0428/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A fundamentação, que varia em função do tipo legal de acto, visa responder às necessidades de esclarecimento do seu destinatário, procurando-se através dela informá-lo do seu itinerário cognoscitivo e valorativo por forma a dar-lhe a conhecer as razões que estiveram na sua génese.

II- A fundamentação, não necessitando de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que determinaram o acto, implica uma exposição suficientemente esclarecedora de tais razões de modo a que o seu destinatário fique ciente porque se decidiu num sentido e não noutro.

III- Só a partir da publicação do DL 267/2002, de 26/11, é que “a) o licenciamento de instalações de armazenamento de combustíveis; e b) o licenciamento de postos de abastecimento de combustíveis não localizados nas redes viárias regional e nacional” passou a ser da competência das Câmaras Municipais (vd. seu art.º 5.º/1), competência que, anteriormente, cabia às Delegações Regionais do Ministério da Economia (vd. art.º 10.º/1/a) do DL 78/99, de 16/03).

A…. intentou, no TAC do Porto, recurso contencioso pedindo que se declarasse nulo, ou que se anulasse, o despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Gondomar, de 8/11/2002, que ordenou o encerramento do seu posto de combustíveis e depósito de gás até ao dia 29/11/2002.

Para tanto alegou que a Autoridade Recorrida não tinha competência para a prática daquele acto, que este carecia da fundamentação devida e violava os princípios da justiça, da igualdade e da imparcialidade e, além disso, estava inquinado por erro nos pressupostos.

Por sentença de 10/11/2008 foi concedido ao recurso e em consequência anulado o acto impugnado por ter sido entendido que este sofria dos vícios que lhe eram assacados.

Inconformada, a Autoridade Recorrida interpôs o presente recurso que finalizou do seguinte modo:

1. Atendendo ao estabelecido na alínea m) do n.º 2 do art. 68° da Lei 169/99 é ao Presidente da Câmara que compete verificar a conformidade das construções existentes com o disposto na legislação de urbanismo, nomeadamente os planos de ordenamento do território, como sejam os planos de urbanização.

2. Face aos fundamentos invocados no acto impugnado, violação do artigo 8° do RPU S. Cosme e Valbom, estes integram-se no âmbito das competências atribuídas à aqui Recorrente.

3. A competência atribuída à DG Energia não conflitua com a competência atribuída ao Presidente da Câmara pela Lei 169/99.

4. Por conseguinte, e inversamente ao entendimento do Tribunal a quo, não padece o acto ora em crise do alegado vício de incompetência absoluta, susceptível de determinar a sua nulidade, nos termos do previsto na alínea b) do n.º 2 do art. 133° do Código de Procedimento Administrativo.

5. Refere ainda a sentença que a fundamentação do acto em causa é meramente conclusiva, não esclarecendo suficientemente os elementos factuais que foram tidos em consideração para a produção da mesma.

6. Contudo, não podemos concordar minimamente com a posição vertida na sentença, é que, na verdade, a simples leitura quer do despacho, quer da informação interna, na qual o acto recorrido se baseou, é suficiente para constatar a perfeita fundamentação de facto e de direito.

7. Efectivamente, e atendendo ao conteúdo do acto administrativo em causa, é por demais evidente a sua completa fundamentação de facto, ao referir, "atendendo a que as referidas instalações se localizam numa zona residencial e que acarretam riscos de incêndio e explosão, perturbem o trânsito e o estacionamento ... "

8. Sendo igualmente verdade o mesmo entendimento, no que se refere à fundamentação de direito, quando continua referindo, " ... contrariando assim as alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art.º 8° do Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme e Valbom."

9. Tal significa que, atento o supra exposto, está o acto impugnado, suficientemente fundamentado, quer de facto, quer de direito.

10. No presente caso, é evidente o apelo/referência a normas de direito concretas, permitindo à ora Recorrida, conhecer perfeitamente quais as leis e princípios jurídicos em que se apoiou a decisão recorrida.

11. A respeito dos artigos 124° e 125° do CPA, refere Santos Botelho, in Contencioso Administrativo, Anotado, 2° Edição, pág. 607, “A fundamentação consiste, assim, na necessária expressão formal dos motivos do acto, tanto os que são de direito e que configuram a base legal, como os motivos de facto que provocam a actuação administrativa. A fundamentação é, portanto, a expressão formal da causa dos actos administrativos, quer dizer, dos fundamentos de facto e de direito dos mesmos".

12. Não viola o acto impugnado, os princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, com que deve actuar a administração em relação aos particulares interessados.

