Quem foi o relator do acórdão 0712674?

O relator foi Manuel Joaquim Braz, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0712674?

O acórdão foi proferido em 26 de setembro de 2007.

0712674 - TRP

Sumário

Não se estando perante uma culpa especialmente agravada, não pode ter-se por verificada qualquer circunstância qualificadora da tentativa de homicídio, designadamente ligada ao uso de uma pistola de calibre 6,35 mm, que também não integra o conceito de meio particularmente perigoso, por não se tratar de instrumento com perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar.

Texto

Acordam no Tribunal da Relação do Porto: Na .ª Vara Mista da comarca de V. N. de Gaia, foi submetido a julgamento, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, o arguido B………., sob acusação da prática de um crime de homicídio qualificado tentado p. e p. pelos artºs 131º, 132º, nº 2, alínea g), 22º e 23º do CP e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo artº 6º da Lei nº 22/97, de 27 de Junho. No final foi proferido acórdão onde se decidiu -absolver o arguido da acusação relativamente ao crime de detenção ilegal de arma de defesa; -condená-lo, pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas referidas disposições legais, na pena de 3 anos de prisão, com a execução suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de pagar ao lesado C………., no prazo de 1 ano, a quantia de € 39.000,00; -condená-lo ainda a pagar, a título de indemnização -a C………. a quantia de € 39.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal sobre o montante de € 19.000,00, desde a notificação para contestar o pedido, bem como as taxas moderadoras que eventualmente venham a ser exigidas ao lesado relativamente aos tratamentos que lhe foram e venham a ser ministrados em consequência das lesões sofridas no processo; -ao Centro Hospitalar de V. N. de Gaia a quantia de € 20.985,53, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a notificação para contestar. Desse acórdão interpôs recurso o arguido, sustentando, em síntese, na sua motivação: -O tribunal recorrido errou no julgamento da matéria de facto. -Os factos provados constituem o recorrente autor dos crimes de detenção ilegal de arma de defesa do artº 6º da Lei nº 22/97 e de um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado do artº 145º, nº 2, do CP. -Pelo primeiro crime deve ser condenado na pena de 100 dias de multa. -E pelo segundo em 10 meses de prisão com a execução suspensa pelo período de 3 anos, ainda que subordinada ao cumprimento da condição imposta. -É excessivo o valor da indemnização por danos não patrimoniais. O recurso foi admitido. Respondendo, o MP e o lesado C………. defenderam a manutenção da decisão recorrida. Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto, pronunciando-se sobre a parte do recurso referente a matéria penal, defendeu a sua improcedência. Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP, nada de novo tendo sido dito. Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir. Fundamentação: Matéria de facto: Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição): 1 – No dia 8 de Agosto de 2004, cerca das 20h, o arguido encontrava-se a jantar em ………. na companhia de outras pessoas (sua mulher e outro casal) quando foi alertado telefonicamente pela sua irmã mais nova, D………., que lhe referiu que a mãe de ambos estaria a ser agredida pelo ofendido C………., no interior da respectiva residência sita em ………., no lote n° .., .º Dto, em ………., nesta cidade de Vila Nova de Gaia, pedindo-lhe socorro. 2 – Seguidamente, com o intuito de socorrer a sua mãe e antes de se dirigir a casa desta, o arguido dirigiu-se à sua residência com o propósito de se munir de uma pistola de calibre 6,35 milímetros, adaptada, e ali deixar as pessoas que com ele se encontravam, o que fez. 3 – Muniu-se da referida pistola antevendo a possibilidade de confronto físico com o ofendido e por entender que o mesmo lhe era superior em força. 4 – Após dirigiu-se à morada de sua mãe onde já se encontrava, no exterior, outra sua irmã. 5 – Dirigiram-se, então, ambos à porta da habitação à qual bateram, tendo a mãe do arguido dito, de dentro e com a porta fechada, que tudo estava bem e que se fossem embora. 6 – O arguido, a fim de aquilatar do que se havia passado, persistiu no propósito de ver aberta a porta daquela habitação, o que veio a suceder. 7 – Aberta que foi a porta, ofendido e arguido dirigiram-se um para o outro, tendo o primeiro, porquanto esta o havia entretanto agarrado, empurrado a mãe do arguido que caiu ao chão. 8 – Seguidamente, arguido e ofendido envolveram-se em confronto físico, sendo que, no decurso do mesmo e em circunstâncias não concretamente apuradas, o arguido, após retirar do bolso a pistola supra referida, veio a desferir dois tiros com a mesma na direcção do corpo do ofendido, atingindo-o na zona abdominal e no tornozelo direito, sendo a primeira bala desviada ligeiramente no seu percurso, quando colidiu com a fivela do cinto que o ofendido trajava, tendo-lhe provocado traumatismo abdominal perfurante e traumatismo no membro inferior direito. 9 – Aqueles ferimentos determinaram directa e necessariamente ao ofendido 71 dias de doença, com incapacidade para o trabalho geral e profissional. 10 – Os referidos disparos foram desferidos quando ofendido e arguido se encontravam separados menos de um metro. 11 – Em seguida, o arguido ausentou-se do local na sua viatura automóvel, tendo-se desfeito da arma, atirando-a pela janela, quando circulava no sentido sul-norte, no IP., no Km 296,2. 12 – A referida arma era de fogo e tratava-se de uma pistola transformada, de calibre nominal de 6,35 mm e encontrava-se em bom estado de funcionamento. 13 – Aquela arma pertencia ao arguido que não possui licença de uso e porte de arma de defesa, nem a mesma se encontrava registada e manifestada. Contudo, e apesar de saber que não a podia usar ou transportar sem que a mesma se encontrasse registada e manifestada e sem possuir a respectiva licença, o arguido quis, como conseguiu, utilizá-la nessas circunstâncias, não se abstendo de a transportar e de a utilizar. 14 – Ao agir como se descreveu, o arguido conhecia as características do objecto empregue e sabia que o mesmo, quando utilizado como objecto de agressão, nas circunstâncias descritas e na zona do corpo por si visada e atingida, era susceptível de causar a morte do C………., facto que aceitou como consequência possível da sua conduta. 15 – Agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. 16 – O arguido nunca foi condenado em tribunal. 17 – O arguido confessou parcialmente os factos provados. 18 – O arguido é casado, vivendo com a sua mulher em casa arrendada por € 98,00 mensais. Trabalha como distribuidor de produtos de higiene, auferindo cerca de € 500 mensais. Tem o 7º ano de escolaridade. 19 - Em consequência dos referidos disparos, o ofendido C………., no dia 08-08-04, foi operado por laparotomia exploratória, apresentando: 4 perfurações do jejuno/ileon (intestino delgado); perfuração da bexiga; laceração da parede do recto. 20 – Motivo pelo qual lhe foram realizados os seguintes actos médicos: 4 enterotomias segmentares; rafia (sutura) do orifício vesical; rafia sero muscular da parede lateral direita do recto. 21 – Do traumatismo abdominal resultaram 5 cicatrizes. 22 – Actualmente, apresenta as seguintes sequelas: -dificuldades em permanecer de pé e na marcha prolongada. -dor abdominal (no andar médio) em relação com flexão anterior e com a pressão exercida pelo cinto das calças. -dor e parestesias no terço inferior da perna direita em repouso e dor no terço inferior da perna em relação com esforços (permanência de pé e marcha prolongada). -dificuldades em erguer pesos superiores a 30 kg, cortar ferro, permanecer de pé durante as 9 horas de trabalho diário, não podendo prolongar o trabalho quando é necessário. 23 – À data dos factos o ofendido tinha a profissão de armador de ferro na construção civil com a categoria profissional de oficial de 2ª e teve de abandonar a mesma devido a não produzir o rendimento habitual de trabalho, sendo actualmente servente num sucateiro. 24 – As lesões sofridas determinaram uma incapacidade para o trabalho de 71 dias, durante os quais o ofendido não recebeu o seu vencimento. À data auferia um vencimento mensal base de € 427,80. 25 – Em consequência dos traumatismos sofridos e tratamentos/operações cirúrgicas que lhe foram ministrados o ofendido sofreu dores, mal-estar e angústia, tendo temido pela sua própria vida e futuro profissional. 26 – À data dos factos o ofendido tinha 38 anos, gozava de boa saúde e não era portador de qualquer deficiência física. Tinha uma grande alegria de viver. 27 – O ofendido foi internado e operado em 24.08.2005, tendo-se verificado a presença de aderências maciças entre as ansas do intestino delgado com distensão e friabilidade, tendo-se optado por realizar uma enterectomia alargada da região das anastomoses prévias de cerca de 150 cm, passando a sofrer do síndrome do intestino curto. 28 – Passou a ser seguido na consulta de cirurgia geral do Hospital Santos Silva. 29 – Apresenta, actualmente: Sensação de desconforto abdominal e necessidade de efectuar esforço físico durante o acto sexual com prejuízo de 1 numa escala de 5 e parestesias no terço inferior da perna direita em repouso. 30 – A sua alimentação passou a ser constituída por dieta de cozidos e grelhados, com refeições pouco abundantes, seguidas de repouso durante cerca de 1 hora para evitar dores abdominais. 31 – O síndrome do intestino curto provoca fezes moles, com dificuldade na sua retenção, o que se reflecte na sua vida afectiva, social e familiar. 32 – Em consequência das lesões sofridas o ofendido perdeu 15 kg. 33 - No futuro é previsível a necessidade de acompanhamento médico para o resto da sua vida em consequência das sequelas resultantes da agressão. 34 – Em consequência das lesões sofridas ficou a padecer de uma incapacidade permanente geral de 10%. 35 – Sofre dores fixadas no grau 4 de uma escala de 1 a 7. 36 – Apresenta um dano estético no grau 2 de uma escala de 1 a 7. 37 – A partir da data da alta, o ofendido foi obrigado a abandonar a actividade de armador de ferro na construção civil e passou a trabalhar num sucateiro onde aufere € 600,00 mensais. 38 – Desenvolvendo a sua nova actividade profissional com esforços suplementares devido à IPP de 10%. 39 – Em consequência das lesões sofridas com os disparos referidos, o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, prestou ao ofendido C………. tratamentos, operações e demais actos médicos no valor total de € 20.985,53. 