0464/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apesar das normas trazidas pela Lei nº 62/2011 excluírem que nos actos de autorização de PVP, se considerem direitos de propriedade industrial, é duvidoso se essas normas são materialmente constitucionais e aplicáveis.

II- A eliminação dessas dúvidas exige interpretações e raciocínios complexos e, por isso, a mera emergência daquela lei não tornou logo evidente a improcedência da acção em que se impugnem actos sobre PVP somente com base na violação de patentes.

III- Sendo assim, não pode dizer-se que um pedido de suspensão de eficácia ligado a tal acção careça de fumus boni iuris por a causa principal estar manifestamente carecida de fundamento.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

“A…….”, já devidamente identificada nos autos, interpõe para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido a fls. 1364-1370 dos autos.

Nesse aresto, o TCA negou provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, de fls. 929-940, que julgara improcedentes as providências cautelares de (i) suspensão de eficácia dos actos de autorização no mercado para os medicamentos Escitalopram B……. e de (ii) intimação do MEI/DGAE a abster-se de, enquanto a Patente PT 90 845 e o CCP 152 estiverem em vigor, fixar os PVP requeridos ou a requerer pela contra-interessada B……., Ldª.

1.1. Apresenta alegações com as seguintes conclusões:

A. Deve ser entendido que a apreciação da aplicação da Lei nº 62/2001, de 12 de Dezembro reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros, devendo, por isso, o presente recurso ser admitido.

B. As questões objecto do presente recurso assumem não só relevância jurídica fundamental, por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional, mas também conduzirão a uma melhor aplicação do direito, devendo, consequentemente, o mesmo ser admitido.

C. A Lei nº 62/2011 não tem qualquer relevância para a análise da verificação do requisito do fumus bonus iuris ou do fumus malus iuris, requisitos para a concessão da presente providência, pelo que não deveria ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação.

D. As disposições constantes do artigo 25º, nº 2 (e, apesar de não referido pelo douto Acórdão dos artigos 19º, nº 8, do artigo 179º, nº 2 e do artigo 23º-A, nº 1 e 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº 62/2011 – bem como o artigo 8º, nº 1,2,3 e 4 do mesmo diploma, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar.

E. Tendo o Tribunal a quo entendido que as normas constantes do artigo 25º, nº 2 (e apesar de não referido pelo douto Acórdão os artigos 19º, nº 8, do artigo 179º, nº 2 e do artigo 23º-A, nº 1 e 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº 62/2011 -, bem como o artigo 8º, nº 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, contêm uma proibição absoluta de que o Infarmed e o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de concessão da AIM e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições seriam materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17º, 18º, 62º, nº 1 e 266º da Constituição da República Portuguesa, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade.

F. A norma do art. 9º, nº 1 da Lei nº 62/2001 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objectivo de lhes atribuir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré- existentes, como é o caso do ato de concessão de AIM e de PVP aqui em crise.

G. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 1 8.°, n.° 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.

H. As considerações acima expostas aplicam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8.° da Lei n.° 62/2011, ao pedido de suspensão do ato de atribuição do PVP pela DGAE.

I. A alteração legislativa implementada pela Lei nº 62/2011 não alterou os termos da avaliação do pedido da Autora, ora Recorrente, na ação principal da qual estes autos são dependentes.

J. Com efeito, os pedidos formulados na ação principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância de a AIM, bem como a atribuição de PVP, terem por objecto mediato uma actividade — a comercialização dos medicamentos genéricos das Contrainteressada — violadora dos direitos de patente da Requerente, ora Recorrente, que constituem um direito fundamental de natureza análogo à dos “direitos, liberdades e garantias”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17º da Constituição, considerada pela lei como um crime.

K. Nessa acção não se defende que a AIM ou a aprovação de PVP em causa sejam, per se, violadores dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente.

L. Com efeito, invocou a Recorrente na ação principal a nulidade dos atos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133.°, n.° 2, alíneas c) e d) do artigo 135º, ambos do CPA, por tais actos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de protecção dos autos e porque a actividade por eles licenciada é uma actividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321º do Código da Propriedade Industrial.