13. Por outro lado, não corresponde à verdade o facto de a aplicação do artigo 8°, n.º 2, alíneas a), b) e c) do Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme e Valbom, não ter aplicação retroactiva do referido Plano de Urbanização.

14. É que, e de acordo com o artigo 8°, n.° 3 do citado Regulamento, aplica-se retroactivamente a norma supra referida.

15. A que acresce a circunstância de, o referido posto de abastecimento, não só violar o disposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art.º 8° do Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme e Valbom, bem como, não cumpre o n.º 2 do art. 13° do Regulamento de Construção e Exploração de Postos de Abastecimento de Combustíveis.

16. Por tudo o exposto a sentença recorrida fez uma incorrecta aplicação e interpretação dos artigos 124° e 125° CPA, da alínea m) do n.º 2 do artigo 68 da Lei 169/99 e das alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 8 do Regulamento Plano de Urbanização de S. Cosme e Valbom,

Não foram apresentadas contra alegações.

A Ex.ma Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso por entender que a sentença recorrida tinha feito correcto julgamento quando considerou que o Presidente da Câmara Municipal de Gondomar não tinha competência para praticar o despacho recorrido e quando considerou que este não estava devidamente fundamentado.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. A recorrente é uma sociedade comercial que tem como objecto - além do mais - a distribuição e comércio de combustíveis e lubrificantes – ver folhas 17 a 28 dos autos;

2. Em 20 de Fevereiro de 1986, o Secretário de Estado da Energia emitiu a favor da recorrente o alvará no15466 - junto a folhas 62 a 64 dos autos, dado por integralmente reproduzido;

3. Em 6 de Dezembro de 1988, a recorrente e a recorrida particular celebraram o contrato que consta de folhas 30 a 39 dos autos - dado por ,integralmente reproduzido;

4. Em 31 de Outubro de 2002, o Director de Departamento – B… - dirigiu ao PCMG a seguinte informação interna: “As instalações de armazenagem de garrafas de gás e do posto de abastecimento de combustível que a firma A… possui junto à Câmara Municipal encontram-se na seguinte situação: 1. Depósito de garrafas de gás - nos termos do DL n.º 124/97 a aprovação e fiscalização é da competência do Ministério da Economia. 2. Posto de Abastecimento de Combustível - a aprovação e fiscalização é da competência do Ministério da Economia. Nos termos do n.º 4 do artigo 6° do DL n.º 302/01 e DL n.º 246/92 o posto terá de se adaptar à legislação vigente até 29.11.2002 ou seja terá que ser retirado do local. Considerando que as instalações se localizam numa zona residencial e que acarretam riscos de incêndio ou explosão, perturbam o trânsito e estacionamento, contrariando assim as alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art.º 8° do Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme, entendemos que será de notificar o proprietário para dar cumprimento à legislação vigente, ou seja retirar até 29.11.2002 do local o posto de abastecimento de combustível e no prazo que V. Ex.ª a entender, retirar o depósito de gás - ver folha 50 dos autos;

5. Em 8 de Novembro de 2002, e na sequência desta informação interna, a entidade recorrida despachou: Notificar a empresa para encerrar o posto de abastecimento de combustíveis e o depósito de gás - acto recorrido - ver folha 50 dos autos;

6. Por ofício datado de 11/11/2002 - ofício n.º 6063 - a recorrente foi notificada deste despacho - nos termos constantes de folha 16 dos autos, dada por reproduzida;

7. Em 24 de Janeiro de 2003 - e na sequência de intimação judicial - foi entregue à recorrente certidão integral do acto recorrido - ver folhas 47 a 69 dos autos, dadas por reproduzidas;

8. Conteúdo da certidão junta a folhas 98 a 104 - dado por reproduzido;

9. Em 6 de Fevereiro de 2003 foi interposto este recurso contencioso - ver folha 2 dos autos.

II. O DIREITO.

Resulta do relato antecedente que o Sr. Presidente da Câmara Municipal de Gondomar mandou encerrar o posto de abastecimento de combustíveis e armazém de gás que a ora Recorrida ali explorava e que esta recorreu desse despacho - para o TAC do Porto - reputando-o de ilegal por estar inquinado dos seguintes vícios:

- Incompetência absoluta do seu autor visto tal decisão competir ao Ministério da Economia – Direcção Geral de Energia.

- Fundamentação insuficiente.

