08B0270 - Supremo Tribunal de Justiça

1. A regra de que a estipulação de uma forma convencional tem como efeito a presunção de que as partes se não quiseram vincular “senão pela forma convencionada”, presunção que não pode ser ilidida, nem por prova testemunhal, nem por presunções judiciais, tem que ser estabelecida por acordo.

2. A tutela da confiança depositada numa representação aparente exige, quer a demonstração dessa confiança, quer o contributo do (aparentemente) representado para que a mesma tenha existido.

3. No âmbito de negociações relativas à celebração de um contrato de utilização de uma loja num centro comercial, não pode ser considerada como incumprimento definitivo de um contrato de reserva, previamente acordado, a cedência da loja a terceiro, quando a contraparte comunicou previamente ao proprietário do centro que se encontrava objectivamente impossibilitada de celebrar o contrato.

4. Não podem ser invocadas em recurso causas de pedir não oportunamente alegadas.

5. Incumbe à autora que invoca a nulidade de uma cláusula contratual com fundamento em prever uma cláusula penal desproporcionada, nos termos do regime das cláusulas contratuais gerais, o ónus de provar a desproporção, em relação aos prejuízos efectivamente sofridos.

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. D... – Concepção e Distribuição de Moda, SA. instaurou contra S...L... – Investimentos Imobiliários, SA, uma acção pedindo a sua condenação na restituição de € 68.201,49 e de uma indemnização de € 85.000,00, com juros desde a citação.

Para o efeito, e em síntese, alegou:

- ter sucedido a R... – Ribeirão, Confecções Têxteis, SA, na titularidade de “todas as relações contratuais inerentes à actividade comercial” referente à marca de artigos de vestuário D...;

- que a ré construiu um centro comercial em Santarém, denominado W Shopping, com inauguração prevista para 30 de Outubro de 2003;

- que A... – Construtores Imobiliários, Lda, se apresentou à R... como representante da ré, encarregada de comercializar a utilização e exploração de lojas do centro comercial e de negociar os correspondentes contratos;

- que em 17 de Janeiro de 2003 subscreveu uma “proposta de contrato para ingresso” no mesmo centro comercial, com o objectivo de futuramente celebrar um contrato destinado a instalar um estabelecimento, nas lojas 38 e 39, com uma área aproximada de 171 m² e que lhe foi apresentado com o clausulado previamente impresso;

- que entregou a A... a quantia de € 68.201,49, entre 17 de Janeiro e 30 de Abril de 2003;

- que, em Abril de 2003, por proposta de A..., aceitou explorar ainda a loja 37, com 36 m², com o objectivo de criar um espaço comercial único com as 3 lojas, de 207 m², negociando os custos de cedência, direito de ingresso, rendas e demais condições;

- que preparou a sua instalação no centro tendo em vista a ocupação dessa área;

- que, no entanto, a minuta de contrato que em Maio de 2003 lhe foi remetida apenas se referia à cedência e utilização das lojas nºs ... e 39, não tendo conseguido a integração da loja 37;

- que, por isso, em 22 de Julho de 2003 comunicou a sua impossibilidade de celebrar o contrato de utilização relativo às lojas 39 e 39 e solicitou que se procurasse uma solução de consenso;

- que em Agosto de 2003 A... comunicou à R... que a ré cedera a outrem a exploração das lojas 38 e 39;

- que, apesar de posteriores contactos com a ré e com A..., nunca lhe foram cedidas as referidas lojas 38 e 39 nem restituído o dinheiro que entregara;

- que a proposta tinha sido apenas subscrita por si, não admitindo a lei “tal tipo de promessa ou negócio” unilateral (artigo 457º do Código Civil);

- que, se assim se não entender, considerando-se a autora vinculada à proposta, que é nula a cláusula constante do ponto 7.7, a), que prevê a perda da totalidade das quantias entregues, nos termos da al. c) do artigo 19º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, por ser excessiva;

- que sofreu prejuízos com a rotura das negociações referentes à loja 37, perdendo pelo menos € 30.000,00 com a venda de bens de equipamentos e de mercadorias adquiridos para a instalação do estabelecimento na área correspondente às 3 lojas;

- que deixou de ganhar € 55.000,00 por ano, como contava, esperando vender, também por ano, produtos no valor de € 550.000,00;

sendo pois equitativa a fixação de uma indemnização no montante de € 85.000,00.

Na contestação, a ré, além de impugnar os factos alegados, negou que a A... tivesse autonomia para negociar contratos, sendo apenas mediadora entre ela e os interessados, o que a autora sabia, tendo aliás prática neste tipo de negócios;

- que foi a autora, à qual tinha sido proposta a utilização de uma loja diferente, que se mostrou interessada nas lojas 38 e 39, o que a levou a renegociar com outra empresa a mudança dessas lojas;

- que foi a autora que, após diversas vicissitudes, comunicou estar impossibilitada de assinar o contrato referente a tais lojas, aliás tão tardiamente que se realizou a abertura do centro com os correspondentes espaços desocupados;

- que a autora se mostrou interessada na loja 37, mas que não foi possível chegar a acordo com a empresa que já tinha assinado o contrato de utilização respectivo;

- que procedeu às alterações necessárias à unificação das lojas 38 e 39;

- que o documento assinado pela autora corresponde a um contrato promessa bilateral, para o qual não é exigida nenhuma forma;

- que não se trata de um contrato de adesão;

- que as quantias entregues foram consideradas como sinal, e que, portanto, tem a elas direito, a título de indemnização;

Deve, portanto, ser absolvida dos pedidos.

