401/22.3PCRGR.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

(Da responsabilidade parcial da relatora)

I. O Decreto-Lei nº 15/93 prevê no seu artigo 21º um crime base ou matricial, no qual estão tipificados todos os momentos relevantes do ciclo da droga e em outras disposições normativas os tipos privilegiado e agravado [nas quais estão enunciadas as circunstâncias cuja ocorrência podem determinar o agravamento ou atenuação da moldura penal prevista para o crime-base];

II. O tipo agravado, desenhado no artigo 24º, com o aditamento de circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam a pena prevista para o crime fundamental, destina-se a prevenir os casos de excepcional gravidade [único entendimento compatível com a observância da proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas nele previstas];

III. O conceito normativo de avultada compensação remuneratória, não deve ser integrado com recurso à noção de valor consideravelmente elevado constante do artigo 202º do Código Penal, devendo ser «preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada».

IV. A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que nesta matéria acompanhamos, mostra-se exigente quanto à possibilidade de suspensão de execução de penas de prisão no crime de tráfico de estupefacientes, entendendo que a mesma só se justificará em casos particulares, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido pelas particularidades do caso.

Acordam, em conferência, os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:

No âmbito do Processo Comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, n.º 401/22.3 PCRGR, que corre termos no Juízo Central Cível e Criminal de Ponta Delgada, foi submetido a julgamento o arguido …………, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos artºs.21º, nº.1 e 24º, al. c), ambos do Dec. Lei nº.15/93, de 22 de janeiro, declaração de retificação nº.20/93 de 20 de Fevereiro, na redação introduzida pela Lei nº 45/96, de 3 de setembro e com referência à Tabela I-C do mesmo diploma, tendo a final sido proferido acórdão que decidiu:

1. Por convolação do crime que lhe vinha imputado, condenar o arguido ………pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes (artº.21º do Dl 15/93, de 22.1.), na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período e com regime de prova voltado para a sua consciencialização para o cumprimento das regras da sociedade e respeito pelo direito vigente e que integrará, obrigatoriamente, plano de tratamento à sua toxicodependência com testes de abstinência periódicos, tudo sob a supervisão da DGRS (artº.50º, nº.5 e 53º, ambos do CP);

2. Absolver o arguido …….. do incidente de perda alargada que lhe foi movido e, consequentemente, levantar o arresto decretado por via da decisão de 21.12.2022, com a refª 54408890;

3. Dar por cessadas as medidas de coação a que o arguido ……….. se encontra sujeito, determinando-se a sua imediata libertação com remoção do equipamento que tem o último tem no corpo;

4. Declarar perdida a favor do Estado a droga apreendida (auto de apreensão de fls.9) e objectos apreendidos a fls.10 (mochila, calções e casaco) e fls.11 (dinheiro), ordenando a destruição da droga e objectos não valiosos.

Inconformado com a decisão condenatória, veio o Ministério Público interpor recurso, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

A- O Ministério Público vem interpor recurso do Acórdão proferido a 19.04.2023 pelo Tribunal da Comarca dos Açores, Juízo Central Cível e criminal de Ponta Delgada- Juiz 2 que condenou …….. (adiante ……) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes (artigo 21º do DL15/93 de 22.1) na pena de 5(cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período e com regime de prova…por não concordar com o mesmo

B- Entende, por um lado que, os factos dados como provados consubstanciam a prática do crime de tráfico agravado previsto e punido no artigo 21º e 24ºalinea c) do DL15/93 de 22.1.

C- E, por outro lado, que deveria ter sido aplicada a …….. a pena de prisão efetiva e não suspensa na sua execução.

D- O Tribunal a quo, por Acórdão de 19.04.2023 deu como provado os seguintes factos (transcrição a itálico):

“No dia 23 de junho de 2022, o arguido ……., cerca da 5h00, afeado pela droga que havia consumido, dirigiu-se à residência da sua ex-namorada ……. (= ……..), situada na Rua de ……., nela entrando de forma não apurara;

Porque tal circunstância não era do agrado da sua namorada, que ali não o queria, e porque dele esta pretendia as chaves da sua viatura, ocorreu uma altercação entre ambos, coisa que levou ………a chamar elementos da PSP ao local;

O arguido, apercebendo-se da conduta da namorada, escondeu-se debaixo da cama do …….., filho da …………, agarrando com ambos os braços uma mochila, circunstâncias em que foi surpreendido e detetado pelos elementos da PSP que ali acorreram;

Na revista que, já no exterior da habitação para onde foi conduzido, a PSP fez ao arguido, percebeu-se que ele trazia num dos bolsos das calças que trajava 1 embalagem com produto vegetal prensado, com o peso de 74,900 gramas, e que, submetido exame pericial, acusou ser canábis resina;

Nessa altura, porque a …….. manifestou interesse em recuperar a chave da sua viatura e não estando esta na posse do arguido, um dos agentes da PSP voltou ao apartamento de …………. e, de debaixo da cama onde o arguido foi retirado, trouxe a mochila a que o este antes estava agarrado;

Aberta a mochila por um dos agentes da PSP verificou-se que nela estavam acondicionadas 46 embalagens de um produto vegetal prensado que, submetido ao teste rápido acusou ser canábis (liamba), com o peso bruto total de 4571 gramas;

O produto apreendido seria suficiente para cerca de 7252 doses individuais;

O arguido no ano de 2022, trabalhou cerca de 3 meses para a empresa …….., até altura em que foi detido, no dia 23 de junho de 2022, trabalhando nessa altura na obra da escola ……..de …..;

Era também nesse local que arguido vendia o produto estupefaciente aos seus colegas de trabalho, ao preço de €5,00 a dose, o que fez naquele local, pelo menos durante os três meses que trabalhou para e empresa …….;

O arguido chegava tarde ao trabalho, cerca das 9 ou 10 horas, sendo que o horário de entrada era às 8 horas e muitas vezes, pedia ao encarregado da obra para sair às 15horas, sendo que o horário de saída era às 17h30;

O produto estupefaciente que foi apreendido ao arguido …….., era por ele destinado à venda por um preço superior àquele por que o havia adquirido, assim realizando mais valias, tal como vinha fazendo regularmente, nomeadamente junto dos seus colegas, pedreiros de profissão, no local de trabalho, na escola ………………, onde laboravam, e junto de outros consumidores;

Tendo em conta a quantidade que lhe foi apreendido, cerca de 7252 doses, e vendendo cada dose a €5,00, auferiria a quantia de €36.260,00 (trinta e seis mil duzentos e sessenta euros);

O arguido agiu, sempre, de forma livre, voluntária, deliberada e consciente, nas referidas circunstâncias de tempo, lugar e modo, com perfeito conhecimento de que o produto que detinha, é considerado, pela sua composição, natureza, características e efeitos, substância estupefaciente e que, como tal, que toda a atividade relacionada com ele, designadamente, posse, consumo, oferta ou a cedência a qualquer título a terceiros, levadas a cabo por aqueles, lhe estava vedada porque proibida por lei;

Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

ii. Quanto à liquidação do património:

2.

2.1.

2.2.

Entre 2017 e 2021, quanto ao arguido, foram declarados rendimento no valor global e €23.890,25, que lhe foram pagos por reporte a trabalho dependente, pela empresa a …….; a gratificações não atribuídas pela entidade patronal; pela empresa ……………...; a subsídio de refeição pago por …….; a ajudas de custo e prestações sociais pagas pelo Instituto da Segurança Social IP;

2.3.

O arguido apenas apresentou declaração de rendimentos para os anos de 2018 e 2019, tendo sido os restantes rendimentos apontados em 2.2. comunicados à AT;

2.4.

2.5.

O arguido é titular de contas bancárias junto das instituições financeiras que seguidamente se identificam:

a.

2.6.

Entre os valores comunicados pelo arguido e/ou entidades pagadores de rendimentos a ele devidos e os valores patrimoniais apurados, há uma diferença de €4.763,37;

iii. 3.

iv.

4.

a…

b.

Este arguido não conta antecedentes criminais;”

E- O arguido foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º do DL15/93 de 22.1. Todavia, o Ministério Público, conforme o despacho de acusação, entende que os factos dados como provados e acima transcritos configuram a prática por …..do crime de tráfico de estupefacientes agravado p.p.artigo 21º e 24º alínea c) do Dec.Lei 15/93 de 22.1.

F- Resultou provado que o arguido, na data da prática dos factos, tinha no bolso das calças que trajava e numa mochila, o total de 4571 (quatro mil quinhentos e setenta e um) gramas de canábis (resina) e não canábis (liamba) o que se entende tratar-se de um mero lapso de escrita, quantidade essa suficiente para 7252 (sete mil duzentas e cinquenta e duas) doses individuais, e que de acordo com as declarações do arguido vendia a dose a cerca de 5,00€ (cinco euros).