- Violação dos princípios da igualdade, imparcialidade e justiça, já que na zona onde a Recorrente tinha o seu posto, “classificada como residencial, existem postos de abastecimento com as mesmas características do posto da Recorrente e permanecem a funcionar sem que lhes tenha sido dada ordem de encerramento”.

- Erro nos pressupostos, porquanto o Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme e Valbom, aprovado em 2001, só se aplicava a situações novas, “iniciadas depois da sua entrada em vigor … a actividades que não estivessem licenciadas anteriormente”, e a Recorrente labora na área de comercialização de combustíveis há cerca de 50 anos, sendo que “no momento da sua instalação foram requeridas todas as licenças de construção exigidas à data.” Além disso, não existia o alegado risco de incêndio e de explosão já que as suas instalações observavam todas as normas de segurança previstas na lei.

Por sentença de fls. 599 a 619 o Sr. Juiz a quo - depois de considerar que a Recorrida era parte legítima e que o recurso tinha sido tempestivamente apresentado – considerou que o acto impugnado não só não estava devidamente fundamentado como também a Autoridade Recorrida não tinha competência para a sua prática e, com esse fundamento concedeu provimento ao recurso.

Não estava fundamentado porque afirmar-se que as instalações armazenagem de garrafas de gás e de abastecimento de combustível se localizam numa zona residencial e acarretam riscos de incêndio ou explosão e perturbam o trânsito e estacionamento contrariando, assim, as al.ª a), b) e c) do n.º 2 do art.º 8° do Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme não esclarece “suficientemente os elementos factuais que foram tidos em consideração para a produção da aludida afirmação.” O que era essencial para se saber “se o Recorrido decidiu de forma ponderada, em função de tais elementos de facto e também para a Recorrente poder contestar conscientemente a decisão em apreço e obter do Tribunal a sua reapreciação à luz das normas e princípios pretensamente violados.” Estavam, assim, por indicar as concretas razões do acto impugnado o que, por um lado, impedia a Recorrida de conhecer as suas reais motivações e de saber porque se tinha decidido daquela forma e, por outro, impossibilitava o Tribunal não só de sindicar a sua conformidade com os factos que estiveram na sua origem como também de “apreciar o invocado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e bem assim a aludida violação dos princípios descritos.”

Acrescia que “a competência para a fiscalização das condições de segurança dos postos de abastecimento inerentes à sua exploração” cabia, em exclusivo, às Delegações Regionais do Ministério da Economia e, se assim era, e se as referidas instalações não constituíam uma violação das regras urbanísticas impostas pelo Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme e Valbom a Autoridade Recorrida carecia, em absoluto, de competência para a prática do acto impugnado.

É contra este julgamento que se dirige o presente recurso onde, pelas razões sumariadas nas conclusões da respectiva alegação, se pede a sua revogação.

Vejamos, pois, começando-se por apreciar se o despacho recorrido está suficientemente fundamentado.

1. É sabido que a Administração tem o dever de fundamentar os actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos seus destinatários e que tal passa pela exposição das razões, de facto e de direito, que a levaram a praticá-lo e a dar-lhe determinado conteúdo. E, porque assim, pode afirmar-se que o acto está devidamente fundamentado sempre que o seu destinatário fica esclarecido acerca das razões que o motivaram, isto é, sempre que o mesmo contenha, com suficiência e clareza, as razões de facto e de direito que o justificaram, por forma a que aquele, se o quiser, possa impugná-lo com o necessário e indispensável esclarecimento.

O que quer dizer que não se pode considerar fundamentado o acto cuja motivação se faça através de referências vagas, genéricas ou abstractas a uma determinada realidade de facto e que, por isso, não revele o seu iter cognoscitivo e valorativo e não habilitem o seu destinatário, colocado na posição de destinatário normal (O bónus pater família de que fala o art. 487, n.º 2 do CC), a ficar devidamente esclarecido acerca das suas reais motivações (Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos de 25/7/84 (P) in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 (P) in AD 318/813 de 5/4/90 (P) in AD 346/1253, de 21/3/91 (rec. n.º 25.426), de 28/4/94 (rec. n.º 32.352), de 30/4/96, Ap. do DR de 23/10/98, pg. 3074, de 30/1/02, (rec. 44.288), de 7/3/02 (rec. 48.369), de 6/12/2005 (P) (rec.1126/02), de 14/02/2008 (rec. 440/07), de 27/02/2008 (rec. 269/02), de 4/12/2008 (rec. 310/08) e de 5/02/2009 (rec. 651/08).).– Vd. art. 268º/3 da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT e M. Caetano “Manual”, pg. 477 e E. Oliveira “Direito Administrativo”, pg. 470.

