505/2024 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 505/2024 Processo n.º 303/2023 1.ª Secção Relator: Conselheiro José António Teles Pereira Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional I – A Causa Pelo Acórdão n.º 197/2024, proferido nos presentes autos, decidiu-se julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição , a norma contida no artigo 2.º, alíneas d ) e e ), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro , na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural e, bem assim, as que sejam titulares de licenças de distribuição local de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual). Notificada do Acórdão n.º 197/2024, a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) dele vem recorrer para o Plenário, ao abrigo do artigo 79.º-D da LTC, invocando, para tanto, oposição de julgados, face ao decidido no Acórdão n.º 296/2023. Por despacho de 30/04/2024, o relator não admitiu o recurso para o Plenário. Assentou tal despacho nos fundamentos seguintes: “[…] No Acórdão n.º 296/2023, decidiu-se não julgar inconstitucional o artigo 2.º, 3.º e 12.º, todos do Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária do Setor Energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro. Prevê o artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC que, se o Tribunal Constitucional vier a julgar a questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma por qualquer das suas secções, dessa decisão cabe recurso para o plenário do Tribunal, obrigatório para o Ministério Público quando intervier no processo como recorrente ou recorrido. Como resulta expressamente daquele preceito, é condição essencial para que se abra a via de recurso ali prevista que os juízos em contradição tenham incidido sobre a mesma norma. Efetivamente, “tratando-se de um recurso destinado a uniformizar a jurisprudência contraditória das secções acerca da questão da constitucionalidade, ele pressupõe a verificação de um conflito de jurisprudência traduzido em julgamentos de mérito contraditórios referentes a uma mesma norma” (Acórdão n.º 281/2017. Ou seja, “torna-se necessário, para o efeito, que os juízos de mérito, sobre as quais haja divergência, correspondam à solução dada pelo Tribunal às questões erigidas como objeto do recurso” (Acórdão n.º 81/2017). Não é esse, manifestamente, o caso da suposta contradição apresentada pela AT, desde logo porque o Acórdão n.º 197/2024 se pronunciou sobre normas relativas à CESE em vigor no ano de 2019 e o Acórdão n.º 296/2023 sobre normas relativas à CESE no ano de 2018. A diferença não é meramente formal. Para além da ressalva que se encontra no ponto 2.3.2. do Acórdão n.º 197/2024, deve notar-se que, nas palavras do recente Acórdão n.º 338/2024, a conclusão no sentido da inconstitucionalidade da CESE relativa ao ano de 2019: “[…] [não] é afastada pelos argumentos adiantados nas declarações de voto apresentadas nos recentes Acórdãos n.os 324/2024 e 325/2024, visto que, como resulta dessas declarações, o juízo de não desconformidade constitucional apoiou-se em razões que não foram inteiramente coincidentes e não se estende (ou não se manteria) relativamente ao regime vigente em 2019, designadamente quanto à (ir)relevância das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro”. […]” Trata-se, enfim, de normas diversas, pelo que não se verifica a condição de recorribilidade prevista no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC. […]”. 1.3. Notificada deste despacho, dele reclamou a AT para a Conferência, invocando o seguinte: “[…] 1.º Nos presentes autos, foi proferido o Acórdão n.º 197/2024, pela 1.ª Secção do Tribunal Constitucional, datado de 12-03-2024, que apreciou o Recurso interposto pela A., S.A., com o NIPC …., para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art.º 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), tendo em vista um juízo de inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da CESE, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, mantida em vigor durante 2019, pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro. 2.º No referido Acórdão n.º 197/2024, a 1.ª Secção decidiu o seguinte: Julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, a norma contida no artigo 2.º, alíneas d) e e), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural e, bem assim, as que sejam titulares de licenças de distribuição local de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual); e, consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o presente juízo de inconstitucionalidade. 