abrigo do previsto no artigo 680º do CPC, se requer, sem multa, dada a superveniência e a necessidade de contrariar a presunção do acórdão, que ofende disposição expressa da lei aplicável sobre os direitos da recorrente.
A autora, no exercício do contraditório, vem opor-se à junção daqueles documentos, referindo, em síntese, que na delimitação que a recorrente faz do objecto de recurso, não está abrangido o erro na apreciação das provas previsto no artº 674º do CPC, mas apenas a violação da lei substantiva.
Mais refere que, ainda que os documentos apresentados pela recorrente com as suas alegações de recurso venham a ser admitidos, não são os mesmos aptos a produzir qualquer alteração na matéria de facto, a qual se encontra já definitivamente fixada pelo acórdão recorrido (cfr. artº 682.º/2 do CPC).
Vejamos, então, se se mostra possível tal admissão.
O artigo 651º do CPC (Junção de documentos e de pareceres), preceitua no nº 1 que:
1- As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.
E dispõe o artigo 425º (Apresentação em momento posterior):
Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.
Importa ainda ter presente, enquanto norma contendo o “princípio geral” que referencia, na dinâmica do processo, o momento da apresentação de prova por documentos, o artigo 423º do Código de Processo Civil que, sob a epígrafe “Momento da Apresentação), preceitua:
1- Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
2- Se não forem juntos com o articulado respectivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, excepto se provar que os não pôde oferecer com o articulado.
3- Após o limite temporal previsto no número anterior, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior.
Da conjugação destas normas decorre, que a junção de documentos em sede de recurso (junção que é positivamente considerada apenas a título excepcional) depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso, valendo aqui a remessa do artigo 651º, nº 1 para o artigo 425º; (2) o ter o julgamento da primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.
Quanto ao primeiro elemento, a impossibilidade refere-se à superveniência do documento, referida ao momento do julgamento em primeira instância, e pode ser caracterizada como superveniência objectiva ou superveniência subjectiva.
Objectivamente, só é superveniente o que historicamente ocorreu depois do momento considerado, não abrangendo incidências situadas, relativamente a esse momento, no passado. Subjectivamente, é superveniente o que só foi conhecido posteriormente ao mesmo momento considerado.
Neste caso (superveniência subjectiva) é necessário, como requisito de admissão do documento, a justificação de que o conhecimento da situação documentada, ou do documento em si, não obstante o carácter pretérito da situação quanto ao momento considerado, só ocorreu posteriormente a este e por razões que se prefigurem como atendíveis.
Só são atendíveis razões das quais resulte a impossibilidade daquela pessoa, num quadro de normal diligência referida aos seus interesses, ter tido conhecimento anterior da situação ou ter tido anteriormente conhecimento da existência do documento.
Nada vem alegado a este respeito, designadamente qual o facto a provar com tal junção, segundo um critério de oportunidade, em coerência com o que estabelece para o rito processual em 1ª instância (artigos 552º nº 2 e 572º alª f)
Por outro lado, tais documentos devem ser recusados, pois a matéria de facto já se encontra estabilizada nesta fase do litígio nos termos do artigo 682º nº 2, 674º nº 3 e 680º, todos do Código de Processo Civil.
Nesta conformidade, recusa-se a admissibilidade dos documentos apresentados nas alegações da ré, ora recorrente.
A RESPONSABILIDADE DA RÉ/RECORRENTE EDM-EMPRESA DE DESENVOLVIMENTO MINEIRO, SA PERANTE A AUTORA, EM SOLIDARIEDADE COM A DA CONSORCIADA RÉ AM – ALMADA MINING, SA.
Esta é a questão nuclear que importa resolver e consiste em saber se existe essa eventual responsabilidade.
Para tanto, torna-se necessário qualificar o contrato de consórcio celebrado entre as rés, com vista à execução do contrato de empreitada que autora celebrou com a primeira ré, atentos os factos provados nºs 9º a 16º.
Vejamos então a questão da qualificação do contrato de consórcio celebrado entre as rés. Qual a modalidade do consórcio? Consórcio interno ou externo?
O Decreto-Lei nº 231/81, de 28 de Julho, estabeleceu o regime jurídico dos contratos de consórcio e de associação em participação.
No seu artigo 1º dá-nos a noção de consórcio do seguinte modo:
Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte.
O artigo 2º, referindo-se ao objecto, preceitua o seguinte:
O consórcio terá um dos seguintes objectos:
a) Realização de actos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma actividade contínua;
b) Execução de determinado empreendimento;
c) Fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio;
d) Pesquisa ou exploração de recursos naturais;
e) Produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio.
Quanto ao conteúdo rege o artigo 4º, segundo o qual, os termos e condições do contrato serão livremente estabelecidos pelas partes, sem prejuízo das normas imperativas constantes deste diploma – nº 1.
No que respeita às modalidades de consórcio, dispõe o artigo 5º o seguinte:
1- O consórcio diz-se interno quando:
a) As actividades ou os bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros;
b) As actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, sem expressa invocação dessa qualidade.
2- O consórcio diz-se externo quando as actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade.
A sentença da primeira instância considerou que o consórcio celebrado pelas rés “ assume-se como consórcio interno, na vertente prevista na alª a) do artº 5º do DL nº 231/81 pois, apesar das partes terem estipulado a constituição dos órgãos próprios do consórcio externo, as suas relações com terceiros, designadamente com a A. desenvolveu-se de forma exclusiva entre esta e a R. Almada Mining, limitando-se a R. EDM a fornecer a força de trabalho de uma das suas funcionárias (a geóloga deslocada para o local da pesquisa e prospecção) e dinheiro para o outro membro do consórcio, sem assumir, de qualquer forma, qualquer obrigação para com a A., tanto mais que a facturação era emitida de forma exclusiva à R. Almada Mining”.
No acórdão recorrido fundamentou-se que: “Ainda que tenhamos de concordar com a sentença recorrida na parte relativa à falta de personalidade jurídica do consórcio, entendemos que, ao contrário do decidido, o consórcio em causa deve ser classificado como externo, pois além de ter órgãos próprios, a invocação do consórcio não se limitou às relações internas entre os consorciados, pois projectou-se externamente no relacionamento com terceiros, ou seja, ao contrário do aludido na sentença, o consórcio não foi oculto, mas sim enunciado como tal perante o exterior”.
Ficou provado que entre a 1ª e a 2ª ré foi celebrado acordo escrito, denominado Contrato de Consórcio, datado de 25 de Junho de 2012, o qual contém, entre outros, os seguintes dizeres: “(...)
a) a EDM é uma sociedade portuguesa de capitais públicos que exerce, por si ou em associação, actividades de prospecção, pesquisa e valorização de recursos minerais e presta serviços especializados nos domínios dos Geo-Recursos de Ambiente, com vasta experiência naquelas áreas, nas quais actua como operador sectorial de referência.
b) A AM é uma sociedade detida indirectamente a 100% pela Petaquilla Minerais, Ltd., sociedade constituída ao abrigo da Lei Canadiana, cotada na Bolsa de Toronto e com larga experiência em projectos mineiros internacionais, nomeadamente na exploração de minas de ouro, através da sua subsidiária Iberian Resources Corp.;(...)
d) Tendo em vista a atribuição directa de um direito de exploração experimental e prospecção e pesquisa de ouro, prata, cobre, zinco e minerais metálicos associados sita no concelho de Vila Pouca de Aguiar e denominada Jales/Gralheira, a Direcção Geral de Energia e Geologia publicou um aviso estabelecendo as condições para a atribuição da preferência;
e) As Partes pretendem apresentar, em consórcio, uma proposta no âmbito do procedimento referido na alínea anterior para a atribuição do referido direito de exploração experimental e prospecção e pesquisa; (...) – Vol. 1º, fls 180 a 199 e Facto provado nº 5, aqui parcialmente transcrito.
