Quem foi o relator do acórdão 12322/14.9T2SNT-A.L1-2?

O relator foi Nelson Paulo Martins de Borges Carneiro, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 12322/14.9T2SNT-A.L1-2?

O acórdão foi proferido em 13 de janeiro de 2022.

Acórdão TRL (2022) — Irrelevância da reapreciação de facto

Sumário

I – Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face à circunstância própria do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual. II – Concluindo-se que a reapreciação redunda em ato inútil, não deve a mesma ter lugar. III – Na união de contratos há uma pluralidade de contratos, podendo ser interna, externa ou alternativa, enquanto nos contratos mistos há unidade contratual. IV – A fraude à lei traduz a ideia de um comportamento que, mantendo a aparência de conformidade com a lei, obtém algo que se entende ser proibido por ela. V – O artigo 280º, n.º 2, do Código Civil, ao referir-se à ordem pública, encerra um conceito que se aproxima do fim contrário à lei, uma vez que representa o conjunto dos princípios gerais que gerem o ordenamento jurídico, que, embora não estejam expressamente legislados, contêm regras fundamentais que inspiram o direito positivo e que, consequentemente, deverão ser respeitadas. VI – O negócio só é anulável por erro sobre a pessoa ou sobre o objeto se esse erro for tal que sem ele a parte não o teria celebrado ou não o teria celebrado com aquele conteúdo. VII – O erro nos motivos consiste numa falsa representação por qualquer dos contraentes dos fatores que contribuíram para tomar a decisão de contratar ou de contratar por aquele conteúdo VIII – Entende-se por contrato de adesão aquele em que um dos contraentes, não tendo participação na preparação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, elaborou e apresenta já impresso, em geral, ao público interessado. IX – Se quem invoca a existência de contrato de adesão interveio nas negociações com o alegado proponente e pôde discutir e contribuir para moldar o conteúdo contratual, em defesa dos seus interesses, não provou, como lhe competia, que tal contrato possa qualificar-se como de adesão. X – Os bons costumes, ao contrário da ordem pública, consistem em normas de conduta de carácter não jurídico que refletem as regras dominantes da moral social de uma determinada época e de um certo meio, que impedem que se celebre um contrato com vista a prejudicar direta, intencional e deliberadamente terceiro, em proveito próprio. XI – Há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado.

Sumário

I- Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de, face à circunstância própria do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual.

II- Concluindo-se que a reapreciação redunda em ato inútil, não deve a mesma ter lugar.

III- Na união de contratos há uma pluralidade de contratos, podendo ser interna, externa ou alternativa, enquanto nos contratos mistos há unidade contratual.

IV- A fraude à lei traduz a ideia de um comportamento que, mantendo a aparência de conformidade com a lei, obtém algo que se entende ser proibido por ela.

V- O artigo 280º, n.º 2, do Código Civil, ao referir-se à ordem pública, encerra um conceito que se aproxima do fim contrário à lei, uma vez que representa o conjunto dos princípios gerais que gerem o ordenamento jurídico, que, embora não estejam expressamente legislados, contêm regras

fundamentais que inspiram o direito positivo e que, consequentemente, deverão ser respeitadas.

VI- O negócio só é anulável por erro sobre a pessoa ou sobre o objeto se esse erro for tal que sem ele a parte não o teria celebrado ou não o teria celebrado com aquele conteúdo.

VII- O erro nos motivos consiste numa falsa representação por qualquer dos contraentes dos fatores que contribuíram para tomar a decisão de contratar ou de contratar por aquele conteúdo

VIII- Entende-se por contrato de adesão aquele em que um dos contraentes, não tendo participação na preparação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, elaborou e apresenta já impresso, em geral, ao público interessado.

IX- Se quem invoca a existência de contrato de adesão interveio nas negociações com o alegado proponente e pôde discutir e contribuir para moldar o conteúdo contratual, em defesa dos seus interesses, não provou, como lhe competia, que tal contrato possa qualificar-se como de adesão.

X- Os bons costumes, ao contrário da ordem pública, consistem em normas de conduta de carácter não jurídico que refletem as regras dominantes da moral social de uma determinada época e de um certo meio, que impedem que se celebre um contrato com vista a prejudicar direta, intencional e deliberadamente terceiro, em proveito próprio.

XI- Há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado.