Em reconvenção, pediu que se declarasse perdido o sinal a seu favor; que, se entendesse não se tratar de sinal, a autora fosse condenada a indemnizá-la pelos prejuízos sofridos, nomeadamente com a divisão das lojas 38 e 39, que calcula em € 150.000,00, mas cuja liquidação pede seja feita “em execução de sentença”.

Houve réplica.

Por sentença de fls. 399, a acção foi julgada parcialmente procedente. A ré foi condenada a devolver a quantia de 68.201,49 € com juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento. Entendeu-se que, tendo a ré tornado impossível a realização da prestação que lhe competia, a autora tinha o direito de resolver o contrato e de reaver a quantia que lhe tinha pago. Quanto ao mais, a ré foi absolvida do pedido.

A reconvenção foi julgada improcedente.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de fls. 604, foi concedido provimento parcial à apelação da ré. A Relação considerou ter havido incumprimento da autora, que desistiu do negócio, havendo lugar ao funcionamento da cláusula penal acordada; mas que, no caso, se revelou uma pena excessiva, razão pela qual a reduziu em 50% e condenou a ré a restituir à autora a quantia de € 34.100,75, com juros de mora desde a citação até integral pagamento.

2. Ambas as partes recorreram, agora para o Supremo Tribunal de Justiça.

A autora impugnou o acórdão da Relação “na medida em que revogou parcialmente a decisão da 1ª instância e condenou a Ré apenas na restituição de 34.100,75 € e respectivos juros”. O recurso foi admitido a fls. 649, como revista e com efeito meramente devolutivo.

Quanto à ré, interpôs recurso subordinado, admitido a fls. 654, como apelação (revista) com efeito devolutivo.

Nas alegações que apresentou, a autora formulou as seguintes conclusões:

1 ° Resulta do documento denominado "proposta de contrato para ingresso" de 17-01- 2003 que as partes nele identificadas aqui se quiseram vincular de uma forma especial – a escrita.

2° Estando só aquele documento assinado pela A, não havia vinculação enquanto não estivesse assinado por ambas as partes.

3° Assim não está a A vinculada a estipulação de perda de 100% das quantias entregues à Ré, nem a Ré legitimada a ficar com os 68.201,49 €.

Sem prescindir

4° A Autora não discute nestes autos o eventual relacionamento contratual da A... com a Ré no domínio da mediação imobiliária, mas sim o relacionamento havido entre a mesma A, a A... e a Ré.

5° Nem os tratos havidos entre a Autora e a A... correspondem à típica mediação imobiliária prevista no nosso sistema jurídico.

6° A A... comportou-se com a Autora como alguém que estava habilitado a promover por conta da Ré a celebração de contratos relativos à instalação e exploração de lojas comerciais no "wshopping", auxiliando esta na respectiva comercialização numa atitude confiável para que a Ré contribuiu decisivamente.

7° Independentemente da qualificação jurídica dos factos correspondentes ao relacionamento entre Ré e A..., que pode corresponder a contrato de agência, mandato ou contrato inominado o certo é que, ocorrem os pressupostos, factuais, éticos e legais que consubstanciais a "protecção da confiança" da "representação aparente", prevista no artigo 23° do DL 178/86.

8° De todo o modo, sempre a A... se comportou como auxiliar da Ré, pelo que esta é responsável pelo comportamento daquela.

9° A Autora dirigiu à A... a carta de 22-07-03 onde lhe declarava se encontrar "objectivamente impossibilitada" de celebrar o contrato de utilização das lojas 38 e 39, não sem antes ter, por diversas vezes e sem êxito tentado que naquele contrato de utilização de loja fosse incluído o espaço que correspondia à loja 37.

10° E com tal carta procurava ainda uma solução consensual que incluísse na negociação a loja 37.

11 ° A Ré, ao ceder definitivamente as lojas 38 e 39 a outra entidade, conforme comunicação da A... de finais de Agosto de 2003 colocou-se culposamente na situação de incumprimento das suas obrigações, violando o disposto nos artigos 406°, n° 1 e 762º do C. Civil.

12° O acordo de 17-01-2003 corresponde a um quadro negocial previamente definido pela Ré, cujas contra propostas facultadas à A. se limitaram a estipulações sem significado, encontrando-se tal sujeito ao regime jurídico das c1áusulas gerais, previsto no Dec- Lei n° 446/85, de 25 de Outubro.

13° A c1áusula que prevê a perda de 100% das quantias entregues à Ré pela Autora, por não ter sido comunicada previamente a esta, que se limitou a aceitá-la considera-se excluída, nos termos daquele regime jurídico – artigo 8°.

14° A mesma cláusula é desproporcionada aos eventuais danos a ressarcir, efectivamente ocorridos para a Ré, pelo que é proibido, nos termos da alínea c) do artigo 19° e nula nos termos do artigo 12° do mesmo regime jurídico.

Termos em que deve revogar-se o douto acórdão depois Tribunal da Relação, proferindo-se decisão que ordene o pagamento dos 68.201,49 € e juros à autora (…)”.

Quanto à ré, em contra-alegações, sustentou existir um acordo entre as partes (“Dos factos provados constata-se (…) que: a Ré efectuou uma proposta à Autora; a Autora efectuou uma contraproposta à Ré; e a Ré «acabou por ceder, e aceitar a contraproposta da A.»”), sendo que “a aceitação da proposta foi até confirmada por escrito, conforme consta do doc. 1 junto com a contestação”; que não estão preenchidos os necessários requisitos para que se possa considerar que a A... procedeu como sua representante, nomeadamente aparente, ou como sua auxiliar; que foi a autora quem não cumpriu o contrato; que a cláusula penal não é nula.

Relativamente ao recurso que interpôs, a ré formulou as seguintes conclusões, na alegação:

“1. Nos termos do disposto no art. 812º do CC, «a cláusula penal pode ser reduzida pelo Tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente».