40 – Ao ofendido foi prestada assistência médica pelo INEM chamado de imediato por pessoa não identificada. 41 – Após o sucedido, o arguido, chegado ao seu local de trabalho, retomou o serviço (entrega de roupas junto de clientes industriais) não tendo contado o que se passou a ninguém. 42 – Porém, a situação de stress agravou-se e o arguido reconheceu não ter condições psíquicas para continuar ao serviço, tendo telefonado ao patrão a quem contou a ocorrência e a quem pediu que arranjasse alguém que continuasse o seu serviço. 43 – Acto contínuo, deixou o local da entrega da roupa (E……….) e deambulou durante o resto da noite e manhã pela cidade sem regressar a casa. 44 – À tarde tomou a decisão de se entregar e dirigiu-se às instalações da PJ, onde se entregou. E como não provados outros factos, designadamente que (transcrição) -o arguido, antes do telefonema de sua irmã D………., tenha recebido um outro da sua irmã F……….; -o arguido se tenha munido da pistola referida exclusivamente com o propósito de atemorizar o ofendido e por uma questão de precaução; -o arguido ao actuar da forma descrita tivesse a intenção de tirar a vida ao ofendido; -o arguido tenha comprado a pistola em causa a ciganos na G……….; -o arguido, quando se encontrava no exterior da residência da sua mãe, tenha ouvido barulhos e altercações vindos do interior; -após ter sido aberta a porta da residência em causa, o ofendido tenha dito ao arguido em tom ameaçador: "Que queres daqui?" ao que aquele respondeu: "Sei que estiveste a bater na minha mãe e isso eu não admito". "Não tens nada a ver com isso, mete-te na tua vida" respondeu-lhe o ofendido, crescendo para o arguido, tentando agarrá-lo, com intenção de lhe bater; -após, o arguido tenha recuado um passo, puxado da pistola e dito: "Alto aí, vamos ficar por aqui e que eu não saiba que voltas a fazer mal à minha mãe, senão tomo outras atitudes" e que, acto contínuo, o ofendido tenha agarrado o braço direito do arguido, possivelmente com o intuito de o desarmar, tendo o arguido puxado o braço bruscamente para trás no sentido de o libertar da preensão; -tenha sido então e ao fazê-lo que o arguido, inadvertidamente, accionou o gatilho da arma que, se disparou; -em estado de choque pelo sucedido (o arguido nunca na sua vida tinha usado e disparado uma arma) o arguido accionou de novo, sem querer, o gatilho da arma que ainda segurava na mão, virada para baixo; -o ofendido auferisse uma remuneração superior à actual como armador de ferro. Conhecendo: A primeira discordância do recorrente em relação à decisão proferida sobre matéria de facto é dirigida ao ponto 8º dos factos considerados provados, dizendo não se poder considerar provado que -no primeiro tiro, a arma foi accionada pelo arguido; -o primeiro projéctil foi o que colidiu com a fivela do cinto do ofendido; -o projéctil do primeiro disparo causou os dois traumatismos, o abdominal e o do membro inferior direito. Relativamente ao primeiro destes factos – que no primeiro tiro, a arma foi accionada pelo arguido –, o recorrente começa por dizer não se poder considerar provado que o primeiro disparo foi accionado por si, na medida em que se «verificou no decurso do confronto físico e em circunstâncias não concretamente apuradas”. Esta argumentação, partindo do texto da decisão recorrida e invocando, ainda que só implicitamente, a impossibilidade de verificação e a incongruência da conclusão a que ali se chegou neste concreto ponto da matéria de facto, situa a discordância no âmbito dos vícios do nº 2 do artº 410º e não no plano do artº 412º, nº 3, ambos do CPP, pois nesta primeira alegação não apela à prova produzida na audiência. A afirmação de que o primeiro disparo não podia ser accionado pelo recorrente, visto ter ocorrido no «decurso do confronto físico» tem na sua base um raciocínio que se identifica com a arguição do vício previsto na alínea c) daquele nº 2 – erro notório na apreciação da prova. E a alegação de que o facto não podia ter-se como assente, por ter ocorrido «em circunstâncias não concretamente apuradas» aponta para a invocação do vício da alínea b) – contradição insanável da fundamentação. Mas, nenhum destes vícios se verifica. Quanto àquele, torna-se evidente que a situação de «confronto físico», afirmada efectivamente na decisão recorrida, não impossibilitava um dos contendores, no caso o recorrente, de disparar uma pistola que transportasse consigo. O «confronto físico» não significa necessariamente o uso ininterrupto das duas mãos. Aliás, o acórdão sob recurso, ao aludir ao «confronto físico», pretende somente significar que o disparo ocorreu no âmbito da luta em que arguido e ofendido se envolveram, e não que o disparo teve lugar quando os contendores andavam agarrados, pois logo se explicitou que na altura do disparo estavam separados, embora a menos de 1 metro um do outro. O recorrente também impugna este último facto, mas disso se tratará a seu tempo. E nenhuma incongruência existe entre afirmar-se, por um lado, que o disparo foi feito pelo recorrente e, por outro, que o foi em «circunstâncias não concretamente apuradas», pois pode saber-se que uma pessoa fez um disparo e não se saber em que circunstâncias o fez, não se conseguindo apurar, por exemplo, se estava no chão ou de pé, se estava a ser agarrado ou não, etc. Depois, ainda em relação ao primeiro dos indicados factos, o recorrente impugna a decisão recorrida nos termos do artº 412º, nºs 3 e 4, alegando que a sua mãe, H………., e a irmã, F………., apenas afirmaram que arguido e ofendido estavam agarrados, a brigar. Mas, como se disse, ainda que o arguido e o ofendido estivessem agarrados um ao outro, esse facto não seria impeditivo de o primeiro fazer voluntariamente um ou mais disparos. E o tribunal recorrido não deu credibilidade neste ponto a esses depoimentos, dando-a às declarações do ofendido, que foram no sentido de que estavam muito perto um do outro, mas não agarrados. E a Relação não pode saber se o tribunal de 1ª instância decidiu aí bem ou mal, por lhe faltarem os dados em que esse juízo assentou. É, assim, evidente que nesta parte as provas especificadas pelo recorrente não «impõem» decisão diversa da recorrida. No que se refere ao segundo destes factos – que o primeiro projéctil foi o que colidiu com a fivela do cinto do ofendido –, o recorrente argumenta com as mesmas declarações da mãe e da irmã. Mas, se estas apenas declararam que viram os dois – arguido e ofendido – agarrados, a brigar um com o outro, nada sabendo ou querendo dizer sobre os disparos, é manifesto que estas provas também aqui não «impõem» decisão diversa da recorrida, pois nem sequer contrariam aquelas em que o tribunal recorrido se apoiou para decidir este ponto, isto é, as declarações do ofendido, que foi peremptório no sentido de que o projéctil disparado em primeiro lugar o atingiu no cinto. Em relação ao terceiro facto – que o projéctil do primeiro disparo causou os dois traumatismos, o abdominal e o do membro inferior direito –, o recorrente está equivocado, na medida em que a decisão recorrida não afirma que o projéctil do primeiro disparo provocou os dois traumatismos, o do abdómen e o do membro inferior direito. O que no nº 8 dos factos considerados provados se afirma é que o recorrente fez dois disparos contra o ofendido, atingindo-o no abdómen e no tornozelo direito e provocando-lhe «traumatismo abdominal perfurante e traumatismo no membro inferior direito». Se se diz que um disparo atingiu o ofendido no abdómen e o outro no tornozelo direito e que em cada um desses locais do corpo do ofendido resultou um traumatismo, só pode querer significar-se que cada um dos traumatismos foi causado pelo projéctil que atingiu cada uma das respectivas zonas corporais. A segunda discordância do recorrente prende-se com a matéria descrita sob o nº 10 dos factos tidos como assentes – os referidos disparos foram desferidos quando ofendido e arguido se encontravam separados menos de um metro. Diz ele que «as declarações gravadas, conjugadas com a regra da experiência e com o facto de não terem sido apuradas as circunstâncias em que a acção se realizou, não permitem concluir que ofendido e arguido estavam separados». Entende, assim, o recorrente que não se provou que ele e o ofendido na altura dos disparos estivessem separados, como concluiu o tribunal recorrido. Mas não especifica quaisquer provas que possam fundamentar a sua pretensão. Alude às «declarações gravadas», mas não as especifica, como tinha de fazer, em face do disposto no artº 412º, nºs 3, alínea b), e 4. Só a especificação dessas provas permitiria a este tribunal conhecer os fundamentos da sua impugnação e portanto ajuizar da sua bondade. De qualquer modo, como se pode ver das transcrições, as únicas declarações que se referem a este ponto são as da mãe e da irmã do arguido, que não mereceram a credibilidade do tribunal, e as do ofendido, que afirmou claramente que na altura dos disparos ele e o arguido estavam separados. E, quando, por um lado, se diz que os disparos ocorreram «em circunstâncias não concretamente apuradas» e, por outro, que na altura o arguido e o ofendido estavam separados, só pode querer significar-se que este dado foi apurado, mas não outros, como a distância a que os contendores estavam um do outro, a posição em que se encontravam, nomeadamente, se estavam no chão ou de pé, imóveis ou em movimento, etc. Fala ainda nesta parte o recorrente em dúvida razoável, sem que, porém, explique o seu raciocínio. Perante isso, só se pode dizer que da decisão recorrida não resulta que o tribunal tenha ficado na dúvida sobre se o facto se provou ou não e que tenha resolvido essa dúvida contra o recorrente considerando o facto provado. Pelo contrário, o que dela se retira é que neste ponto o tribunal recorrido deu credibilidade às declarações do ofendido, que foram no sentido da conclusão a que chegou. Entre essas declarações e outras de sentido contrário decidiu-se por aquelas, não tendo o tribunal de recurso dados que lhe permitam censurar essa decisão, por não contender com as regras da experiência comum, que são, nos termos do artº 127º do CPP, o limite à livre apreciação deste tipo de provas. A terceira discordância tem a ver com a matéria descrita no nº 14 dos factos dados como provados – ao agir como se descreveu, o arguido conhecia as características do objecto empregue e sabia que o mesmo, quando utilizado como objecto de agressão, nas circunstâncias descritas e na zona do corpo por si visada e atingida, era susceptível de causar a morte do C………., facto que aceitou como consequência possível da sua conduta. Diz o recorrente não se ter feito prova de que visou a