Texto Integral

Acordam os juízes da 2ª secção (cível) do Tribunal da Relação de Lisboa:

1. RELATÓRIO

LF, BF e, CF, deduziram oposição à execução para pagamento de quantia certa que lhes foi instaurada por CAIXA DE CRÉDITO AGRÍCOLA MUTUO DE LOURES SINTRA E LITORAL CRL, pedindo que a oposição seja declarada procedente e, consequentemente, ordenada a extinção da execução.

Foi proferida sentença que julgando os embargos totalmente improcedentes, determinou o prosseguimento da execução.

Inconformados, vieram os executados/opoentes apelar da sentença, tendo extraído das alegações[1],[2] que apresentaram as seguintes

CONCLUSÕES[3]:

I- Em face da prova produzida em audiência de discussão e julgamento o Tribunal a quo nunca poderia ter dado como provado o ponto d) da matéria de Facto dada como provada, o qual deveria ter sido dado como não provado.

II- Sobre a alegada participação de um Advogado, a própria testemunha JT acabou por afirmar que não tinha a certeza se os Recorrentes alguma vez estiveram representados por Advogado. Ouvido na audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018, entre as 15:06:41-15:37:14, a testemunha JT, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no tribunal Ficheiro de origem: 20181213150640_3415516_ 2871303 (Passagens 00:15:19 a 00:17:54)

III- Do depoimento desta testemunha fica, portanto, claro que o mesmo não só não se

recorda de quem seria esse advogado, como coloca até em causa que a pessoa que o mesmo pensava ser advogado eventualmente não o fosse … eu não vi a carteira profissional dele, nem vi nada, não é? Na reunião às vezes estavam várias pessoas…

IV- Quanto ao depoimento da testemunha AD, o mesmo também não merece credibilidade quanto a essa matéria, é que, como a mesma declarou, nunca esteve presente em quaisquer negociações ou mesmo na celebração da escritura de mútuo.

Conforme resulta das suas declarações prestadas no dia 13/12/2018, entre as 15:37:15-16:02:41, a testemunha AD, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, Ficheiro de origem: 20181213153715_3415516_ 2871303(Passagens 00:04:04 a 00:04:20 e 00:04:46 a 00:06:04)

V- Esta testemunha não tem pejo em afirmar, de forma clara, que inclusive o Recorrente BF, “Estava presente, estava presente. Não havia procuração,” analisada a escritura junta pelo Banco Recorrido com a sua contestação constatamos que aí se fez constar: “também a primeira outorgante mulher na qualidade de procuradora e em representação de seu filho, BF, contribuinte fiscal numero …, natural da freguesia de São Sebastião da Pedreira, concelho de Lisboa, solteiro, maior, residente na Travessa …, Vivenda 1, …, freguesia de Almargem do Bispo, concelho de Sintra, qualidade e com poderes para este ato conforme verifiquei por procuração que arquivo.”

VI- Igualmente, os pontos f) da matéria de FACTO DADA COMO PROVADA:

f) Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174.352,73.

ponto 1 da matéria de facto dada como NÃO PROVADA:

1. A exequente não tenha emprestado qualquer quantia aos embargantes.

Foram incorretamente julgados.

Com efeito, aquilo que o Tribunal a quo deveria ter dado como provado era que:

f) Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174.352,73, para liquidação do crédito identificado na alínea c), o qual havia sido concedido no montante de 74 819,68 € (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), aos aí identificados mutuários.”

VII- Aquilo que resultou dos autos foi precisamente que os Recorrentes nunca tiveram qualquer domínio ou disponibilidade sobre o montante alegadamente mutuado.

O Banco Recorrido transformou uma dívida de capital mutuado de 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), sendo certo que desse montante foram pagas várias prestações pelos anteriores mutuários, no qual os pais da Recorrente foram fiadores, numa dívida para os Recorrentes de 174 352,73€ (Cento e Setenta e Quatro Mil Trezentos e Cinquenta e Dois Euros e Setenta e Três Cêntimos)!!!!!

VIII- As testemunhas do Banco Recorrido foram claras ao reconhecer que o alegado “mútuo” concedido aos Recorrentes serviu única e exclusivamente para liquidar o mútuo de 20 de junho de 2001, no montante de capital de 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos).

- JT, bancário, ouvido na audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018, entre as 15:06:41-15:37:14, Ficheiro de origem: 20181213150640_3415516_2871303, (Passagens 00:18:01 a 00:18:10)

- AD, bancária, ouvida na audiência de julgamento de 13/12/2018, entre as 15:37:15-16:02:41, Ficheiro de origem: 20181213153715_3415516_ 2871303 (Passagens 00:09:35 a 00:10:14).

