8971/15.6T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Atendendo ao critério de regularidade e periodicidade acolhido pelo STJ no acórdão 14/2015, com valor ampliado de revista em processo civil, deve ser excluída a verba relativa a trabalho suplementar durante os anos em que o mesmo só foi pago durante 7 e 8 meses.

Proc. n.º 8971/15.6T8PRT.P1

Origem: Comarca Porto.Porto.Juízo Trabalho.J2

Relator - Domingos Morais – Registo 698

Por legal e tempestivo, admito o recurso de apelação.

Nos termos do artigo 87.º, n.º 1 do Código do Processo do Trabalho (CPT) e artigo 656.º do Código de Processo Civil (CPC), porque as questões são simples (jurisdicionalmente apreciadas, de modo uniforme e reiterado), a decisão é singular e sumária, nos termos que seguem.

I- Relatório

1. - B…, intentou acção declarativa comum, emergente de contrato individual de trabalho, na Comarca Porto.Porto.Inst. Central 1.ª Sec Trabalho J2, contra:

C…, S.A., anteriormente designada por D…, S.A., alegando, em resumo, que:

- O autor foi admitido ao serviço da ré, em 16 de Fevereiro de 1977; desde Janeiro de 2005 que exerce funções de eletrotécnico de telecomunicações, detendo atualmente a categoria de Técnico Superior Nível 5 e desempenha funções na D1….

- A ré exclui dos subsídios de férias, natal e retribuição de férias todas as prestações pagas ao autor, regular e periodicamente, ao longo de todo o ano, designadamente, o trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de prevenção, abono pelo risco de condução, e de descanso compensatório.

Termina, pedindo:

“Deverá a presente acção ser julgada procedente por provada, condenando-se a Ré a reconhecer que a média anual das prestações auferidas pelo Autor, desde 2005 até 2013, discriminadas no art.º 18º da PI, relevam para efeitos de integração nas retribuições de férias e subsídios de férias e Natal, devendo por isso a mesma ser condenada a pagar os valores referentes a cada ano tal como se indicam no art.º 24 da PI, totalizando, entre 2005 e 2013, o valor de 13.718,22€.

Deverá ainda a Ré, ser condenada no pagamento dos juros de mora desde o vencimento de cada prestação, ou caso assim, não seja entendido desde, pelo menos a citação até efetivo e integral pagamento.”.

2. - Frustrada a conciliação na audiência de partes, a ré contestou, por excepção da iliquidez e do valor da causa, e da prescrição dos juros de mora anteriores a 20/04/2010; no mais, impugna a natureza retributiva dos referidos subsídios para efeitos de integração nos valores das férias e dos subsídios de férias e de natal.

Terminou, concluindo:

“Nestes termos, devem as exceções invocadas ser julgadas procedentes e a Ré ser absolvida do pedido ou absolvida da instância, de todo o modo, deve a ação ser julgada improcedente e não provada e a Ré absolvida de todos os pedidos, incluindo o do pagamento de juros vencidos há mais de cinco anos, atenta a data da propositura da ação, com as demais consequências legais.”.

3. – O autor respondeu pela improcedência das excepções deduzidas pela ré.

4. – Proferido o despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a excepção de prescrição dos juros de mora, e acordada a matéria de facto pelas partes, foi proferida decisão:

“Pelo supra exposto, julga-se a presente ação parcialmente procedente, condenando-se a ré a pagar ao autor os valores que infra se discriminam, atinentes a remunerações de férias vencidas e não pagas nos anos indicados, sendo condenada a pagar iguais valores a título de subsídio de férias vencidos e não pagos nos anos indicados, suportando ainda os juros vencidos e não pagos à taxa moratória legal, desde o vencimento das prestações em falta, e vincendos até integral pagamento, absolvendo-se do demais pedido:

2005 132,42€

2006 12,31€

2007 149,05€

2008 164,41€

2009 137,97€

2010 257,03€

2011 176,82€

2012 176,39€

2013 175,84€

Custas na proporção do decaimento”.