2. Já se vê, portanto, que a cláusula penal não pode ser reduzida apenas por ser, no entendimento do tribunal, excessiva: ela terá de ser manifestamente excessiva.

3. Trata-se de um poder excepcional, com vista a corrigir uma situação de gritante injustiça, por evidente, substancial e manifesta desproporção entre a pena e o dano causado.

(…)

6. O valor entregue com a reserva da loja, denominado «key money», e também fixado como cláusula penal, não tem qualquer relação com a antecipação total ou parcial do cumprimento, sendo contrapartida única e exclusiva da reserva.

7. O key money traduz um valor económico muito específico na realidade dos Centros Comerciais.

(…)

12. Ora, num Centro Comercial (único em Santarém), que movimenta milhares de pessoas e milhões de euros de volume de negócios, não só a ruptura do tenant mix implica prejuízos avultados, como o efeito preventivo e coercitivo dos direitos de ingresso assume redobrada importância.

13. A Autora desistiu da reserva em finais de Agosto de 2003, sendo que – conforme consta da fundamentação de facto (ponto E) – a inauguração do Centro Comercial estava prevista para 30 de Outubro de 2003.

14. Constata-se, portanto, que a Autora desistiu da Loja com uma antecedência de apenas 2 meses para a inauguração do Centro, o que representa uma significativa gravidade.

15. Em parte como resultado da desistência "de última hora", os lojistas que vieram a ingressar nas lojas reservadas à Autora nada têm que ver com a actividade comercial desta, o que implicou uma ruptura profunda no tenant mix concebido.

16. A Autora, como lojista, exerce um poder de atracção muito superior aos outros dois lojistas que o vieram a substituir.

17. É também relevante frisar que, conforme ficou provado (ponto SS) da fundamentação de facto) as lojas (38 e 39) ficavam no átrio central do W Shopping, o que significa que tinham uma posição privilegiada e central naquele Centro Comercial.

18. Por outro lado, como é facto notório e do conhecimento geral, a Autora é uma empresa pujante, com um volume de facturação avultado e já com uma importante dimensão internacional.

(…)

20. Em face de tudo o exposto, não se pode concluir, como fez o acórdão recorrido, que a cláusula penal estabelecida é excessiva, e muito menos «uma cláusula cujo montante desmesurado e desproporcional ao dano seja de excesso manifesto e evidente, numa palavra de excesso extraordinário, enorme, que salte aos olhos».

(…)

23. O poder de reduzir equitativamente a cláusula penal é, como se frisou inicialmente, um poder excepcional, com vista a corrigir uma situação de gritante injustiça, e não o de regular restritivamente o mercado, especialmente em favor de uma empresa internacional com um volume de facturação na ordem dos milhões de euros e com mais de oitocentos trabalhadores.

24. Pelo exposto, deve o acórdão recorrido ser revogado, na parte em que operou a redução da cláusula penal para metade.

Sem conceder,

25. A redução da cláusula penal é constitutiva e não declarativa, i.e., a mesma é operada por via judicial e não reconhecida por via judicial, pelo que – ao contrário do que normalmente sucede nas sentenças condenatórias, que pressupõem a declaração judicial da existência de uma dívida – apenas pelo acórdão recorrido (através da redução da cláusula penal) nasceu a obrigação de pagamento à Autora, aqui Recorrida.

26. Assim, apenas se poderão computar juros desde a data da notificação do acórdão à ora Recorrente, e não desde a data da sua citação para contestar.

Por outro lado,

27. A Ré e aqui Recorrente, então Autora no pedido reconvencional, fez prova de que incorreu em despesas, em benefício da Autora, e com vista à esperada ocupação das lojas por esta.

28. Se tais obras foram aproveitadas, ou mesmo pagas autonomamente, pelo novo lojista, constitui matéria de excepção, pois tais factos impediam, modificavam ou extinguiam o direito invocado.

29. O ónus de alegação e prova de tais factos – a existirem – cabia, portanto, à Autora Reconvinda, aqui Recorrida, nos termos do disposto no art. 342.° do CC.

30. Se assim não fosse, a Ré Reconvinte teria que fazer a prova de um facto negativo: a inexistência de factos impeditivos, modificativos e extintivos do seu direito.

31. Estas despesas são devidas por serem independentes do key money que – como se viu – é contrapartida exclusiva da reserva da loja.

32. Contudo, a entender-se que os mesmos estão abrangido pela cláusula penal, então mais um motivo se encontraria para se concluir que é totalmente desadequado considerar-se a cláusula penal manifestamente excessiva: esta teria sempre de abranger as despesas com a unificação da loja o que, tratando-­se de «'pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja», não é certamente um valor despiciendo.”

Termina sustentando que deve ser revogada a condenação a restituir à autora a quantia de € 34.100,75, com juros de mora, e que deve ser julgado procedente o pedido reconvencional.

3. A matéria de facto que vem provada é a seguinte:

1. A Autora foi constituída por escritura de 29-12-03 outorgada no 4º Cartório Notarial do Porto, Livro B-81, fls. 25 a 28, através da transmissão, pela R... – Ribeirão, Confecções Têxteis, SA, (doravante designada por R...) do património afecto à actividade comercial de distribuição de artigos de vestuário com a marca D..., parte autónoma e economicamente unitária e agrupada do estabelecimento comercial daquela R...;

2. Nessa parte autónoma e económica unitária se incluíram também todas as relações contratuais inerentes à actividade comercial da R... sob a marca D...;

3. A Ré dedica-se à construção, instalação, gestão e exploração de Centros Comerciais, os denominados “Shopping” (espaço constituído por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais, servido por parque de estacionamento, planeado e administrado unitariamente);

4. O grupo empresarial de que a R. [foi assim alegado na contestação e dado depois como assente] faz parte é também detentora da uma outra marca que há muito faz parte do “M... Comercial” de muitos Centros Comerciais do nosso País;

5. No exercício dessa actividade a Ré levou a efeito construção e a implantação de um denominado Centro Comercial “W Shopping” em Santarém, com inauguração prevista para 30-10-2003.