3.º Inconformada com o sentido da decisão vertida no Acórdão n.º 197/2024, a FAZENDA PÚBLICA interpôs Recurso para o Plenário deste Tribunal, nos termos do n.º 1 do art.º 79.º-D da LTC, mediante requerimento de 08-04-2024, por considerar que o julgamento da questão da inconstitucionalidade do Acórdão n.º 197/2024 se afigura divergente do sentido anteriormente adotado no Acórdão n.º 296/23, proferido pela 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, em 25-05-2023, que decidiu «Não julgar inconstitucional o artigo 2.º, 3.º e 12.º, todos do Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária do Setor Energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro», para o qual remete, aliás, a declaração de Voto do Insigne Doutor Juiz Conselheiro José João Abrantes que votou vencido no Acórdão n.º 197/2024, aderindo à posição e argumentos do Acórdão n.º 296/2023, que no seu entender se mantêm válidos também para a CESE relativa a 2019. 4.º O requerido pela Fazenda Pública foi apreciado no âmbito do Despacho do Relator, datado de 30-04-2024, que não admitiu o recurso para o Plenário pela AT, por entender que a « suposta contradição apresentada pela AT, desde logo porque o Acórdão n.º 197/2024 se pronunciou sobre normas relativas à CESE em vigor no ano de 2019 e o Acórdão n.º 296/2023 sobre normas relativas à CESE no ano de 2018» e concluindo que «[t]rata-se, enfim de normas diversas, pelo que não se verifica a condição de recorribilidade prevista no artigo 79.º-D, n.º 1 , da LTC.» 5.º No Acórdão n.º 296/2023, entre as normas apreciadas que constituíram objeto do recurso encontra-se o disposto no art.º 2.º do regime jurídico da CESE, aprovado pelo art.º 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência em 2018, conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro. 6.º No acórdão n.º 197/2024, a norma apreciada que constitui objeto do recurso encontra-se no art.º 2.º, alínea d) e e) do regime jurídico da CESE, aprovado pelo art.º 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência em 2019, conferidos pelo art.º 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro. 7.º A prorrogação anual da vigência da norma prevista no art.º 2.º, alínea d) e e) do regime da CESE, para o ano de 2018 e para o ano 2019, por força, respetivamente do art.º 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, e do art.º 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, nada alterou no regime substantivo da norma de incidência subjetiva de CESE, aplicável a «concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro» e a «titulares de licenças de distribuição local de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro». 8.º Consequentemente, a norma prevista no art.º 2.º, alínea d) e e) do regime jurídico da CESE, vigente no ano de 2018 e no ano de 2019, é materialmente a mesma, pelo que estão reunidos os pressupostos para admitir o recurso para o Plenário, nos termos do art.º 79.º-D, n.º 1 da LTC. 9.º Se bem percebemos, a não admissão do recurso para o Plenário assentou na convicção do Ex.mo Relator do acórdão recorrido de que a divergência entre o julgamento de inconstitucionalidade na norma de incidência subjetiva de CESE, relativamente ao ano de 2019, e o julgamento de não inconstitucionalidade acolhido no Acórdão n.º 296/2023, referente ao ano de 2018, encontra fundamento nas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), quanto aos fins das verbas consignadas ao fundo, e no seu putativo impacto no regime de CESE vigente em 2019. 10.º Ora, sobre o alcance das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, o Acórdão n.º 324/2024, do Plenário do Tribunal Constitucional, de 17-04-2024, concluiu o seguinte: «As alterações introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo. Em face de todo o exposto, não existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer comando constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das empresas do setor energético face às demais, razão por que a interpretação normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do gás natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de inconstitucionalidade material.» 11.º Por consequência, o referido Acórdão n.º 324/2024, do Plenário do Tribunal Constitucional, de 17-04-2024, que decidiu o recurso interposto relativamente ao Acórdão n.