IX- O montante alegadamente mutuado pelo Banco Recorrido destinou-se exclusivamente a amortizar o crédito identificado na alínea c) da matéria de facto dada como provada.

X- Quanto ao ponto 2 da matéria de facto dada como não provado, o mesmo deveria ter sido dado como provado:

2. Em 20 de Junho de 2001, JP não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tivesse capacidade física de efetuar a sua assinatura/não pudesse assinar e a sua assinatura tenha sido falsificada.

Conforme o tribunal a quo pode constatar foi feita prova cabal de que o Senhor JP não se encontrava em condições físicas e mentais de ser fiador num qualquer contrato de mútuo;

XI- Este facto é essencial à boa decisão da causa, porquanto dúvidas não restam que a liquidação do mútuo de 2001, pela celebração do contrato de mútuo em 2013, tinha apenas como fundamento o facto de nessa escritura de 2001 o Senhor JP alegadamente ter dado de hipoteca o imóvel onde os Recorrentes têm construído a sua casa de morada de família;

XII- Provando-se que o Senhor JP, aquando da celebração do referido contrato de mútuo, em 2001, não tinha capacidade para celebrar o referido contrato, temos, portanto, que esse contrato era manifestamente NULO e, em consequência teria que ser NULO o contrato de mútuo de 2013.

XIII- O que esteve na origem da assinatura da escritura utilizada como título executivo nos presentes autos foi o facto dos Recorrentes terem estado convencidos que a escritura celebrada em 20/06/2001, em relação ao JP, era válida;

XIV- O Senhor JP viria mesma a falecer pouco tempo após a celebração

daquela escritura em 26 de novembro de 2001, o que só por si indicia o estado de fragilidade em que o mesmo se encontrava.

XV- Conforme resulta do relato das várias testemunhas ouvidas e citadas pelo Tribunal a quo na sua sentença: “… a médica psiquiatra Dr.ª AF ter assegurado que, dos registos de que dispõe, conclui que JP não tinha consciência do seu estado de saúde, em 1999 apresentava alterações na memória e um quadro de alcoolismo crónico, agitação com agressividade e com amnésia, alterações de memória e desorientação geral…”

Nestes termos, e pese embora as testemunhas ouvidas a este respeito (JF – encarregado de obras e neto de JP -, que afirmou que antes de falecer o avô padecia de alzheimer, estava sempre alcoolizado, não o conhecia e urinava no caixote do lixo e que a assinatura aposta no mútuo de 2001 não é do seu avô;

CD- reformado da área dos mármores e hortaliça – que disse que “ele vinha nu para a rua; passava-se da cabeça, no fim já não o conhecia e 1 ou 2 anos antes de falecer começou a fazer disparates”;

MG- comerciante de peixe – que também disse que JP, 3 ou 4 anos antes de morrer, andava nu na rua, caído de bêbado, nem conhecia as pessoas, era alcoólico e talvez sofresse de alzheimer)

XVI- Sobre esta matéria assume particular relevância o depoimento da médica que observou o Senhor JP, antes e depois da celebração da escritura, testemunha AF, ouvida no dia 15/02/2019, entre as 14:21:08-14:51:16, Ficheiro de origem: 20190215142107_3415516_2871303, afirmou expressamente que no seu conhecimento técnico o Senhor JP não estava com um mínimo de capacidades para assinar um contrato de mútuo no qual assumia a qualidade de fiador e dava como garantia um imóvel (Passagens 00:05:24 a 00:06:53 e 00:08:01 a 00:11:23)

XVII- Confrontada com a assinatura da escritura em junho de 2001, a médica em causa foi clara ao admitir que o mesmo, naquela data, não tinha capacidade para compreender o que estava a fazer (Passagens 00:15:35 a 00:16:10)

XVIII- Confrontada com a possibilidade de o Senhor JP ter alguns momentos de lucidez que lhe permitissem ter a consciência do contrato de mútuo que estava a

assinar a médica esclareceu que: “do que eu conheço, e do que vou sabendo dos doentes que acompanho, aliás, até na própria Casa de Saúde do Telhal havia muitos doentes com demências, não é? Que eu fui vendo a evolução. Muito dificilmente há ali realmente períodos suficientemente longos para a pessoa compreender exatamente o que é que está a acontecer, e poder ter uma consciência plena do que faz.” (Passagens 00:18:58 a 00:20:50)

XIX- Em ambas as observações a médica que o observou foi clara ao afirmar que o mesmo apresentava-se “… absolutamente desorientado, no espaço e no tempo, e em relação a si próprio…”, ou seja, não tinha o mínimo de condições para assinar um contrato de mútuo como fiador e acima de tudo dar como garantia desse mesmo mútuo a casa de morada de família, construída pelos Recorrentes.