6. Em Junho de 2002 a R. contratou as mediadoras imobiliárias “A... – Consultores Imobiliários, Lda”, doravante designada por “A...”, melhores identificadas no quinto artigo da douta petição inicial e a “ CB R...E... – Sociedade de Mediação Imobiliária”, com sede no Edifício Fundação, Rua Barata Salgueiro, nº..., 3º Esq., em Lisboa;

7. As entidades mediadoras supra referidas apresentavam, em nome da R., as condições de comercialização aos potenciais clientes;

8. Em Setembro de 2002, a “A...”, através da Dr.ª I...S..., informou a R. que havia apresentado o “W Shopping” à A., na pessoa do Sr. A...M..., e que este tinha gostado do projecto.

9. A “A...” por indicação da R. apresentou à A. a loja nº 42 do “W Shopping”.

10. No entanto, a A. mostrou-se mais interessada nas lojas nºs 38 e 39.

11. Na sequência de contactos previamente estabelecidos, em 17-01-03 a R... subscreveu uma proposta de contrato para ingresso no referido Centro Comercial, denominada “W Shopping” – “proposta de contrato para ingresso” – conforme doc. de fls.36 a 40 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido – que tinha em vista a futura celebração de um contrato através do qual a Ré permitiria o gozo e utilização de espaços daquele Centro, correspondente a lojas, para a R... nele instalar um estabelecimento de venda a retalho de pronto a vestir, de produtos da marca D...;

12. O clausulado e teor daquela proposta foi apresentado à R... já articulado e impresso, ao qual apenas foram apostos os dizeres manuscritos, nomeadamente relativos à identificação das lojas a explorar pela proponente, a sua área, a actividade que se propunha explorar, a identificação da proponente e seus representantes, o valor da retribuição mensal, os valores e modo de pagamento da contrapartida de “reserva de localização”;

13. Tal documento não foi subscrito por qualquer outra entidade, nomeadamente a Ré.

14. Como resulta daquele documento, a R... propunha-se explorar as lojas 38 e 39, com área aproximada de 171 m²;

15. A R... entregou à “A...” as seguintes quantias, com destino à ora Ré:

- Em 17-01-03, a quantia de 18.358,05 €

- Em 31-03-03, a quantia de 20.613,95 €

- Em 30-04-03, a quantia de 29.229,49 €

Total: 68.201,49 €

16. A A... contactou a A. no sentido de saber se ela estava ou não interessada numa eventual ocupação da loja 37;

17. Em meados de Maio de 2003 a A... remeteu à R... a minuta do contrato de cedência e utilização das lojas nºs 38 e 39, dele não constando a loja 37.

18. A R. no dia 1 de Julho de 2003 enviou um fax à A. onde a alertava para a urgência em submeter à aprovação do promotor todos os projectos afectos àquela área, conforme doc. fl. 83 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

19. A A... enviou à Autora a intimação da Ré para que o contrato fosse entregue até ao dia 11 de Julho de 2003 , caso contrário, a R. entendia que a A. tinha perdido o interesse nas lojas, conforme doc. de fls. 84 e 85 cujo teor se dá por integralmente reproduzido .

20. A Autora comunicou à “A...”, em 22-07-03, por carta registada com aviso de recepção, constante de fls. 41 e 42 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que se encontrava “objectivamente impossibilitada “de celebrar o contrato de utilização “ e solicitava a marcação de uma reunião urgente, a fim de encontrar uma “solução de consenso” ;

21. Em finais de Agosto de 2003 a “A...” comunicou à R... que a Ré cedera a exploração das lojas 38 e 39 a outra entidade, o que impossibilitava definitivamente a cedência das mesmas à R

22. Por carta datada de 5-09-03, constante de fls. 44 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a R... lembrou à A... que, apesar do seu pedido de marcação de uma reunião urgente e das várias insistências junto da Srª Dª M...I...S..., interlocutora por parte da A..., não obtinha qualquer resposta, e solicitou a devolução dos 68.201,49 € entregues, informando ainda que estava disponível para realizar a reunião solicitada, na tentativa de ultrapassar o diferendo;

23. Em 19-09-03 ocorreu uma reunião entre representantes da Ré, da A... e da R..., na qual foi afirmado a esta que a Ré e a A... iriam apurar da possibilidade de entregar à mesma R... lojas naquele centro comercial ou, em alternativa, a restituição dos valores entregues.

24. O envio dos documentos de identificação dos Administradores da A. com poderes para o acto foi feito em 27/01/03, via fax para a “A...” que o reencaminhou para a R.