5. - A ré, inconformada, apresentou recurso de apelação, concluindo:

“1. A Douta Decisão em apreço parece não ter feito conforme aplicação da lei e do direito e é por isso passível de objetiva censura.

2. Dado parecer manifesto resultar da interpretação conjugada dos artigos 258º e 264º do Código do Trabalho, que sob pena de redundância, não podem ter o mesmo escopo finalístico, a existência de específico conceito de retribuição apenas para efeito do cômputo da média da remuneração variável.

3. Dado que o conceito de retribuição fixado no primeiro, é muito mais amplo que aquele que é estabelecido no segundo e que se circunscreve aquelas prestações, que além de retributivas, constituam, de igual modo, contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

4. Donde, tudo o que, por decorrência da lei ou atividade do intérprete, não encerrar natureza retributiva e ou não revestir esse sinalagma, não poderá ser considerado para efeitos do cômputo da média da remuneração variável, independentemente da sua regularidade ou cadência.

5. Tal assentimento, sob pena de incoerência, deverá ter como consequência, a imposição ao demandante do ónus de alegação e prova desse facto constitutivo da sua pretensão.

6. Conclusão, que contrariamente ao que se possa pensar, é a única logicamente possível, uma vez que não faz sentido que se exija ao demandante que, por exemplo, prove ter direito à perceção de trabalho suplementar ou de abono de condução e seja dispensado desse ónus quando está em causa um acréscimo decorrente dessa mesma realidade.

7. E nem mesmo o sacro santo princípio da irredutibilidade da remuneração pode ser convocado para a discussão, dado que ninguém ousará defender o direito a receber essas prestações, mesmo que se não verifiquem os pressupostos legais ou convencionais, que estabelecem os pressupostos do seu pagamento.

8. Subsumindo a tese propugnada ao abono de condução, concluir-se-á, desde logo, que não deverá ser considerada para cômputo da média da remuneração variável, mesmo que num qualquer ano civil, tenha sido recebido em todos os seus meses.

9. E mesmo que se admitisse a sua natureza retributiva, não comunga, contudo, do requisito de constituir contrapartida do modo específico da execução do trabalho, a não ser nos casos em que o trabalhador seja motorista de profissão, critério que a sentença em crise nem sequer analisa, dado se bastar com o elemento relativo à cadência do seu pagamento.

10. Sendo certo que o subsídio ou abono de condução só poderia constituir contrapartida da prestação de trabalho, caso o Autor o tivesse percebido em todos dos dias úteis, de pelo menos onze meses do ano, como seria expectável para quem a condução fosse indispensável para a execução das suas tarefas, o que se não verificou, como ficou assente nos Factos 13 a 15.

11. De qualquer modo, ainda que assim se não entenda, jamais se poderá aceitar o critério de ser suficiente para o computo da media da remuneração variável, as situações em que essa prestação e também o trabalho suplementar e nocturno, sejam pagas em pelo menos seis meses do ano 12. Uma vez que apenas em relação às prestações que forem auferidas em todos os meses do ano, poderá existir uma forte probabilidade de poderem constituir contrapartida do modo específico da execução do trabalho, estribada na circunstância do Autor ter que executar tarefas que implicam a sua percepção, em todos os meses do ano.

13. Como, de resto, é o entendimento de há muito sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça e consolidado pelo recente Acórdão de 1 de outubro, com intervenção de todos os Senhores Conselheiros da Secção Social.

14. Tudo visto, impõe-se que seja dado provimento ao presente recurso, dado a Douta Decisão em crise ter infringido o disposto nos artigos 258º, 260 e 264º, do Cód. do Trabalho e em consequência ser revogada e substituída por outra que absolva a Recorrente do pagamento da média do abono de condução na remuneração de Férias e do Subsídio de Férias ou quando assim se não entenda, apenas nas situações em que esse abono e também o trabalho suplementar e o trabalho nocturno, tenham sido pagos pelo menos em onze meses no ano, pois só assim se fará aplicação conforme do Direito e poderá haver fundado motivo para se clamar ter sido feita JUSTIÇA!”.