XX- No âmbito dos presentes autos foi solicitada uma perícia à assinatura atribuída ao Senhor JP, não tendo sido possível confirmar que a assinatura constante da escritura tivesse sido, efetivamente, efetuada pelo Senhor JP, a perícia revelou-se inconclusiva.

XXI- Uma mera observação, à vista desarmada, das assinaturas atribuídas a JP e a LP, na referida escritura, permitem perceber que foi a mesma pessoa que fez as duas assinaturas. Os traços das assinaturas são iguais!!!

XXII- Da audiência de discussão e julgamento constatou-se que no Cartório Notarial do Dr. CS, os atos não eram praticados com o rigor e isenção que as práticas notariais exigiam. Resultou à evidência que no referido cartório Notarial eram lavrados atos que obrigavam à presença das pessoas sem que as mesmas aí se deslocassem!!

XXIII- Isto mesmo decorre do depoimento da testemunha AD, ouvida na audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018, entre as 15:37:15 e as 16:02:41, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, Ficheiro de origem: 20181213153715_3415516_2871303 (Passagens 00:16:12 a 00:17:43 e 00:18:55 a 00:19:22)

XXIV- Quanto aos pontos 4, 5, 6, 7 e 10, da matéria de facto dada como NÃO PROVADA os mesmos deveriam ter sido dados como PROVADOS:

4. A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo.

5. Os embargantes sejam pessoas simples, com poucos estudos, que viveram toda a vida do seu esforço e trabalho, e tenham muita dificuldade em perceber o conteúdo dos contratos que lhes são apresentados para assinar, nomeadamente, produtos financeiros.

6. A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo.

7. Com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF.

10. Os embargantes tenham celebrado o mútuo exequendo pelo temor que lhes era sempre lembrado por parte dos responsáveis da exequente de que, caso assim não procedessem, perderiam tudo.

XXV- A prova destes factos resulta, nomeadamente, das declarações da testemunha CD, ouvido na audiência de julgamento de 13/12/2018, entre as 14:35:05-14:52:03, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no tribunal Ficheiro de origem: 20181213143504_3415516_2871303, Passagens 00:05:38 a 00:07:43 e 00:08:04 a 00:13:16)

XXVI- Igualmente ouvida a testemunha MG GOMES, na audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018, entre as 14:52:04-15:06:40, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, Ficheiro de origem: 20181213145203_3415516_2871303, veio confirmar as declarações da testemunha CD, Passagens 00:04:10 a 00:06:45 e 00:07:01 a 00:09:22;

XXVII- Quanto aos pontos 8, 9, 13 da matéria de facto dada como NÃO PROVADA:

8. Os embargantes se tenham limitado a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam nem, tão pouco, o seu sentido e alcance.

9. Os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados e nunca tenham tido a verdadeira consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar.

13. Os embargantes não tenham tido qualquer intervenção nas negociações e elaboração do mútuo exequendo, sendo o mesmo da exclusiva autoria da embargada.

salvo o devido respeito por opinião diversa, no caso sub judice era à Recorrida que competia provar que esclareceu, informou e que os Recorrentes tiveram participação nas negociações do mútuo de 2013;

XXVIII- Nos termos da legislação bancária, nomeadamente, artigo 77º do Decreto Lei n.º 298/92, Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras é as instituições que compete o ónus de provar que prestaram aos mutuários todas as informações á boa celebração do contrato de mútuo. Obrigação que decorre igualmente do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, Decreto – Lei n.º 446/85, de 25 de outubro e, ainda, do Aviso do Banco de Portugal n.º 2/2010 com a redação dada pelo Aviso n.º 16/2012.