Resulta do contrato de consórcio que as partes tiveram em vista a atribuição directa de um direito de exploração experimental e prospecção e pesquisa de ouro, prata, cobre, zinco e minerais metálicos associados sita no Conselho de Vila Pouca de Aguiar e denominada Jales/Gralheira – Cláusula Segunda.
Pretenderam com o mesmo apresentar, em consórcio, uma proposta no âmbito do procedimento referido na alínea anterior para a atribuição do referido direito de exploração experimental e prospecção e pesquisa – Facto provado nº 5 alínea e).
Estipularam ainda as rés que, caso o direito de exploração experimental, prospecção e pesquisa fosse atribuído ao consórcio, as partes acordavam em desenvolver a fase de estudos c exploração experimental com vista à realização de um estudo de viabilidade económica para a exploração comercial da concessão - Cláusula quarta.
Mais acordaram que uma vez concluída a fase de estudos e exploração experimental c comprovada a viabilidade económica da exploração comercial da concessão, as partes se comprometiam a constituir uma sociedade comercial para o desenvolvimento da fase de exploração, comparticipada por ambas nos termos definidos na cláusula 17ª - Cláusula quinta.
Quer a finalidade da celebração do contrato entre as RR., quer o seu objecto, definido na cláusula segunda n° 1 do mesmo contrato, quer o teor das cláusulas quarta e quinta, nos reconduzem à alínea a) do artº 2º do DL 231/81.
Significa isto que as rés, celebraram entre si um consórcio para a realização de actos materiais preparatórios (realização de estudos, sondagens e outros trabalhos e eventual exploração experimental de jazidas) de um determinado empreendimento (exploração comercial da concessão denominada Jales/Gralheira).
Considerando que a preparação do empreendimento não significa a concretização do mesmo, as partes acordaram que, uma vez concluída a Fase de Estudos e Exploração Experimental e comprovada a viabilidade económica da exploração comercial da concessão, se comprometem a constituir uma sociedade comercial para o desenvolvimento da fase de exploração, comparticipada por ambas, nos termos definidos na Cláusula 17ª.
Pedro Pais de Vasconcelos[1] escreveu; “Conceptualmente, o consórcio é um contrato que se caracteriza pela associação e por certo fim comum económico. Tipologicamente, o consórcio relaciona-se em série com outros tipos associativos, como a sociedade comercial, com a associação em participação e com o agrupamento complementar de empresas.
A introdução deste tipo legal teve indisfarçavelmente em vista dotar o tecido empresarial com um contrato que correspondesse à unincorporated joint venture. É muito claro, nesse sentido, o que ficou a constar do relatório do Decreto-Lei n° 231/81, do qual vale a pena recordar este excerto:
Com o presente diploma, o Governo revela mais uma vez o seu empenho em colocar à disposição dos agentes económicos instrumentos jurídicos atuais ou atualizados, simples e seguros, onde possam enquadrar-se tipos de empreendimentos que a prática criou ou pelo menos tem vindo a esboçar. Aparecem regulados neste diploma dois contratos utilizáveis na cooperação entre empresas: um, velho, que se pretende remoçar - o contrato de associação em participação; outro, novo, que se pretende consagrar - o contrato de consórcio.». E relativamente à necessidade deste tipo contratual refere o mesmo autor «(...) quando várias empresas se reúnem para a execução de uma importante obra pública ou privada, é tão absurdo forçá-las a constituir entre si uma sociedade, numa das espécies de sociedades comerciais, como, tendo elas afastado voluntariamente esse tipo de enquadramento, pretender que afinal foi uma sociedade e ainda por cima irregular - que elas efetivamente constituíram.
Os exemplos podem multiplicar-se se pensarmos na reunião de empresas apenas para o estudo preparatório de um empreendimento a cuja execução depois elas concorram; nas associações para pesquisa e exploração de recursos naturais, em que os associados, públicos ou privados, queiram repartir os produtos extraídos e não os lucros da exploração, etc”.
Raúl Ventura sobre o tema em questão, referiu[2]:“Talvez convenha observar que a preparação por um contrato de consórcio pode estar ou deixar de estar ligado a um futuro contrato de sociedade, mas isso de nenhum modo significa que as relações pré-sociedade que em todos os casos existem ou a actividade de uma sociedade irregular podem subsumir-se no contrato de consórcio”.
Importa agora qualificar o contrato de consórcio, pois a respectiva modalidade (consórcio interno ou consórcio externo) apresenta reflexos nas relações com terceiros.
Manuel Carneiro da Frada e Francisco Mendes Correia[3] pronunciaram-se sobre o tema da seguinte forma:
“VI- Qualificando agora o consórcio formado pela ALMADA e a EDM logo avulta o elemento organizativo: foi estabelecido um Conselho de Orientação e Fiscalização e designado um chefe do consórcio, a quem foram atribuídas competências relevantes, como as da “negociação e celebração de contratos com terceiros” ou as de “representação do consórcio perante terceiros”.
O consórcio sub judice foi, assim, querido como externo pelos seus membros, devendo, pois, qualificar-se como tal.
De facto, as entidades que o formavam actuavam conjuntamente, como uma unidade, no tráfico jurídico.
Assim, os contratos administrativos que conferiram às partes o direito, mas também a obrigação de prospecção, pesquisa e de exploração experimental figuram necessariamente entre os actos externos mais relevantes e foram subscritos em conjunto pela ALMADA e a EDM.
Ambas participaram no procedimento administrativo de concessão daqueles direitos invocando a existência de um consórcio entre si. Assumiram também, enquanto consorciadas, de forma conjunta, perante o Estado, as obrigações decorrentes dos contratos administrativos de pesquisa, prospecção e exploração experimental”.
(…)
“Por fim: esse carácter patente e ostensivo resulta inequivocamente da invocação expressa da sua existência nas relações com a DRILLCON, convidada que foi para apresentar orçamento para campanha de sondagens ao “Consórcio ALMADA MINING e EMPRESA de DESENVOLVIMENTO MINEIRO” , tendo sido ambas estas entidades que, usando uma denominação colectiva, aprovaram a proposta feita e deram execução ao contrato daí resultante”.
(…)
“Não podem confundir-se dois planos que o legislador deixou nitidamente autonomizados: o da conduta externa de um consórcio enquanto tal nas relações com terceiros (mediante a actuação de pessoas que agem por conta dele), e o do modo e requisitos do estabelecimento de relações negociais válidas e eficazes entre membros do consórcio e terceiros. Do primeiro segue-se o segundo, e não o contrário (como se pressupõe na sentença)”.
(…)
“Quanto ao carácter patente/oculto da concertação de actividades, importa sublinhar que a concertação de actividades não tem por que se manifestar em cada acto externo praticado pelos membros do consórcio. Aliás, não existe um dever de informação dos consorciados perante terceiros, sobre a existência de concertação). A qualificação depende antes da assumpção, por parte dos membros do consórcio, da sua qualidade de consorciados nas relações externas mais relevantes, mormente nas que concretizem o objecto principal do consórcio, ou então, da qualidade de chefe do consórcio expressa ou tacitamente assumida por um dos seus membros na relação com terceiros, sem a oposição dos demais”[4].