G- Com a referida quantidade de estupefaciente procurava obter quantia monetária de €36.260,00 (trinta se seis mil duzentos e sessenta euros).

H- O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser a venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.

I- À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo, sendo, porém, relevante, a quantidade total do produto integrante da acção proibida.

O crime de tráfico como crime de perigo abstracto, centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que disso resulte qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência – (cfr. AC Tribunal Constitucional de 02- 04-1992, “in” BMJ 411, p. 56).

J- Nos termos do art.º 24.º do Dec- Lei n.º 15/93, a pena prevista no art.º 21.º é aumentada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas.

Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática – v. Ac. STJ de 09/01/1997, Proc. n.º 210/96, 3.ª Secção

K- Como já dava conta, o acórdão de 11/03/1998, deste Supremo, (v. Col. Jur. - Acs. do STJ, 1998, T. I, p. 228) as circunstâncias previstas no art.º 24.º referido apenas operam se em concreto revelarem uma agravação acentuada – considerável – da ilicitude ou da culpa do agente, em comparação com a subjacente para o crime principal do art.º 21.º, o que implica a ponderação em termos globais do facto e do seu agente.

L- Para efeito do objecto do presente recurso, in casu, entende-se que o arguido “o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória” (al.ª c));

O artigo 24º al. c) do DL nº 15/93 de 22.1 se refere à circunstância de "o agente obter ou procurar obter avultada compensação remuneratória", não é a diminuição do património do adquirente que está em causa, mas uma particular censura do espírito de lucro ou de ganho, que não recua perante as nefastas consequências para eminentes bens ou interesses jurídicos, pessoais, colectivos lesados pelo tráfico legal.

M- Mas teremos de atender que o lucro pretendido obter, por …….., com o produto estupefaciente apreendido é superior, por exemplo, ao rendimento por este declarado no periodo de 2017 e 2021 (ponto 2.2. dos factos provados).

N- As doses de canábis resina seriam suficientes para mais de sete mil consumidores (ou seja, suficiente para mais de sete mil doses), o que revela ainda uma completa insensibilidade pelo destino trágico de tantos jovens, responsáveis, por força do preço da sua dependência, pela sua própria degradação física e moral e pela vaga de crimes contra o património que tanto alarme social causa aos demais cidadãos

O- É certo que. no caso do tráfico, não opera, o qualificativo do crime patrimonial (artigo 202º do Código Penal), mas está-se face a um índice de maior censurabilidade em actividade de acentuado perigo abstracto de ofensa de importantes bens jurídicos plúrimos sintetizados no bem jurídico da "saúde pública". A justificar opções de política criminal ainda mais rigorosas do que relativamente aos valores considerados para efeitos dos crimes patrimoniais podendo, em conformidade, essa "avultada" compensação considerar-se integrada por valores inferiores aos indicados na al. b) do citado art. 202.º do C. Penal.

P “O conceito – avultada compensação remuneratória - há-de ser visto em ligação com a danosidade social emergente da actividade criminosa em causa, que, pondo em xeque a saúde pública, e portanto representando um valor negativo, sempre se haverá de ter como exageradamente «compensada», nesta perspectiva se havendo sempre por «avultada» a compensação que lhe corresponda, seja ela qual for (…).

Aliás, a relatividade do conceito sempre terá de jogar com a miséria humana envolvente de muitos compradores dependentes, tornando verdadeiramente obscena a obtenção de lucros à sua custa, sejam eles grandes ou pequenos.

Q- “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo, o que se verifica nos presentes autos atenta a quantidade de canábis (resina) apreendida, o valor da mesma e consequentemente o número de consumidores a que a canábis iria ser vendida.

Como se assinala no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.05.2022 proc. Nº41/20.1PJCSC.LI.SI “ O tráfico de canábis não tem o caracter menosprezável do ponto de vista criminal que frequentemente se pretende atribuir-lhe. A ideia que atualmente se quer generalizar de que o consumo de cannabis não tem efeitos perniciosos nem gera dependência, não tem fundamento cientifico.

R- Assim, no caso em apreço, entende-se que o Tribunal “a quo” incorreu no erro da apreciação da prova nos termos do disposto no artigo 410º/2 alinea a) do Código de processo penal ao não condenar o arguido ………..Fgueira pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p.p.artigo 21º e 24º alínea c) do DL 15/93 de 22.1.

S- E, nesse caso a pena de prisão teria se ser superior a 6 anos, a qual se considera adequada.

T- Quanto à suspensão da pena de prisão.

Considera-se que no caso em apreço o Tribunal “a quo” teve como preocupação principal a ressocialização do arguido, o qual em sede de audiência de discussão e julgamento não admitiu a prática dos factos, apresentando até uma versão diversa da do primeiro interrogatório judicial, a qual está transcrita e foi tida em consideração na audiência de discussão e julgamento.

U- Não se vislumbra, da parte do arguido, qualquer sentimento de arrependimento.

V- A determinação da medida da pena continua compreendida dentro da faculdade discricionária do juiz (Cavaleiro Ferreira, "Boletim dos Institutos de Criminologia", 64) após a subsunção dos factos aos preceitos penais e respeitando os pressupostos a que se refere o artigo 71.º do Código Penal.

E um dos princípios basilares do Direito Penal reside na compreensão de que toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.

X- Sendo finalidades das penas, a proteção de bens e valores jurídicos e a reintegração do agente delituoso na sociedade (prevenção geral e prevenção especial, respetivamente), há que buscar um ajustado equilíbrio entre elas, equilíbrio esse que não inibe que, perante o caso concreto, uma dessas finalidades possa e deva prevalecer sobre a outra.

Y- As exigências de prevenção geral in casu, não é despiciendo salientá-lo, são moderadamente elevadas, atenta a natureza dos ilícitos em causa.

Z- Na presente situação estamos perante um facto típico que tutela o bem jurídico saúde pública, cujo grau de ilicitude se situa num grau elevado (basta considerar a destruição de famílias derivado ao consumo de drogas).

AA- Nos termos do artigo 40.° n.º 1 do Código Penal a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Por sua vez o n.º 2 da disposição legal referida estatui que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

AB- O artigo 71.º n.º l do Código Penal refere que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

O n.º 2 do mesmo artigo estipula que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.

AC- O referido artigo 71º n.º 2, indica as circunstâncias comuns que determinam a agravação ou atenuação da pena concreta dentro dos limites da penalidade. Esta indicação é feita a título exemplificativo sem indicar quais as circunstâncias agravantes e quais as atenuantes.

AD- O valor de cada circunstância só pode determinar-se perante cada facto concreto.

AE- A circunstância indicada na al. a) do n.º 2, do artigo 71.º (O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente) engloba todas as circunstâncias relativas ao facto ilícito.

AF- Importa atender logo ao grau de ilicitude do facto, à maior ou menor gravidade do ilícito considerando-se o modo de execução (quando não constitui elemento essencial do crime), a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.

AG- No caso em apreço, o limite máximo e mínimo da pena, a aplicar, situa-se entre:

- os 4 e os 12 anos de prisão no caso da condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p.artigo 21º do DL15/93 de 22.1 e

- de 5 a 15 anos caso se considere a agravante supra referida.(artigo 24º alínea c) do DL15/93 de 22.1).

AI- No caso “sub judice” deve atender-se, em especial, as seguintes circunstâncias para encontrar a pena concreta dentro da moldura penal: o elevado grau de desvalor objetivo e ético-subjetivo demonstrados, sendo o dolo intenso, o grau de ilicitude da conduta e da culpa são elevados atendendo à sua intervenção (detenção e venda do produto estupefaciente); a natureza do produto visado (haxixe) quantidade e à persistência na atividade criminosa.

AJ- A única atenuante será o facto de não ter antecedentes criminais. A sua postura durante e após os factos demonstra que que o mesmo, não se arrependeu, revela diminuta consciência crítica, dificuldade de descentração e de responsabilização pelos seus atos.

AK- No acórdão recorrido, entendemos que a situação concreta não foi analisada, de forma adequada, pois a pena de prisão a aplicar a …….. pelos factos provados terá de ser efetiva atendendo às exigências da prevenção geral e especial.

AL- Este tipo de crime causa gravíssimos problemas de saúde pública e sociais em geral. Estamos perante um facto típico que tutela o bem jurídico - saúde pública, cujo grau de ilicitude se situa num grau elevado (basta considerar a destruição de famílias devido ao consumo de drogas).

AM- A gravidade dos factos ilícitos praticados denota um elevado grau de culpa.

O comportamento ilícito do arguido é sem sombra de dúvidas sentido pela comunidade como sinal de desprezo pela ordem jurídica, fazendo perigar as expectativas dos restantes cidadãos na eficácia do ordenamento jurídico (prevenção geral).