XXIX- Assim, no caso sub judice, e nos termos do artigo 342º do C. Civil era ao Banco

Recorrido que competia provar que:

8. Os embargantes não se limitaram a assinar o contrato (mútuo exequendo), tendo-lhes sido explicadas as cláusulas que dele constavam nem, bem como o seu sentido e alcance.

9. Os embargantes foram informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados e tinham consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar.

13. Os embargantes tiveram intervenção nas negociações e elaboração do mútuo exequendo, não sendo o mesmo da exclusiva autoria da embargada.

XXX- Quanto ao ponto 12 da matéria de facto dada como NÃO PROVADA, o qual

deveria ter sido dado como PROVADO:

12. A embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (envolvendo 3 novos obrigados e respetivo património, aumentando a sua garantia, capitalizando o capital primitivo e juros numa nova dívida, como se de um empréstimo se tratasse, quando, no fundo, consubstancia uma

verdadeira assunção de dívida).

XXXI- Está provado que o mútuo contraído em 2013 se destinou, exclusivamente, a

liquidar o mútuo de 2001. Resultou igualmente do julgamento que o mútuo de 2001 era no montante global de 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), aos aí identificados mutuários.” e, conforme resultou do depoimento do funcionário do Banco, testemunha JT, esse crédito “foi pago até 2005, portanto, 2001 a 2005, foi pago.”

XXXII- Tendo o crédito deixado de ser cumprido em 2005, em 2013, caso não se

considerasse a totalidade do crédito prescrito, nos termos do artigo 310º do C. Civil, sempre se encontrariam prescritos os juros de mora que se venceram em data anterior a 2008.

XXXIII- Nos termos do Artigo 693º do C. Civil, a hipoteca nunca poderia abranger mais de três anos de juros, assim, mesmo que a hipoteca, alegadamente, prestada pelo senhor Joaquim Paulino se considerasse válida, para que a mesma fosse levantada, nunca poderia ser exigido mais do que o capital e três anos de juros de mora.

XXXIV- O contrato de mútuo objeto dos presentes autos não visava conceder qualquer

crédito aos Autores, o referido crédito visava tão somente permitir ao Banco Recorrido amortizar um crédito que havia concedido a terceiros;

XXXV- E por isso o Banco bem sabia que aquilo que afirmava no documento complementar à escritura de Mútuo com Hipoteca celebrado:

“2. A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.

3. O MUTUÁRIO declara recebida a quantia mutuada e dela se confessa devedor, obrigando-se a pagá-la com os respetivos juros, impostos, encargos e despesas."

não correspondia à verdade e mais não servia do que para contornar a lei.

XXXVI- Nos termos do artigo 18º do Decreto – Lei n.º 227/2012, de 25 de outubro o Banco não poderia ter procedido á celebração de um crédito com novo crédito antes de acionar o PERSI no mútuo de 2001, alegadamente em dívida.

XXXVII- E por isso, de forma a defraudar a lei, bem sabendo que os Embargantes nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.", o que sabiam ser falso;

XXXVIII- No caso Sub Júdice o alegado contrato de mútuo celebrado entre os Recorrentes e o banco Recorrido foi celebrado em manifesta fraude à lei. Ao contrário daquilo que foi o entendimento do Tribunal a quo, o contrato de mútuo objeto dos presentes autos nunca se destinou a ser utilizado pelos Recorrentes, como o Banco tinha conhecimento;

XXXIX- De facto, o referido crédito visava tão somente permitir ao Banco Exequente amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital, contornando, assim, nomeadamente, o disposto no artigo 560º do C. Civil.

XL- E, por isso, o Banco bem sabia que aquilo que afirmava no documento complementar à escritura de Mutuo com Hipoteca celebrado não correspondia à verdade:

“2. A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.

3. O MUTUÁRIO declara recebida a quantia mutuada e dela se confessa devedor, obrigando-se a pagá-la com os respetivos juros, impostos, encargos e despesas."

XLI- De forma a defraudar a lei, bem sabendo que os Embargantes nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.", o que sabiam ser falso;

XLII- Aquele crédito, como resultou de forma clara e inequívoca do julgamento, destinou-se apenas e só a liquidar o empréstimo 56017334307, de junho de 2001, conforme decorreu da prova testemunhal e decorre da prova documental apresentada pelo Banco Recorrido junto com a sua Contestação.

XLIII- O contrato em causa foi celebrado em violação ao Decreto-lei n.º 227/2012, de 25 de outubro, artigos 1º, 4º, 5º, 6º e bem assim, o artigo 3º, do Aviso do Banco de Portugal n.º 17/ 2012.