6. – O autor não contra-alegou.

7. - O M. Público emitiu parecer, no sentido da procedência parcial do recurso, apenas quanto ao abono de condução relativo ao ano de 2006.

8. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação de facto

1. - A matéria de facto, consignada na sentença recorrida, foi acordada pelas partes, pelo que, neste particular, se remete para os termos da decisão da 1.ª instância – artigo 663.º, n.º 6 do CPC.

III. – Fundamento de direito

1. - Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC, aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do CPT, e salvo questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões do recorrente, neste caso, limitado a questões de direito.

Mas essa delimitação é precedida de uma outra, qual seja a do reexame de questões já submetidas à apreciação do tribunal recorrido, isto é, o tribunal de recurso não pode criar decisões sobre matéria nova, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.

2. – Objecto do recurso

- Natureza retributiva do abono de condução;

3. – Questão prévia: Regime jurídico a atender nos presentes autos.

Atendendo a que estão em causa prestações dos anos de 2005 a 2013, e que de acordo com o disposto no artigo 8.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2003, de 27/08 (CT 2008) - em vigor desde 2003.12.01 -: “sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento”, e do disposto no artigo 7.º, n.1, da Lei n.º 7/2009, de 12/02 (CT 2009) - vigente desde 2009.02.17 -: “1 – Sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou adoptados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento” -, no período de 2003.12.01 a 2009.02.16, haverá que atender o regime consagrado no CT 2003.

E quanto às prestações vencidas de 2009.02.17 em diante, haverá que atender ao preceituado no CT 2009.

4. – Sobre a natureza retributiva das prestações complementares em causa, consta da sentença recorrida:

“Mantém-se a questão de saber se as prestações descritas pelo autor e por si auferidas ao serviço da ré devem ser computadas nos valores das retribuições de férias, subsídios respetivos e subsídios de natal.

São elas as referentes ao estado de prevenção, ao trabalho suplementar, trabalho noturno, abono de condução e descanso compensatório.

Importa nesta sede proceder à sua caracterização, tal como esta emergiu descrita do acordo das partes acima mencionado.

O abono de prevenção, destina-se a compensar o Autor para que esteja disponível no seu domicílio para prestar trabalho, não pressupondo o seu pagamento a execução de qualquer tarefa, como decorre da respetiva norma convencional (cláusula 50ª AE): “…embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”.

Quando existiu intervenção ou prestação de atividade, o Autor não recebeu abono de prevenção, mas o montante relativo ao trabalho suplementar e ou noturno, respeitante a esse período.

No que concerne ao descanso compensatório remunerado, tal como se acha definido na cláusula 67ª do AE, destina-se a conferir ao trabalhador, sempre que a prestação de trabalho por escala, ocorra em dia feriado, o gozo de um dia de descanso compensatório e traduz-se no recebimento da quantia respeitante ao descanso que não gozou.

No que concerne ao abono de condução, desde já se afirma revestir natureza instrumental, dado que a função do Autor não era conduzir automóveis, antes a execução de tarefas destinadas à prestação de serviços de telecomunicações, e visava, por isso, compensar o Autor pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis.”.

5. - Quid iuris?

1. - Em termos gerais, tem sido nosso entendimento:

“Nos termos do artigo 82.º, n.º 1 da LCT os elementos constitutivos da definição legal de retribuição eram:

a) a retribuição corresponde à contrapartida da actividade do trabalhador;

b) a retribuição tem como pressuposto o pagamento de prestações de forma regular e periódica;

c) a prestação tem que ter um valor patrimonial (em dinheiro ou em espécie).