AN- As exigências de prevenção geral são relevantes atenta a natureza do ilícito em causa, que nos tempos que correm, dentro dos tipos legais de crimes, é seguramente dos que causa maior repulsa social, face aos malefícios que potencia.

AO- A intensidade do dolo - direto -, o modo de execução da atividade delituosa de …….., relativa ao tráfico de estupefacientes, são circunstâncias que não são suscetíveis de mitigar a responsabilidade do mesmo.

AP- Ainda quanto à suspensão da pena de prisão sempre se dirá que, os requisitos da aplicação da medida de suspensão da execução da pena de prisão, relaciona-se, para além do limite máximo de 5 anos, com: a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao facto punível, as circunstâncias deste e o poder concluir-se que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastá-lo da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação do crime. Isto é, na sua base deverá estar uma prognose (termo utilizado por H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Vol., pág. 1153) social favorável ao arguido, ou seja, a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência séria à sua conduta e que não voltará a cometer novos factos ilícitos da mesma natureza.

AQ- Ora, da factualidade provada não se pode admitir tal prognose.

Acresce que, também as exigências de prevenção geral são particularmente elevadas neste tipo de crime, dada a elevada danosidade social a ele associada, tal como já referido.

AR- Assim, a pena de prisão adequada, a aplicar ao arguido, terá de ser superior a 5 anos e efetiva pelos motivos seguintes:

- O grau de ilicitude é elevado, traduzido na elevadíssima quantidade, canábis-resina

com o peso líquido de 4571 gramas apreendido;

- a intensidade do dolo é acentuada, pois o arguido tinha conhecimento das características do produto e das consequências da sua detenção;

- a necessidade de acautelar, face às condições pessoais do arguido, a realização de finalidades de prevenção especial de socialização, não obstante a ausência de antecedentes criminais;

- são muito relevante, as marcantes exigências de prevenção geral sentidas neste caso. Tem, total pertinência, neste caso concreto, afirmar que a sua atuação no tráfico de estupefacientes em causa está estritamente relacionada com a venda, a qual, como dissemos, gera lucro, que no quadro que se deixou descrito tem relevância económica para o arguido, mantendo-se, pois, o perigo do arguido persistir na atividade criminosa.

AS- A efetiva execução da pena de prisão, na situação em apreciação, mostra-se indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias.

AT- Pese embora o conhecimento da profunda anomia em termos sociais e económicos que está em causa nestes casos específicos de tráfico de estupefacientes, esta atividade constitui um autêntico flagelo e dificilmente seria aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito fosse suspensa na sua execução.

AU- Como vem sendo decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não colocam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.

AV- Portanto, temos de concluir que, no caso “sub judice”, a simples censura do facto e a ameaça da prisão, subjacentes à suspensão de execução da pena, não atingem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

Razões de prevenção geral estão presentes nesta pena, pois importa alertar os potenciais delinquentes para as penas e, deste modo, tentar evitar que se pratiquem crimes desta natureza que claramente afectam a tranquilidade e ordem públicas.

AX- Cumpre também atender à prevenção especial, na medida em que os arguidos têm de ser alertados para a gravidade dos seus comportamentos, de modo a corrigirem-se, evitando-se assim futuros actos de delinquência.

AY- Ao suspender a execução da pena de prisão o Tribunal a quo violou, o disposto nos artigos 40.°, n.º 1, 50.°, n.ºs. 1 e 2, 70.°,71.°, n.ºs 1 e 2, alíneas d ) e c), tudo do Código Penal.

AZ- Pelo exposto deverá o acórdão recorrido ser substituído por outro que condene o arguido pela prática de um crime de tráfico agravado p.p.artigo 21º e 24º c) do DL 15/93 de 22.1 na pena de 6 anos de prisão;

BA- Caso assim se não entenda deverá ……… ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p.artigo 21º do DL15/93 de 22.1 na pena de 5 anos de prisão efetiva.

Vossas Excelências, melhor saberão fazendo, JUSTIÇA!

O recurso foi admitido por despacho proferido em 30/05/2023 [referência citius 55298124], com subida imediata, nos próprios e com efeito suspensivo.

Ao recurso apresentado respondeu o arguido, pugnando pela improcedência, e, consequentemente, pela manutenção do decidido em 1ª instância, por considerar que a decisão recorrida não padece de qualquer erro de julgamento e mostrar-se correctamente formulado o juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, em que assentou a decisão de suspensão da execução da pena aplicada.

Remetidos os autos a este Tribunal da Relação de Lisboa, o Exmº. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pronunciando-se pela procedência do recurso apenas quanto à aplicação de pena de prisão efectiva não inferior a 5 anos, atentas as razões de prevenção geral e especial que o caso requer, em concreto a necessidade de protecção dos bens jurídicos tutelados, a frequência com que o mesmo é cometido na Região Autónoma dos Açores e as circunstâncias em que foi cometido.

Cumprido o preceituado no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.

No exame preliminar considerou-se que o objecto do recurso interposto deveria ser conhecido em conferência (uma vez que não foi requerida a realização da audiência e não é necessário proceder à renovação da prova nos termos do artigo 430º do Código de Processo Penal).

Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito.

II- Fundamentação:

1. Questões a decidir nos recursos:

Constitui jurisprudência assente que o objecto do recurso, que circunscreve os poderes de cognição do tribunal de recurso, delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º, 412.º e 417º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP[1], os quais devem resultar directamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito), ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP).[2]

Assim, atentas as conclusões do recorrente, são colocadas à apreciação deste Tribunal as seguintes questões:

- Se ocorre erro na qualificação jurídica, devendo os factos ser subsumidos ao crime de tráfico de estupefacientes agravado nos termos da alínea c) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro;

- Se a pena de prisão aplicada deve ser efectiva e não suspensa na sua execução.

Para efeitos de apreciação das questões enunciadas, cumpre convocar a factualidade assente nos autos.

II.2. Factos dados como provados pelo Tribunal de 1.ª Instância (transcrição):

AA- Da prova produzida resultou assente a seguinte factualidade:

i. Da acusação pública:

1.

No dia 23 de junho de 2022, o arguido ……., cerca da 5h00, afetado pela droga que havia consumido, dirigiu-se à residência da sua ex-namorada ……………. (= ……….), situada na Rua de …………………………………, nela entrando de forma não apurara;

Porque tal circunstância não era do agrado da sua namorada, que ali não o queria, e porque dele esta pretendia as chaves da sua viatura, ocorreu uma altercação entre ambos, coisa que levou ………………. a chamar elementos da PSP ao local;

O arguido, apercebendo-se da conduta da namorada, escondeu-se debaixo da cama do ……., filho da ……….., agarrando com ambos os braços uma mochila, circunstâncias em que foi surpreendido e detetado pelos elementos da PSP que ali acorreram;

Na revista que, já no exterior da habitação para onde foi conduzido, a PSP fez ao arguido, percebeu-se que ele trazia num dos bolsos das calças que trajava 1 embalagem com produto vegetal prensado, com o peso de 74,900 gramas, e que, submetido exame pericial, acusou ser canábis resina;

Nessa altura, porque a ……….. manifestou interesse em recuperar a chave da sua viatura e não estando esta na posse do arguido, um dos agentes da PSP voltou ao apartamento de ……… e, de debaixo da cama onde o arguido foi retirado, trouxe a mochila a que o este antes estava agarrado;

Aberta a mochila por um dos agentes da PSP verificou-se que nela estavam acondicionadas 46 embalagens de um produto vegetal prensado que, submetido ao teste rápido acusou ser canábis (liamba), com o peso bruto total de 4571 gramas;

O produto apreendido seria suficiente para cerca de 7252 doses individuais;

O arguido no ano de 2022, trabalhou cerca de 3 meses para a empresa …….., até altura em que foi detido, no dia 23 de junho de 2022, trabalhando nessa altura na obra da escola ……………………..;

Era também nesse local que arguido vendia o produto estupefaciente aos seus colegas de trabalho, ao preço de €5,00 a dose, o que fez naquele local, pelo menos durante os três meses que trabalhou para e empresa …………..;

O arguido chegava tarde ao trabalho, cerca das 9 ou 10 horas, sendo que o horário de entrada era às 8 horas e muitas vezes, pedia ao encarregado da obra para sair às 15 horas, sendo que o horário de saída era às 17h30;

O produto estupefaciente que foi apreendido ao arguido ………., era por ele destinado à venda por um preço superior àquele por que o havia adquirido, assim realizando mais valias, tal como vinha fazendo regularmente, nomeadamente junto dos seus colegas, pedreiros de profissão, no local de trabalho, na escola …………….., onde laboravam, e junto de outros consumidores;

Tendo em conta a quantidade que lhe foi apreendido, cerca de 7252 doses, e vendendo cada dose a €5,00, auferiria a quantia de €36.260,00 (trinta e seis mil duzentos e sessenta euros);

O arguido agiu, sempre, de forma livre, voluntária, deliberada e consciente, nas referidas circunstâncias de tempo, lugar e modo, com perfeito conhecimento de que o produto que detinha, é considerado, pela sua composição, natureza, características e efeitos, substância estupefaciente e que, como tal, que toda a atividade relacionada com ele, designadamente, posse, consumo, oferta ou a cedência a qualquer título a terceiros, levadas a cabo por aqueles, lhe estava vedada porque proibida por lei;

Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

ii. Quanto à liquidação do património:

2.