25. Em Março de 2003 a “A...” propôs à R... a cedência de utilização e exploração de uma outra loja, a nº 37, com área de 36 m², adjacente àquelas outras duas, 38 e 39, passando a formar um espaço comercial único, proposta essa que foi objecto de negociações quanto a renda e isenção de pagamento do direito de ingresso;

26. A R... negociou e aceitou explorar a loja 37, por corresponder ao seu interesse comercial, aceitação que comunicou à “A...” no mês de Abril de 2003 ;

27. Em tais negociações a “A...” sempre se apresentou como “representante”da Ré, com poderes para negociar aqueles espaços;

28. Foi criada na R... a convicção de que a loja 37 , para além das outras duas para as quais a Ré recebera, através da A..., as sobreditas quantias, ficara reservada para si, havendo negociado com a mesma “A...” que o valor da renda m² seria idêntico e que não haveria pagamento de direitos de ingresso ;

29. Por sua vez, a Ré, nos contactos com a R..., sempre transmitiu a convicção que a comercialização e colocação dos espaços do “W Shopping” era tarefa da “A...”, como sua auxiliar ;

30. Em vista da esperada disponibilização de espaços comerciais com 207 m² correspondentes às 3 lojas, a R... procedeu a estudos, projectos e dimensionou os seus equipamentos e sistemas informáticos para as lojas em questão considerando tal espaço com 207 m² ;

31. Em vista da omissão da inserção da loja 37 na minuta do contrato, a R... fez diversas diligências junto da A... no sentido de que a mesma loja fosse integrada no contrato, sem o conseguir ;

32. Em consequência, a R... endereçou à Ré a carta a que se alude em 20) , procurando obter da Ré um encontro de vontades que formalizasse a defesa de interesses de ambas, nomeadamente conseguir que a loja 37 fosse incluída no contrato de cessão de utilização a celebrar.

33. Até Março de 2003 não foram facultadas quaisquer minutas de contrato de utilização das lojas em causa, nomeadamente os anexos referidos no ponto 7.2 daquele documento de fls. 36 ou qualquer outro documento subscrito pela Ré.

34. A exclusão da loja nº 37 gorou o projecto da Autora de ter uma loja com 207m² no centro comercial em questão;

35. A R... havia já feito planeamento de sistemas informáticos e encomendas de produtos e equipamentos com vista a serem utilizados e vendidos na loja que pretendia instalar naquele Centro Comercial.

36. Na sequência do vertido em 7) os potenciais clientes aceitavam ou não as propostas apresentadas pelas mediadoras limitadas às estipulações manuscritas no documento de fls. 36 dos autos.

37. As mediadoras imobiliárias apresentavam essas contrapropostas à R., que as aceitava ou não, e assim sucessivamente;

38. A forma adoptada pela R. na comercialização do “W Shopping” não foi inovadora, estando até perfeitamente institucionalizada no meio, como todos os intervenientes no processo bem sabem;

39. À proposta da R. de uma garantia bancária “on first demand” no valor igual a um 1 ano de remuneração mínima e despesas comuns, a A. contra propôs com oito meses de remuneração mínima e despesas comuns, conforme consta, manuscritamente pela A. da alínea c) do ponto 7.6 do doc. de fls. 36;

40. A R. acabou por ceder, e aceitar a contraproposta da A. ao aceitar a diminuição do valor da garantia bancária;

41. Quando a A. assinou o documento de fls. 36 já havia acordado com a R. o valor da retribuição mensal, valores e modo de pagamento da contrapartida de reserva de localização e prazo de duração da garantia bancária exigida;

42. A A..., em 3 de Março de 2003, enviou à Autora uma minuta de contrato;

43. Entretanto, a R. deu indicação ao seu departamento imobiliário para tomar as acções necessárias com vista à unificação daquelas duas lojas;

44. Em consequência, procedeu-se à alteração do projecto, à demolição de uma parede que dividia as duas lojas e se prepararam os pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja ;

45. As lojas (38 e 39) ficavam no átrio central do primeiro piso do W Shopping, sendo inconveniente do ponto de vista comercial que o centro comercial inaugurasse com as mesmas fechadas;

46. Numa das regulares reuniões de comercialização do W Shopping, a equipa de trabalho, alvitrou a ideia de a A. também poder vir a ocupar a loja nº 37 (apesar de a R. já ter o contrato de utilização de loja assinado com um outro) lojista), pois em termos de “mix comercial” aquela área poderia ficaria melhor;

47. A Vodafone que havia reservado a loja 37 mostrou-se indisponível para mudar de loja;

48. A A... teve conhecimento de tal facto;

49. A Ré, por intermédio da A..., apresentou uma solução para o referido diferendo, que passaria pela ocupação pela Autora da loja 43;

50. As contrapropostas facultadas à A. limitaram-se às estipulações manuscritas no documento de fls. 36 dos autos;

51. O expediente do primeiro pagamento foi elaborado quando ainda se não punha a possibilidade de incluir a loja 37;

52. Sendo que nos demais pagamentos, na sua elaboração, se limitaram a fazer referências idênticas ao primeiro pagamento;

53. Em 6-03-2003 a A... enviou à A. uma minuta de contrato, sugerindo, sem qualquer reserva a possibilidade de incluir a loja nº 37, conforme documento de fls. 99;

54. A tal a A. respondeu, em final de Abril de 2003, que aceitavam negociar com inclusão da loja 37, tendo pedido que lhe fosse enviado o contrato com inclusão dessa loja 37, o que não veio a ser cumprido pela Ré ;

55. Por carta de 8 de Outubro de 2003, constante de fls. 318 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a Autora indagou junto da R. sobre a disponibilidade desta devolver as quantias entregues ou a possibilidade de se manter a cedência dos espaços das lojas 38 e 39, sem que a Ré tivesse dado qualquer resposta ulteriormente.

4. Cumpre conhecer dos recursos, começando pelo que foi interposto pela autora.

As questões colocadas são as seguintes:

- Inexistência de vinculação resultante da “proposta de contrato para ingresso”;

- Representação aparente da ré pela A... ou intervenção da A... como sua auxiliar;

- Incumprimento da ré;

- Nulidade da cláusula que prevê a perda de 100% das quantias entregues, em caso de desistência.

5. A autora sustenta que não foi celebrado entre as partes nenhum contrato que justifique “a transferência patrimonial a favor da Ré” da quantia que lhe entregou (€ 68.201,49) e da qual, decidiu o acórdão recorrido, apenas tem direito a reaver metade.