M. Mais invocou que o mesmo ato era inválido, nos termos do artigo 135º do CPA, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente, o artigo 18.° da Constituição que tem aplicação direta.

N. A Lei nº 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133.° e 135.° do CPA.

O. Uma vez que a declaração de invalidade dos actos de ATM pedida na ação principal é formulada à luz dos referidos artigos 133.° e 135.° do CPA, da Lei n.° 62/2011 não pode decorrer que a ação principal deva ser julgada improcedente.

P. O que se pretende, em suma, na ação principal, é a verificação da inconstitucionalidade do ato administrativo de concessão da AIM e do PVP e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo Infarmed ou pela DGAE, respetivamente.

Q. A nova norma do artigo 23º- A do Estatuto do Medicamento não impede a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta.

R. Com vista a uma “melhor aplicação do direito”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris, por aplicação de normativos que não os que constam da Lei nº 62/2011, uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa.

S. Os factos dados como provados pela decisão ora em recurso são suficientes para determinar, sem esforço, que a presente providência cautelar deve ser decretada.

T. Tendo em consideração que a Lei nº 62/2011 não poderá ser considerada como aplicável no caso vertente — hipótese que, no mínimo, sempre teria de equacionada pelo Tribunal a quo por ser discutida e ter sido suscitada a inconstitucionalidade da aplicação do diploma —, se o Tribunal a quo observou que, de uma determinada perspectiva de direito as provas não seriam suficientes para conceder a providência, então, nos termos do artigo 712.° n.°4 do CPC, e tal como demandado na Conclusão D das alegações de recurso da decisão de primeira instância, o Tribunal deveria ter procedido à correcção da matéria de facto, designadamente ordenando a baixa dos autos a fim de ser produzida prova sobre os factos controvertidos, a fim dos mesmos poderem ser julgados como provados, seguindo-se os ulteriores termos do processo.

U. Uma vez desaplicada a Lei nº 62/2011 e dando-se por verificados os requisitos do fumus boni iuris (ou, no mínimo non malus iuris) e do periculum in mora deixará de haver obstáculo a que a presente providência seja concedida.

V. O Tribunal, ao não verificar se a prova constante dos autos era bastante para possibilitar a correcta solução jurídica e ao restringir a matéria de facto dos dez factos dados como provados em primeira instância, para apenas cinco foram reproduzidos pela decisão recorrida incorreu em clara violação da lei processual, designadamente dos arts. 265º n.° 3, 511°, 659º n.° 1 e 660°, n.° 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi art. 1º do CPTA.

W. Uma vez que o recurso de revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, não decidindo quanto à matéria de facto — e uma vez considerado o exposto infra relativamente à impossibilidade de aplicação da Lei nº 62/2011 ao caso vertente —, se este Supremo Tribunal concluir que numa determinada perspetiva de direito, não constam do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, deverá este Alto Tribunal à luz do nº 4 do art. 712.° do CPC, anular a decisão recorrida e mandar baixar os autos para produção de prova.

X. Tendo sido dado como provado — cf., entre outros, o ponto 3 dos factos dados como provados — que a Patente 90 845 tem por objecto um processo de fabrico de um produto novo, nos termos do artigo 98º do Código da Propriedade Industrial, deveria ter sido dado como provado que o mesmo produto fabricado por um terceiro será, salvo prova em contrário, considerado como fabricado pelo processo patenteado.

Y. Nesse sentido, o pedido da Recorrente relativamente ao alargamento da lista da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1ª Instancia, deverá ser considerado.

Assim, da referida lista deverão constar os factos constantes dos artigos 8.° a 19.°, 21.° a 23.°, 28.° a 54.°, 125.° a 128.° e 244º

Termos em que deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente e conceder-se a providencia requerida pela Recorrente, devendo, designadamente:

i) considerar que a Lei n.° 62/2011 não é aplicável ao caso vertente e, subsidiariamente,

ii) considerar que a Lei n.° 62/2011, designadamente as normas acima enunciadas nas alegações, não pode ser aplicada ao caso vertente com fundamento na sua inconstitucionalidade.