zona do abdómen do ofendido, podendo dar-se o caso de, uma vez que um dos disparos o atingiu num tornozelo, a zona visada ser a dos membros inferiores, caso em que a morte se lhe não afigurou como consequência possível da sua conduta. Para tanto argumenta assim: -sobre a matéria apenas existem as suas declarações, as do ofendido e as da sua mãe e da sua irmã; -ele e o ofendido dão versões diferentes para o facto, dizendo o recorrente que o disparo foi acidental e o ofendido que foi intencional; -a mãe e a irmã dizem que o “estrondo” se deu quando arguido e ofendido se agarravam um ao outro; -neste ponto o tribunal não «formou a sua convicção para além de qualquer dúvida razoável”. É verdade que arguido e ofendido dão versões diferentes para o modo como ocorreram os disparos, designadamente o que atingiu a zona do abdómen: o primeiro diz que a arma se disparou quando ia a metê-la no bolso; o segundo diz que o disparo foi voluntário. Mas, o tribunal recorrido deu credibilidade às declarações do ofendido e não às do arguido, baseado-se em elementos que só a imediação e a oralidade disponibilizam e portanto não são acessíveis ao tribunal de recurso. E a mãe e a irmã do recorrente nada esclareceram sobre o modo como os disparos ocorreram. Dizem que, quando ouviram o “estrondo” do disparo (de qual deles, se houve dois e só falam de um?), arguido e ofendido estavam agarrados um ao outro. Mas essas declarações já acima foram afastadas, tendo-se decidido estar provado que arguido e ofendido estavam separados no momento dos disparos. Além disso, como também já se disse, mesmo que estivessem agarrados um ao outro, esse facto não impediria o recorrente de visar com a arma a zona do abdómen do ofendido. Não há que falar em dúvida razoável, pois da decisão recorrida não resulta que o tribunal tenha ficado na dúvida sobre se estes factos se provaram e tenha resolvido essa dúvida contra o recorrente considerando-os provados. Pelo contrário, o que dela resulta é que se convenceu das conclusões a que chegou com base em determinadas provas que indicou. Por último, no que à decisão da matéria de facto diz respeito, o recorrente impugna o facto dado como provado sob o nº 15 – agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Em primeiro lugar, afirma o recorrente que este facto «terá necessária e logicamente de sofrer as restrições advenientes da crítica aos pontos de facto antecedentes». Mas, não tendo procedido a sua pretensão relativamente aos pontos de facto anteriormente impugnados, a decisão sobre esses pontos não implica a modificação deste. Em segundo lugar, diz que deve ser discriminada a conduta referente ao uso e porte de arma de defesa, à qual o facto em discussão se ajusta, da conduta relativa aos dois disparos. Mas não há que fazer qualquer discriminação, pois o facto refere-se a todo o comportamento do recorrente. Este dado do foro subjectivo ajusta-se tanto à detenção ilegal de arma de defesa como aos disparos com ela feitos sobre o ofendido. Não procedendo as críticas do recorrente à decisão proferida sobre matéria de facto e não ocorrendo outros vícios de conhecimento oficioso que a afectem, tem-se ela como intocável. Matéria de direito: Parte penal: O recorrente discorda da qualificação jurídica dos factos feita no acórdão sob recurso. A acusação imputava-lhe a prática de -um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artºs 131º, 132º, nºs 1 e 2, alínea g), 22º, 23º e 73º, nºs 1, alíneas a) e b), e 2, do CP; -um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo artº 6º da Lei nº 22/97. O tribunal recorrido entendeu que o recorrente cometeu aquele crime de homicídio qualificado tentado, resultando o efeito qualificador do facto de o meio utilizado pelo arguido se traduzir na prática de um crime de perigo comum, concretizado na detenção de arma de defesa não manifestada nem registada e sem possuir a respectiva licença de uso e porte. E, porque esse facto – detenção e uso de arma de defesa em situação ilegal – qualificava o homicídio, considerou estar-se perante um concurso aparente de infracções, por funcionamento da regra da consunção, sendo o recorrente punido apenas pela tentativa de homicídio qualificado. O recorrente discorda, dizendo que o crime de detenção ilegal de arma de defesa é autónomo. Mas esta posição é decorrência lógica da sua pretensão de que não praticou a tentativa de homicídio qualificado, tendo antes cometido um crime de ofensa à integridade física agravada pelo resultado p. e p. pelo artº 145º, nº 2, do CP ou, no máximo, um homicídio tentado simples. Só colocando-se nessa perspectiva é que tem legitimidade para defender o concurso efectivo de infracções, como resulta do disposto no artº 401º, nº 1, alínea b), do CPP (O arguido tem legitimidade para recorrer de decisões contra ele proferidas). Na verdade, a decisão recorrida, ao absolvê-lo da acusação pelo crime de detenção ilegal de arma, só é “contra ele proferida”, na medida em que essa absolvição decorre da qualificação da tentativa de homicídio, pretendendo ele não haver praticado esta crime. A pretensão do recorrente de que não cometeu o crime de homicídio tentado é apenas colocada em função da que apresentou em matéria de facto, onde defendeu que não representou a morte do ofendido como consequência possível da sua conduta e se conformou com esse resultado. Ele não diz que os factos dados como provados pelo tribunal recorrido não integram o crime de homicídio tentado. Tendo-se mantido a decisão proferida sobre matéria de facto pelo tribunal recorrido, contra a pretensão do recorrente, está prejudicada a pretendida alteração da qualificação jurídica dos factos de homicídio qualificado tentado para ofensa à integridade física agravada pelo resultado. Assim, o que há, antes de mais, a decidir é se o homicídio tentado é ou não qualificado. E só se não for se coloca a questão da eventual condenação pelo crime consubstanciado na detenção e uso da pistola de calibre 6,35, de que não há qualquer exame por não ter sido encontrada, sabendo-se que não estava manifestada e registada e que o recorrente não tinha licença de uso e porte. Na decisão recorrida considerou-se que a detenção dessa arma integrava à data dos factos o crime do artº 6º da Lei nº 22/97, como se disse, e presentemente o crime do artº 86º, alínea c), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, sendo num caso e noutro um crime de perigo comum e, por ser assim, teve-se como preenchida a circunstância agravante do homicídio tentado prevista na alínea g) do nº 2 do artº 132º do CP, em consequência do que o recorrente só poderia ser punido por este último ilícito. Mas o certo é que o crime do artº 6º da Lei nº 22/97 em lado algum está classificado como de perigo comum. Está o crime actualmente preenchido pela detenção de um tal tipo de arma – artº 86º, alínea c), da Lei nº 5/2006. Porém, a lei vigente ao tempo dos factos só não será aplicada se outra posterior consagrar regime concretamente mais favorável para o arguido – artº 2º, nºs 1 e 4, do CP. De todo o modo, a verificação de qualquer das circunstâncias exemplificadas no nº 2 do artº 132º constitui só um indício da existência da especial censurabilidade ou perversidade exigida pelo nº 1 para a qualificação do homicídio, podendo negar-se este maior grau de culpa, apesar da presença de uma das referidas circunstâncias, como pode concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade, apesar de se negar a presença de qualquer das referidas circunstâncias. Nas palavras de Teresa Serra, haverá especial censurablidade quando “as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores”, podendo afirmar-se que a especial censurabilidade se refere “às componentes da culpa relativas ao facto”, fundando-se, pois, “naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude”. E especial perversidade quando se esteja perante “uma atitude profundamente rejeitável”, no sentido de “constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade”, estando aqui em causa “as componentes da culpa relativas ao agente” (Homicídio Qualificado, Almedina, 1998, páginas 63 e 64). Também o Prof. Figueiredo Dias, depois de referir que, face ao seu funcionamento não automático e à sua não taxitividade, as circunstâncias enumeradas no nº 2 do artº 132º só podem ser compreendidas como elementos da culpa, conclui: “Sendo, assim, o especial grau de culpa subjacente à «especial censurabilidade ou perversidade» que o agente manifesta em tais circunstâncias aquilo que motiva a agravação, esta tem afinal a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples” (Colectânea de Jurisprudência, 1987, IV, página 52).” Do que se trata é, pois, de uma censurablidade ou perversidade acrescida em relação à perversidade ou censurabilidade que já tem de estar presente no homicídio simples. É nessa diferença de grau, nessa especial maior culpa, que encontra fundamento a qualificação do homicídio. No caso, o arguido dirigiu-se para o local dos factos “com o intuito de socorrer a sua mãe”, que estava a ser agredida pelo ofendido, segundo a informação da irmã mais nova, que por telefone lhe pedia “socorro”. É certo que antes passou por sua casa, levando consigo a pistola, que aí tinha guardada. Mas, não se provou que levasse a pistola com o propósito de disparar sobre o arguido nem sequer que, nessa altura, tivesse representado essa possibilidade. Fê-lo “antevendo a possibilidade de confronto físico com o ofendido e por entender que o mesmo lhe era superior em força”. Pode ter-se munido da pistola apenas com o propósito de a exibir e assim evitar esse confronto físico, que temia. Chegado à casa onde a mãe residia com o ofendido, o arguido, não obstante a mãe, sem abrir a porta, lhe dizer do interior, onde também se encontrava o ofendido, que “estava tudo bem e que se fosse embora”, insistiu no sentido de a porta ser aberta, o que foi feito. Então, arguido e ofendido dirigiram-se um para o outro, tendo o último empurrado e feito cair a mãe do arguido, por ela tentar impedi-lo de avançar, agarrando-o. O recorrente e o ofendido “envolveram-se em confronto físico” e foi no decurso deste que, num momento em que estavam separados e a menos de 1 metro um do outro, desconhecendo-se outras circunstâncias, o arguido fez os dois disparos contra o ofendido, visando as zonas do corpo atingidas, ou seja o abdómen, no primeiro tiro, e a parte inferior da perna direita, no segundo. O recorrente não agiu com intenção de matar o ofendido, o que se compatibiliza com o facto de não visar a parte superior do corpo, onde se alojam órgãos vitais, apesar de poder fazê-lo: tinha os movimentos livres e