Ainda no tocante às modalidades do consórcio, José Engrácia Antunes escreveu[5]:
“Importante é também salientar a previsão legal de duas modalidades fundamentais de consórcio: o consórcio externo e o consórcio interno (artº 5º), consoante aquele é ou não apresentado aos terceiros (ou seja, consoante os consortes invocam ou não a sua qualidade de membro consorcial nas relações externas estabelecidas com terceiros.[6]
Ao contrário do consórcio interno (cujas especificidades são muito escassas: cf artº 18º), o consórcio externo constitui a modalidade mais relevante e complexa, caracterizada por um inequívoco reforço da componente organizativa e patrimonial da cooperação interempresarial de base consorcial. Assim, robustecendo o papel da estrutura organizativa no seio dos consórcios, a lei previu a possibilidade de instituição de um “conselho de orientação e fiscalização” – composto por todos os consortes, cujo funcionamento e competências podem ser supletivamente convencionadas por estes (artº 7º) – e a obrigatoriedade de designação de um “chefe de consórcio” – o qual, sendo necessariamente um consorte, é titular de poderes de natureza interna (“maxime”, organização e implementação da cooperação consorcial: cf artº 14º) e externa (“máxime, poderes de representação no plano das relações com terceiros), sem prejuízo de outras atribuições contratualmente previstas -, além de diversas outras regras próprias, de natureza imperativa (v.g., em matéria da adopção de uma determinação própria: cf artº 15º) ou facultativa (v.g., o caso das chamadas “comissões técnicas”)”.
Paulo Alves de Sousa Vasconcelos[7] escreveu: “Para além do conselho de orientação e fiscalização, que é um órgão deliberativo e colegial, com carácter facultativo, é obrigatória a existência, nos consórcios externos, de um órgão de natureza executiva, nos termos do artigo 12º. Esse órgão impessoal é o denominado “chefe do consórcio”, ou “chefe de fila”, “leader”, “empresa piloto”, ou ainda “mandatário comum”, entre outras denominações possíveis”.
Como refere Hugo da Silva Tavares[8] : “Seguindo a classificação legal (cfr. o artigo 5º do diploma), podem distinguir-se duas modalidades de consórcio, tendo em conta a projeção externa deste, isto é, consoante aquele é ou não apresentado aos terceiros.
1. Consórcio interno:
Os consórcios internos são aqueles em que só um dos membros se relaciona com terceiros ou cujos membros ao fornecerem bens ou serviços a terceiros, não invocam a respetiva qualidade (artigo 5º do diploma).
Melhor dizendo, as atividades ou os bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros; ou as atividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, mas sem expressa invocação dessa qualidade[9].
No consórcio interno, sendo convencionada a participação nos lucros e/ou nas perdas, aplica-se o regime da associação em participação (cfr. o artigo n° 25°, ex vi artigo 18° do diploma) quanto à determinação da participação dos consorciados nos lucros e/ou nas perdas.
Note-se, a este respeito, que muito embora o artigo 18° pareça aplicar-se às duas modalidades de consórcio interno previstas no artigo 5º n° 1, na verdade, aplica-se apenas aos consórcios internos previstos na alínea a) desta norma, já que nos consórcios previstos na alínea b) não há, por natureza, quaisquer lucros ou perdas a partilhar.
De facto, na segunda modalidade de consórcio interno, cada um dos consorciados fornece directamente os bens ou as atividades a terceiros, recebendo destes o respectivo preço, e tendo assim ganhos ou prejuízos consoante o preço das atividades ou bens fornecidos exceda ou não o respetivo custo”.
A propósito desta temática, Pedro Pais de Vasconcelos[10] refere o seguinte:
“São consórcios externos aqueles em que as actividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos consorciados com invocação dessa qualidade ou da existência do consórcio.
O critério distintivo, tal como resulta da lei, é no fundo o carácter oculto ou patente do consórcio. São consórcios internos aqueles em que não é revelada a existência do consórcio e externos aqueles em que essa existência é revelada. O consórcio interno é uma estrutura contratual apenas relevante internamente entre os consorciados sem eficácia externa; no consórcio externo, a estrutura contratual do consórcio não se limita às relações internas entre os consorciados e projeta-se externamente ao relacionamento com terceiros. Como bem se compreende, a estrutura jurídica do consórcio interno é mais fluída e a do consórcio externo é mais densa.
O consórcio externo, tendo uma estrutura mais densa, pode ter um "conselho de orientação e fiscalização" e um "chefe do consórcio".
O "conselho de orientação e fiscalização" (artigo 7°) é composto por todos os consorciados e tem funções internas e, salvo estipulações diversa, delibera por unanimidade. As suas deliberações vinculam o chefe do consórcio "como instruções de todos os seus mandantes, desde que se contenham no âmbito dos seus poderes que lhe são atribuídos ou lhe forem conferidos nos termos dos artigos 13° e 14°". Segundo a alínea c) do artigo 7°, "o conselho não tem poderes para deliberar a modificação ou resolução de contratos celebrados no âmbito do contrato de consórcio, nem a transação destinada quer a prevenir, quer a terminar litígios". Trata-se de um embrião de órgão colectivo deliberativo, uma espécie de assembleia de consorciados, que mal se distingue das partes do contrato.
O “chefe do consórcio" (artigos 12° a 14°) tem funções internas e externas. Internamente, cabe-lhe, na falta de estipulação diversa, "organizar a cooperação entre as partes na realização do objecto do consórcio" e "promover as medidas necessárias à execução do contrato, empregando a diligência de um gestor criterioso e ordenado". Externamente, podem ser-lhe cometidos, por procuração dos consorciados, poderes de representação para emitir e receber declaração de terceiros relativas à celebração e execução de contratos, cumprir e reclamar o cumprimento de obrigações, expedir mercadorias, contratar técnicos e consultores. Esta lista não é exaustiva. Estes poderes de representação consideram-se exercidos no interesse de todos os consorciados quando não possam ser "especificamente relacionados com algum ou alguns membros do consórcio". E o que na prática se designa como "líder" do consórcio.
O consórcio externo pode ter uma denominação própria. Segundo o artigo 15°, os consorciados podem estipular que o consórcio seja designado pelos seus nomes ou firmas antecedidos de "Consórcio de ..." ou seguido de "em consórcio". Esta denominação pode ser útil para deixar claro, quer nas relações internas quer nas externas que certos actos ou actividades são praticados no âmbito do consórcio. A adopção de uma denominação não é obrigatória e representa uma maior densidade de estrutura”.
“Os consórcios têm natureza contratual e não instituem uma pessoa jurídica diversa dos seus membros. Não têm personalidade jurídica.
Apesar de o consórcio externo alcançar alguma densidade estrutural, órgãos embrionários e até uma denominação própria, todas as posições e relações jurídicas que lhe respeitem são da titularidade dos consorciados. A responsabilidade civil é dos consorciados a quem os actos ilícitos sejam imputáveis (artigo 19°, n° 3). Também as receitas e despesas lhes pertencem e são distribuídas de acordo com o que for convencionado no contrato, embora a lei cuide de estabelecer regras supletivas (artigos 16° a 18°). Nas relações com terceiros não se presume a solidariedade activa ou passiva dos consorciados (artigo 19°, n° 1 e 2)”
O Supremo Tribunal de Justiça já foi chamado a pronunciar-se sobre esta temática nos seguintes termos:
No seu acórdão de 06.10.2011[11] decidiu nos seguintes termos:
“I- O contrato de consórcio – regulado no DL nº 231/81 de 28-07 – é aquele pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si, de forma concertada, a realizar: (i) certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir a realização de actos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento quer de uma actividade contínua; (ii) a execução de determinado empreendimento; (iii) o fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio; (iv) pesquisa ou exploração de recursos naturais; (v) produção de bens que possam ser repartidos em espécie.
II- No quadro normativo criado não se concebe o consórcio como um ente societário dotado de personalidade jurídica: a personalidade jurídica é a dos contraentes e o contrato de consórcio não cria uma nova entidade societária, razão pela qual a prestação de contas não se concretize através de inquérito como prescreve o artº 67º do CSC.