A fundamentação é, assim, um requisito formal do acto que se destina a responder às necessidades de esclarecimento do seu destinatário e que, por isso mesmo, varia em função do seu tipo legal e das circunstâncias concretas de cada caso.

Importa, por outro lado, referir que a fundamentação não necessita de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que estiveram na base da decisão, bastando que se traduza numa “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito”, ou até numa “mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto” – art.º 125º do CPA.

Resulta do que fica dito que caberá, em cada caso, ao Tribunal averiguar se as razões que acompanharam o acto impugnado e o justificaram são suficientemente claras e esclarecedoras e se a sua exposição permite que o seu destinatário fique a conhecer as reais motivações que determinaram a sua prática.

Posto isto, apliquemos a doutrina exposta ao caso dos autos, averiguando se o acto recorrido está devida e suficientemente fundamentado.

1. 1. A Recorrida é uma sociedade comercial cujo objecto é a comercialização de lubrificantes e combustíveis com instalações de armazenagem de garrafas de gás e do posto de abastecimento de combustível junto Câmara Municipal de Gondomar e é detentora de alvará emitido, em 20/02/86, pelo Sr. Secretário de Estado da Energia. Os serviços daquela Câmara consideraram que a mesma não estava a laborar nas condições legais pelo que o Director do competente Departamento dirigiu ao seu Presidente informação dando conta de que aquela tinha de adaptar a sua actividade à legislação vigente e que tal passava pelo encerramento das suas instalações já que estas se localizavam “numa zona residencial e que acarretam riscos de incêndio ou explosão, perturbam o trânsito e estacionamento, contrariando assim as alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art.º 8° do Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme”. E, porque assim, seria de “notificar o proprietário para dar cumprimento à legislação vigente, ou seja retirar até 29.11.2002 do local o posto de abastecimento de combustível e no prazo que V. Ex.ª a entender, retirar o depósito de gás.” Proposta que o Presidente aceitou pelo que ordenou que se notificasse “a empresa para encerrar o posto de abastecimento de combustíveis e o depósito de gás” (acto recorrido).

E, porque assim, a questão que o recurso nos coloca é de saber se esta fundamentação pode ser qualificada como suficientemente esclarecedora e se permitia que a Recorrida pudesse ficar a conhecer as razões que, concreta e efectivamente, determinaram o encerramento das suas instalações e pudesse impugnar o acto que o ordenou com o indispensável esclarecimento.

1. 2. Numa primeira abordagem poderíamos ser tentados a concordar com a ora Recorrente e pensar que o despacho recorrido estava suficientemente fundamentado uma vez que ele revelava que a actividade da Recorrida violava a legislação vigente e punha em risco a segurança, já que havia risco de incêndio ou explosão e, além disso, e porque as suas instalações se localizavam numa zona residencial perturbavam o trânsito e o estacionamento e contrariavam o disposto nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do art.º 8° do Regulamento do Plano de Urbanização de S. Cosme. E que tal impunha a necessidade do encerramento dessas instalações.

Só que uma análise mais detalhada dessa fundamentação convence-nos que a mesma é insuficiente e não responde às necessidades de esclarecimento da Recorrida.

Desde logo, porque não informa porque é que, e em que medida, é que a actividade da Recorrida violava a legislação vigente e que legislação era essa, como também é omissa em explicar porque é que considerava que tais instalações acarretavam riscos de incêndio ou explosão e perturbavam o trânsito e o estacionamento.

Depois, e tendo-se em conta que o art. 8° do Regulamento do Plano de Urbanização de São Cosme e Valbom, sob o título Habitação dispõe que:

"1- As zonas residenciais dos tipos I, II, III e mistas destinam-se preferencialmente à localização de habitação, sem exclusão da localização de outras actividades, designadamente comerciais, serviços, industriais e de armazenagem, desde que estas não prejudiquem ou criem condições de incompatibilidade com o uso preferencial.