O Ministério da Economia e do Emprego contra-alegou, concluindo:

A- É sabido que a lei reserva o recurso de revista exclusivamente para os casos mais relevantes do ponto de vista jurídico e social, instituindo um sistema de filtro na sua admissão, orientado pelos pressupostos enunciados no art. 150º do CPTA, estabelecendo o n° 2 do artigo 150° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que ‘A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual

B- Ora, o Recurso de Revista tem, pois, natureza excepcional, e o seu âmbito de intervenção deve restringir-se àquelas matérias de maior importância, e em função da sua relevância jurídica ou social, o que não se verifica in casu.

C- Na verdade, não existe no caso em apreço qualquer violação de lei ou sequer erro na decisão contida no Acórdão recorrido!

D- Pelo que bem andou o Tribunal Central Administrativo Sul ao decidir como decidiu.

E- Consideramos pois, não existir qualquer erro manifesto ou grosseiro na decisão contida no Acórdão recorrido, não se verificando ofensa de qualquer disposição legal.

F- De facto, nos termos do artigo 14.° n°1 do Estatuto do medicamento, uma vez obtida a autorização do órgão máximo do Infarmed, e com base na mesma, a empresa farmacêutica deverá dirigir-se à Direção Geral das Atividades Económicas (DGAE) a quem compete fixar os PVP’s dos medicamentos abrangidos por tal regime.

G- Na verdade, compete à DGAE a fixação dos PVP’s e não a análise dos direitos de propriedade industrial da R. resultantes da Patente e do CCP.

H- Neste sentido vai a Lei nº 62/2011. de 12 de Dezembro, a qual veio alterar o Decreto-Lei n.°176/2006 de 30 de Agosto, bem como o regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.°48-A/2010 de 1 de outubro.

I- De referir, desde logo que, nos termos do artigo 9º do supramencionado diploma legal, se determina, com efeitos “ope legis”, que as normas ora em apreço têm natureza interpretativa, integrando-se, por isso, na lei interpretada (cfr. artigo 13°, n° 1 do Código Civil) pelo que, consequentemente, o novo regime descrito é aplicável ao caso em apreço, ainda que o processo tenha sido instaurado antes da entrada em vigor desta lei.

J- Ora, estipula o artigo 8° desta Lei, com a epígrafe “Autorização de preços do medicamento” que:

“1- A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objeto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

2- A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos.

3- O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números anteriores não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial

4- A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial” (negrito e sublinhados da nossa autoria).

K- Resulta, assim, desde logo, manifestamente claro, que a existência de direitos de propriedade industrial não pode ser considerada ou ponderada nos procedimentos e decisões de aprovação de PVP.

L- Ora, a autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos, não podendo ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial.

M- De facto, no âmbito do procedimento administrativo de fixação de PVP, está legalmente vedado à DGAE a consideração ou ponderação quanto à existência de eventuais direitos de propriedade industrial;

N- Aliás, já antes da entrada em vigor da supracitada lei esse Colendo Supremo Tribunal Administrativo se havia pronunciado no mesmo sentido da legislação agora em vigor. Veja-se pois, a título de exemplo, o Acórdão de 08-09-2011, Processo n° 0508/11, o qual refere que:

“(...)É, pois, claríssimo que os actos do Infarmed, cuja eficácia o TCA -Sul suspendeu, não podem enfermar dos vícios que a requerente da providência lhes atribui e em que disse fundar a acção principal, vícios esses radicados num seu direito de propriedade industrial. (....) E, como sucede com todas as evidências, também esta não se esfuma pelo facto de haver quem se obstine em negá-la. Como dissemos, o próprio tipo legal dos actos que o Infarmed praticou – (…) é revelador, num primeiro olhar, que tais actos não podem ser eficazmente atacados a pretexto de que a correspondente AIM ofendeu um direito de propriedade industrial da aqui recorrida. E, como toda a argumentação que esta esgrime contra a legalidade dos actos do Infarmed se baseia nesse seu direito, logo se vê que a acção principal deve ser considerada, desde já, manifestamente inviável — o que, à luz do artigo 120°, n° 1, al. b), do CPTA e dada a índole cumulativa dos requisitos da providência, constitui razão suficiente do indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia daqueles actos. (...)