XLIV- O BANCO atuou no caso Sub Júdice com manifesta deslealdade, com o contrato em causa, defraudando a lei, passou por cima das várias negociações a que a lei obrigava com os devedores originários e, ao mesmo tempo, conseguiu converter juros prescritos, em capital, e ainda passar a cobrar juros sobre juros!!

XLV- Em face do que acima se encontra exposto entende a Recorrente que o Tribunal a quo andou mal ao não considerar que o contrato de mútuo celebrado entre os Recorrentes e a Recorrida foi celebrado em fraude à lei.

XLVI- Como ficou claro, os Recorrentes celebraram o contrato de mútuo objeto dos presentes autos porque, o Senhor JP, pai da Recorrente teria sido fiador num crédito e deu como garantia o imóvel onde os Recorrentes tinham construído a sua casa, e aí tinham todos os seus animais domésticos.

XLVII- No caso Sub Júdice o contrato de empréstimo celebrado por escritura pública de 08/03/2013, teve como elemento essencial à sua celebração a escritura, alegadamente, outorgada por JP em 20/06/2001;

XLVIII- O BANCO, como já se deixou escrito, bem sabia que não fosse a coação exercida por um lado e o facto dos Embargantes acreditarem que a hipoteca dada pelo Senhor Joaquim Paulino era válida, nunca teriam assinado o referido contrato;

XLIX- Acontece, porém, que o JP, não estava em condições mentais de celebrar qualquer escritura como era do conhecimento dos gerentes do Balcão de Sintra. Pelo que, se os Recorrentes tivessem conhecimento desta realidade nunca tinham assinado a escritura de 08/03/2013, como é óbvio.

L- O contrato de mútuo objeto dos presentes autos foi celebrado perante erro sobre motivos determinantes da vontade dos Recorrentes e que era do conhecimento do BANCO.

LI- Pelo que, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou os artigos 247º, 251º e 252º do C. Civil. Pelo que, também por este motivo o contrato de empréstimo celebrado em 08/03/2013, é nulo;

LII- Atentas as especificidades do contrato em causa o mesmo terá de ser apreciado

quer à luz do diploma legal referente aos Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, quer à luz da diversa documentação relacionada com as instituições financeiras;

LIII- No caso sub judice o Banco Recorrido não provou que tivesse prestado aos

Recorrentes todas as informações necessárias a uma assinatura conscienciosa do contrato;

LIV- O BANCO não prestou qualquer informação aos Recorrentes sobre as clausulas

constantes do denominado Documento Complementar. Sendo certo que, as mesmas não foram lidas pelo Notário nem por qualquer elemento ou funcionário do BANCO.

LV- O BANCO não explicou como apurou o montante de 166 000,00€ cujo contrato de

mútuo obrigou a assinar;

LVI- O Banco ao não prestar as informações a que estava obrigado violou os artigos 5º e 6º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de outubro e bem assim os artigos 77º do Decreto Lei n.º 298/82, bem como os artigos 3º, 4º, 5º, 6º, do Aviso do Banco de Portugal n.º 2/2010, com a redação dada pelo Aviso n.º 16/2021.

LVII- Nos termos do artigo 8º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro:

"Consideram-se excluídas dos contratos singulares: ... b) As cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo;"

LVIII- Nos termos do artigo 9º do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de outubro: "Os referidos contratos são, todavia, nulos quando, não obstante a utilização dos elementos indicados no número anterior, ocorra uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé."

LIX- As informações em falta acima assinaladas assumem carácter fundamental à celebração de um contrato esclarecido; Sendo certo que, para além de resultarem de obrigação legal decorrente de diploma próprio foram ainda vincadas por aviso do Banco de Portugal;

LX- Encontra-se o contrato celebrado com o BANCO ferido de nulidade por violação de várias disposições do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de outubro.

LXI- Da análise conjugada de todos os factos que ficaram provados nestes autos, incluindo aqueles que resultam da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, impõem-se concluir que os ora Recorrentes foram vítimas, por parte do Banco Recorrido, de um esquema fraudulento, tendo por base o aproveitamento, por parte destes, de uma situação de dificuldades económicas de que sofriam os Recorrentes, assente no temor de perderem o imóvel onde investiram ao longo de toda a vida todas as suas poupanças.