Segundo afirma, nunca tendo a Ré subscrito “qualquer documento que se vinculasse às estipulações” da “proposta de contrato para ingresso” que ela, autora, assinou em 17 de Janeiro de 2003, e constando do texto respectivo que a aceitação da proposta deveria ser feita por escrito, “as partes não estão vinculadas enquanto o documento não estiver por ambas subscrito”.

A ré contrapõe que os factos provados demonstram a conclusão de um contrato de reserva; e que “a aceitação da proposta até foi confirmada por escrito”.

Resulta dos factos provados que, em 17 de Janeiro de 2003, a autora assinou a “proposta de contrato para ingresso” de fls. 36, com vista “a futura celebração de um contrato através do qual a Ré permitiria o gozo e utilização de espaços” do Centro Comercial W Shopping em Santarém, construído e implantado pela ré.

Figura no texto respectivo, apenas no que agora releva, uma cláusula segundo a qual “a desistência pelo Proponente dos compromissos” resultantes da proposta, “nomeadamente a recusa de celebração do contrato de utilização de loja, acarreta a perda de 100% das importâncias entregues pelo Proponente (…)”.

Independentemente, por agora, de saber se tal cláusula é (como sustenta a ré) ou não (como pretende a autora) válida, interessa agora apenas saber se nasceu ou não entre as partes um acordo baseado no texto da referida proposta – um contrato para ingresso no referido Centro Comercial, ou de reserva de localização.

Está em causa, como se sabe, um contrato preliminar, não legalmente tipificado, permitido ao abrigo do princípio da liberdade contratual (artigo 405º do Código Civil) e não solene, de acordo com o princípio geral da liberdade de forma (artigo 219º do Código Civil).

É certo que da própria proposta consta que a respectiva aceitação (ou rejeição) deverá ser comunicada por escrito, num prazo máximo de 90 dias. No entanto, a regra de que a estipulação de uma forma convencional tem como efeito a presunção de que as partes se não quiseram vincular “senão pela forma convencionada” (nº 1 do artigo 223º do Código Civil, preceito invocado pela recorrente para sustentar a não vinculação das partes), presunção que não pode ser ilidida, nem por prova testemunhal (nº 1 do artigo 393º do mesmo Código Civil), nem por presunções judiciais (artigo 351º), tem ela própria que ser estabelecida por acordo.

Não é possível objectar com a falta de aceitação escrita invocando como fonte da necessidade de tal forma a proposta cuja ausência de vinculatividade a autora afirma.

Seja como for, da matéria de facto provada resulta claramente que a proposta foi aceite; e a confirmação dessa aceitação foi efectivamente feita por escrito, dirigido por A... à autora (doc. de fls. 73). Sustentando aliás a autora que, do seu ponto de vista, A... era representante da ré, dificilmente poderá ignorar o efeito da comunicação resultante de tal documento.

Não é, no entanto, necessário assentar na existência de poderes de representação da parte de A... para se concluir do documento de fls. 73 que a ré aceitou a proposta.

Como decorre dos factos provados – cfr. em especial os pontos 7. 8, 9, 10, 11, 15, 19, 20, 21, 22, 24, 27, 29, 36, 37 – os contactos entre a autora e a ré, relativos às negociações para o ingresso, como lojista, no centro comercial, desenrolavam-se através da A

6. Sustenta ainda a recorrente que se encontram reunidos os requisitos exigidos pelo artigo 23º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho, para merecer tutela a confiança que depositou na “representação aparente” de A... em relação à ré; ou, pelo menos, para a considerar como auxiliar da ré na comercialização dos espaços do centro comercial, para os efeitos previstos no nº 1 do artigo 800º do Código Civil.

Com esta posição a recorrente pretende fundamentar a responsabilidade da ré “pelos actos praticados” por A..., respondendo “pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso, nos mesmos termos que o faria se os actos por si fossem praticados”, de forma a ser possível chegar à conclusão de que foi a ré que se “colocou culposamente na situação de incumprimento das suas obrigações, violando o disposto nos artigos 406º, nº 1 e 762º do C. Civil”, “ao ceder definitivamente as lojas 38 e 39 a outra entidade”.

Como se viu, está provado que a A... contactou a autora para saber se estava interessada numa eventual ocupação da loja 37 (ponto 16); que em Março de 2003, a A... propôs à R... a cedência de utilização e exploração da loja 37, adjacente às lojas 38 e 39, para formar um espaço comercial único (ponto 25), tendo-lhe remetido, em 6 de Março de 2003, uma minuta de contrato, sugerindo, sem qualquer reserva, a possibilidade de incluir a loja 37 (ponto 53); que a R... negociou e aceitou explorar a loja 37 e comunicou a aceitação à A... (ponto 26), tendo pedido, em resposta à sugestão, que lhe fosse enviado o contrato com inclusão da loja 37 (ponto 53); que em Maio de 2003 a A... remeteu à R... a minuta do contrato de cedência e utilização para as lojas 38 e 39 (ponto 17); que, por não constar da minuta a loja 37, a R... diligenciou junto da A... para que a loja fosse integrada no contrato, sem conseguir (ponto 31); que a 1 de Julho de 2003 a ré fez saber à autora que era urgente submeter a aprovação do promotor todos os projectos relativos a essa área (ponto 18); que a A... comunicou à autora que a data limite para o envio do contrato era 11 de Julho, sob pena de entender que a autora tinha perdido interesse nas lojas (ponto19); que foi criada na R... a convicção de que ficaria com a loja 37, tendo negociado com a A... o valor da renda e o não pagamento de direitos de ingresso (ponto 28); que a empresa que reservara a loja 37 se mostrou indisponível para mudar de loja (ponto 47), o que a A... soube (ponto 48); que a ré tentou ultrapassar o diferendo propondo à autora, por intermédio da A..., a loja 43 (ponto 49); que por não ter conseguido que a loja 37 fosse integrada no contrato, em 22 de Julho a autora comunicou à A... que estava objectivamente impossibilitada de celebrar o contrato de utilização e que pretendia uma reunião para encontrar uma solução de consenso (pontos 20, 31, 32); que em finais de Agosto, a A... comunicou à R... que a ré cedera a exploração das lojas 38 e 39 a outrem (ponto 21); que por carta de 8 de Outubro de 2003 a autora indagou junto da autora sobre a possibilidade de lhe ser devolvida a quantia que entregara ou de se manter a cedência das lojas 38 e 39, sem resposta da ré (ponto 55).