2- Considera-se que existem condições de incompatibilidade sempre que a legislação específica o imponha e quando as actividades mencionadas:

a) Dêem lugar a ruídos, fumos, cheiros, resíduos ou, de um modo geral, prejudiquem as condições de salubridade;

b) Perturbem as condições de trânsito ou de estacionamento, nomeadamente com operações de carga ou descarga ou com incomportável tráfego de pesados;

3- Todas as actividades que sejam sujeitas a legislação específica relativa à autorização de instalação não ficam isentas de uma apreciação de incompatibilidade com base nos critérios definidos nos pontos anteriores, podendo a Câmara Municipal inviabilizar a instalação de qualquer actividade, bem como contra-ordenar a respectiva licença de utilização."

impunha-se que a Autoridade Recorrida explicasse porque razão entendia que as instalações da Recorrida prejudicavam ou criavam condições de incompatibilidade com o uso preferencial (habitação) da zona e porque razão considerava que as mesmas, situando-se junto da Câmara, estavam integradas numa zona residencial. O que era essencial tanto mais quanto é certo ser do conhecimento geral existirem muitas instalações de combustíveis nos centros urbanos, localizadas em zonas residenciais ou comerciais e ali permanecerem há longos anos, e essa localização não constituir, por si só, perigo para a segurança. De resto, a não ser assim por certo que haveria legislação proibitiva dessa situação.

Ou seja e dito de forma diferente, era essencial que a Autoridade Recorrida explicasse porque razão considerava que as instalações da Recorrida eram perigosas, por poderem causar incêndio ou explosão, e em que medida é que a sua utilização causava ruídos, fumos, cheiros, resíduos ou perturbava o trânsito e o estacionamento.

Ora, essa explicação não foi fornecida e era indispensável para que a Recorrida pudesse ficar a saber as concretas razões que determinaram o acto impugnado e o pudesse impugnar com o necessário esclarecimento.

E, porque assim, acompanhamos a sentença recorrida quando esta afirma que as razões que constam do acto recorrido estão desacompanhadas dos elementos de facto que as poderiam legitimar e que, por isso, as mesmas são meramente conclusivas e insuficientemente esclarecedoras.

E porque a indicação daqueles elementos era essencial impõe-se concluir que aquele despacho não está devidamente fundamentado.

De resto também nos parece acertada a afirmação feita naquela sentença de que essa falha impede que se aprecie o invocado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e, bem assim, a aludida violação dos princípios da justiça, da imparcialidade e da igualdade.

Improcede, nesta parte, o recurso.

2. A sentença considerou, também, que o acto recorrido estava inquinado por vício de violação de lei - Incompetência absoluta do seu autor - já que a competência para tal decisão cabia ao Ministério da Economia – Direcção Geral de Energia e não à Autoridade Recorrida.

E não restam dúvidas de que só a partir da publicação do DL 267/2002, de 26/11, é que “a) o licenciamento de instalações de armazenamento de combustíveis; e b) o licenciamento de postos de abastecimento de combustíveis não localizados nas redes viárias regional e nacional” passou a ser da competência das Câmaras Municipais (vd. seu art.º 5.º/1), competência que, anteriormente, cabia às Delegações Regionais do Ministério da Economia (vd. art.º 10.º/1/a) do DL 78/99, de 16/03).

E se assim é e se o despacho recorrido foi proferido em 8/11/2002 é manifestamente evidente que nesta data a Autoridade Recorrida não tinha competência para licenciar – ou ordenar o encerramento – de instalações de armazenamento e abastecimento de combustíveis como a dos autos.

Por outro lado, carece se consistência o apelo feito ao disposto na al.ª m) do n.º 2 do art.º 68.º do DL 169/99, de 18/09, já que nos termos desta disposição a Autoridade Recorrida só podia “embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas sem licença ou com inobservância das condições dela constantes, dos regulamentos, das posturas municipais ou de medidas preventivas, de normas provisórias, de áreas de construção prioritária, de áreas de desenvolvimento urbano prioritário e de planos municipais de ordenamento do território plenamente eficazes” e o que ora está em causa não é o licenciamento ou a demolição de instalações para armazenamento e/ou abastecimento de combustíveis feitas sem licença ou com violação das regras a que deviam obedecer.

O que está em causa é o encerramento de umas instalações que tinham sido construídas muito antes da publicação daquele diploma e que funcionaram durante muitos anos sem que haja notícia de que a sua construção tenha sido ilegal por falta do competente licenciamento ou por violação das regras que devia respeitar.

Em suma: tendo o acto impugnado sido praticado antes da competência para os licenciamentos e demolições das instalações de armazenamento e abastecimento de combustíveis ter passado para a Câmara Municipal e não tendo a Recorrida incorrido em violação do disposto no DL 169/99 é manifestamente evidente que a Autoridade Recorrida incorreu em violação de lei ao proferir o despacho impugnado.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Sem custas, atenta a isenção da Recorrente.

Lisboa, 24 de Setembro de 2009. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – José António de Freitas Carvalho.