LXII- O crédito contraído pelos Recorrentes visava cobrir um crédito onde o pai, sogro e avô dos Recorrentes, alegadamente teria sido fiador dando como garantia uma hipoteca sobre o imóvel. Acontece, porém, que ficou amplamente demonstrado que o Senhor JP nunca poderia ter celebrado qualquer escritura.

LXIII- O Banco condicionou os Recorrentes, para liquidarem uma dívida inferior a 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), aos aí identificados mutuários.” a entregarem-lhe 174 352,73€ (Cento e Setenta e Quatro Mil Trezentos e Cinquenta e Dois Euros e Setenta e Três Cêntimos), estamos, claramente, perante um negócio contrário à ordem pública e ofensivo dos bons costumes.

LXIV- Afigura-se que da matéria fáctica apurada resulta claramente que o negócio celebrado conduziu a um resultado contrário ao sentido ético dominante na nossa comunidade social. A situação espelhada nos autos é considerada inadmissível pela generalidade das pessoas de procedimento honesto e esclarecido.

LXV- Parece também não haver margem para dúvida de que os contratos em questão pelo resultado que através deles foi obtido pelo Banco Recorrido, colide frontalmente com o conjunto de princípios fundamentais inerentes ao ordenamento jurídico em que se alicerça a nossa ordem económica e social.

LXVI- O artigo 280º, n.º 2, do Código Civil, ao referir-se à ordem pública, encerra um conceito que se aproxima do fim contrário à lei, uma vez que representa o conjunto dos princípios gerais que gerem o ordenamento jurídico, que, embora não estejam expressamente legislados, contêm regras fundamentais que inspiram o direito positivo e que, consequentemente, deverão ser respeitadas.

LXVII- Não pode deixar de chocar que uma instituição financeira tivesse convertido uma dívida inferior a 74 000€ num crédito de 166 000€, ou seja, mais do dobro da alegada dívida original, para mais quando nesse primeiro crédito foi fiador o pai da Recorrente pessoa completamente incapaz.

LXVIII- Estamos, claramente, perante um negócio contrário à ordem pública e ofensivo dos bons costumes.

LIX- Assim, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou os artigos 280º e 286º do C. Civil.

LXX- Mesmo que o contrato não estivesse ferido de várias nulidades, como está, sempre o negócio em apreço violaria os mais elementares princípios da boa fé, bons costumes bem como pelo fim social ou económico do direito invocado;

LXXI- Ora no caso presente há manifesto abuso de direito por parte do BANCO, o qual podendo exigir dos devedores originários o cumprimento do montante que lhe mutuou, vem exigir mais de duas vezes esse montante aos Embargantes, sem que do mesmo tenham beneficiado um cêntimo que fosse, para mais quando o que está na génese deste contrato foi o pai da Recorrente, em estado de total incapacidade para compreender o que fazia, ter dado como garantia de um mútuo o terreno onde os Recorrentes têm construída toda a sua vida.

LXXII- Assim, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o artigo 334º do C. Civil.

A exequente contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação dos executados.

Colhidos os vistos[4], cumpre decidir.

OBJETO DO RECURSO[5],[6]

Emerge das conclusões de recurso apresentadas por LF, BF e, CF, ora apelantes, que o seu objeto está circunscrito às seguintes questões:

1. ) Saber se a matéria de facto deve ser reapreciada.

2. ) Saber se o contrato de mútuo é nulo por fraude à lei.

3. ) Saber se há erro sobre o objeto do negócio e/ou erro sobre os motivos.

4. ) Saber se o contrato de mútuo é nulo por falta de informação.

5. ) Saber se o contrato de mútuo é nulo por violação do artigo 280º, do CCivil.

6. ) Saber se a exequente atuou em abuso de direito.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. FACTOS PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA

a) Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Loures, Sintra e Litoral, Crl instaurou a ação executiva a que os presentes embargos correm por apenso contra BP, LF e CF, para obter o pagamento coercivo da quantia de € 178 264,07, acrescida de juros de mora vincendos, com base em escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 8 de Março de 2013, e documento complementar que a instrui, juntos aos autos de execução e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido.

b) As prestações acordadas no âmbito do sobredito mútuo deixaram de ser liquidadas a partir de 8 de setembro de 2013, encontrando-se em dívida, a título de capital, € 164 907,27.

c) A embargada emprestou dinheiro aos mutuários indicados na escritura de mútuo com hipoteca outorgada em 20 de junho de 2001, junta com a petição de embargos e cujo teor aqui dou por inteiramente reproduzido, tendo JP e LP constituído hipoteca com garantia do bom pagamento do referido mútuo, sobre o prédio urbano

descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o n.º … e inscrito na matriz sob o artigo ….

d) Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado.

e) Foi o embargante BF quem solicitou à embargada, por escrito, a concessão do empréstimo, tendo, também, os embargantes LF e CF os subscrito a proposta de crédito na qualidade de fiadores.

f) Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73.