III- Do regime, constante do DL nº 231/81, de 28-07, resulta a obrigatoriedade do associante prestar contas no período legal ou contratualmente fixado para a exigibilidade da participação do associado nos lucros e nas perdas e ainda relativamente a cada ano civil de duração da associação (artº 31º, nº 4), estabelecendo-se ainda que «na falta de apresentação de contas pelo associante, ou não se conformando o associado com as contas apresentadas, será utilizado o processo especial de prestação de contas regulado pelos arts 1014º e segs. do CPC".
Analisemos agora a questão atinente à relação do consórcio com terceiros, importando salientar que se trata sempre de relações dos consorciados com terceiros e não do próprio consórcio que, como já se referiu, não tem personalidade jurídica.
Concordamos com o acórdão recorrido, ao decidir que “o consórcio em causa deve ser classificado como externo, pois além de ter órgãos próprios, a invocação do consórcio não se limitou às relações internas entre os consorciados, pois projectou-se externamente no relacionamento com terceiros, ou seja, ao contrário do aludido na sentença o consórcio não foi oculto, mas sim enunciado como tal perante o exterior”.
Esta modalidade de consórcio está bem espelhada nos seguintes factos:
- Foram atribuídos à 1ª e 2ª rés os direitos de exploração Experimental e de Prospeção e Pesquisa na referida área de Jales / Gralheira - 6º.
- No dia 1 de Agosto de 2012 reuniu em Lisboa, na sede da Almada Mining o Conselho de Orientação e Fiscalização do Consórcio entre as duas rés, tendo, entre outros, como ponto da ordem de trabalhos, o programa anual de trabalhos. A propósito deste ponto o COF deliberou que os programas de trabalho para o primeiro ano para as áreas de prospecção e para a área de exploração experimental teria que ser remetidos à DGEG até ao dia 30 de Agosto de 2012, sendo que para tal seria pedido a AA a realização dos mesmos - 7º.
- AA realizou consulta à autora, em Março de 2013, para obtenção de orçamento para campanha de sondagens a realizar na área de Jales/Gralheira em nome do Consórcio Almada Mining e Empresa de Desenvolvimento Mineiro - 8º.
- Por mensagem de correio electrónico datada de 5 de Abril de 2013 a autora e Triáguas - José Machado & Costas, Lda, em parceria apresentaram as melhores condições pelas quais se propunham executar os trabalhos referentes à empreitada de Campanhas de Sondagens Jales Gralheira - 9º.
- Por mensagem de correio electrónico, datada de 6 de Maio de 2013, dirigida a [email protected] e a CC, AA comunicou que a escolha havia recaído sobre a empresa do destinatário para a execução de um mínimo de 4000 metros de sondagens com profundidade máxima de 400 metros -10º.
- De acordo com a proposta adjudicada, a remuneração dos trabalhos seria realizada em regime de série de preços, pelo valor global resultante da aplicação dos preços unitários constantes das listas de preços (anexas à proposta) às quantidades de trabalho efectivamente executadas - 11º.
- O esquema de facturação e as condições de pagamento acordadas foram as seguintes: «por auto de trabalho realizado mensalmente, em função dos trabalhos executados, devendo as facturas ser liquidadas até 30 (trinta) dias da data da sua emissão» -12º.
- Não obstante a proposta conjunta apresentada pela autora e pela sociedade Triáguas, foi decidido por estas empresas que apenas a autora estabeleceria relações directas com as adjudicantes, 1ª e 2ª rés, actuando a Triáguas como subcontratada da autora -13º.
Por outro lado, e como bem observou o acórdão recorrido, “Manifestamente verifica-se um lapso quanto à indicação das rés, pois as mesmas no concurso público relativos aos direitos de exploração Experimental e de Prospeção e Pesquisa na referida área de Jales / Gralheira, são adjudicatárias. Ou seja, o facto em causa determina e prova que a relação tida com a autora foi com ambas as adjudicatárias e não apenas com a 1ª ré.
Aliás tal conclusão resulta ainda da circunstância de não se ter dado como provado que AA se tenha apresentado como representante apenas da R. Almada Mining, S.A., pois o que resulta dos factos é que o fez em nome do Consórcio Almada Mining e Empresa de Desenvolvimento Mineiro” Facto não provado A).
E ainda que “também não se provou que a R. EDM não tenha aprovado os trabalhos constantes das facturas indicadas nos factos provados, pois o que resulta quer da constituição dos órgãos de fiscalização do consórcio, quer da elaboração dos autos, que a conformidade dos mesmos, conformidade que se repercute nas facturas, era verificada pelos geólogos no local dos trabalhos. E tais trabalhos foram validados pelos membros do COF, tal como ficou evidenciado na reunião que decorreu no dia 2 de Setembro de 2013, tal como resulta do ponto 19. dos factos provados Facto não provado B).
Assim, em conformidade com a proposta que apresentou a Almada Mining e Empresa de Desenvolvimento Mineiro, denominação dada ao Consórcio no email de obtenção de proposta pela autora:
- A autora fez deslocar os meios materiais e humanos para o local do projecto e iniciou os trabalhos de sondagem no mês de Junho de 2013 – 14º-
- Provando-se ainda que a autora executou todos os trabalhos a que se comprometeu, os quais foram realizados entre Junho de 2013 e Junho de 2014 – 15º.
- É certo que foi solicitado por AA que a totalidade do preço fosse facturado apenas à 1º ré Almada Mining, mas tal resulta da orientação posterior dada, figurando o “apenas” como provado o que se contrapõe a uma facturação repartida por ambas as rés – 16º.
Logo, por conta dos trabalhos realizados, a autora emitiu em nome da 1ª ré Almada Mining facturas, pela quantia global de €1.291.327,83 – 17º.
Já deixámos dito que o consórcio em causa tem a modalidade de consórcio externo.
Agora coloca-se a questão relativa à responsabilidade (conjunta ou solidária) da recorrente, segunda ré EDM - Empresa de Desenvolvimento Mineiro, SA e da primeira ré AM - ALMADA MINING, SA pelo cumprimento da obrigação de indemnização atribuída à autora.
No acórdão recorrido foi entendido que a responsabilidade de cada uma das empresas consorciadas (a ora recorrente e a 1ª ré AM Almada Mining, SA) é, ao contrário do decidido pela 1ª instância, solidária, e não conjunta.
Foi com base nesse entendimento que o acórdão recorrido condenou igualmente a 2ª ré, juntamente com a 1ª ré, a pagar solidariamente à autora a quantia de € 1.029.718,84.
A recorrente EDM, na revista, alega que todo o relacionamento contratual com a recorrida, a autora Drillcon Ibéria, SA, no que toca à empreitada dos trabalhos de sondagens, intercedeu, apenas e exclusivamente, entre a Almada Mining (através do prestador de serviços desta, AA) e a Drillcon Ibéria e sua subcontratada. Mais alega que, da qualificação do contrato como consórcio interno decorre, desde logo, a exclusiva responsabilidade da Almada Mining e a consequente exclusão da responsabilidade da recorrente.
Cumpre decidir.
Assente, como está, que o contrato de consórcio celebrado entre a ré Almada Mining e a recorrente EDM revestiu o tipo de consórcio externo, importa agora saber se AA actuou, em termos jurídicos, como representante do consórcio, e se, por essa via, existe responsabilidade solidária de ambas as consorciadas perante a autora.
O acórdão recorrido decidiu, a este propósito, que do contrato de consórcio resulta desde logo a vinculação de ambas as rés ao contrato de empreitada celebrado com a autora. Entendeu o acórdão recorrido que “não está em causa a aplicação do artº 19º do DL nº 231/81, mas sim a vinculação conjunta com o donos da obra por parte das rés perante a autora, pelo que perante duas sociedades comerciais a solidariedade passiva funciona como regra, nos termos do artº 100º do Código Comercial” (fls 1550 dos autos e pág. 61 do acórdão recorrido).