º 296/2023 (já transitado em julgado em 02-05-2024), e que constitui o acórdão fundamento do recurso para o Plenário interposto nos presentes autos, decidiu: «Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho.» 12.º Tal conclusão afigura-se-nos plenamente válida também para o regime da CESE vigente no ano de 2019. 13.º Neste sentido convocamos as doutas declarações de voto vencido lavradas no Acórdão n.º 196/2004, de 12-03-2024. 14.º Nesse âmbito a declaração de voto do Ex.mo Doutor Juiz Conselheiro Rui Guerra Fonseca colocou em evidência que: «As alterações ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, trazidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, respeitantes à afetação das verbas do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSE), não podem, a meu ver, ter por efeito a desqualificação da CESE como contribuição financeira. Não significa isso que tais alterações não possam ser confrontadas, elas mesmas, autonomamente, com normas e princípios que lhes sirvam de parâmetros; mas esse é um problema distinto, e que só pode colocar-se quando constituam tais alterações, elas próprias, a norma objeto de apreciação de constitucionalidade / legalidade. A qualificação do tributo ocorre a montante, com a definição legislativa do grupo relevante e outros elementos essenciais, sendo isso que (entre outros elementos) parametriza o destino das correspondentes receitas, e não o inverso. 15.º Reiteramos a declaração de voto do Ex.mo Doutor Juiz Conselheiro José João Abrantes que concluiu que «(…) aderindo à posição e aos argumentos do Acórdão n.º 296/2023, (…), se mantêm válidos para a CESE relativa a 2019. (…).» 16.º Pelo exposto, em face da divergência de julgamento adotada quanto à norma prevista no art.º 2.º, alínea d) e e) do regime da CESE, e da verificação dos pressupostos processuais do art.º 79.º-D, n.º 1 da LTC, existe fundamento para admitir a presente reclamação para a Conferência. Nestes termos e nos demais de Direito, por se encontrarem preenchidos os pressupostos legais (Cfr. alínea b) do n.º 1 do art.º 72.º, n.º 1 do art.º 75.º, e n.º 1 do art.º 75.º-A, todos da LTC), a FAZENDA PÚBLICA requer a V.ªs Ex.ªs se dignem deferir a presente Reclamação para a Conferência e, consequentemente, admitir o Recurso para o Plenário, nos termos do n.º 1 do art.º 79.º-D da LTC. […]”. Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 2. Trata-se de uma reclamação de um despacho do relator, que passa por determinar se se verificam as condições de recorribilidade previstas no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, perante a invocação de uma oposição entre o Acórdão n.º 197/2024, proferido nos presentes autos, e o Acórdão n.º 296/2023. Antes de apreciar a reclamação, suscita-se, todavia, uma questão de competência, já que a AT dirige a reclamação à Conferência. 2.1. A competência para a apreciação da reclamação de um despacho que não admite um recurso para o Plenário nem sempre é do Plenário. Como se pode ler no Acórdão n.º 752/2022: “[…] 6. Das decisões dos relatores cabe, em regra, reclamação para a conferência (n.º 2 do artigo 78.º-B da LTC). Todavia, no caso de não admissão de recursos interpostos para o plenário do Tribunal Constitucional com base no artigo 79.º-D da LTC, a competência para conhecer da reclamação do despacho do relator que não os admita pertence ao próprio plenário (cf., neste sentido, entre outros, os Acórdãos n.ºs 170/93, 257/2002, 342/2007, 500/2008, 23/2012, 54/2014 e 229/2021). Apenas assim não é quando o acórdão recorrido não tenha conhecido da questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos termos do n.º 1 do artigo 79.º-D da LTC: nesse caso, é vedada a intervenção do plenário, impondo-se o afastamento da regra especial e a mobilização da regra geral de apreciação pela conferência (cf., neste sentido, Acórdãos n.ºs 18/2019, 498/2020, 569/2020, 143/2021, 121/2022, 149/2022). No presente caso, o acórdão recorrido conheceu do mérito da questão de constitucionalidade, não julgando inconstitucional a norma sindicada. Nessa medida, embora o recorrente haja dirigido a sua reclamação à conferência, de acordo com o princípio do aproveitamento dos atos processuais, será o Plenário deste Tribunal a conhecer da presente reclamação (cfr. Acórdão n.º 500/2008). […]”. Em suma, a competência para apreciação da reclamação é da Conferência quando a reclamação incida sobre decisões que não conhecem do mérito da questão de constitucionalidade e do Plenário quando a reclamação incida sobre decisões que conheceram do respetivo mérito. Inserindo-se a reclamação na segunda hipótese, será, pois, apreciada pelo Plenário (cfr., mais recentemente, o Acórdão n.