E “Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador” – artigo 82.º, n.º 3 da LCT.

Para além da retribuição base, outras prestações existem que são pagas ao trabalhador, e a que se chamam “prestações salariais suplementares”.

Quanto a estas, Motta Veiga escreveu: (…) “As remunerações complementares somente podem fazer parte da retribuição “stricto sensu”, ficando sujeitas à respectiva disciplina legal se, nos termos do contrato de trabalho ou dos usos, assumirem carácter regular ou habitual, e deverem portanto considerar-se como elemento integrante da remuneração do trabalhador, sobretudo se forem pagos por forma a criar no espírito deste a convicção de que constituem complemento normal do seu salário” – Lições de Direito do Trabalho, 6.ª edição, página 471.

Do mesmo modo, Bernardo da Gama Lobo Xavier, com a colaboração de P. Furtado Martins e A. Nunes de Carvalho, defendem que “As ideias de regularidade e periodicidade estão também inspiradas na necessidade de calcular uma retribuição-tipo, global e abstracta, ordinária, de carácter normal, porque esse cálculo é indispensável para certas aferições no plano do Direito do Trabalho e em que, portanto, deve ser excluído tudo o que for esporádico ou atípico. Excluem-se assim do conceito de retribuição certas atribuições anormais e problemáticas, que por isso mesmo não devem ser computadas num rendimento com que se pode seguramente contar. Essas exclusões são compensadas pela abrangência de prestações, que muito embora não sejam à partida retribuição, nela acabam por ser integradas dado o seu carácter regular e permanente, que faz com que o trabalhador as preveja como normais no seu orçamento, isto é, conte com elas” – Iniciação ao Direito do Trabalho, 3.ª edição, página 331.

A mesma definição legal de retribuição constou no artigo 249.º, do CT/2003, e consta no actual artigo 258.º do CT/2009.”.

[Transcrevemos a fundamentação exposta nos proc. n.º 2509/2015.2T8AVR.P1 e n.º 575/2015.0T8PRT.P1, por nós relatados].

6. – Em particular, analisemos a única prestação objecto do recurso: o abono de condução.

Sobre a natureza retributiva do subsídio ou abono de condução, já se pronunciou esta Secção Social em vários acórdãos – por exemplo, proferidos nos processos n.º 434/13.0TTGDM.P1, n.º 1413/13.3TTVNG.P1, n.º 1116/14.1T8PNF.P1 e n.º 4170/15.5T8AVR.P1 -, entre os quais o relatado no processo n.º 420/16.9.T8AVR.P1, o qual foi subscrito pelo relator dos presentes autos.

Transcrevemos:

“Resulta da cláusula 146.ª do AE supra citado que “os trabalhadores não motoristas que exerçam a tarefa de condução de veículos automóveis ou motociclos ao serviço da empresa têm direito a um subsídio por cada dia de condução, no montante previsto no Anexo IX nº 3.1”.

Citando mais uma vez o Acórdão desta Relação de 16/12/2015:

«(…) quanto ao abono de condução, a sua previsão encontrava-se na cláusula 66ª do AE 2001, nos seguintes termos:

“1- Os trabalhadores que, para o exercício da sua actividade profissional, conduzam ou operem em serviço as viaturas, tractores, transportadoras de bobinas, empilhadoras e gruas da empresa e que não sejam da categoria profissional motorista, receberão por cada dia em que conduzam, tendo a viatura sob a sua responsabilidade pelo menos três horas, o abono pelo risco de condução fixado no anexo V deste acordo.

2- Desde que a actividade diária de condução em serviço de viaturas da empresa seja relevante para o desempenho de funções da categoria do trabalhador, este auferirá o abono previsto na presente cláusula ainda que não complete o período de tempo referido no número anterior.

3- Os trabalhadores da categoria profissional motorista que operem gruas da empresa, receberão este abono, nas condições dos números anteriores.