encontrava-se a menos de 1 metro. Representou apenas a morte do ofendido como resultado possível da sua conduta e conformou-se com ele. Esta modalidade de dolo menos intenso envolve desde logo culpa em grau menos elevado. Além disso, tudo se passou no âmbito de um confronto físico, numa situação de difícil controlo das emoções, até porque o arguido tinha perante si o presumível agressor da mãe e, mais importante, um antagonista a quem se achava inferior em poder físico e que por isso, conclusão lógica, lhe incutia medo. Estas circunstâncias, tornando menos exigível outro comportamento, fazem baixar ainda mais a culpa. Não se estando, assim, perante uma culpa especialmente agravada, não pode ter-se como verificada qualquer circunstância qualificadora da tentativa de homicídio, designadamente, ligada ao uso da pistola de calibre 6,35 mm, que também não integra o conceito de meio particularmente perigoso, por não se tratar de instrumento com perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar (cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense, Tomo I, página 37). O homicídio tentado é, pois, simples, com previsão e punição nos artºs 131º, 22º, nºs 1 e 2, alínea b), 23º, nºs 1 e 2, e 73º, nº 1, alíneas a) e b), do CP. Não sendo o homicídio tentado qualificado pelo uso da pistola, já o recorrente poderá e deverá ser punido pelo crime concretizado na detenção dessa arma, mas, por força do disposto no artº 409º, nº 1, do CPP, só se daí não resultar agravamento da punição decidida em 1ª instância. Vejamos, pois, a pena que deve aplicar-se à tentativa de homicídio e verificar depois se há ainda margem para punir o recorrente também pela detenção ilegal da pistola. O arguido, ainda que se coloque na perspectiva de haver praticado apenas um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado, defende a atenuação especial da pena, fazendo genericamente apelo ao artº 73º do CP. O crime não é esse, mas, repete-se, o de homicídio tentado simples. O facto de a pena aplicável a um crime tentado já ser especialmente atenuada não é obstáculo a uma segunda atenuação, com fundamento diverso. O recorrente faz assentar esta sua pretensão numa “real perturbação do seu espírito que o afectava”, na medida em que -o ofendido batia muitas vezes à sua mãe, e naquela altura estava dar-lhe “socos na barriga”; -tinha medo que o ofendido matasse a sua mãe. Mas estes factos não foram considerados provados e o recorrente não os abrangeu na impugnação da decisão proferida em matéria de facto. O que se deu como assente, sem motivo para censura, foi que a mãe do recorrente, quando este chegou junto da porta da casa onde ela residia com o ofendido, lhe disse para se ir embora, “que estava tudo bem”. É compreensível que o arguido, tendo antes sido informado pela irmã de que o ofendido estava a agredir a mãe de ambos quisesse que a porta fosse aberta para ver como ela estava. Mas não se provou que agiu em função do estado em que encontrou a mãe. Aberta a porta, arguido e ofendido encaminharam-se um para o outro e “envolveram-se em confronto físico”, sendo por incidências desse confronto físico, não apuradas, que o arguido disparou sobre o ofendido. Não pode, assim, haver atenuação especial assente nas razões indicadas pelo recorrente, e a Relação não vê outras que a fundamentem. Claramente, usando as palavras de Figueiredo Dias, “a imagem global do facto” não se apresenta “com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou” numa hipótese como esta “quando estatuiu os limites normais da moldura cabida” à tentativa de homicídio (As Consequências Jurídicas do Crime, página 306). Ao crime de homicídio simples na forma tentada cabe em abstracto a pena de prisão 1 ano 7 meses e 9 dias a 11 anos. De acordo com o artº 71º do CP, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que aí se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção. À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no nº 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa». Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe um papel limitador, constituindo a sua medida um tecto que não pode ser ultrapassado. Estas regras vêm sendo explicitadas na obra do Prof. Figueiredo, podendo afirmar-se na esteira dos seus ensinamentos: A pena tem como finalidade primordial a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, traduzida na necessidade de tutela da confiança e das expectativas comunitárias na manutenção da vigência da norma violada. Por outras palavras, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”. Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perca da sua função primordial”. Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se “revelar carente de socialização”, tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em “conferir à pena uma função de suficiente advertência” (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, páginas, 77, 78 e 79). No caso, provou-se apenas o dolo eventual, e os disparos ocorreram no âmbito de uma luta física, sendo que o arguido temia o poder físico do antagonista, que considerava ser superior ao seu, o que necessariamente lhe tornava mais difícil não recorrer ao uso da pistola que transportava num bolso. Na origem da contenda que culminou nos disparos não deixou de estar o propósito do arguido de socorrer a mãe. Mas, a agressão ocorreu já fora desse âmbito. E dela resultaram para o ofendido consequências de considerável gravidade. Da conjugação destas circunstâncias resulta culpa em grau médio. As necessidades de prevenção especial não são muito elevadas, mas também não são insignificantes, pois, se, por um lado, o recorrente não tem antecedentes criminais, o certo é que, por outro, se muniu de um instrumento com capacidade letal antes de se dirigir para o local onde iria entrar em disputa, possivelmente física, com o companheiro da mãe, situação que facilmente podia evitar pedindo a intervenção das autoridades, sendo que tempo para reflectir sobre as possíveis consequências do passo que ia dar não lhe faltou. Estas últimas circunstâncias reflectem-se ainda negativamente em sede de prevenção geral, pois a relativa facilidade com que o arguido partiu para a situação que sabia poder vir a ter o fim que teve não pode deixar de causar apreensão na comunidade, exigindo a necessidade de manutenção da confiança colectiva na validade da norma violada uma pena situada ainda longe do limite máximo da moldura penal, mas bem acima do limite mínimo. Ponderando todos estes dados, considera-se adequada a pena de 3 anos de prisão, que, em face do referido grau de culpa, fica aquém do tecto por esta estabelecido. Sendo esta a medida da pena de prisão fixada em 1ª instância e havendo apenas recurso do arguido, não sobra espaço para imposição de pena pelo crime concretizado na detenção ilegal da pistola de calibre 6,35 mm, que à data dos factos tinha previsão no artº 6º da Lei nº 22/97. É o que decorre da proibição da reformatio in pejus, contida no já referido artº 409º, nº 1, do CPP. Não foi posta em causa por quem tinha legitimidade a suspensão da execução da pena, que por isso tem de manter-se. Nem validamente o respectivo período, visto que o recorrente, se diz que o período de suspensão da pena deve ser de 3 anos, não indica uma só razão para fundamentar essa pretensão, sendo que a questão não é de conhecimento oficioso. Para o efeito do artº 2º, nº 4, do CP, as alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, não têm no caso qualquer relevo. Parte cível: Aqui o recorrente discorda apenas do valor fixado para a indemnização por danos não patrimoniais – € 20.000,00. E faz assentar a sua discordância na seguinte argumentação: -o limite máximo da indemnização por dano não patrimonial por lesão corporal será o limite mínimo da indemnização pelo dano da perda da vida; -o valor médio de indemnização, a nível nacional, pelo dano da perda da vida, é de € 50.000,00; -na fixação da indemnização por danos não patrimoniais deve atender-se a todas as circunstâncias, designadamente o comportamento do lesado; -o arguido actuou apenas com dolo eventual; -o lesado não está, na produção do efeitos danosos, isento de censura, visto que: a) em lugar de abrir a porta, podia ter requerido a presença da PSP; b) arriscou-se, com temeridade, a desarmar o arguido. Diz o recorrente que “o limite máximo da indemnização por dano não patrimonial por lesão corporal será o limite mínimo da indemnização pelo dano da perda da vida”, mas não diz que foi ultrapassado esse limite, pois nem indica qual é o limite mínimo da indemnização pelo dano da perda da vida. E deve notar-se que, como se decidiu em acórdão do STJ de 18/12/2003, citado em acórdão proferido por esta Relação no procº nº 4810/2007 da 4ª secção, “é perfeitamente admissível que um elevado conjunto de dores intensas ou de momentos de angústia ou de sofrimento que se repitam ou prolonguem deva ser avaliado de forma a que o seu valor global se aproxime ou até ultrapasse o valor correspondente à perda da vida”. A alegada contribuição do lesado baseia-se em factos que se não provaram: Em lado algum da decisão recorrida se afirma que foi o lesado quem abriu a porta ou que este procurou desarmar o arguido. O facto de ter actuado com dolo eventual foi considerado pela decisão recorrida ao ponderar o grau de culpa, sendo que o arguido não diz que foi mal considerado, e muito menos em que consistiu uma eventual errada avaliação desse facto. Não há, pois, fundamento para alterar a decisão também neste ponto. Decisão: Em face do exposto, no provimento parcial do recurso, os juízes desta Relação decidem: -os factos provados constituem o arguido autor dos crimes de homicídio tentado p. e p. pelos artºs 131º, 22º, nºs 1 e 2, alínea b), 23º, nºs 1 e 2, e 73º, nº 1, alíneas a) e b), do CP e de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo artº 6º da Lei nº 22/97; -como autor do primeiro crime, o arguido fica condenado na pena de 3 anos de prisão; -não há lugar a punição pelo segundo crime, por força da proibição prevista no nº 1 do artº 409º do CPP, visto haver recurso apenas do arguido e este já haver sido condenado em 1ª instância na pena de 3 anos de prisão pelo crime de homicídio; -mantém-se a suspensão da pena decidida em 1ª instância, bem como o respectivo período e a condição a que ficou subordinada; -mantém-se a condenação de 1ª instância na parte cível. Condena-se o arguido a pagar as custas, tanto na acção penal, onde se fixa a taxa de justiça em 4 UCs, como na parte civil. Porto, 26 de Setembro de 2007 Manuel Joaquim Braz Luís Dias André da Silva Francisco Marcolino de Jesus José Manuel Baião Papão