º 72/2024), convolando-se a mesma em conformidade. 2.2. A reclamação do despacho do relator assenta nos seguintes argumentos principais: embora os acórdãos em confronto não tratem do regime da CESE no mesmo exercício económico (o acórdão recorrido diz respeito à CESE vigente em 2019 e o acórdão-fundamento refere-se à CESE vigente em 2018), a prorrogação anual da vigência da norma por força do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, nada alterou no regime substantivo da norma de incidência subjetiva de CESE, pelo que a norma é materialmente a mesma; o Tribunal decidiu já, nos Acórdãos n.os 296/2024 e 324/2024, que as alterações introduzidas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizaram a CESE, o que também surge refletido nos votos de vencido. A argumentação da reclamante incorre, porém, em alguns equívocos. Desde logo, é evidente que as normas não são as mesmas do ponto de vista formal, já que a vigência da CESE em 2019 decorre do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, que não estava em causa no acórdão-fundamento. Acresce que, para justificar que as normas em confronto são as mesmas, a AT lança mão de um entendimento – maioritário nos Acórdãos n.os 296/2024 e 324/2024, mas não unânime – no sentido da irrelevância das alterações introduzidas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, procurando assim afirmar uma identidade normativa. O equívoco em que incorre é o de extrair dessa posição (maioritária) de irrelevância da alteração (um juízo acerca dos efeitos daquele decreto-lei) uma confirmação da identidade entre as duas normas em causa. Com isto, mistura dois planos diversos: uma coisa é saber se as normas são as mesmas; outra é saber se, caso não o sejam, merecem igual juízo no plano constitucional. A ponderação sobre a (ir)relevância daquelas alterações legislativas situa-se no segundo plano de discussão, não no primeiro. Para assim concluir basta verificar que é possível – e efetivamente ocorreu – na mesma secção e com a mesma composição formar-se uma maioria no sentido da não inconstitucionalidade da CESE para 2018 (Acórdãos n.os 338/2023 e 720/2023) e, sem perda de coerência nem mudança de argumentos de cada juiz conselheiro subscritor das decisões, formar-se maioria no sentido da inconstitucionalidade da CESE para 2019 (Acórdãos n.os 197/2024, 336/2024, 337/2024 e 338/2024). Assim é porque os termos (e os subjacentes sentidos normativos) em que a discussão se apresenta relativamente a 2018 são diversos dos termos (e dos subjacentes sentidos normativos) em que se apresenta relativamente a 2019, ainda que, para alguns, as diferenças subjacentes sejam relevantes para a decisão a tomar e, para outros, não o sejam. Elas refletem, não obstante, e de modo evidente, que as normas em confronto são distintas. E, assim, os excertos de acórdãos e declarações de voto citados pela recorrente mostram apenas argumentos sobre a eventual identidade de razões para manter a mesma solução para normas diversas. Em suma – e mesmo que desconsiderássemos outros aspetos formais (os artigos e as alíneas de artigos especificamente apreciados em cada um dos acórdãos em confronto –, é por demais evidente que um acórdão que se pronuncie sobre a CESE para 2019 nunca poderá estar em contradição com um outro que se pronuncie sobre a CESE para 2018. Ainda que os preceitos mantenham o mesmo teor literal (v.g., o artigo 2.º do Regime da CESE), o sentido normativo não coincidirá, em virtude de se projetarem sobre o regime flutuações do regime legal que, independentemente do entendimento adotado quanto às respetivas consequências, fazem com que a questão de interpretação normativa deixe de se colocar nos mesmos termos. Tanto basta para concluir pelo indeferimento da reclamação. Decisão Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação do despacho do relator que não admitiu o recurso do Acórdão n.º 197/2024, que a Autoridade Tributária e Aduaneira pretendeu interpor para o Plenário do Tribunal Constitucional. Custas pela Autoridade Tributária e Aduaneira, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma). Lisboa, 25 de junho de 2024 - José Teles Pereira - Carlos Medeiros de Carvalho - Dora Lucas Neto - Mariana Canotilho - Joana Fernandes Costa - Afonso Patrão - António José da Ascensão Ramos - João Carlos Loureiro - José Eduardo Figueiredo Dias - Rui Guerra da Fonseca - Maria Benedita Urbano - Gonçalo Almeida Ribeiro