Este princípio da solidariedade passiva nas obrigações comerciais protege os interesses dos credores e destina-se a facilitar o reforço do crédito, essencial para a vida mercantil[12].
No nº 8º da Fundamentação de facto vem provado que AA realizou consulta à autora, em Março de 2013, para obtenção de orçamento para campanha de sondagens a realizar na área de Jales/Gralheira em nome do Consórcio Almada Mining e Empresa de Desenvolvimento Mineiro.
A natureza negocial do contrato de consórcio permite que no mesmo figurem as cláusulas estabelecidas ao abrigo da liberdade negocial, nomeadamente as que se prendem com a actuação perante terceiros.
O contrato de consórcio previa, além do mais, na Cláusula Oitava que o Chefe do Consórcio é a AM, na pessoa de um representante por si nomeado, tendo como principais competências:
a) Assegurar a execução das deliberações do conselho de orientação e fiscalização;
b) Direcção administrativa e jurídica do consórcio;
c) Negociação e celebração de contratos com terceiros;
d) Representação do consórcio perante terceiros;
e) Convocação do conselho de orientação e fiscalização.
Estabelecendo-se no n° 2 da mesma cláusula que a EDM concederá ao Chefe do Consórcio, ou seja, à AM, os poderes necessários ao exercício das funções descritas no n° 1 da presente Cláusula, mediante instrumento legal apropriado.
E no n° 3 que o Chefe do Consórcio tem os poderes de representação do consórcio que lhe forem conferidos em acta pelo COF.
Efectivamente, como bem refere o acórdão recorrido, não foi apresentado instrumento concreto de vinculação da 2ª ré ao contrato, nem foi junta acta da COF que confira especificamente tais poderes à 1ª ré, mas tal deverá ser encarado como inexistência de vínculo contratual da 2ª ré perante a autora? Ao contrário do defendido na sentença, entendemos que não.
Sobre esta temática escreveu Hugo Silva Tavares[13] o seguinte:
“Relativamente às relações com terceiros, importa salientar, porque nunca é demais, que, se trata sempre de relações dos próprios consorciados com terceiros e não do consórcio que, como já se mencionou, não possui personalidade jurídica.
Sobre esta matéria devemos observar, com atenção, o disposto nos artigos 15°, n.° 1, segunda parte do diploma, aplicável quando estejam em causa obrigações singulares, e o artigo 19° aplicável, por contra posição, quando se trate de obrigações plurais, o que sucederá se todos os consorciados celebrarem um determinado contrato com um terceiro, directamente ou através de representante (artigo 14°). O artigo 19° n° 3 do mencionado diploma estabelece o regime aplicável aos casos de responsabilidade extracontratual.
Ora, dispõe, então, expressamente o artigo 19° - cuja ratio terá sido, desde logo, excluir a presunção legal do artigo 100° do Código Comercial, para cuja aplicação bastaria que os membros do consórcio fossem empresas comerciais e que o objecto do consórcio se enquadrasse na respectiva atividade - que nas obrigações plurais não se presume a solidariedade activa ou passiva dos membros do consórcio. Por conseguinte, cada membro do consórcio é responsável pelas obrigações que assume individualmente no âmbito do contrato de consórcio.
Não obstante, a norma não prescreve o regime da conjunção, pelo que, nos termos gerais do artigo 513° do Código Civil, haverá que aferir, caso a caso, se a solidariedade resulta da vontade das partes (por convenção expressa no contrato ou tacitamente) ou das circunstâncias do contrato (a dita solidariedade técnica), concluindo-se pela existência daquela vontade por interpretação do contrato”.
Vejamos algumas cláusulas do contrato de consórcio.
A Cláusula Oitava nº 1 confere ao Chefe do Consórcio, ora 1ª ré, determinados poderes e competências, nas quais se inclui quer a execução das deliberações do conselho de orientação e fiscalização (a), a direcção administrativa e jurídica do consórcio (b), a negociação e celebração de contratos com terceiros (c) a representação do consórcio perante terceiros (d) e a convocação do conselho de orientação e fiscalização.
Sem se discriminar a que poderes ou competência se refere dispõe-se no n° 2 que a 2ª ré EDM concederá ao Chefe do Consórcio, ou seja, à AM, os poderes necessários ao exercício das funções descritas no n° 1 da presente Cláusula, mediante instrumento legal apropriado.
E o nº 3 estabelece que o Chefe do Consórcio tem os poderes de representação do consórcio que lhe forem conferidos em acta pelo COF.
No contrato de consórcio estabeleceram-se percentagens diferenciadas quanto à assumpção dos custos e obrigações, sendo de 85% para a 1ª ré e de 15% para a segunda – Cláusula Terceira.
Na Cláusula Décima -Segunda (...) estabeleceu-se que:
4. No caso de ser necessário a revisão e aumento do orçamento até à Fase de Exploração e uma das partes não puder realizar, total ou parcialmente, a aportação de recursos financeiros que se vier a revelar absolutamente necessária para a prossecução ou conclusão dos trabalhos, a outra parte poderá optar por substituir aquela no investimento em falta, alterando-se em conformidade a percentagem de comparticipação no Consórcio (...).
Resulta assim do contrato de consórcio celebrado em 25 de Junho de 2012, que as partes tiveram em vista a atribuição directa de um direito de exploração experimental e prospecção e pesquisa de ouro, prata, cobre, zinco e minerais metálicos associados sita no Concelho de Vila Pouca de Aguiar e denominada Jales/Gralheira, e que a Direcção Geral de Energia e Geologia publicou um aviso estabelecendo as condições para a atribuição da preferência – Facto provado 5º alª d).
Pretenderam com o mesmo apresentar, em consórcio, uma proposta no âmbito do procedimento referido na alínea anterior para a atribuição do referido direito de exploração experimental e prospecção e pesquisa - Facto provado 5º alª e).
A Cláusula Segunda n° 1 do contrato de consórcio define o objecto do acordo como correspondendo à realização de estudos, sondagens e outros trabalhos e eventual exploração de jazidas.
E foram atribuídas à 1ª e 2ª rés os direitos de exploração experimental e de prospecção e pesquisa na referida área de Jales/Gralheira – Facto provado nº 6.
E o contacto feito à autora teve na sua génese a reunião do COF, pois nesta foi deliberado, em 1 de Agosto de 2012, que a propósito do programa anual de trabalhos, para o primeiro ano para as áreas de prospecção e para a área de exploração experimental teriam que ser remetidos à DGEG até ao dia 30 de Agosto de 2012, sendo que para tal seria pedido a AA a realização dos mesmos – Facto provado nº 7º.
Também se provou que no dia 2 de Setembro de 2013, reuniu o COF do Consórcio entre as rés, em Lisboa, na sede da Almada Mining. Nesta reunião, AA distribuiu e apresentou informação relativa ao andamento dos trabalhos técnicos. Esta informação foi analisada tendo em conta o programa anual de trabalhos submetido à DGEG, designadamente a área de sondagens mecânicas de superfície e subterrâneas realizadas e a quantificação do respectivo investimento. Os membros do COF concluíram que os trabalhos realizados correspondiam àqueles que estavam programados e que o investimento se enquadrava, ou ultrapassava mesmo, aquele que estava projectado.
Foi deliberado por unanimidade que a trabalhadora DD, geóloga pertencente aos quadros da EDM, passasse a estar afecta às actividades do consórcio a tempo integral, a partir do dia 1 de Dezembro de 2013, nas funções de geóloga de projecto. Os encargos salariais relativos a esta colaboradora seriam integralmente suportados pelo consórcio assim como os restantes encargos decorrentes da sua presença a tempo inteiro no local – Facto provado nº 19º.