Sumário

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Na .ª Vara Mista da comarca de V. N. de Gaia, foi submetido a julgamento, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, o arguido B………., sob acusação da prática de um crime de homicídio qualificado tentado p. e p. pelos artºs 131º, 132º, nº 2, alínea g), 22º e 23º do CP e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo artº 6º da Lei nº 22/97, de 27 de Junho. No final foi proferido acórdão onde se decidiu

-absolver o arguido da acusação relativamente ao crime de detenção ilegal de arma de defesa;

-condená-lo, pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas referidas disposições legais, na pena de 3 anos de prisão, com a execução suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de pagar ao lesado C………., no prazo de 1 ano, a quantia de € 39.000,00;

-condená-lo ainda a pagar, a título de indemnização

-a C………. a quantia de € 39.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal sobre o montante de € 19.000,00, desde a notificação para contestar o pedido, bem como as taxas moderadoras que eventualmente venham a ser exigidas ao lesado relativamente aos tratamentos que lhe foram e venham a ser ministrados em consequência das lesões sofridas no processo;

-ao Centro Hospitalar de V. N. de Gaia a quantia de € 20.985,53, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a notificação para contestar.

Desse acórdão interpôs recurso o arguido, sustentando, em síntese, na sua motivação:

-O tribunal recorrido errou no julgamento da matéria de facto.

-Os factos provados constituem o recorrente autor dos crimes de detenção ilegal de arma de defesa do artº 6º da Lei nº 22/97 e de um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado do artº 145º, nº 2, do CP.

-Pelo primeiro crime deve ser condenado na pena de 100 dias de multa.

-E pelo segundo em 10 meses de prisão com a execução suspensa pelo período de 3 anos, ainda que subordinada ao cumprimento da condição imposta.

-É excessivo o valor da indemnização por danos não patrimoniais.

O recurso foi admitido.

Respondendo, o MP e o lesado C………. defenderam a manutenção da decisão recorrida.

Nesta instância, o senhor procurador-geral-adjunto, pronunciando-se sobre a parte do recurso referente a matéria penal, defendeu a sua improcedência.

Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP, nada de novo tendo sido dito.

Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.

Fundamentação:

Matéria de facto:

Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):

1- No dia 8 de Agosto de 2004, cerca das 20h, o arguido encontrava-se a jantar em ………. na companhia de outras pessoas (sua mulher e outro casal) quando foi alertado telefonicamente pela sua irmã mais nova, D………., que lhe referiu que a mãe de ambos estaria a ser agredida pelo ofendido C………., no interior da respectiva residência sita em ………., no lote n° .., .º Dto, em ………., nesta cidade de Vila Nova de Gaia, pedindo-lhe socorro.

2- Seguidamente, com o intuito de socorrer a sua mãe e antes de se dirigir a casa desta, o arguido dirigiu-se à sua residência com o propósito de se munir de uma pistola de calibre 6,35 milímetros, adaptada, e ali deixar as pessoas que com ele se encontravam, o que fez.

3- Muniu-se da referida pistola antevendo a possibilidade de confronto físico com o ofendido e por entender que o mesmo lhe era superior em força.

4- Após dirigiu-se à morada de sua mãe onde já se encontrava, no exterior, outra sua irmã.

5- Dirigiram-se, então, ambos à porta da habitação à qual bateram, tendo a mãe do arguido dito, de dentro e com a porta fechada, que tudo estava bem e que se fossem embora.

6- O arguido, a fim de aquilatar do que se havia passado, persistiu no propósito de ver aberta a porta daquela habitação, o que veio a suceder.

7- Aberta que foi a porta, ofendido e arguido dirigiram-se um para o outro, tendo o primeiro, porquanto esta o havia entretanto agarrado, empurrado a mãe do arguido que caiu ao chão.

8- Seguidamente, arguido e ofendido envolveram-se em confronto físico, sendo que, no decurso do mesmo e em circunstâncias não concretamente apuradas, o arguido, após retirar do bolso a pistola supra referida, veio a desferir dois tiros com a mesma na direcção do corpo do ofendido, atingindo-o na zona abdominal e no tornozelo direito, sendo a primeira bala desviada ligeiramente no seu percurso, quando colidiu com a fivela do cinto que o ofendido trajava, tendo-lhe provocado traumatismo abdominal perfurante e traumatismo no membro inferior direito.

9- Aqueles ferimentos determinaram directa e necessariamente ao ofendido 71 dias de doença, com incapacidade para o trabalho geral e profissional.

10- Os referidos disparos foram desferidos quando ofendido e arguido se encontravam separados menos de um metro.

11- Em seguida, o arguido ausentou-se do local na sua viatura automóvel, tendo-se desfeito da arma, atirando-a pela janela, quando circulava no sentido sul-norte, no IP., no Km 296,2.

12- A referida arma era de fogo e tratava-se de uma pistola transformada, de calibre nominal de 6,35 mm e encontrava-se em bom estado de funcionamento.

13- Aquela arma pertencia ao arguido que não possui licença de uso e porte de arma de defesa, nem a mesma se encontrava registada e manifestada. Contudo, e apesar de saber que não a podia usar ou transportar sem que a mesma se encontrasse registada e manifestada e sem possuir a respectiva licença, o arguido quis, como conseguiu, utilizá-la nessas circunstâncias, não se abstendo de a transportar e de a utilizar.

14- Ao agir como se descreveu, o arguido conhecia as características do objecto empregue e sabia que o mesmo, quando utilizado como objecto de agressão, nas circunstâncias descritas e na zona do corpo por si visada e atingida, era susceptível de causar a morte do C………., facto que aceitou como consequência possível da sua conduta.

15- Agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

16- O arguido nunca foi condenado em tribunal.

17- O arguido confessou parcialmente os factos provados.

18- O arguido é casado, vivendo com a sua mulher em casa arrendada por € 98,00 mensais. Trabalha como distribuidor de produtos de higiene, auferindo cerca de € 500 mensais. Tem o 7º ano de escolaridade.

19- Em consequência dos referidos disparos, o ofendido C………., no dia 08-08-04, foi operado por laparotomia exploratória, apresentando: 4 perfurações do jejuno/ileon (intestino delgado); perfuração da bexiga; laceração da parede do recto.

20- Motivo pelo qual lhe foram realizados os seguintes actos médicos: 4 enterotomias segmentares; rafia (sutura) do orifício vesical; rafia sero muscular da parede lateral direita do recto.

21- Do traumatismo abdominal resultaram 5 cicatrizes.

22- Actualmente, apresenta as seguintes sequelas:

-dificuldades em permanecer de pé e na marcha prolongada.

-dor abdominal (no andar médio) em relação com flexão anterior e com a pressão exercida pelo cinto das calças.

-dor e parestesias no terço inferior da perna direita em repouso e dor no terço inferior da perna em relação com esforços (permanência de pé e marcha prolongada).

-dificuldades em erguer pesos superiores a 30 kg, cortar ferro, permanecer de pé durante as 9 horas de trabalho diário, não podendo prolongar o trabalho quando é necessário.

23- À data dos factos o ofendido tinha a profissão de armador de ferro na construção civil com a categoria profissional de oficial de 2ª e teve de abandonar a mesma devido a não produzir o rendimento habitual de trabalho, sendo actualmente servente num sucateiro.

24- As lesões sofridas determinaram uma incapacidade para o trabalho de 71 dias, durante os quais o ofendido não recebeu o seu vencimento. À data auferia um vencimento mensal base de € 427,80.

25- Em consequência dos traumatismos sofridos e tratamentos/operações cirúrgicas que lhe foram ministrados o ofendido sofreu dores, mal-estar e angústia, tendo temido pela sua própria vida e futuro profissional.

26- À data dos factos o ofendido tinha 38 anos, gozava de boa saúde e não era portador de qualquer deficiência física. Tinha uma grande alegria de viver.

27- O ofendido foi internado e operado em 24.08.2005, tendo-se verificado a presença de aderências maciças entre as ansas do intestino delgado com distensão e friabilidade, tendo-se optado por realizar uma enterectomia alargada da região das anastomoses prévias de cerca de 150 cm, passando a sofrer do síndrome do intestino curto.

28- Passou a ser seguido na consulta de cirurgia geral do Hospital Santos Silva.

29- Apresenta, actualmente: Sensação de desconforto abdominal e necessidade de efectuar esforço físico durante o acto sexual com prejuízo de 1 numa escala de 5 e parestesias no terço inferior da perna direita em repouso.

30- A sua alimentação passou a ser constituída por dieta de cozidos e grelhados, com refeições pouco abundantes, seguidas de repouso durante cerca de 1 hora para evitar dores abdominais.

31- O síndrome do intestino curto provoca fezes moles, com dificuldade na sua retenção, o que se reflecte na sua vida afectiva, social e familiar.

32- Em consequência das lesões sofridas o ofendido perdeu 15 kg.

33- No futuro é previsível a necessidade de acompanhamento médico para o resto da sua vida em consequência das sequelas resultantes da agressão.

34- Em consequência das lesões sofridas ficou a padecer de uma incapacidade permanente geral de 10%.

35- Sofre dores fixadas no grau 4 de uma escala de 1 a 7.

36- Apresenta um dano estético no grau 2 de uma escala de 1 a 7.

37- A partir da data da alta, o ofendido foi obrigado a abandonar a actividade de armador de ferro na construção civil e passou a trabalhar num sucateiro onde aufere € 600,00 mensais.

38- Desenvolvendo a sua nova actividade profissional com esforços suplementares devido à IPP de 10%.

39- Em consequência das lesões sofridas com os disparos referidos, o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, prestou ao ofendido C………. tratamentos, operações e demais actos médicos no valor total de € 20.985,53.

40- Ao ofendido foi prestada assistência médica pelo INEM chamado de imediato por pessoa não identificada.

41- Após o sucedido, o arguido, chegado ao seu local de trabalho, retomou o serviço (entrega de roupas junto de clientes industriais) não tendo contado o que se passou a ninguém.