Por outro lado, a obtida certeza de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, implicando, como referimos, o imediato indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, prejudica qualquer análise da outra questão posta pela recorrente, ligada à ponderação de interesses.

Resta dizer que o indeferimento do pedido de suspensão obriga a que se deva também indeferir o pedido de intimação da DGAE (através da demanda do Ministério da Economia e da Inovação) — pois. e como o acórdão recorrido bem assinalou, este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro. não podendo vingar na sua ausência (...)“ negrito e sublinhado nossos.

O- Em suma, por todo o exposto e tendo por bem decidida a questão pelo Tribunal Central Administrativo Sul, não deve o presente Recurso de Revista, ser admitido, por não se verificarem os pressupostos do artigo 150° do CPTA.

P- Caso assim não se considere, sempre se dirá que Acórdão recorrido não merece qualquer censura porque não viola, nem faz errada interpretação das normas legais aplicáveis, assim como, não faz errada subsunção da matéria de facto ao direito, não existindo, pois, erros de apreciação ou de julgamento;

Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o Acórdão recorrido, como é de JUSTIÇA!

Por sua vez, o Infarmed apresentou contra-alegações, concluindo:

1º O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150º/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica ou social revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito.

2º Aliás, refira-se que, com o presente recurso, a Recorrente apenas pretende antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar.

3º No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011, então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional.

4° Por outro lado, também não constitui motivo de admissão de recurso de revista um alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto.

5º Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade Administrativa dirimir.

6° No passado dia 12 de Dezembro de 2011 foi publicada a Lei 62/2011 (“Lei 62/2011” ou “Lei”), dando nova redacção ao n.° 2 do artigo 25.° do Estatuto do Medicamento que dispõe que “O pedido de autorização de introdução no mercado não pode ser indeferido com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial, sem prejuízo do nº 4 do artigo 18..”, resultando evidente que a interpretação agora efectuada sobre a referida norma não pode deixar de ser tida em consideração nos presentes autos.

7° E desta resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AIM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial, e por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos.

8° Efectivamente, ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto.

9° O cariz interpretativo da Lei 62/2011 não é inconstitucional, visto que, in casu, a situação ainda está em aberto, não tendo transitado em julgado à data da entrada em vigor da Lei 62/2011.

10° Contudo o seu efeito retroactivo seria sempre admissível, uma vez que a Lei 62/2011, possui, à luz do artigo 112.°/1 da CRP, a mesma força jurídica que o CC e o Estatuto do Medicamento, possibilitando o legislador de lhe atribuir livremente efeitos retroativos, desde que respeitado o caso julgado (protegido constitucionalmente).

11° Além disso, os direitos de propriedade industrial não configuram um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA.

12° No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir atos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.

13° Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS.

14° Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas.

15° Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2º da Lei 62/2011, os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados.

16° Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos.

17° Face ao exposto, para além de resultar inequívoco que os direitos de propriedade industrial não são direitos fundamentais, resulta também que, ao contrário do defendido pela Recorrente, não há qualquer inconstitucionalidade da norma constante no artigo 9º/1 da Lei 62/2011, que conferiu carácter interpretativo à nova redacção dada aos artigos 19.°, 25.° e 179.° do Estatuto do Medicamento por violação do artigo 18º/3 da CRP.

18° Por outro lado, e em consequência, não se pode considerar que o Tribunal a quo deveria, ao abrigo do artigo 712º/ 4 do CPC, ter remetido o processo à primeira instância para produção de prova, uma vez que a decisão recorrida não se versou sobre os direitos de propriedade industrial da Recorrente, mas sim sobre a correta aplicação do procedimento de atribuição de AIM.

Nestes termos,

Deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida.

1.4. Pelo requerimento de fls. 1581 e segs. veio a recorrente “A……” alegar que está vedada ao Infarmed, em sede de contra-alegações de recurso de revista, a possibilidade de juntar aos autos o Parecer jurídico apresentado por aquela entidade e que consta a fls. 1532-1579 dos autos, requerendo, em consequência o respectivo desentranhamento ou a desconsideração do seu teor.

1.5. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista.