Das reuniões do consórcio resulta que as rés assumiram ambas a realização dos trabalhos efectuados pela autora, pelo que sempre poderíamos estar perante a concessão de tais poderes ao chefe do Consórcio - Cláusula Oitava n° 3.
As rés eram, de facto, as donas da obra, como se conclui do facto provado sob o nº 39: “os programas de trabalho e investimentos a realizar no âmbito do Projecto Jales/Gralheira foram decididos e acordados em conjunto pelas rés”.
Por conseguinte, o programa de trabalho contratado com a autora foi aprovado pelas rés, ainda que com diferenciação quanto a custos, mas nas relações entre as rés, fixado inicialmente como sendo de 85% e de 15% respectivamente (Cláusula Terceira), mas com possibilidade de alteração nos termos previstos no nº 4 da Cláusula Décima-Segunda do contrato de consórcio.
Aliás revelador da qualidade de dona da obra por parte da segunda ré, juntamente com a primeira, e que mais reforça o ora decidido é o facto de em finais de Abril de 2015, as amostras dos trabalhos de sondagens que resultaram da actividade desenvolvida pela autora e pela Triáguas foram removidas pela 2ª ré do local onde se encontravam, num armazém em Jales/Gralheira, e transportadas para instalações da 2ª ré – Facto provado sob o nº 37º.
Ainda uma breve referência ao Parecer citado em 3 e junto aos autos a fls 1444 a 1498:
“Ora, como o consórcio não é um centro autónomo de imputação de direitos e obrigações, claro está que a “negociação e celebração de contratos com terceiros” e a “representação do consórcio perante terceiros” se dirigiam à representação da ALMADA e da EDM, enquanto consorciadas, perante outras entidades.
Foi, pois, no próprio contrato de consórcio que a EDM atribuiu expressamente à ALMADA poderes de representação para a “negociação e celebração de contratos com terceiros”. Poderes estes que esta, claro está, podia também sub-atribuir, nos termos gerais, a AA.
Ocorrendo o substabelecimento, o contrato de consórcio era a fonte mediata dos seus poderes de representação das entidades consorciadas” – pág 38 e fls 1463.
E ainda na linha do mencionado Parecer:
“Esta circunstância, a imprescindibilidade de tais trabalhos e do contrato que asseguraria a sua realização, indicam claramente que, não só a ALMADA não actuou com certeza em nome e por conta própria apenas quando contratou AA – mas também, como é óbvio, no âmbito dos poderes de representação que lhe foram conferidos pela EDM – como tais poderes por ela também conferidos a AA incluíam certamente os de a representar nos contratos imprescindíveis para que EDM tirasse, também ela, do consórcio os benefícios que pretendia. Pois também a EDM necessitava de uma empresa de sondagens para cumprir as suas obrigações e poder satisfazer os seus interesses no projecto, a fim de dar cumprimento às obrigações por ela também assumidas (com a ALMADA) perante o Estado, nos termos do contrato administrativo de pesquisa e prospecção por ambas celebrado com este.
Não é, portanto, razoável supor que a EDM não quisesse também assumir os direitos contra terceiros – que no caso veio a ser a DRILLCON – que lhe permitissem justamente satisfazer essas obrigações, prescindindo deles e tudo deixando nas mãos da sua consorciada.
Quer dizer ainda que não é curial assumir-se que a ALMADA tivesse reservado para si todos os encargos do negócio celebrado entre AA e a DRILLCON. Não há, de resto, nos autos nenhuma evidência de que a ALMADA tivesse reservado a vinculação da EDM – com a consequência de dispensar esta de quaisquer obrigações perante a DRILLCON, e de assumir sozinha essas mesmas obrigações – quando atribui a AA mandato em benefício de ambas.
Aplica-se o critério hermenêutico geral do artº 236.º, nº 1, do CC. De harmonia com este critério, não pode considerar-se ter a EDM aceitado ficar “fora dos negócios” celebrados por AA, e sem quaisquer direitos perante terceiros, integralmente nas mãos da ALMADA. Havendo, por isso, de concluir-se que atribuiu efectivamente, poderes a AA, directa ou indirectamente através da ALMADA (enquanto chefe do consórcio)” - (págs 45 e 46 a fls 1466 vº e 1467).
No referido Parecer ainda se escreveu o seguinte:
“IV- Recorde-se que o Conselho de Orientação e Fiscalização do consórcio já tinha deliberado encarregar AA da realização dos programas de trabalho para o primeiro ano de prospecção e exploração, em 2012, e que os trabalhos de sondagens realizados pela DRILLCON concretizavam o plano de trabalhos assim delineado.
Como se disse já: o contrato cumpria um desiderato de ambos os membros do consórcio. Ora, se os dois o queriam, não é racional nem corresponde à prudência de agentes económicos experimentados e sensatos, considerar que ele só havia de dar direitos a uma delas e não a outra (vinculando para o efeito apenas uma delas)”. pág. 49 a fls 1468 vº.
Outorga de procuração à AM -Almada Mining
Invoca ainda a recorrente EDM que a sua vinculação impunha a outorga de procuração especial à Almada Mining, conferindo poderes de representação para celebração do contrato de empreitada com a autora.
O Parecer que vimos seguindo é muito explícito a este respeito.
Assim:
“III- No caso em apreço, o negócio-base, do qual emergia o poder/dever de representar a EDM, é o contrato de consórcio, com a cláusula própria de um mandato nele incluída. O contrato de consórcio determina, de modo expresso, também, a atribuição de poderes representativos à ALMADA enquanto Chefe do Consórcio: inclui, pois, uma procuração. No contrato de consórcio e na procuração nele contida reside, portanto, a legitimidade de actuação da ALMADA em nome da EDM. Por isso, são à partida eficazes em relação a ela os actos praticados pela ALMADA em nome do consórcio – incluindo o de subestabelecer –, vinculando-a.
É certo que se estabeleceu que a EDM “concederá ao Chefe do Consórcio, ou seja, à ALMADA, os poderes necessários ao exercício das funções descritas no n.º 1 da presente Cláusula, mediante instrumento legal apropriado” (Cláusula Oitava, número Dois). Mas tal percebe-se perfeitamente: quando fosse necessária uma forma mais exigente para a procuração, em virtude da forma a que estava sujeito o acto a praticar pela ALMADA, a EDM devia, naturalmente, conferir-lhe esses poderes com a forma exigida de modo a cumprir o seu dever de dotar a ALMADA dos instrumentos necessários ao exercício das funções de chefe de consórcio em que foi investida por vontade de ambas.
Mas, como é evidente, não havendo exigências de forma a considerar, não se explicaria nenhuma necessidade de conferir autonomamente, acto a acto, poderes à ALMADA para dirigir as actividades do consórcio. Não só tal se revelaria redundante e totalmente irrazoável, tantos, tão variados e tão correntes são os negócios que haveriam de ser celebrados (sem subordinação a forma), como a possibilidade de a EDM obstaculizar ao exercício da direcção do consórcio e dos seus poderes de representação mediante a recusa em outorgar uma procuração para cada acto necessário equivaleria a conferir-lhe um poder de veto suplementar em relação aos procedimentos e orgânica destinados, segundo o contrato de consórcio, a delinear a estratégia e a formar a vontade deste, num processo decisório envolvente de ambas as partes; um poder incompatível, portanto, com tais procedimentos e orgânica interna do consórcio e incompreensível face a estes.
Impõe-se, pois, a conclusão de que, devidamente interpretada a declaração da referida cláusula à luz do comportamento da própria EDM, a necessidade de outorga de uma procuração apenas foi considerada necessária para as procurações que exigissem forma mais pesada. Pode, portanto, afirmar-se que, através da celebração do contrato de consórcio, foram atribuídos expressamente, e de forma válida, à ALMADA poderes para representar a EDM na negociação e celebração de contratos com terceiros que não estivessem sujeitos a forma mais solene que a escrita. Aqui reside e se encontra, para lá do disposto no regime do Código Comercial, um fundamento negocial (autónomo) da vinculação da EDM às obrigações assumidas perante a DRILLCON no contrato celebrado” – Págs19 e 20 a fls 1617 a 1618.