42- Porém, a situação de stress agravou-se e o arguido reconheceu não ter condições psíquicas para continuar ao serviço, tendo telefonado ao patrão a quem contou a ocorrência e a quem pediu que arranjasse alguém que continuasse o seu serviço.

43- Acto contínuo, deixou o local da entrega da roupa (E……….) e deambulou durante o resto da noite e manhã pela cidade sem regressar a casa.

44- À tarde tomou a decisão de se entregar e dirigiu-se às instalações da PJ, onde se entregou.

E como não provados outros factos, designadamente que (transcrição)

-o arguido, antes do telefonema de sua irmã D………., tenha recebido um outro da sua irmã F……….;

-o arguido se tenha munido da pistola referida exclusivamente com o propósito de atemorizar o ofendido e por uma questão de precaução;

-o arguido ao actuar da forma descrita tivesse a intenção de tirar a vida ao ofendido;

-o arguido tenha comprado a pistola em causa a ciganos na G……….;

-o arguido, quando se encontrava no exterior da residência da sua mãe, tenha ouvido barulhos e altercações vindos do interior;

-após ter sido aberta a porta da residência em causa, o ofendido tenha dito ao arguido em tom ameaçador: "Que queres daqui?" ao que aquele respondeu: "Sei que estiveste a bater na minha mãe e isso eu não admito". "Não tens nada a ver com isso, mete-te na tua vida" respondeu-lhe o ofendido, crescendo para o arguido, tentando agarrá-lo, com intenção de lhe bater;

-após, o arguido tenha recuado um passo, puxado da pistola e dito: "Alto aí, vamos ficar por aqui e que eu não saiba que voltas a fazer mal à minha mãe, senão tomo outras atitudes" e que, acto contínuo, o ofendido tenha agarrado o braço direito do arguido, possivelmente com o intuito de o desarmar, tendo o arguido puxado o braço bruscamente para trás no sentido de o libertar da preensão;

-tenha sido então e ao fazê-lo que o arguido, inadvertidamente, accionou o gatilho da arma que, se disparou;

-em estado de choque pelo sucedido (o arguido nunca na sua vida tinha usado e disparado uma arma) o arguido accionou de novo, sem querer, o gatilho da arma que ainda segurava na mão, virada para baixo;

-o ofendido auferisse uma remuneração superior à actual como armador de ferro.

Conhecendo:

A primeira discordância do recorrente em relação à decisão proferida sobre matéria de facto é dirigida ao ponto 8º dos factos considerados provados, dizendo não se poder considerar provado que

-no primeiro tiro, a arma foi accionada pelo arguido;

-o primeiro projéctil foi o que colidiu com a fivela do cinto do ofendido;

-o projéctil do primeiro disparo causou os dois traumatismos, o abdominal e o do membro inferior direito.

Relativamente ao primeiro destes factos – que no primeiro tiro, a arma foi accionada pelo arguido –, o recorrente começa por dizer não se poder considerar provado que o primeiro disparo foi accionado por si, na medida em que se «verificou no decurso do confronto físico e em circunstâncias não concretamente apuradas”. Esta argumentação, partindo do texto da decisão recorrida e invocando, ainda que só implicitamente, a impossibilidade de verificação e a incongruência da conclusão a que ali se chegou neste concreto ponto da matéria de facto, situa a discordância no âmbito dos vícios do nº 2 do artº 410º e não no plano do artº 412º, nº 3, ambos do CPP, pois nesta primeira alegação não apela à prova produzida na audiência.

A afirmação de que o primeiro disparo não podia ser accionado pelo recorrente, visto ter ocorrido no «decurso do confronto físico» tem na sua base um raciocínio que se identifica com a arguição do vício previsto na alínea c) daquele nº 2 – erro notório na apreciação da prova. E a alegação de que o facto não podia ter-se como assente, por ter ocorrido «em circunstâncias não concretamente apuradas» aponta para a invocação do vício da alínea b) – contradição insanável da fundamentação.

Mas, nenhum destes vícios se verifica.

Quanto àquele, torna-se evidente que a situação de «confronto físico», afirmada efectivamente na decisão recorrida, não impossibilitava um dos contendores, no caso o recorrente, de disparar uma pistola que transportasse consigo. O «confronto físico» não significa necessariamente o uso ininterrupto das duas mãos. Aliás, o acórdão sob recurso, ao aludir ao «confronto físico», pretende somente significar que o disparo ocorreu no âmbito da luta em que arguido e ofendido se envolveram, e não que o disparo teve lugar quando os contendores andavam agarrados, pois logo se explicitou que na altura do disparo estavam separados, embora a menos de 1 metro um do outro.

O recorrente também impugna este último facto, mas disso se tratará a seu tempo.

E nenhuma incongruência existe entre afirmar-se, por um lado, que o disparo foi feito pelo recorrente e, por outro, que o foi em «circunstâncias não concretamente apuradas», pois pode saber-se que uma pessoa fez um disparo e não se saber em que circunstâncias o fez, não se conseguindo apurar, por exemplo, se estava no chão ou de pé, se estava a ser agarrado ou não, etc.

Depois, ainda em relação ao primeiro dos indicados factos, o recorrente impugna a decisão recorrida nos termos do artº 412º, nºs 3 e 4, alegando que a sua mãe, H………., e a irmã, F………., apenas afirmaram que arguido e ofendido estavam agarrados, a brigar. Mas, como se disse, ainda que o arguido e o ofendido estivessem agarrados um ao outro, esse facto não seria impeditivo de o primeiro fazer voluntariamente um ou mais disparos. E o tribunal recorrido não deu credibilidade neste ponto a esses depoimentos, dando-a às declarações do ofendido, que foram no sentido de que estavam muito perto um do outro, mas não agarrados. E a Relação não pode saber se o tribunal de 1ª instância decidiu aí bem ou mal, por lhe faltarem os dados em que esse juízo assentou.

É, assim, evidente que nesta parte as provas especificadas pelo recorrente não «impõem» decisão diversa da recorrida.

No que se refere ao segundo destes factos – que o primeiro projéctil foi o que colidiu com a fivela do cinto do ofendido –, o recorrente argumenta com as mesmas declarações da mãe e da irmã. Mas, se estas apenas declararam que viram os dois – arguido e ofendido – agarrados, a brigar um com o outro, nada sabendo ou querendo dizer sobre os disparos, é manifesto que estas provas também aqui não «impõem» decisão diversa da recorrida, pois nem sequer contrariam aquelas em que o tribunal recorrido se apoiou para decidir este ponto, isto é, as declarações do ofendido, que foi peremptório no sentido de que o projéctil disparado em primeiro lugar o atingiu no cinto.

Em relação ao terceiro facto – que o projéctil do primeiro disparo causou os dois traumatismos, o abdominal e o do membro inferior direito –, o recorrente está equivocado, na medida em que a decisão recorrida não afirma que o projéctil do primeiro disparo provocou os dois traumatismos, o do abdómen e o do membro inferior direito. O que no nº 8 dos factos considerados provados se afirma é que o recorrente fez dois disparos contra o ofendido, atingindo-o no abdómen e no tornozelo direito e provocando-lhe «traumatismo abdominal perfurante e traumatismo no membro inferior direito». Se se diz que um disparo atingiu o ofendido no abdómen e o outro no tornozelo direito e que em cada um desses locais do corpo do ofendido resultou um traumatismo, só pode querer significar-se que cada um dos traumatismos foi causado pelo projéctil que atingiu cada uma das respectivas zonas corporais.

A segunda discordância do recorrente prende-se com a matéria descrita sob o nº 10 dos factos tidos como assentes – os referidos disparos foram desferidos quando ofendido e arguido se encontravam separados menos de um metro.

Diz ele que «as declarações gravadas, conjugadas com a regra da experiência e com o facto de não terem sido apuradas as circunstâncias em que a acção se realizou, não permitem concluir que ofendido e arguido estavam separados». Entende, assim, o recorrente que não se provou que ele e o ofendido na altura dos disparos estivessem separados, como concluiu o tribunal recorrido. Mas não especifica quaisquer provas que possam fundamentar a sua pretensão. Alude às «declarações gravadas», mas não as especifica, como tinha de fazer, em face do disposto no artº 412º, nºs 3, alínea b), e 4. Só a especificação dessas provas permitiria a este tribunal conhecer os fundamentos da sua impugnação e portanto ajuizar da sua bondade. De qualquer modo, como se pode ver das transcrições, as únicas declarações que se referem a este ponto são as da mãe e da irmã do arguido, que não mereceram a credibilidade do tribunal, e as do ofendido, que afirmou claramente que na altura dos disparos ele e o arguido estavam separados.

E, quando, por um lado, se diz que os disparos ocorreram «em circunstâncias não concretamente apuradas» e, por outro, que na altura o arguido e o ofendido estavam separados, só pode querer significar-se que este dado foi apurado, mas não outros, como a distância a que os contendores estavam um do outro, a posição em que se encontravam, nomeadamente, se estavam no chão ou de pé, imóveis ou em movimento, etc.

Fala ainda nesta parte o recorrente em dúvida razoável, sem que, porém, explique o seu raciocínio. Perante isso, só se pode dizer que da decisão recorrida não resulta que o tribunal tenha ficado na dúvida sobre se o facto se provou ou não e que tenha resolvido essa dúvida contra o recorrente considerando o facto provado. Pelo contrário, o que dela se retira é que neste ponto o tribunal recorrido deu credibilidade às declarações do ofendido, que foram no sentido da conclusão a que chegou. Entre essas declarações e outras de sentido contrário decidiu-se por aquelas, não tendo o tribunal de recurso dados que lhe permitam censurar essa decisão, por não contender com as regras da experiência comum, que são, nos termos do artº 127º do CPP, o limite à livre apreciação deste tipo de provas.

A terceira discordância tem a ver com a matéria descrita no nº 14 dos factos dados como provados – ao agir como se descreveu, o arguido conhecia as características do objecto empregue e sabia que o mesmo, quando utilizado como objecto de agressão, nas circunstâncias descritas e na zona do corpo por si visada e atingida, era susceptível de causar a morte do C………., facto que aceitou como consequência possível da sua conduta.