Passamos a transcrever o essencial do discurso justificativo da decisão:

“(…) 2 .2. Como resulta dos autos, o Acórdão recorrido veio sufragar, ainda que com diferente fundamentação, a decisão do TAC de Lisboa, de 13-10-2011, que julgou improcedente a presente providência cautelar.

Para assim decidir o TCA Sul, concluiu, que “(...) deixou de ter sustentação jurídica a título de solução plausível em direito o entendimento sufragado e supra referido, central para julgar verificado o pressuposto da aparência do bom direito (fumus boni iuris) na vertente da provável ilegalidade da actuação administrativa traduzida (i) na emissão do acto de AIM de medicamento genérico na pendência do período de exclusividade da comercialização do medicamento de referência, (ii) na fixação de PVP sobre os medicamentos genéricos, bem como (iii) nos actos de registo de AIM de medicamentos genéricos concedida em procedimento europeu, nos termos suscitados pelo Requerente cautelar”, pelo que, “implica a improcedência de todas as providências cautelares intentadas pelos titulares de direitos de patente/CCP sobre os concretos medicamentos de referência em face de AIM, PVP ou actos de registo dos alegados correspondentes medicamentos genéricos” -cfr. Fls. 1369-1370.

Já a Recorrente discorda do decidido no Acórdão do TCA Sul nos termos que explicita na sua alegação de recurso de revista, salientando, designadamente, que a Lei n.° 62/2011, de 12 de Dezembro não é aplicável ao caso em apreço.

Ora, esta “formação” do STA tem vindo a admitir os Recursos de Revista onde se discute, precisamente, a aplicação do citado diploma legal num quadro fáctico similar ao agora em apreciação, daí que, também neste caso, se justifique a admissão desta revista, aderindo-se à argumentação aduzida nos mencionados arestos (cfr. Rec. N.° 225/12-11, de 28-03-12 e Rec. 329/12-11, de 19-04-12).

Na verdade, como aí se assinalou, “a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria suscetível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica”.

Estão, assim, preenchidos os pressupostos de admissão do recurso de revista”.

1.6. A Exmª Procuradora Geral-Adjunta, emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“O Acórdão recorrido encontra-se, quanto às questões em apreciação, em conformidade com a orientação constante do Ac. deste S.T.A. de 12.06.12. Proc. nº 332/12, que se pronunciou sobre caso semelhante e do qual não vislumbramos fundamentos para discordar.

Pelo que, é nosso parecer que o recurso não deverá merecer provimento.”

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

1. A……, ora Requerente, é detentora de um grupo internacional de empresas, com relevância no domínio da investigação farmacêutica;

2. A Requerente é titular da Patente nº 90 845, com o título “o processo para preparação de novos enantiómetros do citalopram e de considerações farmacêuticas que os contêm”, válida até 14.6.2009, com Certificado Complementar de Protecção nº 152, válido até 15.06.2014.

3. A patente que antecede protege o processo de fabrico do Escitalopram, que foi qualificado como nova substância activa e um novo produto, comercializado em Portugal sob a marca Cipralex.

4. Em 7.12.2001, foi concedida a primeira AIM para o medicamento Cipralex pela autoridade sueca competente.

5. Em 21.2.2003 o INFARMED concedeu AIM ao medicamento Cipralex.

2.2. O DIREITO

2.2.1. A autoridade requerida – “Infarmed” – ora recorrida, aquando da apresentação das suas contra – alegações no recurso de revista, juntou aos autos um parecer da autoria de dois Professores de direito.

A recorrente alega que, actualmente, a lei processual não admite a junção de pareceres no recurso de revista e que, por consequência, o parecer que consta a fls. 1532-1579 dos autos, deve ser desentranhado ou desconsiderado.

Este problema jurídico foi recentemente apreciado por este Supremo Tribunal, no acórdão de 2012.09.05 – rec. nº 0390/12, que, arrimado ao disposto no art. 700º/1/e) do CPC, se pronunciou no sentido da admissibilidade dos pareceres de jurisconsultos em recurso de revista.