2.1. O arguido ……….., foi constituído arguido no dia 23.6.2022;

2.2. Entre 2017 e 2021, quanto ao arguido, foram declarados rendimento no valor global de €23.890,25, que lhe foram pagos por reporte a trabalho dependente, pela empresa a ………………….; a gratificações não atribuídas pela entidade patronal; pela empresa ………………….; a subsídio de refeição pago por ………………; a ajudas de custo e prestações sociais pagas pelo Instituto da Segurança Social IP;

2.3. O arguido apenas apresentou declaração de rendimentos para os anos de 2018 e 2019, tendo sido os restantes rendimentos apontados em 2.2. comunicados à AT;

2.4. Para os anos de 2020 e 2022 não existe nada a registar;

2.5. O arguido é titular de contas bancárias junto das instituições financeiras que seguidamente se identificam:

a. No Novo banco dos Açores, SA. da Conta de Depósito à Ordem (DO) ……………., aberta a 26.8.2016, que foi co titulada por ………………l, CC ……., desde a data de abertura até 24.4.2019;

Sucede que, após identificação da entidade patronal de …………………….. (…………………, NIF ………..), não foram identificados na conta em apreço quaisquer valores decorrentes de pagamento de salário à mesma;

Tal conta, para o que aqui importa, foi movimentada a crédito:

. no ano de 2017, por depósitos em numerários, no valor de €365,00;

. no ano de 2018, por depósito em numerário, transferência e pagamento de remunerações, no valor global de €9.349,00;

. no ano de 2019, por depósito em numerário, transferência e pagamento de remunerações, no valor global de €5.839,21;

. no ano de 2020, por depósito em cheque, transferência e pagamento de remunerações, no valor global de €3.488,18;

. no ano de 2021, por depósito em numerário, transferência e pagamento de remunerações, no valor global de €7.338,69;

b. Na COFIDIS a conta de abertura de crédito nº…………… aberta a 29.1.2019, associada a contrato de crédito automóvel celebrado a 25.10.2019, pelo valor de €25.888,35 e com a duração de 120 meses;

. o montante mutuado ao arguido foi debitado diretamente na conta do fornecedor do bem - ………………………, sendo certo que atualmente pende processo de contencioso por incumprimento dos pagamentos;

. o arguido foi usufrutuário do bem entre 8.11.2019 e 18.5.2021;

c. No Banco Credibom, SA. a conta de abertura de crédito nº……………., aberta a 5.11.2019 e encerrada em 5.4.2022;

. o montante mutuado ao arguido, como crédito pessoal celebrado a 30.10.2019, pelo valor de €3.827,40, a liquidar por ele em 61 meses, foi entregue ao fornecedor do bem a ele associado, um aspirador……., NIPC ……, crédito esse que veio a ser cedido à entidade ……………, NIPC ……….. e estará a correr procedimento no sentido de o credor obter o Título Executivo de Injunção junto do Balcão Nacional de Injunções, Injunção nº.54240/21.3YIPRT pela quantia de €3.999,32;

2.6.

Entre os valores comunicados pelo arguido e/ou entidades pagadores de rendimentos a ele devidos e os valores patrimoniais apurados, há uma diferença de €4.763,37;

iii. apurou-se em razão do que veio aos autos pela mão do arguido:

3. Que o arguido, para lá dos trabalhos com salários traduzidos nos saldos bancários das contas acima apontadas, teve outros empregos de que obteve rendimentos que lhe foram pagos também nas mesmas contas, contudo, sem referência a essa circunstância;

iv. Resulta do relatório social e do CRC´s do arguido:

4. a………. é oriundo de um agregado familiar de condição socioeconómica mediana, o pai era encarregado de obras numa empresa de construção civil, …………., e a mãe, doméstica, sendo o penúltimo de uma fratria de sete elementos. O arguido passou o processo de crescimento e desenvolvimento num contexto familiar estruturado, tendo beneficiado de adequado suporte afetivo por parte dos progenitores. O arguido foi uma criança e adolescente de fácil trato e cumpridor das regras e disciplina familiares. Em termos escolares, ………. integrou o sistema de ensino em idade própria, havendo dois registos de reprovações no 4º e 7º ano de escolaridade, tendo concluído o curso profissional de carpintaria de limpos, que o habilitou com o 9º ano de escolaridade, na Escola ………….. Após saída do espaço escolar, que ocorreu por volta dos 20 anos de idade, optou por trabalhar no sector da construção civil, nas empresas …………………. e na empresa ………………, onde permaneceu cerca de 6 meses e 3 anos, respetivamente. Em 2018, esteve, por algum tempo, na Alemanha, a exercer funções de carpinteiro de cofragem. Aquando do seu regresso realizou serviços por conta de um empreiteiro ……... Em 2018, ……….. iniciou uma relação de cariz afetivo com …………….., tendo o casal vivido em união de facto com os quatro filhos daquela. A relação conjugal era instável, com registo de ruturas e reconciliações. ………. situa o início do consumo de estupefacientes (canabinoides), por volta dos 18 anos de idade. Perante a emergência do presente processo, a ……… foi aplicada a medida de coação de prisão preventiva, tendo sido alterada para a medida de coação de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica em 10.11.2022, altura em que integrou o núcleo familiar de origem, composto pelos progenitores, o pai, reformado, e a mãe, doméstica, de 65 e 60 anos de idade, respetivamente, e uma irmã, de 25 anos de idade, ativa laboralmente, num espaço comercial. Este agregado familiar reside em habitação própria, dispondo de boas condições de habitabilidade e higiene. No que concerne à medida de obrigação de permanência na habitação, ……. tem adotado uma conduta compatível com o seu estatuto coativo, sem registo de ocorrências. Por iniciativa do próprio, o arguido foi sinalizado à Associação Alternativa, para acompanhamento psicológico e realização de testes de despiste, os quais ocorreram em 8.2.2023, 24.2.2023 e 6.3.2023, cujos resultados foram negativos a todas as substâncias. Até à data, o arguido foi submetido a duas consultas de psicologia nos dias 24.2.2023 e 6.3.2023. O arguido não detém participações policiais para além do presente processo. Face aos factos pelos quais se encontra indiciado,………. reconhece em abstrato a sua gravidade e ilicitude, não se revendo, contudo, nos mesmos………. revela algum receio e ansiedade face a eventual condenação, afirmando-se disposto a cumprir o que vier a ser judicialmente determinado. ………., é um individuo de 30 anos de idade, oriundo de um agregado familiar de condição socioeconómica mediana, marcado por um processo de desenvolvimento normativo a nível familiar, social e escolar. No início da idade adulta, iniciou o consumo de canabinoides. Recentemente, solicitou acompanhamento na Associação Alternativa, no âmbito de acompanhamento psicológico. ……. revelou adesão à intervenção judicial, afirmando-se disposto a cumprir o que vier a ser judicialmente determinado, em sede de eventual condenação, nomeadamente, em medida de execução na comunidade, se assim determinado por esse Juízo, sugerindo-se como áreas de intervenção prioritária, a problemática aditiva, acompanhamento psicológico e integração laboral;

b. Este arguido não conta antecedentes criminais;

II.3. Factos dados como não provados pelo Tribunal de 1.ª Instância (transcrição):

(…..)

II.4. Apreciação do recurso:

Rectificabilidade de erro de escrita do acórdão

Constituindo pressuposto do conhecimento do objecto do recurso a inexistência de qualquer circunstância que a tal obste [artigo 417º, nº 6, al. a) do CPP], cumpre, preliminarmente à apreciação das questões que mereceram discordância relativamente ao decidido em 1ª instância, analisar, como correctamente observou o recorrente, a (in) rectificabilidade da desconformidade que se detecta [pelo confronto do texto da acusação com a decisão e com os meios de prova de que socorreu para a formação do juízo probatório nela identificados] na decisão sob recurso, atinente à denominação técnica do derivado/substância estupefaciente em causa nos autos.