Diz o recorrente não se ter feito prova de que visou a zona do abdómen do ofendido, podendo dar-se o caso de, uma vez que um dos disparos o atingiu num tornozelo, a zona visada ser a dos membros inferiores, caso em que a morte se lhe não afigurou como consequência possível da sua conduta. Para tanto argumenta assim:

-sobre a matéria apenas existem as suas declarações, as do ofendido e as da sua mãe e da sua irmã;

-ele e o ofendido dão versões diferentes para o facto, dizendo o recorrente que o disparo foi acidental e o ofendido que foi intencional;

-a mãe e a irmã dizem que o “estrondo” se deu quando arguido e ofendido se agarravam um ao outro;

-neste ponto o tribunal não «formou a sua convicção para além de qualquer dúvida razoável”.

É verdade que arguido e ofendido dão versões diferentes para o modo como ocorreram os disparos, designadamente o que atingiu a zona do abdómen: o primeiro diz que a arma se disparou quando ia a metê-la no bolso; o segundo diz que o disparo foi voluntário. Mas, o tribunal recorrido deu credibilidade às declarações do ofendido e não às do arguido, baseado-se em elementos que só a imediação e a oralidade disponibilizam e portanto não são acessíveis ao tribunal de recurso.

E a mãe e a irmã do recorrente nada esclareceram sobre o modo como os disparos ocorreram. Dizem que, quando ouviram o “estrondo” do disparo (de qual deles, se houve dois e só falam de um?), arguido e ofendido estavam agarrados um ao outro. Mas essas declarações já acima foram afastadas, tendo-se decidido estar provado que arguido e ofendido estavam separados no momento dos disparos. Além disso, como também já se disse, mesmo que estivessem agarrados um ao outro, esse facto não impediria o recorrente de visar com a arma a zona do abdómen do ofendido.

Não há que falar em dúvida razoável, pois da decisão recorrida não resulta que o tribunal tenha ficado na dúvida sobre se estes factos se provaram e tenha resolvido essa dúvida contra o recorrente considerando-os provados. Pelo contrário, o que dela resulta é que se convenceu das conclusões a que chegou com base em determinadas provas que indicou.

Por último, no que à decisão da matéria de facto diz respeito, o recorrente impugna o facto dado como provado sob o nº 15 – agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Em primeiro lugar, afirma o recorrente que este facto «terá necessária e logicamente de sofrer as restrições advenientes da crítica aos pontos de facto antecedentes». Mas, não tendo procedido a sua pretensão relativamente aos pontos de facto anteriormente impugnados, a decisão sobre esses pontos não implica a modificação deste.

Em segundo lugar, diz que deve ser discriminada a conduta referente ao uso e porte de arma de defesa, à qual o facto em discussão se ajusta, da conduta relativa aos dois disparos. Mas não há que fazer qualquer discriminação, pois o facto refere-se a todo o comportamento do recorrente. Este dado do foro subjectivo ajusta-se tanto à detenção ilegal de arma de defesa como aos disparos com ela feitos sobre o ofendido.

Não procedendo as críticas do recorrente à decisão proferida sobre matéria de facto e não ocorrendo outros vícios de conhecimento oficioso que a afectem, tem-se ela como intocável.

Matéria de direito:

Parte penal:

O recorrente discorda da qualificação jurídica dos factos feita no acórdão sob recurso.

A acusação imputava-lhe a prática de

-um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artºs 131º, 132º, nºs 1 e 2, alínea g), 22º, 23º e 73º, nºs 1, alíneas a) e b), e 2, do CP;

-um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo artº 6º da Lei nº 22/97.

O tribunal recorrido entendeu que o recorrente cometeu aquele crime de homicídio qualificado tentado, resultando o efeito qualificador do facto de o meio utilizado pelo arguido se traduzir na prática de um crime de perigo comum, concretizado na detenção de arma de defesa não manifestada nem registada e sem possuir a respectiva licença de uso e porte.

E, porque esse facto – detenção e uso de arma de defesa em situação ilegal – qualificava o homicídio, considerou estar-se perante um concurso aparente de infracções, por funcionamento da regra da consunção, sendo o recorrente punido apenas pela tentativa de homicídio qualificado.

O recorrente discorda, dizendo que o crime de detenção ilegal de arma de defesa é autónomo. Mas esta posição é decorrência lógica da sua pretensão de que não praticou a tentativa de homicídio qualificado, tendo antes cometido um crime de ofensa à integridade física agravada pelo resultado p. e p. pelo artº 145º, nº 2, do CP ou, no máximo, um homicídio tentado simples.

Só colocando-se nessa perspectiva é que tem legitimidade para defender o concurso efectivo de infracções, como resulta do disposto no artº 401º, nº 1, alínea b), do CPP (O arguido tem legitimidade para recorrer de decisões contra ele proferidas). Na verdade, a decisão recorrida, ao absolvê-lo da acusação pelo crime de detenção ilegal de arma, só é “contra ele proferida”, na medida em que essa absolvição decorre da qualificação da tentativa de homicídio, pretendendo ele não haver praticado esta crime.

A pretensão do recorrente de que não cometeu o crime de homicídio tentado é apenas colocada em função da que apresentou em matéria de facto, onde defendeu que não representou a morte do ofendido como consequência possível da sua conduta e se conformou com esse resultado. Ele não diz que os factos dados como provados pelo tribunal recorrido não integram o crime de homicídio tentado.

Tendo-se mantido a decisão proferida sobre matéria de facto pelo tribunal recorrido, contra a pretensão do recorrente, está prejudicada a pretendida alteração da qualificação jurídica dos factos de homicídio qualificado tentado para ofensa à integridade física agravada pelo resultado.

Assim, o que há, antes de mais, a decidir é se o homicídio tentado é ou não qualificado. E só se não for se coloca a questão da eventual condenação pelo crime consubstanciado na detenção e uso da pistola de calibre 6,35, de que não há qualquer exame por não ter sido encontrada, sabendo-se que não estava manifestada e registada e que o recorrente não tinha licença de uso e porte.

Na decisão recorrida considerou-se que a detenção dessa arma integrava à data dos factos o crime do artº 6º da Lei nº 22/97, como se disse, e presentemente o crime do artº 86º, alínea c), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, sendo num caso e noutro um crime de perigo comum e, por ser assim, teve-se como preenchida a circunstância agravante do homicídio tentado prevista na alínea g) do nº 2 do artº 132º do CP, em consequência do que o recorrente só poderia ser punido por este último ilícito.

Mas o certo é que o crime do artº 6º da Lei nº 22/97 em lado algum está classificado como de perigo comum. Está o crime actualmente preenchido pela detenção de um tal tipo de arma – artº 86º, alínea c), da Lei nº 5/2006. Porém, a lei vigente ao tempo dos factos só não será aplicada se outra posterior consagrar regime concretamente mais favorável para o arguido – artº 2º, nºs 1 e 4, do CP.

De todo o modo, a verificação de qualquer das circunstâncias exemplificadas no nº 2 do artº 132º constitui só um indício da existência da especial censurabilidade ou perversidade exigida pelo nº 1 para a qualificação do homicídio, podendo negar-se este maior grau de culpa, apesar da presença de uma das referidas circunstâncias, como pode concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade, apesar de se negar a presença de qualquer das referidas circunstâncias.

Nas palavras de Teresa Serra, haverá especial censurablidade quando “as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores”, podendo afirmar-se que a especial censurabilidade se refere “às componentes da culpa relativas ao facto”, fundando-se, pois, “naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude”. E especial perversidade quando se esteja perante “uma atitude profundamente rejeitável”, no sentido de “constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade”, estando aqui em causa “as componentes da culpa relativas ao agente” (Homicídio Qualificado, Almedina, 1998, páginas 63 e 64).

Também o Prof. Figueiredo Dias, depois de referir que, face ao seu funcionamento não automático e à sua não taxitividade, as circunstâncias enumeradas no nº 2 do artº 132º só podem ser compreendidas como elementos da culpa, conclui:

“Sendo, assim, o especial grau de culpa subjacente à «especial censurabilidade ou perversidade» que o agente manifesta em tais circunstâncias aquilo que motiva a agravação, esta tem afinal a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples” (Colectânea de Jurisprudência, 1987, IV, página 52).”

Do que se trata é, pois, de uma censurablidade ou perversidade acrescida em relação à perversidade ou censurabilidade que já tem de estar presente no homicídio simples. É nessa diferença de grau, nessa especial maior culpa, que encontra fundamento a qualificação do homicídio.

No caso, o arguido dirigiu-se para o local dos factos “com o intuito de socorrer a sua mãe”, que estava a ser agredida pelo ofendido, segundo a informação da irmã mais nova, que por telefone lhe pedia “socorro”. É certo que antes passou por sua casa, levando consigo a pistola, que aí tinha guardada. Mas, não se provou que levasse a pistola com o propósito de disparar sobre o arguido nem sequer que, nessa altura, tivesse representado essa possibilidade. Fê-lo “antevendo a possibilidade de confronto físico com o ofendido e por entender que o mesmo lhe era superior em força”. Pode ter-se munido da pistola apenas com o propósito de a exibir e assim evitar esse confronto físico, que temia.

Chegado à casa onde a mãe residia com o ofendido, o arguido, não obstante a mãe, sem abrir a porta, lhe dizer do interior, onde também se encontrava o ofendido, que “estava tudo bem e que se fosse embora”, insistiu no sentido de a porta ser aberta, o que foi feito. Então, arguido e ofendido dirigiram-se um para o outro, tendo o último empurrado e feito cair a mãe do arguido, por ela tentar impedi-lo de avançar, agarrando-o. O recorrente e o ofendido “envolveram-se em confronto físico” e foi no decurso deste que, num momento em que estavam separados e a menos de 1 metro um do outro, desconhecendo-se outras circunstâncias, o arguido fez os dois disparos contra o ofendido, visando as zonas do corpo atingidas, ou seja o abdómen, no primeiro tiro, e a parte inferior da perna direita, no segundo.