(…).

Este regime manteve-se até 2013, data em que o Acordo, na cláusula 100ª, estabeleceu a integração do abono na retribuição base mensal dos trabalhadores que o viessem auferindo nos últimos doze meses.

A recorrente defende que este abono só constitui retribuição se o modo específico de prestação do trabalho for precisamente a actividade de motorista. De novo com o maior respeito, é a distinção feita nos números 1 a 3 que estabelece a irrelevância de ser motorista profissional, acautelando e pagando o risco de condução que outros trabalhadores, com outras categorias, tenham de suportar por, no exercício dessas suas outras funções, terem de conduzir viaturas como as mencionadas. Por outro lado, não se trata de um aspecto acessório, pois que o nº 2 previne que o pagamento do abono só é devido se a actividade de condução diária for relevante para o exercício das funções. Trata-se pois do modo específico de prestação de funções que relevantemente passa pela condução de veículos, com o seu acrescido risco, e por isso trata-se duma contrapartida específica do modo concreto de prestação do trabalho. E tanto é que, posto que regular e periódico, tem natureza retributiva, que não pode ser entendida de outro modo a vontade das partes em fazerem integrar o abono precisamente na retribuição base».

Não obstante o respeito que nos merece a posição em sentido diverso afirmada nos Acórdãos STJ de 03 de Novembro de 2016, processos 3921/13.7TTKSB.L1.S1 e 1521/13.0TTLSB.L1.S1, continuamos a entender que, neste caso, não obstante aceitar-se que seja pago para compensar também o risco pela condução, ainda assim, até porque se provou que “o Autor recebe o subsídio de condução quando conduz viatura automóvel da empresa para o exercício efetivo das suas funções”, a referida prestação, estando directamente ligada à condução de veículos exercida pelo trabalhador (que não é motorista, como se provou), tarefa para a qual não foi contratado, sem estarmos pois perante as prestações a que aludem os artigos 87.º da LCT e 260.º, n.º 1 dos C.T. de 2003 e 2009, integra, como se decidiu com acerto na sentença recorrida, a retribuição do Autor quando auferido de forma regular e periódica, ou seja, em pelo menos 11 meses do ano, devendo, como tal, ser considerado nas respetivas férias e subsídios de férias e de Natal.

Não obtém assim acolhimento nesta parte a pretensão da Recorrente. (fim de citação).

Mantendo-se actual, tal entendimento, e sem necessidade de mais considerandos, entendemos que apenas assiste razão à ré, quanto ao ano de 2006, durante o qual o abono de condução só foi pago durante 7 meses.

7. – Assim sendo, deve ser excluída a verba relativa ao abono de condução, reportado ao ano de 2006, no montante de €12,31.

IV- Decisão

Atento o exposto, neste Tribunal da Relação do Porto e mediante decisão sumária, nos termos do artigo 87.º, n.º 1, do Código do Processo do Trabalho e artigos 656.º e 663.º do Código de Processo Civil, julga-se o recurso de apelação parcialmente procedente, revogando-se a decisão recorrida na parte em que condenou a ré a pagar a prestação de €12.31 relativa ao abono de condução, reportado ao ano de 2006.

No mais, mantem-se a decisão recorrida.

Custas do recurso a cargo do autor e da ré, na proporção de 3% e 97%, respectivamente.

Porto, 2017.12.04

Paula Leal Carvalho

Rui Penha

Domingos Morais (relator, vencido quanto à questão da natureza não retributiva do abono de condução, com relato do acórdão e declaração de voto vencido anexa ao presente acórdão, nos termos do artigo 663.º, n.º 1 e 4 do CPC).

Declaração de voto vencido do relator:

Relativamente à questão da natureza retributiva do abono de condução, a posição do relator ficou expressa no texto do acórdão, por referência à argumentação utilizado habitualmente.

Domingos Morais

Paula Leal de Carvalho