Face à matéria factual apurada, podemos concluir que foi celebrado com AA um contrato de mandato. Foi, aliás, ao abrigo desse contrato que os contactos pré-negociais com a DRILLCON foram realizados por AA, com pleno conhecimento da ALMADA e da EDM, e nunca tendo a ALMADA ou a EDM contestado ou posto reservas à sua conduta.
“O mandato em causa é comercial, tendo como objecto actos comerciais (artigo 231º do Código Comercial; realmente, o próprio contrato para a realização de trabalhos de sondagens de minérios deve ser qualificado como comercial, tendo em conta a proximidade entre a indústria extractiva e as indústrias transformadoras, à luz do critério do artigo 230º do Código Comercial)” –Parecer, pág. 47. A fls 1467 vº.
O Parecer vai mais longe, a propósito desta temática, dizendo:
“Ora, como é sabido, o mandato comercial é um mandato representativo, envolve poderes de representação, ao contrário do que sucede no plano civil, onde a sua atribuição deve ser estabelecida pelas partes.
Assim, quando a ALMADA e/ou a EDM contratou AA, atribuiu-lhe, de acordo com o regime legal aplicável, poderes de representação, atendendo à natureza representativa do mandato comercial.
Ao ponto de o artº 240º do Código Comercial estabelecer que, avisado o mandante da execução do mandato, se este nada disser “imediatamente”, “se presume ratificar o negócio [praticado pelo mandatário], ainda que o mandatário
tenha excedido os poderes de representação”. Quer dizer que - e aplicando ao nosso caso -, sendo o mandato comercial, e tendo a EDM tido conhecimento da contratação pela DRILLCON, ele se considera representativo, isto é, apto a gerar a vinculação do sujeito.
Tanto basta para que a EDM tenha, de acordo com o direito português, de se considerar vinculada” – pág. 48 a fls 1468.
O mesmo Parecer, referindo-se à presunção de ratificação tácita ao abrigo do disposto no artigo 240º do Código Comercial, diz o seguinte:
“É que o facto de a EDM ter acompanhado e supervisionado a execução do contrato com a DRILLCON, efectuando e validando autos de medição, designando uma geóloga sua residente para o efeito, guardando e armazenando as amostras recolhidas, etc., mostrará sempre uma legitimação, ainda que tácita, dos actos celebrados por AA no cenário – meramente hipotético – de se considerar que não havia vinculado ab initio a EDM com a sua conduta.
É novamente o que decorre do disposto no artigo 217º e do artigo 236º/1º do Código Civil.
Mas, mais do que isso, é a própria lei comercial que corrobora este entendimento proporcionado pelo direito comum. Com efeito, no mandato comercial, por natureza representativo, também a reacção do mandante a uma conduta do mandatário, com ausência de poderes para o vincular, de que tenha conhecimento tem de ser pronta, imediata e inequívoca. Sob pena de, como estipula insofismavelmente o artigo 240º do Código Comercial, se presumir a sua ratificação.
Quer dizer: no domínio comercial, presume-se a ratificação tácita dos mandatários comerciais quando o mandante não reage imediatamente a recusar os efeitos logo que tenha conhecimento do acto do mandatário susceptível de o vincular.
Não restam dúvidas que foi aquilo que ocorreu. A EDM, conhecedora do contrato de AA com a DRILLCON que a vinculava nos termos gerais – comerciais ou civis –, não reagiu. Pelo contrário, comportou-se como parte nesse contrato.
A lei manda o intérprete presumir a ratificação.
(…) A EDM está vinculada. Do que, tudo visto, resulta a responsabilidade da EDM pelas dívidas emergentes do referido contrato ao abrigo do artigo 100º do Código Comercial” - pág. 55 e 56 a fls 1471 vº e 1472.
O artigo 19º nº 1 do DL nº 231/81
Alega a recorrente que, mesmo no domínio das relações jurídicas plurais estabelecidas pelos membros dos consórcios externos, o artigo 19º nº 1 do Decreto-Lei 231/81 dispõe que não se presume solidariedade activa ou passiva entre aqueles membros. Face a esta norma que estabelece uma presunção legal excludente de solidariedade activa ou passiva entre os membros do consórcio externo, o regime de solidariedade só poderia ser declarado a partir da prova directa e inequívoca de que foi esse o regime escolhido pelas partes do contrato fonte dessa modalidade de obrigação, e nunca por via de presunções simples.
Nos autos, não existe essa prova directa e inequívoca.
O acórdão recorrido entendeu que não está em causa a aplicação do artigo 19° do DL n° 231/81, mas sim a vinculação conjunta como donos da obra por parte das rés perante a autora, pelo que perante duas sociedades comercias a solidariedade passiva funciona como regra, nos termos do artigo 100° do Código Comercial.
Cumpre decidir.
Dispõe o nº 1 do artigo 19º do DL 231/81, que:
“Nas relações dos membros do consórcio externo com terceiros não se presume solidariedade activa ou passiva entre aqueles membros”.
Sobre esta questão, refere o Parecer:
“Relativamente às obrigações fungíveis – como a do pagamento do preço à DRILLCON, que tem por objecto uma obrigação monetária de quantidade –, nenhuma razão se vislumbra para o afastamento da regra da solidariedade. Em particular quando – como no presente caso – o credor (DRILLCON) realizou, por seu turno, uma prestação em benefício de ambos os membros do consórcio, sem distinção de partes.
Nada obriga, de facto, em tal caso, ao afastamento da solidariedade” – pág. 81, a fls 1484 vº.
E continua:
“No caso em apreço, em que os devedores plurais são comerciantes e a obrigação é comercial, pretender o contrário e insistir no regime da parciariedade implicaria neutralizar a protecção que o legislador quis conceder aos credores de obrigações comerciais (constante do artigo 100º do Código Comercial). Não há qualquer motivo atendível para o sustentar (apenas porque existe consórcio), nem qualquer indício que permita concluir ter sido intenção do legislador privilegiar – o que seria incompreensível – os devedores plurais consorciados.
Repare-se, mais uma vez, que não estamos perante as obrigações especificamente assumidas perante o Estado, pela EDM e pela ALMADA para realizar o objecto principal do consórcio.
Encontramo-nos antes diante de uma obrigação contraída a jusante pelas consorciadas perante terceiros na execução do contrato celebrado com o Estado em vista do qual se consorciaram: uma obrigação pecuniária, fungível, que era a contraprestação de um serviço contratado que se destinou a beneficiar, de modo indivisível e sem diferenciação, ambas as entidades consorciadas e lhes permitiu a realização do seu projecto. Não se vislumbra qualquer razão para desproteger o credor nesta circunstância, retirando-lhe a tutela que o legislador do artigo 100º do Código Comercial instituiu no âmbito comercial.
A EDM responde, pois, solidariamente com a ALMADA pelas dívidas de pagamento do preço à DRILLCON” (sublinhado nosso) – pág 35 a fls 1624 vº e 1625.
O Supremo Tribunal de Justiça, no recente acórdão de 12.09.2019[14], debruçou-se sobre esta temática e mostra-se assim sumariado:
“Não tendo o consórcio personalidade jurídica, o regime da responsabilidade perante terceiros há-de decorrer das regras gerais aplicáveis, e não do contrato de consórcio, desde logo porque este contrato é res inter alios acta relativamente àqueles;
O disposto no artº 19º nºs 1 e 3, do Decreto-Lei nº 231/81 não altera a natureza da obrigação a que os consorciados se encontram vinculados perante terceiros, sendo a existência do consórcio irrelevante para a determinação do regime aplicável a essa responsabilidade”.