Procedendo a uma reorganização da descrição fáctica constante da acusação, o Tribunal consignou na decisão recorrida, na rúbrica dos factos provados, que “Na revista que, já no exterior da habitação para onde foi conduzido, a PSP fez ao arguido, percebeu-se que ele trazia num dos bolsos das calças que trajava 1 embalagem com produto vegetal prensado, com o peso de 74,900 gramas, e que, submetido exame pericial, acusou ser canábis resina” [parágrafo que inclui o primeiro segmento do ponto 6 da acusação], que “Aberta a mochila por um dos agentes da PSP verificou-se que nela estavam acondicionadas 46 embalagens de um produto vegetal prensado que, submetido ao teste rápido acusou ser canábis (liamba), com o peso bruto total de 4571 gramas” [parágrafo que inclui o segundo segmento fáctico do ponto 1 da acusação] e ainda que “O produto apreendido seria suficiente para cerca de 7252 doses individuais” [segmento que aglutina os segundo e último segmentos do ponto 6 da acusação, com a seguinte redacção “(…) tal produto seria suficiente para cerca de 103 doses individuais” e “As 46 placas que se encontravam no interior da mochila, que submetidas a exame pericial, acusou ser canábis resina (…)”].

Com tal rearranjo fáctico, o Tribunal recorrido suprimiu, por lapso, o segmento constante da acusação do qual resultava que “submetidas a exame pericial” as 46 embalagens do produto vegetal prensado, “acusou ser canábis resina”.

Tal desconformidade, que se impõe corrigir [susceptível de, em tese, integrar o vício do erro notório na apreciação da prova – relatório pericial de fls. 149 – a que alude a alínea c) do nº 2 do artigo 410º do C.P.P] por via do aditamento do segmento fáctico indevidamente suprimido não importa modificação essencial, sendo, por isso, rectificável, ao abrigo do princípio da livre rectificabilidade dos lapsos cometidos em actos jurídicos que se retira dos artigos 249º e 295º do Código Civil, processualmente cristalizado, entre o mais, no nº 1 do artigo 146º e no artigo 614º do Código de Processo Civil, bem como na alínea b) do nº 1 do artigo 380º do Código de Processo Penal.

Assim, rectifica-se o ponto 1 dos factos provados, por forma a que do mesmo passe a constar, no segmento identificado «Aberta a mochila por um dos agentes da PSP verificou-se que nela estavam acondicionadas 46 embalagens de um produto vegetal prensado que, submetido ao teste rápido acusou ser canábis (liamba), com o peso bruto total de 4571 gramas e que submetido a exame pericial acusou ser canábis resina».

Escrutinado o acórdão recorrido, não se detectam nulidades cognoscíveis ou vícios da decisão, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP[3], considerando-se definitivamente fixada a factualidade dada por provada e não provada pelo Tribunal recorrido, com a correcção efectuada.

[In] Verificação de erro de subsunção fáctico-jurídica

O recorrente manifesta discordância relativamente à não consideração pelo Tribunal a quo da verificação da circunstância agravante prevista na alínea c) do artigo 24º do D.L. 15/93, de 22.01 – [c) “O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”], por, na sua perspectiva, a conduta do arguido ser subsumível a tal segmento normativo.

Preliminarmente à apreciação do enquadramento jurídico e da invocada (in) existência de erro na subsunção dos factos ao direito suscitada pelo recorrente, cumpre [de forma breve porquanto a questão decidenda radica apenas na verificação ou não de uma das agravantes do tipo] caracterizar o ilícito penal matricial em presença, a partir do qual o legislador desenhou o (s) tipo (s) privilegiado e qualificado.

O Decreto-Lei nº 15/93 prevê no seu artigo 21º um crime base ou matricial, no qual estão tipificados todos os momentos relevantes do ciclo da droga, e em outras disposições normativas os tipos privilegiado e agravado [nas quais estão enunciadas as circunstâncias cuja ocorrência podem determinar o agravamento ou atenuação da moldura penal prevista para o crime-base].

Relativamente ao tipo-base, o mesmo vem sendo caracterizado [quanto à tipicidade das acções integradoras] como um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada [numa previsão qualificada por alguns como praticamente esgotante das modalidades de acção congemináveis], abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substancias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm o denominador comum da aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação (neste sentido vide, entre outros, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.09.2012[4]).

Pela doutrina, com acolhimento consistente da jurisprudência, o crime de tráfico de estupefacientes vem sendo englobado na categoria de “crime exaurido” ou “crime de empreendimento”, na denominação alemã, ou ainda “crime excutido”, cujo recorte caracterizador se traduz no facto de o «resultado típico alcança-se logo com aquilo que surge por regra como realização inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que não se destine exclusivamente ao consumo. A previsão molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados na norma, que podem ir de uma detenção à venda propriamente dita.» (acórdão citado).

O que caracteriza verdadeiramente esta categoria dogmática é o facto de a norma, por via da opção legislativa de uma antecipação da tutela penal, prever actos, isto é, acções típicas, que noutros casos seriam classificados como de tentativa e que nestas situações já são normativamente tratados como consumação do crime [antes mesmo da lesão do bem jurídico]. É neste contexto que se afirma existir uma equiparação entre a tentativa e a consumação[5] [justificadora para alguns da impossibilidade da configuração da tentativa neste tipo de crime e consequentemente da sua punibilidade - posição que está subjacente ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 262/2001, de 30 de Maio - que desde já adiantamos não acompanharmos].

Particularidade ainda desta categoria de crimes [e dos demais crimes de perigo] é a existência de uma “distonia entre a consumação formal e material”: a consumação formal ocorre com o preenchimento integral dos elementos do tipo e a consumação material com a realização completa do conteúdo do ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação [antes do acto de traficar ou vender o estupefaciente – resultado material que a norma pretende evitar - já ocorre uma consumação]. Significa, pois, que o preenchimento do tipo não exige o desenvolvimento da acção projectada pelo agente.

Todas estas considerações atinentes à natureza do crime não determinam, todavia, que se dispense para a consideração da sua consumação, o preenchimento do tipo, numa das suas modalidades, não bastando, obviamente, que o agente tenha iniciado um qualquer processo executivo para o cometimento do crime, mas inócuo do ponto de vista do preenchimento do tipo. A consumação exige que se dê como provada, pelo menos, uma das ocorrências normativamente previstas “Cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar, ou ilicitamente detiver” produto estupefaciente.

Do ponto de vista do bem jurídico tutelado [primeiramente a saúde pública, na sua dupla vertente física e moral e num segundo plano a integridade física e moral dos consumidores], o crime recebe ainda a classificação de crime de perigo abstrato [o tipo não exige para a respectiva consumação a verificação de um dano real ou efectivo ou sequer o perigo concreto do bem jurídico tutelado] e quanto ao objecto da acção, a de crime de mera actividade ou formal, em que a consumação do crime se verifica apenas pela mera execução de um comportamento humano, não exigindo um resultado.

Ao nível da tipicidade subjectiva, o crime de estupefacientes tem sido integrado em mais uma figura de construção jurisprudencial – o crime de trato sucessivo – que engloba aqueles casos em que se possa afirmar a existência de uma unidade de resolução criminosa, uma “unidade resolutiva” (pretendendo com esta expressão, em detrimento daquela outra “unidade de resolução”, acentuar a existência de uma pluralidade de resoluções) e uma conexão temporal entre os atos realizados. (V. Helena Moniz, Crime de trato sucessivo, in Julgar Online, de Abril de 2018, pág. 3).

Nos termos do artigo 24º, al. c) do referido diploma, as penas previstas nos artigos 21º e 22º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, entre outras circunstâncias qualificativas, se “O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória”.

Se a heterogeneidade de motivos revelada pelas circunstâncias agravantes previstas não permite a construção de uma teoria geral sobre o fundamento da agravação, como se salientou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1/10/2003 [processo 03P2646, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, citado no Ac. desse Tribunal Superior de 04/11/2020, processo nº 377/15.3 GAILH.S1, publ. in www.dgsi.pt], afigura-se indiscutível, como se referiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/05/2005, proferido no processo nº 3438/05, 3ª secção [citado no Acórdão do STJ de 15/01/2020, processo nº 23/17.0 PEBJA.S1, publ. in www.dgsi.pt], sufragando entendimento que se mostra consolidado, que o tipo desenhado no artigo 24º, com o aditamento de circunstâncias atinentes à ilicitude que agravam a pena prevista para o crime fundamental se destina a prevenir os casos de excepcional gravidade [único entendimento compatível com a observância da proporcionalidade entre a gravidade do crime e a gravidade das penas nele previstas[6]].

Sobre a circunstância agravante em causa nos autos (al. c) do artigo 24º), que demanda a interpretação do conceito de avultada compensação remuneratória, após o entendimento inicial de que o mesmo deveria ser integrado com recurso à noção de valor consideravelmente elevado constante do artigo 202º do Código Penal, é actualmente pacífico na jurisprudência do nosso Supremo Tribunal de Justiça, que acompanhamos, que o conceito normativo deve ser «preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada[7]».