Concordamos com este entendimento porque não se descortina justificação racional para impedir a junção de pareceres de jurisconsultos num recurso que incide fundamentalmente sobre matéria de direito (arts. 150º do CPTA e 729º do CPC) e, a despeito da revogação do art. 706º do CPC, operada pelo DL nº 303/2007, de 24/8, consideramos que a norma do art. 700º/1/e) do CPC, aplicável “ex vi” do art. 726º do mesmo diploma é apoio bastante para a solução perfilhada no citado aresto. (No mesmo sentido se pronunciam, na Doutrina, Lebre de Freitas e Ribeiro Mendes, CPC, Anotado, III, tomo I, 2ª ed., p. 178 e António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil”, Novo Regime, 3ª ed., pp. 449/450).

Assim, nenhuma razão há para desentranhar ou desconsiderar o teor do parecer em causa.

Passemos, pois, aos demais problemas suscitados na revista

2.2.2.

A ora recorrente formulou no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa dois pedidos: o de que se suspendesse a eficácia de quatro actos de autorização de introdução no mercado (AIM) que o Infarmed concedera à contra – interessada “B……, Lda”, respeitantes a medicamentos genéricos que contêm o produto denominado Escitalopram; e o de que se intimasse a Direcção Geral das Actividades Económicas, através do requerido Ministério da Economia e Inovação, a abster-se de fixar os preços de venda ao público (PVP) dos mesmos medicamentos. Para tanto, a recorrente disse-se dona da patente PT 90 845, ligada a esse produto, motivo porque os actos suspendendos violariam um seu direito fundamental e enfermariam de nulidade e acrescentou que a imediata execução desses actos, bem como a fixação dos PVP, colocá-la-ia perante uma situação de facto consumado, causando-lhe prejuízos de difícil reparação.

Pronunciando-se sobre o fundo, o tribunal de 1ª instância recusou as providências requeridas por ter considerado que, no caso concreto, primeiro, não era evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal e, segundo, não estava verificado o requisito do periculum in mora.

No recurso que interpôs para o TCA, a aqui recorrente atacou a sentença em relação a essas duas pronúncias e, defendendo que estavam verificados todos os necessários requisitos, pediu a revogação da sentença e o deferimento do processo cautelar.

O TCA Sul, louvando-se na superveniente Lei nº 62/2011, de 12.12. e na sua natureza interpretativa, negou provimento ao recurso, concluindo:

“(…) Deixou de ter sustentação jurídica a título de solução plausível em direito o entendimento sufragado e supra referido, central para julgar verificado o pressuposto da aparência do bom direito (fumus boni iuris) na vertente de provável ilegalidade da actuação administrativa traduzida (i) na emissão do acto de AIM de medicamento genérico na pendência do período de exclusividade de comercialização do medicamento de referência, (ii) na fixação de PVP sobre os medicamentos genéricos, bem como (iii) nos actos de registo de AIM de medicamentos genéricos concedida em procedimento europeu, nos termos suscitados pelo Requerente cautelar.

O que implica a improcedência de todas as providências cautelares intentadas pelos titulares de direitos de patente/CCP sobre os concretos medicamentos de referência em face de AIM, PVP ou actos de registo dos alegados correspondentes medicamentos genéricos”.

Na revista, a recorrente considera errada a decisão, argumentando, no essencial, que a lei nova é inaplicável ao caso concreto por ser inovadora (falsamente interpretativa) e/ou por padecer de inconstitucionalidade.

A relevância cautelar das questões suscitadas foi já objecto de pronúncia em vários acórdãos deste Supremo Tribunal que têm vindo a consolidar jurisprudência, da qual não vemos razão para divergir, no sentido de que o problema é complexo, sem uma resposta que de imediato salte aos olhos, com a segurança necessária para asseverar, em cognição sumária, que a acção principal será procedente ou improcedente.

Assim, apreciando, diremos, seguindo a pronúncia deste Supremo Tribunal, no acórdão STA de 2012.09.05 – recº nº 0392/12, que:

“As questões colocadas devem ser apreciadas tendo em conta o âmbito de cognição deste Tribunal, o qual sofre duas ordens de restrições: em primeiro lugar apenas conhece matéria de direito e em segundo lugar aprecia as questões de forma sumária.