Tem razão a recorrente quando observa que não estão em causa as relações entre a ré e a A... no âmbito de um eventual contrato de mediação imobiliária (ao qual seria aplicável o regime definido pelo Decreto-Lei nº 77/99, de 16 de Março, com as alterações decorrentes do Decreto-Lei nº 258/2001, de 25 de Setembro, diplomas entretanto revogados pelo Decreto-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto); o que realmente interessa nesta acção – como, aliás, reconhece a recorrida – é apurar qual o comportamento adoptado pela A... perante a recorrente e qual a “ligação” entre esse comportamento e a ré.

A autora sustenta que esse comportamento correspondeu ao desempenho do papel de agente e, por isso, entende que deve ser aplicado o regime definido pelo nº 1 do artigo 23º (representação aparente) do diploma que regula o contrato de agência (o já referido Decreto-Lei nº 118/76, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei nº 118/93, de 13 de Abril); conclusão que a recorrida contesta, por, em seu entender, se não encontrarem preenchidos os necessários requisitos.

Tal como se julgou no acórdão recorrido, não estão realmente provados factos que sustentem tal conclusão, desde logo porque, como ali se decidiu, em termos que se subscrevem, não permitem “a conclusão de que a D... estava convicta de que a A... tinha poderes para celebrar o contrato (da loja 37)”.

Em particular, e independentemente agora de determinar qualquer hipotética responsabilidade da A... – que, autonomamente, não está em causa neste processo – ou sequer de saber se seria ou não justificada a “confiança” que a autora, “de boa fé”, terá depositado “na legitimidade do agente”, para utilizar os termos do nº 1 do artigo 23º citado, verifica-se que os factos provados não permitem estabelecer que a ré “tenha igualmente contribuído para fundar a confiança do terceiro” no que diz respeito à inclusão da loja nº 37.

Com efeito, a prova efectuada permite concluir que a A... intervinha – aliás de acordo com a prática neste tipo de negociações, “como todos os intervenientes no processo bem sabem” (ponto 38) – como mediadora, fazendo chegar à autora e à ré as propostas e contrapropostas respectivas, nessa medida auxiliando a ré na “comercialização e colocação dos espaços do «W Shopping» (ponto 29), não tendo poderes de vinculação da ré (pontos 6 e 7, 27 (tem de se entender o termo representante, por um lado, no plano fáctico e, por outro, em conjunto com os pontos 29, 37, 39, 40 e 41).

A tutela da confiança depositada numa representação aparente não se reduz, naturalmente, ao regime constante do artigo 23º do Decreto-Lei nº 178/86; sempre exige, todavia, quer a demonstração dessa confiança, quer o contributo do (aparentemente) representado para que a mesma tenha existido.

A recorrente também não tem razão quando apela ao regime definido pelo nº 1 do artigo 800º do Código Civil para responsabilizar o devedor pelos actos praticados pelos representantes legais ou “auxiliares” no cumprimento das obrigações a que esteja vinculado. Trata-se, aí, de saber se o devedor responde perante o credor por danos eventualmente causados nessas circunstâncias. O que agora está em causa é saber se a ré ficou vinculada a um acordo de reserva da loja 37 (e não, note-se, o pedido de indemnização inicialmente formulado pela autora, que não recorreu da sentença na parte em que o julgou improcedente).

Não se integra pois neste regime o auxílio prestado pela A... na “comercialização e colocação dos espaços do «W Shopping» que ficou provado (ponto 29).

7. A recorrente afirma ainda que, ao ceder a outrem a utilização das lojas 38 e 39, a ré se colocou “voluntaria e culposamente na situação de falta de cumprimento das suas obrigações”.

No entanto, os factos provados revelam que a autora lhe comunicou, por carta registada de 22 de Julho e 2003, com cópia junta a fls. 41, que se encontrava “objectivamente impossibilita[a] de celebrar o contrato de utilização” relativo às lojas nºs 38 e 39.

É certo que igualmente afirmou que essa impossibilidade se devia à “impossibilidade de ce[dência] da loja” nº 37.

Tal motivo, no entanto, não retira força à declaração de que o não pode celebrar, desde logo porque a prova não permite atribuir à ré a responsabilidade pela “convicção de que a loja 37, para além das outras duas (…) ficara reservada para si” (ponto 28).

Acresce que está igualmente provado que a inauguração do centro estava prevista para 30 de Outubro de 2003 (ponto 5), e que a A... enviou à autora “a intimação da Ré para que o contrato fosse entregue até ao dia 11 de Julho de 2003, caso contrário a R. entendia que a A. tinha perdido o interesse nas lojas”.

Segundo resulta dos factos provados, não se pode entender que tenha sido a cedência a terceiros das lojas nºs 38 e 39 que tenha inviabilizado a celebração do contrato de utilização com a autora, colocando-se assim a ré em situação de incumprimento definitivo (nº 1 do artigo 801º do Código Civil).