No caso dos autos, o Tribunal recorrido, após expressa exposição quanto aos factores que concorrem para o preenchimento do conceito normativo de avultada compensação remuneratória «A verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. Outrossim, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transacionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transações aqui, sim, a quantificar em termos de mercado e deve ser determinada objetivamente e não face às condições económicas dos agentes (neste sentido o Ac. do STJ de 27.9.2006, o Ac. do TRP de 18.12.2002 e o Ac. do STJ de 2.7.92, também disponíveis em www.dgsi.pt)...sendo certo que a lei, quanto a esta avultada compensação económica, não exige que tal compensação tenha sido efetivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter (neste sentido, o Ac. do STJ de 15.4.2010, igualmente disponível em www.dgsi.pt). Sendo certo que a venda de droga constitui um negócio ilícito que, em geral, proporciona uma elevada remuneração a quem a tal atividade se dedica, o que motiva o traficante a correr os riscos inerentes a uma atividade delituosa objeto de acentuada repressão…e, por isso, quando o legislador qualifica a compensação económica de “avultada” e a toma como circunstância agravante modificativa, fá-lo na mira duma projeção de especial saliência, avaliada por elementos objetivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais do que à duração) da atividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos, o que aponta para operações ou “negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas ou do médio tráfico de distribuição intermédia, conforme se alcança do Acórdão do STJ de 04/05/2005, disponível no mesmo sítio.

Daí que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objetivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.

Enfim, para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exato do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente - tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24.10.2001, acessível em www.dgsi.pt).», que globalmente acompanhamos, considerou que a conduta do arguido era subsumível apenas ao tipo-base [operando a correspondente convolação do ilícito pelo aquele vinha acusado], justificando o afastamento de tal agravante, com base na seguinte argumentação «Ora, sendo insofismável que a quantidade de droga aqui em caus é significativa, 47 placas…a verdade é que a natureza dela é da menos nociva e da menos dispendiosa no mercado, sendo certo que o arguido não se dedicou ao tráfico por muito tempo, não tinha uma teia de clientes com significado e, mais importante do que isso, não se conhece o valor de aquisição dela, elementos sem o qual não se pode alcançar o valor do lucro.

Assim, porque na senda da doutrina a jurisprudência acima citadas, não encontramos nos factos elementos que nos permitam sustentar a agravante aqui em causa, haverá ela se soçobrar.».

Convocando o quadro factual dado por provado, do qual decorre que o arguido, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas, detinha 1 embalagem com produto vegetal prensado, com o peso de 74,900 gramas, canábis-resina e ainda, acondicionadas numa mochila, mais 46 embalagens de canábis-resina, com o peso bruto total de 4571 gramas, suficiente para cerca de 7252 doses individuais, que destinava à venda, pelo preço de € 5,00 a dose (preço superior àquele pelo qual a adquiriu), analisado à luz do conteúdo conceptual-material acolhido na norma para a circunstância agravativa em causa, impõe-se concluir, em consonância com o juízo subsuntivo efectuado pelo Tribunal recorrido, que a conduta ilícita não preenche a agravante prevista no artigo 24º, al. c) do D.L. 15/93, de 22.01.

Não desconsiderando o factor quantidade de produto estupefaciente apreendido ao arguido [relativamente expressiva para um aparente traficante de rua] e que o mesmo o destinava à venda, actividade que lhe proporcionaria, seguramente, um rendimento que não se poderá qualificar de insignificante nem desprezível, mas que não atingiria seguramente o valor compensatório de 36.260,00 € referido pelo recorrente, portanto a tal valor haveria que subtrair o valor de custo [de acordo com as regras de experiência comum não o terá adquirido gratuitamente], afigura-se estarmos perante valores que não autorizam a conclusão de que o arguido procurou obter avultada compensação remuneratória [que para efeitos da aludida alínea c) representa um plus relativamente à normal compensação remuneratória resultante da prática do crime-base previsto no artigo 21º].

Improcede, assim, este segmento do recurso, bem como a pretensão de alteração da medida concreta da pena que o recorrente fazia depender da alteração da qualificação jurídica dos factos e consequente aumento da moldura penal abstratamente aplicável [5 a 15 anos de prisão].

Se a pena de prisão aplicada deve ser efectiva por não estarem reunidos os pressupostos legais da suspensão da sua execução.

Insurge-se ainda o recorrente Ministério Público relativamente à suspensão da execução da pena de prisão decidida pelo Tribunal recorrido, por entender que tal suspensão não realiza no caso dos autos [face ao grau de ilicitude elevado, traduzido na elevadíssima quantidade de canábis-resina, a acentuada intensidade do dolo, as finalidades de prevenção especial, não obstante a ausência de antecedentes criminais, e as relevantes exigências de prevenção geral] de forma adequada a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias, não autorizando a factualidade provada o necessário juízo de prognose favorável.

A aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora [no caso do artigo 21º do D.L. 15/93, a integridade física e psíquica e a vida dos consumidores, a saúde pública e a economia em geral] com um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência da norma violada.

O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição [nº 1 do artigo 50º do Código Penal, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 59/2007, de 04 de Setembro]. Tal significa que, na opção por pena substitutiva não entram, apenas, considerações de prevenção especial, mas, também, de prevenção geral sobre as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (neste sentido, V. Jorge Figueiredo Dias, As consequências do Crime, Reimpressão, 2005, pg. 344).

A suspensão da execução da pena de prisão, categorizada pela doutrina e jurisprudência, como uma pena de substituição, em sentido próprio, na medida em que é aplicada em substituição da pena principal de prisão previamente determinada, encerra um objectivo de político-criminal, assente num propósito de socialização: o «afastamento» do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes.[8]

Tem como pressuposto formal da sua aplicação que a medida da pena imposta ao agente não seja superior a cinco anos de prisão e como pressuposto material a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento daquele, através do qual o Tribunal conclua que, atenta a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as respetivas circunstâncias, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal).

O juízo de prognose favorável reporta-se, obviamente, ao momento em que a decisão é tomada e pressupõe a valoração conjunta de todos os elementos já conhecidos que habilitarão a previsão sobre a conduta futura do arguido, no sentido de que irá sentir a condenação como uma solene advertência, ficando o eventual cometimento de novos crimes prevenido com a ameaça da prisão, daí se extraindo, ou não, que a sua socialização em liberdade é viável.

Estando a suspensão da execução da pena de prisão sujeita, como qualquer pena, à observância das finalidades da punição definidas no art.º 40.º do Código Penal (proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade), a sua aplicação só pode e deve ter lugar quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem, de forma adequada e suficiente, tais finalidades, entre as quais o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e a confiança dos cidadãos no sistema de justiça.

Estando verificado o requisito formal da suspensão da execução da pena (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos), vejamos se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial de (res)socialização que o caso requer, permitem ainda, como se afirmou na decisão recorrida, a formulação de um juízo de prognose favorável, na sua dupla vertente [em relação ao próprio arguido, tendo em conta a sua personalidade, condições de vida e circunstâncias do crime, bem como relativamente ao necessário acautelamento do restabelecimento da paz jurídica comunitária por via da neutralização do efeito do delito, passando este a surgir como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, simultaneamente, para fortalecer a consciência jurídica da mesma - função de prevenção geral], atingindo-se dessa forma a finalidade precípua do instituto da suspensão.

No caso dos autos, referiu-se na decisão recorrida, no segmento justificativo da aplicação de pena não detentiva, que:

«Na situação vertente e tendo em conta a falta de antecedentes do arguido, é possível construir um juízo de prognose no sentido de entender a suspensão como ideal a serem atingidos os fins que se pretendem alcançar com a aplicação de penas e nessa medida, ainda que sob regime de prova, decide-se pela sua aplicação.

Efetivamente, o arguido ainda tem um percurso de vida significativo pela frente e tem já consciência da gravidade da sua conduta que lhe chegou de forma imperativa através da medida de coacção que lhe foi imposta, que o privou da liberdade, e a submissão à audiência de julgamento.

O seu projeto de vida passa por se reabilitar laboralmente, retornando ao trabalho que nunca descurou, pugnando pela reintegração familiar.

A reclusão do arguido, nesta fase da sua vida, seria implacável no que respeita à sua reconciliação com a sociedade e recuperação integral das suas aspirações laborais, sociais e familiares.

A prisão nesta altura da sua vida nada de profícuo traria para a sua integração antes deitaria por terra o processo que já está em marcha nesse sentido.

Face ao que fica mencionado decide-se pela suspensão da execução da pena nos termos avançados.

Estamos certos que a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido com sujeição a regime de prova voltado para a sua consciencialização para o cumprimento das regras da sociedade e respeito pelo direito vigente, com obrigação de terem um comportamento proativo na integração laboral e afastamento do mundo das drogas será suficiente ao alcance dos fins que se visam acautelar e nessa medida decide-se pela sua aplicação.».