Com efeito, e quanto a esta última restrição, importa referir que o Tribunal ao apreciar os requisitos das providências cautelares, no contencioso administrativo, não vai apreciar “ex professo” o mérito das pretensões.

O seu julgamento é sumário, isto é, limita-se a concluir:

a) pela manifesta ilegalidade da pretensão formulada, caso em que rejeita liminarmente a providência (art. 116º, d) do CPTA)

b) pela manifesta procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, caso em que, nos termos do art. 120º do CPTA defere a providência;

c) não ser manifesta a improcedência, tratando-se de providências conservatórias - art. 120º, 1, al. b) do CPTA: “… não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao ao seu conhecimento de mérito…”.

d) ser provável a procedência da acção principal, tratando-se de providências antecipatórias – art. 120º, 1, al.

c) : “…seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente…”

Deste modo, tendo o Tribunal Central Administrativo concluído que as pretensões do requerente da providência são manifestamente improcedentes (como foi no caso dos autos) a questão que se coloca é a de saber se esse juízo é exacto ou se, pelo contrário, não é manifesta a sua improcedência (nas pretensões conservatórias) ou se é provável a procedência das pretensões antecipatórias.

A apreciação não tem que ser exaustiva, nem tem que traduzir uma resposta definitiva do Tribunal sobre essa questão, na medida em que o juízo que agora for feito, nem sequer vincula o Tribunal quando tiver que apreciar a acção principal – art. 383º,n.º 4 do CPC: “Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal”.

Ora, a nosso ver, as questões suscitadas na providência cautelar sobre a violação do direito de propriedade industrial e a sua repercussão sobre a actividade da DGAE são complexas e não pode dizer-se, desde já, sem uma cuidada ponderação dos argumentos esgrimidos nos autos, que as pretensões da requerente sejam manifestamente improcedentes. “.

Na verdade a recorrente alega, primeiro, que regime jurídico vigente antes da Lei nº 62/2011, aplicável ao caso concreto, impõe à Administração que indefira os pedidos de PVPs que afectem direitos de propriedade industrial de outrem e, segundo, que a lei nova deve desaplicar-se, no caso concreto, por ser inovadora e enfermar de inconstitucionalidade material.

E, como se disse no aresto supra citado que vimos seguindo de muito perto:

“estas questões são efectivamente complexas pois implicam a qualificação e delimitação do núcleo essencial de um direito fundamental e da natureza jurídica da sua violação, a natureza jurídica de uma lei que se auto-intitula interpretativa e a respectiva constitucionalidade perante a sua aplicação a processos pendentes.”

Complexidade, de resto, expressamente reconhecida no acórdão que admitiu a revista, no qual se deixou dito, repete-se que “a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade,”

Podemos, pois, concluir, que as pretensões da requerente a formular no processo principal não são manifestamente improcedentes.

Entendimento semelhante foi, igualmente, perfilhado, por este STA, em situações similares, nos acórdãos de 2012.06.28 – recº nº 0302/2012, de 2012.07.11 – recº nº 0422/12 e, mais recentemente, em 2012.09.05, nos arestos 0385/12, 0390/12, 0465/12, 0467/12 e 0469/12 e em 2012.09.11, nos recursos 0391/12, 0431/12, 0540/12 e 554/12.

Deste modo, citando, agora, o acórdão deste Supremo Tribunal de 2012.09.05 – recº nº 467/12, “ na medida em que, por ora, não é evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito «fumus boni iuris». E, por isso mesmo, os autos têm de voltar ao TCA – Sul a fim de que aí se aprecie o segmento do recurso, interposto da sentença da 1ª instância, não conhecido no aresto «sub censura» - em que avulta a questão de saber se está, ou não, verificado o requisito ligado ao «periculum in mora», que a 1ª instância afastara”.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam:

a) Em conceder a revista e em revogar o acórdão recorrido, devendo os autos baixar ao TCA-Sul a fim de aí se conhecer da parte do recurso, deduzido da sentença da 1ª instancia, ainda não apreciada.

b) Em condenar os recorridos nas custas da revista.

Lisboa, 25 de Setembro de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – Fernanda Martins Xavier e Nunes.