No contexto das relações entre autora e ré, a comunicação que aquela dirigiu a esta em 22 de Julho de 2003 tem de ser entendida como recusa de celebração do contrato relativo às lojas nºs 38 e 39 e, portanto, como desistência (cláusula 7.7, c), da “proposta” de fls. 36).

8. A recorrente aponta também a nulidade da cláusula 7.7 da “proposta de contrato para ingresso” (no pressuposto de que se tenha como celebrado um contrato com o respectivo conteúdo), na parte em que prevê que a desistência do proponente, nomeadamente por se recusar a celebrar o contrato de utilização, “acarreta a perda de 100% das importâncias [por ele] entregues”.

Recorrendo ao regime definido pelo Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, para as cláusulas contratuais gerais, invoca, em primeiro lugar, os respectivos artigos 5º e 8º para justificar que “a cláusula em causa considera-se excluída”, porque a ré não alegou e não provou “que a proposta contratual foi apresentada com antecedência de modo a poder ser conhecido o seu exacto conteúdo pela A.”

A falta de comunicação da cláusula, enquanto motivo da sua exclusão do contrato, constitui, todavia, uma nova causa de pedir, não invocada na altura própria (ou seja, na petição inicial). Não pode, assim, ser considerada.

A circunstância de resultar do nº 3 do artigo 5º que “o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais” em nada altera o ónus de alegação da causa de pedir (artigo 264º, nº 1, do Código de Processo Civil).

Resta, pois, apreciar a questão da nulidade da referida cláusula, por se tratar de uma cláusula penal desproporcionada em relação aos danos a ressarcir (artigo 19º, c) do Decreto-Lei nº 446/85).

Admite-se, tal como entendeu o acórdão recorrido, que a questão possa ser apreciada à luz deste regime, por não resultar dos factos provados que a referida cláusula foi directamente objecto de negociação (o ónus da prova de que “resultou de negociação das partes” incumbia à ré, nos termos do nº 3 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 446/85); e não se considera necessário analisar os termos em que a proposta em geral foi submetida (ou não) a “prévia negociação individual” (nº 1 do artigo 1º), porque o nº 2 do artigo 1º determina a aplicação do regime “às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”.

Não pode, no entanto, deixar de se observar que está provado que não constavam do articulado impresso “os valores (…) da contrapartida de reserva de localização” (ponto 12), que foram acrescentados à cláusula 6 da proposta. Ora, ao fixar o montante da cláusula penal, a cláusula 7.7, al. c) define por remissão para aquele valor o montante da cláusula penal. O que significa que esse montante, indirectamente, foi fixado de modo individualizado.

Seja como for, e mesmo que se aplique à cláusula em questão o regime das cláusulas contratuais gerais, a verdade é que cabia à autora ter demonstrado que o montante em causa, € 68.201,49, era desproporcionado relativamente aos prejuízos sofridos pela ré.

Não há elementos que permitam ao tribunal fazer a respectiva ponderação; não chega, por exemplo, saber que as lojas 38 e 39 foram cedidas a outrem.

Na realidade, não releva, neste âmbito, saber qual a percentagem das quantias entregues a título de “contrapartida da reserva de localização”, de “estudos de viabilização económica, de projectos e de distribuição do «tenant mix»” e que, segundo a referida cláusula, a autora perderia se desistisse da celebração do contrato de utilização: interessaria era comparar o montante concretamente perdido com os prejuízos efectivamente sofridos pela ré, só assim se tornando possível formular o juízo requerido pela al. c) do artigo 19º do Decreto-Lei nº 446/85.

No contexto desta acção, sendo a autora que invoca a nulidade, cabia-lhe o ónus de provar os factos que a provocam, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 342º do Código Civil; a lei não prevê qualquer inversão que permita chegar a conclusão diversa.

Está fora de causa ponderar uma redução da cláusula. Desde logo, porque não foi pedida pela recorrente; e, de qualquer forma, porque também faltariam elementos que permitissem determiná-la.

9. Quanto ao recurso interposto pela ré, cumpre observar que estão já resolvidas as questões que coloca quanto à redução da cláusula penal determinada pelo acórdão recorrido, enquanto desligadas do pedido reconvencional.

Relativamente a este, a ré sustenta que a autora devia ser condenada no pagamento das despesas que realizou em seu benefício, tendo ficado provado “que, em consequência do acordado com a autora (…) deu indicação ao seu departamento imobiliário para tomar todas as acções necessárias com vista à unificação daquelas duas lojas (ponto 43 dos factos provados) e que «em consequência, procedeu-se à alteração do projecto, à demolição de uma parede que dividia as duas lojas e se prepararam os pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja»” (ponto 3. das alegações). Sustenta ainda que não lhe incumbia provar que foram aproveitadas ou pagas “pelo novo lojista”.

Entende-se – como, aliás, entendeu o acórdão recorrido – que eventuais prejuízos, resultantes de despesas realizadas pela ré em relação com as negociações com vista à celebração do contrato de utilização das lojas 38 e 39, se encontram abrangidas pela cláusula penal. Nada no texto da cláusula 7.7 da “proposta de contrato para ingresso” permite concluir que os danos à forfait assim calculados não abrangiam despesas que a ré tivesse de realizar nas instalações para tornar possível a utilização de espaços cuja afectação a uma mesma loja foi acordada.

10. Nestes termos, decide-se:

a) Negar provimento ao recurso interposto pela autora;

b) Conceder provimento parcial ao recurso interposto pela ré, absolvendo-a do pedido de restituição em que tinha sido condenada pelo acórdão recorrido, que nesta parte se revoga;

c) Julgar improcedentes a acção e a reconvenção.

Custas por ambos os recorrentes, em partes iguais.

Supremo Tribunal de Justiça, 25 de Março de 2009

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Relatora)

Salvador da Costa

Lázaro Faria