Como se retira da fundamentação justificativa do Tribunal a quo, este assentou [como correctamente sinalizou o recorrente] a decisão de suspensão da execução da pena de prisão apenas no facto de o mesmo não ter antecedentes criminais, convocando coadjuvantemente considerações relativas à adquirida consciência por parte do arguido da gravidade da sua conduta e ainda relativas aos efeitos nefastos da reclusão para o seu processo de ressocialização.

Convocados os elementos factuais apurados, somos forçados a concluir que apenas a falta de antecedentes criminais tem suporte na factualidade provada e que sendo, obviamente, um elemento a ponderar, afigura-se ser, no particular caso, insuficiente para suportar a inferência sobre a aptidão da pena de substituição para alcançar o desiderato legal.

Contrariamente ao afirmado pelo Tribunal, não encontramos nos elementos factuais assentes a afirmada “consciência” por parte do arguido quanto à gravidade da sua conduta [nada nos autos a revela].

O quadro factual revela uma quantidade de produto estupefaciente expressiva [ainda que de canábis], detida pelo arguido para venda, o que este fez, pelo menos, durante os três meses em que prestou trabalho na obra da escola ………., em ….., na …….., local onde regularmente vendia aos seus colegas de trabalho e a outros consumidores, colocando em causa de forma muito relevante os bens jurídicos protegidos e gerando justificado alarme social.

A factualidade provada informa ainda que não obstante o arguido dispor de suporte familiar, o mesmo iniciou o consumo de estupefacientes por volta dos 18 anos de idade, não existindo qualquer evidência objectiva de que tal factor de risco [pontenciador da prática de crimes ligados intimamente a essa dependência e à falta de meios para a sustentar] se mostra debelado.

Atento o concreto quadro fáctico e não obstante a ausência de antecedentes criminais do arguido e os indiscutíveis efeitos perniciosos da reclusão, não poderemos acompanhar o juízo de prognose realizado pelo Tribunal a quo, com base em tais elementos, entendendo, pelo contrário, que a ameaça da pena não acautela minimamente as necessidades de prevenção geral que o caso requer e que exigem da parte dos tribunais resposta que assegure a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos [as perniciosas consequências que advém para a sociedade do tráfico de estupefacientes, com as características do caso dos autos, não é compatível com uma pena não detentiva].

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que nesta matéria acompanhamos, mostra-se exigente quanto à possibilidade de suspensão de execução de penas de prisão no crime de tráfico de estupefacientes, entendendo que a mesma só se justificará em casos particulares, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido pelas particularidades do caso.

A factualidade provada, como já referimos, não permite afirmar qualquer diminuição expressiva da ilicitude.

Acresce que, como já referimos, as exigências de prevenção especial no caso são consideráveis, não se mostrando a abstinência do consumo sinalizada no relatório social, através dos testes de despistagem efectuados no período de um mês, em contexto de cumprimento de medida de coação, suficiente para contrariar os perigos identificados.

Em conclusão e seguindo os parâmetros de apreciação a observar, verifica-se que:

- são elevadas e crescentes as exigências de prevenção geral [que determinam que se transmita, com firmeza, à sociedade a não permissividade de condutas com elevado nível de censurabilidade, como a dos autos, que acarretam custos humanos, sociais, económicos, de saúde pública e erosão de valores comunitariamente aceites];

- São consideráveis as exigências de prevenção especial [tem dependência de carabinoides desde os 18 anos e o suporte familiar de que dispõe não foi até hoje suficientemente contentor para o afastar de tal percurso, que seguramente concorreu para a prática dos factos].

A conjunção de necessidades de prevenção geral face aos bens jurídicos questionados e cuja validade das normas que os protegem tem de ser reafirmada, bem como de prevenção especial já enunciadas, impedem o juízo de prognose favorável quanto à sua capacidade para não voltar a delinquir.

A circunstância de a pena privativa da liberdade surgir no nosso sistema punitivo sempre como a ultima ratio, não significa, porém, que não haja casos, como o dos autos, em que só essa pena é adequada a satisfazer os fins das penas.

A decisão recorrida, não poderá, pois, manter-se, devendo ser alterada nos termos sustentados pelo recurso.

O recurso procede nesta parte.

III- DECISÃO

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

a) Em rectificar o ponto o ponto 1 dos factos provados, por forma a que do mesmo passe a constar, no segmento identificado «Aberta a mochila por um dos agentes da PSP verificou-se que nela estavam acondicionadas 46 embalagens de um produto vegetal prensado que, submetido ao teste rápido acusou ser canábis (liamba), com o peso bruto total de 4571 gramas e que submetido a exame pericial acusou ser canábis resina»;

b) Em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público, e em consequência, revogar o acórdão recorrido na parte em que suspendeu a pena de 5 anos de prisão, com sujeição a regime de prova, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma, determinando o cumprimento de pena de prisão efectiva.

c) Manter, no mais, a decisão recorrida.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2023

(Texto elaborado pela relatora e revisto, integralmente, pelas suas signatárias)

Simone Almeida Pereira

Maria Ângela Reguengo da Luz

Ana Marisa Arnedo (vencida, conforme declaração de voto que junta)

Declaração de voto de vencida

A decisão de não suspensão de execução da pena ao arguido/recorrente que ora obteve vencimento funda-se, em suma, nos seguintes argumentos:

- «O quadro factual revela uma quantidade de produto estupefaciente expressiva [ainda que de canábis], detida pelo arguido para venda, o que este fez, pelo menos, durante os três meses em que prestou trabalho na obra da escola …………….,, local onde regularmente vendia aos seus colegas de trabalho e a outros consumidores, colocando em causa de forma muito relevante os bens jurídicos protegidos e gerando justificado alarme social»;

- «(…) não obstante o arguido dispor de suporte familiar, o mesmo iniciou o consumo de estupefacientes por volta dos 18 anos de idade, não existindo qualquer evidência objectiva de que tal factor de risco [pontenciador da prática de crimes ligados intimamente a essa dependência e à falta de meios para a sustentar] se mostra debelado;

- «Atento o concreto quadro fáctico e não obstante a ausência de antecedentes criminais do arguido e os indiscutíveis efeitos perniciosos da reclusão, não poderemos acompanhar o juízo de prognose realizado pelo Tribunal a quo, com base em tais elementos, entendendo, pelo contrário, que a ameaça da pena não acautela minimamente as necessidades de prevenção geral que o caso requer e que exigem da parte dos tribunais resposta que assegure a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos [as perniciosas consequências que advém para a sociedade do tráfico de estupefacientes, com as características do caso dos autos, não é compatível com uma pena não detentiva]»;

«(…) as exigências de prevenção especial no caso são consideráveis, não se mostrando a abstinência do consumo sinalizada no relatório social, através dos testes de despistagem efectuados no período de um mês, em contexto de cumprimento de medida de coação, suficiente para contrariar os perigos identificados»;

«- são elevadas e crescentes as exigências de prevenção geral [que determinam que se transmita, com firmeza, à sociedade a não permissividade de condutas com elevado nível de censurabilidade, como a dos autos, que acarretam custos humanos, sociais, económicos, de saúde pública e erosão de valores comunitariamente aceites]»;

«-São consideráveis as exigências de prevenção especial [tem dependência de carabinoides desde os 18 anos e o suporte familiar de que dispõe não foi até hoje suficientemente contentor para o afastar de tal percurso, que seguramente concorreu para a prática dos factos]»

Tal como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Fevereiro de 2010, proferido no âmbito do processo n.º 279/06.4GBOAZ.P1, in www.dgsi.pt., «Só há lugar à suspensão da execução de uma pena de prisão, atento o disposto no art. 50.º, n.º 1 do C. Penal (1995), se a simples censura do facto e a ameaça daquela pena forem bastantes para afastar o arguido da criminalidade, satisfazendo simultaneamente as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

A jurisprudência tem assim vindo a acentuar, que a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado [Ac. do STJ de 2002/Jan./09 (Recurso n.º 3026/01-3.ª) e 2007/Out./18, (Recurso n.º 3185/07) divulgados, respectivamente, em http://www.stj.pt e www.colectaneadejurisprudência.com)].

Tal juízo deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a protecção dos bens jurídicos violados, reflectindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta “ante et post crimen” e sobre todo o circunstancialismo envolvente da infracção.

Para o efeito, será de atender que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reacção penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vectores dos fins das penas (função de prevenção especial de reinserção ou positiva).

Porém, outros dos seus vectores é a protecção dos bens jurídicos violados e, naturalmente, a protecção da própria vítima e da sociedade em relação aos agentes do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente estes últimos, se possa esperar que os mesmos não venham a adoptar novas condutas desviantes (função de prevenção especial defensiva ou negativa).

Na protecção dos bens jurídicos, será igualmente de destacar que a reacção penal a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da mesma (função de prevenção geral).