Finalmente, na Conclusão T) alega que do lado da recorrente, o regime do contrato de consórcio, que na sua cláusula 8ª fixou as participações de 85% e 15% para cada um dos seus membros, indiciando por presunção hominis (conforme lição de Raúl Ventura), que nenhuma das consorciadas se teria vinculado, ou querido vincular, em condições diferentes das constantes do seu próprio contrato.
A este propósito assinalou o parecer que:
“Não obsta à solidariedade o facto de ela se encontrar consorciada com a ALMADA e de, no âmbito do contrato que as une, ser diferente o esforço da dívida que ambas convencionaram entre si.
Este ponto tange apenas às relações internas entre devedores solidários.
Nas relações externas (dos devedores com o credor), convocadas quando nos importa saber se a EDM responde solidariamente com a ALMADA, vigora em pleno, tanto a regra especial do artigo 251º, § 1º, como o disposto em geral no artigo 100º do Código Comercial”.
Menezes Leitão[15], ensina que “no Direito Comercial a regra é a da solidariedade passiva, já que o artigo 100º do Código Comercial nos refere que “nas obrigações comerciais, os co-obrigados são solidários, salva estipulação contrária”.
Terminando, para concluir, diremos que, como no acórdão recorrido, considerando a forma como se processou a relação negocial entre a autora e as rés, entendemos que o contrato foi celebrado com ambas, pelo que a obrigação de pagamento constitui obrigação quer da 1ª ré, quer da 2ª ré perante a autora, pois esta é alheia à percentagem que as rés estabeleceram no contrato de consórcio, existindo solidariedade de ambas, por ambas serem parte no contrato celebrado.
O contrato de empreitada foi realizado sem defeitos, correspondendo ao cumprimento pontual da obrigação por parte da autora.
Ambas as rés vincularam-se ao contrato de empreitada, não cumprindo as mesmas pontualmente a sua obrigação, que correspondia ao pagamento do preço dos trabalhos realizados, o qual foi calculado nos termos das regras estabelecidas de comum acordo entre as partes na empreitada e sem que as mesmas tivessem sofrido quaisquer objecções.
Nos termos do disposto nos artigos 406° e 798° do Código Civil, os contratos devem ser pontualmente cumpridos, pelo que o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação toma-se responsável pelos prejuízos causados ao credor.
Assim, não podem as rés deixar de serem condenadas, solidariamente, no pagamento à autora da peticionada quantia de €1.029.718,84, correspondente ao remanescente do preço que não foi liquidado, acrescido de juros, tal como vem decidido no dispositivo do acórdão recorrido.
SUMÁRIO
1º Existem duas modalidades fundamentais de consórcio: o consórcio externo e o consórcio interno (artº 5º), consoante aquele é ou não apresentado aos terceiros (ou seja, consoante os consortes invocam ou não a sua qualidade de membro consorcial nas relações externas estabelecidas com terceiros.
2º Ao contrário do consórcio interno (cujas especificidades são muito escassas: cf artº 18º), o consórcio externo constitui a modalidade mais relevante e complexa, caracterizada por um inequívoco reforço da componente organizativa e patrimonial da cooperação interempresarial de base consorcial.
3º Assim, robustecendo o papel da estrutura organizativa no seio dos consórcios, a lei previu a possibilidade de instituição de um “conselho de orientação e fiscalização” – composto por todos os consortes, cujo funcionamento e competências podem ser supletivamente convencionadas por estes (artº 7º) – e a obrigatoriedade de designação de um “chefe de consórcio” – o qual, sendo necessariamente um consorte, é titular de poderes de natureza interna (“maxime”, organização e implementação da cooperação consorcial: cf artº 14º) e externa (“máxime, poderes de representação no plano das relações com terceiros), sem prejuízo de outras atribuições contratualmente previstas -, além de diversas outras regras próprias, de natureza imperativa (v.g., em matéria da adopção de uma determinação própria: cf artº 15º) ou facultativa (v.g., o caso das chamadas “comissões técnicas”).
4º Os consórcios têm natureza contratual e não instituem uma pessoa jurídica diversa dos seus membros. Não possuem personalidade jurídica.
5º No caso em apreço, em que os devedores plurais são comerciantes e a obrigação é comercial, pretender o contrário e insistir no regime da parciariedade implicaria neutralizar a protecção que o legislador quis conceder aos credores de obrigações comerciais (constante do artigo 100º do Código Comercial). Não há qualquer motivo atendível para o sustentar (apenas porque existe consórcio), nem qualquer indício que permita concluir ter sido intenção do legislador privilegiar – o que seria incompreensível – os devedores plurais consorciados
6º Não obsta à solidariedade o facto de a ré EDM se encontrar consorciada com a ré ALMADA e de, no âmbito do contrato que as une, ser diferente o esforço da dívida que ambas convencionaram entre si. Este ponto tange apenas às relações internas entre devedores solidários.
7º Nas relações externas (dos devedores com o credor), convocadas quando nos importa saber se a EDM responde solidariamente com a ALMADA, vigora em pleno, tanto a regra especial do artigo 251º, § 1º, como o disposto em geral no artigo 100º do Código Comercial.
8º No Direito Comercial a regra é a da solidariedade passiva, já que o artº 100º do Código Comercial refere que “nas obrigações comerciais, os co-obrigados são solidários, salva estipulação contrária”.
III- DECISÃO
Atento o exposto, nega-se provimento à revista e confirma-se o douto acórdão recorrido.
Custas pelas rés.
Lisboa, 12.11.2020
Ilídio Sacarrão Martins (Relator)
Nuno Manuel Pinto Oliveira
Ferreira Lopes
[1] Direito Comercial, I Volume, Almedina, 2011,Parte Geral, Contratos Mercantis, pág. 152 e ss
[2] portal.oa.pt, pág. 645.
[3] Parecer junto aos autos, Vol VII de fls 1444 a 1498, pág 31 a 33.
[4] Parecer citado, pág. 30/31 e fls 1459 e vº.
[5] Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 5ª Reimpressão da edição de 2009, Março de 2017, págs 403 e 404.
[6] Nos termos do artº 5º nº 1, o consórcio interno, por seu turno, pode ainda revestir duas submodalidades, consoante todos os consortes podem estabelecer directamente relações com os terceiros ou (sem jamais invocar tal qualidade diante destes) apenas um dos membros o faz (designado por vezes chefe de consórcio “evidente”). Cf. VENTURA, Raul, Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, 667, in 41 ROA (1981), 609-690.
[7] O Contrato de Consórcio no Âmbito dos Contratos de Cooperação entre Empresas”, Coimbra Editora, 1999, pág. 116-117.
[8] O Contrato de Consórcio, Verbo Jurídico, 2017, pág.10.
[9] Neste sentido, António Menezes Cordeiro, “Direito Comercial”, Almedina, pág. 754.
[10] Ob cit, págs 155 e 156.
[11] Procº nº 5365/03. 0TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt
[12] Fernando Olavo, “Direito Comercial”, I,2ª edição, pág. 204.
[13] Contrato e Consórcio”, Verbo Jurídico, pág. 13 e 14.
[14] Procº nº 274/12.4TBVCT.G1.S1, in www.dgsi.pt/jstj. Neste sentido, Luís Lima Pinheiro, in “Breves considerações sobre a responsabilidade dos consorciados perante terceiros”, in “Estudos de Direito Civil, Direito Comercial e Direito Comercial Internacional”, Almedina, 2006, págs. 304 a 310.
[15] Direito das Obrigações, Volume I – Introdução da Constituição das Obrigações, 2017, 14ª Edição, Almedina, pág. 163