O recorrente não agiu com intenção de matar o ofendido, o que se compatibiliza com o facto de não visar a parte superior do corpo, onde se alojam órgãos vitais, apesar de poder fazê-lo: tinha os movimentos livres e encontrava-se a menos de 1 metro. Representou apenas a morte do ofendido como resultado possível da sua conduta e conformou-se com ele. Esta modalidade de dolo menos intenso envolve desde logo culpa em grau menos elevado.

Além disso, tudo se passou no âmbito de um confronto físico, numa situação de difícil controlo das emoções, até porque o arguido tinha perante si o presumível agressor da mãe e, mais importante, um antagonista a quem se achava inferior em poder físico e que por isso, conclusão lógica, lhe incutia medo. Estas circunstâncias, tornando menos exigível outro comportamento, fazem baixar ainda mais a culpa.

Não se estando, assim, perante uma culpa especialmente agravada, não pode ter-se como verificada qualquer circunstância qualificadora da tentativa de homicídio, designadamente, ligada ao uso da pistola de calibre 6,35 mm, que também não integra o conceito de meio particularmente perigoso, por não se tratar de instrumento com perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar (cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense, Tomo I, página 37).

O homicídio tentado é, pois, simples, com previsão e punição nos artºs 131º, 22º, nºs 1 e 2, alínea b), 23º, nºs 1 e 2, e 73º, nº 1, alíneas a) e b), do CP.

Não sendo o homicídio tentado qualificado pelo uso da pistola, já o recorrente poderá e deverá ser punido pelo crime concretizado na detenção dessa arma, mas, por força do disposto no artº 409º, nº 1, do CPP, só se daí não resultar agravamento da punição decidida em 1ª instância.

Vejamos, pois, a pena que deve aplicar-se à tentativa de homicídio e verificar depois se há ainda margem para punir o recorrente também pela detenção ilegal da pistola.

O arguido, ainda que se coloque na perspectiva de haver praticado apenas um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado, defende a atenuação especial da pena, fazendo genericamente apelo ao artº 73º do CP.

O crime não é esse, mas, repete-se, o de homicídio tentado simples.

O facto de a pena aplicável a um crime tentado já ser especialmente atenuada não é obstáculo a uma segunda atenuação, com fundamento diverso.

O recorrente faz assentar esta sua pretensão numa “real perturbação do seu espírito que o afectava”, na medida em que

-o ofendido batia muitas vezes à sua mãe, e naquela altura estava dar-lhe “socos na barriga”;

-tinha medo que o ofendido matasse a sua mãe.

Mas estes factos não foram considerados provados e o recorrente não os abrangeu na impugnação da decisão proferida em matéria de facto. O que se deu como assente, sem motivo para censura, foi que a mãe do recorrente, quando este chegou junto da porta da casa onde ela residia com o ofendido, lhe disse para se ir embora, “que estava tudo bem”.

É compreensível que o arguido, tendo antes sido informado pela irmã de que o ofendido estava a agredir a mãe de ambos quisesse que a porta fosse aberta para ver como ela estava. Mas não se provou que agiu em função do estado em que encontrou a mãe. Aberta a porta, arguido e ofendido encaminharam-se um para o outro e “envolveram-se em confronto físico”, sendo por incidências desse confronto físico, não apuradas, que o arguido disparou sobre o ofendido.

Não pode, assim, haver atenuação especial assente nas razões indicadas pelo recorrente, e a Relação não vê outras que a fundamentem. Claramente, usando as palavras de Figueiredo Dias, “a imagem global do facto” não se apresenta “com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou” numa hipótese como esta “quando estatuiu os limites normais da moldura cabida” à tentativa de homicídio (As Consequências Jurídicas do Crime, página 306).

Ao crime de homicídio simples na forma tentada cabe em abstracto a pena de prisão 1 ano 7 meses e 9 dias a 11 anos.

De acordo com o artº 71º do CP, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que aí se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.

À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no nº 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe um papel limitador, constituindo a sua medida um tecto que não pode ser ultrapassado.

Estas regras vêm sendo explicitadas na obra do Prof. Figueiredo, podendo afirmar-se na esteira dos seus ensinamentos:

A pena tem como finalidade primordial a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, traduzida na necessidade de tutela da confiança e das expectativas comunitárias na manutenção da vigência da norma violada. Por outras palavras, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.

Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perca da sua função primordial”.

Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se “revelar carente de socialização”, tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em “conferir à pena uma função de suficiente advertência” (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, páginas, 77, 78 e 79).

No caso, provou-se apenas o dolo eventual, e os disparos ocorreram no âmbito de uma luta física, sendo que o arguido temia o poder físico do antagonista, que considerava ser superior ao seu, o que necessariamente lhe tornava mais difícil não recorrer ao uso da pistola que transportava num bolso. Na origem da contenda que culminou nos disparos não deixou de estar o propósito do arguido de socorrer a mãe. Mas, a agressão ocorreu já fora desse âmbito. E dela resultaram para o ofendido consequências de considerável gravidade. Da conjugação destas circunstâncias resulta culpa em grau médio.

As necessidades de prevenção especial não são muito elevadas, mas também não são insignificantes, pois, se, por um lado, o recorrente não tem antecedentes criminais, o certo é que, por outro, se muniu de um instrumento com capacidade letal antes de se dirigir para o local onde iria entrar em disputa, possivelmente física, com o companheiro da mãe, situação que facilmente podia evitar pedindo a intervenção das autoridades, sendo que tempo para reflectir sobre as possíveis consequências do passo que ia dar não lhe faltou. Estas últimas circunstâncias reflectem-se ainda negativamente em sede de prevenção geral, pois a relativa facilidade com que o arguido partiu para a situação que sabia poder vir a ter o fim que teve não pode deixar de causar apreensão na comunidade, exigindo a necessidade de manutenção da confiança colectiva na validade da norma violada uma pena situada ainda longe do limite máximo da moldura penal, mas bem acima do limite mínimo.

Ponderando todos estes dados, considera-se adequada a pena de 3 anos de prisão, que, em face do referido grau de culpa, fica aquém do tecto por esta estabelecido.

Sendo esta a medida da pena de prisão fixada em 1ª instância e havendo apenas recurso do arguido, não sobra espaço para imposição de pena pelo crime concretizado na detenção ilegal da pistola de calibre 6,35 mm, que à data dos factos tinha previsão no artº 6º da Lei nº 22/97. É o que decorre da proibição da reformatio in pejus, contida no já referido artº 409º, nº 1, do CPP.

Não foi posta em causa por quem tinha legitimidade a suspensão da execução da pena, que por isso tem de manter-se.

Nem validamente o respectivo período, visto que o recorrente, se diz que o período de suspensão da pena deve ser de 3 anos, não indica uma só razão para fundamentar essa pretensão, sendo que a questão não é de conhecimento oficioso.

Para o efeito do artº 2º, nº 4, do CP, as alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, não têm no caso qualquer relevo.

Parte cível:

Aqui o recorrente discorda apenas do valor fixado para a indemnização por danos não patrimoniais – € 20.000,00.

E faz assentar a sua discordância na seguinte argumentação:

-o limite máximo da indemnização por dano não patrimonial por lesão corporal será o limite mínimo da indemnização pelo dano da perda da vida;

-o valor médio de indemnização, a nível nacional, pelo dano da perda da vida, é de € 50.000,00;

-na fixação da indemnização por danos não patrimoniais deve atender-se a todas as circunstâncias, designadamente o comportamento do lesado;

-o arguido actuou apenas com dolo eventual;

-o lesado não está, na produção do efeitos danosos, isento de censura, visto que: a) em lugar de abrir a porta, podia ter requerido a presença da PSP; b) arriscou-se, com temeridade, a desarmar o arguido.

Diz o recorrente que “o limite máximo da indemnização por dano não patrimonial por lesão corporal será o limite mínimo da indemnização pelo dano da perda da vida”, mas não diz que foi ultrapassado esse limite, pois nem indica qual é o limite mínimo da indemnização pelo dano da perda da vida. E deve notar-se que, como se decidiu em acórdão do STJ de 18/12/2003, citado em acórdão proferido por esta Relação no procº nº 4810/2007 da 4ª secção, “é perfeitamente admissível que um elevado conjunto de dores intensas ou de momentos de angústia ou de sofrimento que se repitam ou prolonguem deva ser avaliado de forma a que o seu valor global se aproxime ou até ultrapasse o valor correspondente à perda da vida”.

A alegada contribuição do lesado baseia-se em factos que se não provaram: Em lado algum da decisão recorrida se afirma que foi o lesado quem abriu a porta ou que este procurou desarmar o arguido.

O facto de ter actuado com dolo eventual foi considerado pela decisão recorrida ao ponderar o grau de culpa, sendo que o arguido não diz que foi mal considerado, e muito menos em que consistiu uma eventual errada avaliação desse facto.

Não há, pois, fundamento para alterar a decisão também neste ponto.

Decisão:

Em face do exposto, no provimento parcial do recurso, os juízes desta Relação decidem:

-os factos provados constituem o arguido autor dos crimes de homicídio tentado p. e p. pelos artºs 131º, 22º, nºs 1 e 2, alínea b), 23º, nºs 1 e 2, e 73º, nº 1, alíneas a) e b), do CP e de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo artº 6º da Lei nº 22/97;

-como autor do primeiro crime, o arguido fica condenado na pena de 3 anos de prisão;

-não há lugar a punição pelo segundo crime, por força da proibição prevista no nº 1 do artº 409º do CPP, visto haver recurso apenas do arguido e este já haver sido condenado em 1ª instância na pena de 3 anos de prisão pelo crime de homicídio;

-mantém-se a suspensão da pena decidida em 1ª instância, bem como o respectivo período e a condição a que ficou subordinada;

-mantém-se a condenação de 1ª instância na parte cível.

Condena-se o arguido a pagar as custas, tanto na acção penal, onde se fixa a taxa de justiça em 4 UCs, como na parte civil.

Porto, 26 de Setembro de 2007

Manuel Joaquim Braz

Luís Dias André da Silva

Francisco Marcolino de Jesus

José Manuel Baião Papão

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