Pretende-se, assim, dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido, através do mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica [Ac. STJ de 2007/Set./26, (Recurso n.º 2579/07), acessível em www.colectaneadejurisprudência.com]».

Mais recentemente, a respeito, no Acórdão do S.T.J. de 11/2/2021, processo n.º 381/16.4GAMMC.C1.S1, in www.dgsi.pt., consignou-se que: «(…) 77.Para a aplicação da suspensão da execução da pena (artigo 50.º, do CP), a lei define um requisito objectivo (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos) e estabelece pressupostos subjectivos, determinados por finalidades político-criminais – os que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente.

78. Trata-se de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.

79. Assim, sempre que o julgador puder formular um juízo de prognose favorável, à luz de considerações de prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido, deverá deixar de decretar a execução da pena.

80. Estão em causa, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção.

81. Pretende-se, como sublinha, com incontornável autoridade, o Professor Figueiredo Dias, «o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer correcção, melhora ou – ainda menos – metanoia das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf, uma questão de legalidade e não de moralidade que aqui está em causa. Ou como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência».

82. Depois de se optar por uma pena detentiva, à luz das considerações e com os critérios legais sobre-expostos, importa, pois, determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada, a partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo negar-se a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa capacidade.

83. Nos termos prevenidos no artigo 50.º, do CP, a averiguação de tal capacidade deve ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou.

84. Se, dessa análise, resultar que é possível esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena»

No caso, afigura-se indiscutível que o tráfico de estupefacientes (mesmo estando em causa canábis, que, inequivocamente, é produto estupefaciente de menor potencial tóxico e viciante), reclama, por veementes razões de prevenção geral, rigor punitivo.

Não obstante, «I-Impõe o legislador que o julgador opte pela suspensão da pena de prisão não superior a cinco anos se da consideração dos factos apurados for possível concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

II- Não excluindo o legislador a aplicação do instituto de suspensão da execução da pena de prisão relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não pode o julgador fazê-lo de forma automática sob pena de violação do princípio da legalidade consagrado no artigo 1º do C.P.

III- Apenas em função do circunstancialismo concreto é possível concluir que é inviável o recurso à suspensão da pena de prisão por esta não assegurar a satisfação das exigências de prevenção geral»[9]

De igual modo, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2019, processo n.º 30/16.0PEGMR.G1. S1, in www.dgsi.pt., anotou-se que: «Como escreve a Prof.ª Fernanda Palma, “(…) no tráfico, o que existe de eticamente muito censurável não é tanto o facto de ele ser um elo de uma cadeia de riscos, tal como também a venda de álcool pode ser encarada – isso não seria bastante para tão grave censura -, mas antes o facto de revelar uma específica relação de exploração de outros seres humanos (a utilização da sua saúde física e psíquica para fins económicos). É essa ideia que torna a imagem do traficante diferente da do agente que meramente viola a ordenação social. Todavia, tal relação não é devidamente valorizada pelos modos concretos de proibição legal do tráfico na maioria das legislações”.

É porém de adotar as precauções necessárias para que desse juízo crítico se não parta, como adverte Maia Costa, para uma retórica celebratória, hiperbólica e apocalíptica, colada a uma perspectiva conservadora e autoritária. É que, enfatizando a questão ética em detrimento do significado do tráfico como elo da cadeia de riscos, corremos o risco de falhar naquilo que a pena tem de finalidade primária, que é a protecção dos bens jurídicos.

(…) o paradigma do tráfico de estupefacientes no nosso país alterou-se profundamente a partir de meados dos anos 90, com a disseminação do tráfico pelas rotas atlânticas, o surgimento de narcoestados na costa ocidental africana e depois com o envolvimento progressivo dos países da Europa de Leste e do Norte de África no comércio de opiáceos. Já mais recentemente associou-se a este incremento da oferta o comércio electrónico, principalmente através da chamada darknet, tendo primariamente por objecto opiáceos sintéticos, havendo ainda a acrescentar o impressionante volume de tráfego aéreo entre Portugal e muitos dos países exportadores de produtos estupefacientes. Sobre esta evolução são bem elucidativos os relatórios do OEDT e do SICAD bem como os relatórios anuais de segurança interna. No contexto desta evolução Portugal transformou-se nos últimos 20 anos num importante entreposto de trânsito, principalmente de cocaína e haxixe, tornando-se também destino de uma maior oferta de opiáceos.

Significa isto que no novo contexto do comércio de estupefacientes é necessário considerar a alteração de paradigma, que em boa verdade a legislação existente não tem ainda na devida atenção, sob pena de se gerar uma satisfação anestesiante baseada na aparência de combate às verdadeiras redes de tráfico e de ser quebrada a proporcionalidade em matéria de determinação da medida das penas, pela vastíssima amplitude do tipo e da gravidade dos comportamentos puníveis ao abrigo da lei da droga.

Também se não afigura correto subestimar a integração social, familiar e laboral (…) e, pior do que isso, concluir que tal contribui para tornar mais censurável a sua conduta. Os problemas de desintegração social ou de toxicodependência podem constituir fator de mitigação de culpa, dependendo das circunstâncias em que o agente tenha caído nessa situação. O que não pode é a culpa ser agravada simplesmente pelo facto de o agente beneficiar de boa integração social, familiar e laboral (…) e muito menos a partir daí se concluir que revela uma personalidade indiferente ao dever ser jurídico-penal. Alerta o Prof. Figueiredo Dias para o cuidado“…com que têm de ser manipulados estes factores, dada a particularíssima ambivalência de que são dotados: só em concreto se pode determinar o papel, agravante ou atenuante, que desempenham circunstâncias como as da condição económica e social do agente, a sua idade e sexo, a sua educação, inteligência, situação familiar e profissional, etc., quando conexionadas com o círculo de deveres especiais que ao agente incumbiam”.

Finalmente, se é certo que a primariedade não pode ser sobrevalorizada, não é menos verdade que tal situação é sempre tida em conta na determinação da natureza e da medida da pena e a sua relevância é tanto maior quanto mais longo seja o percurso de vida sem registo da prática de crimes»

Na situação em apreço, de acordo com a matéria fáctica dada por assente, está em causa canábis, em quantidade (total) de cerca de 5 (cinco) kg, a conduta do arguido situa-se no patamar do vulgarmente designado tráfico de rua e circunscreve-se a um período temporal de 3 (três) meses, sem qualquer evidência de meios ou procedimentos sofisticados, tudo, aliás, a amparar a pena de prisão aplicada, ainda muito próxima do limite mínimo da moldura legal.

O arguido tem 30 anos de idade e, apesar de ser consumidor de canábis desde os 18, não tem condenações registadas. Encontra-se familiar e profissionalmente inserido e não há notícia, entretanto, de quaisquer outras condutas no espectro criminal. Acresce que, o arguido consentiu e está já a beneficiar de apoio psicológico, tendo comprovado, sempre que a tal instado, a abstinência do consumo de canábis.

E, assim sendo, estou em crer que, inexistem, concretamente, razões de prevenção geral ou especial que obstem à suspensão de execução da pena de prisão aplicada, «podendo concluir-se, a partir da indiciada ocasionalidade da conduta e dos relevantes factores de inserção familiar, social e laboral» de que o arguido beneficia que a simples ameaça de execução da pena será suficiente para o afastar da criminalidade, figurando-se consistente o juízo de prognose favorável efectuado na primeira instância «ponderando-se que uma pena de prisão, suspensa na sua execução, mediante regime de prova (…) – artigos 50.º, 51.º e 53.º, do CP – responde com adequado vigor, ao sentimento de justiça, mas também de esperança, da comunidade»[10]

Termos em que, julgaria totalmente improcedente o recurso e manteria a suspensão da pena.

Ana Marisa Arnêdo

[1] Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995

[2] Acórdão do STJ de 29.01.2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB. S1, 5ª Secção.

[3] Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995

[4] Relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, processo nº 139/02.8 TASPS.S1, publ. in www.dgsi.pt

[5] Hans Heinrich Jescheck, Tratato de Derecho Penal, tradução de S.Mir Puig e F. Munõz Conde, ed. De 1981, Vol. II, pág. 715, citado no Ac. STJ de 26.09.2012, a que vimos fazendo referência.

[6] A este propósito V. Paulo Pinto Albuquerque “Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol. II, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, pág. 500.

[7] Ac. STJ de 10/10/2018, processo nº 5/16.0 GAAMT.S1, publicado in www.dgsi.pt

[8] Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, § 519, página 343.

[9] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9/3/2023, processo n.º 244/21.1PQLSB.L1-9, in www.dgsi.pt.

[10] Acórdão do S.T.J. de 11/2/2021, processo n.º 381/16.4GAMMC.C1.S1, in www.dgsi.pt.