2.2. FACTOS NÃO PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA

1. A exequente não tenha emprestado qualquer quantia aos embargantes.

3. Após os mutuários no mútuo de 20 de junho de 2001 terem entrado em incumprimento, a embargada tenha instaurado execução contra os mesmos e penhorado parte do acervo hereditário de JP e LP.

4. A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo.

7. Com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF.

8. Os embargantes se tenham limitado a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam nem, tão pouco, o seu sentido e alcance.

10. Os embargantes tenham celebrado o mútuo exequendo pelo temor que lhes era sempre lembrado por parte dos responsáveis da exequente de que, caso assim não procedessem, perderiam tudo.

11. A embargada bem soubesse que JP não podia assinar.

verdadeira assunção de dívida).

13. Os embargantes não tenham tido qualquer intervenção nas negociações e elaboração do mútuo exequendo, sendo o mesmo da exclusiva autoria da embargada.

14. A embargada tivesse poderes atribuídos por sócio-gerente em declaração de

assunção de responsabilidades da executada para proceder a toda e qualquer movimentação de saldos bancários para liquidar as responsabilidades da executada e não o tenha feito quando dispunha de créditos mais do que suficientes para tal, preterindo esta responsabilidade

em detrimento de outra.

2.3. O DIREITO

Importa conhecer o objeto do recurso, circunscrito pelas respetivas conclusões, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e as que sejam de conhecimento oficioso[7] (não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objeto).

1. ) SABER SE A MATÉRIA DE FACTO DEVE SER REAPRECIADA.

A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa – art. 662º, nº 1, do CPCivil.

Pretendeu a Reforma de 2013, “reforçar” os poderes da 2ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada. Assim, a Relação, para além de manter os poderes cassatórios (ou de anulação) da decisão recorrida decorrente de uma fundamentação indevida, insuficiente, obscura ou contraditória, passou a ver substancialmente incrementados os poderes-deveres de reapreciação fáctica, ordenado, quer a renovação (repetição) dos meios de prova pessoal, quer a produção de novos meios de prova”. Poderes esses (de utilização oficiosa), não só de caracter inquisitório, como também de carácter instrutório, em ordem ao proclamado e aludido desideratrum do alcance da verdade material[8].

A reapreciação, por parte do tribunal da 2.ª instância, da decisão de facto impugnada não se deve limitar à verificação da existência de erro notório, mas implica uma reapreciação do julgado sobre os pontos impugnados, em termos de formação, pelo tribunal de recurso, da sua própria convicção, em resultado do exame das provas produzidas e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir, para só, em face dessa convicção, decidir sobre a verificação ou não do erro invocado, mantendo ou alterando os juízos probatórios em causa[9].

No âmbito dessa apreciação, dispõe o Tribunal da Relação de margem suficiente para, com base na prova produzida, em função do que for alegado pelo impugnante e pela parte contrária, bem como da fundamentação do tribunal da 1.ª instância, ajustar o nível de argumentação probatória de modo a revelar os fatores decisivos da reapreciação empreendida[10].

Porque necessariamente gravados os depoimentos prestados na audiência final (art. 155º), bem como (gravados e/ou registados os prestados antecipadamente ou por carta – art. 422º, nºs 1 e 2), pode a Relação reapreciar e reponderar a prova produzida sobre a qual haja assentado a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, em ordem a formar a sua própria e autónoma convicção sobre o material fáctico (resultado probatório) processualmente adquirido[11].

Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas – art. 640º, nº 1, als. a), b) e c), do CPCivil.

A não satisfação destes ónus por parte do recorrente implica a rejeição imediata do recurso[12].

Ele tem de especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adotada pela decisão recorrida[13].

No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe[14].

A apreciação do erro de julgamento da decisão de facto é circunscrita aos pontos impugnados, embora, quanto à latitude da investigação probatória, o tribunal de recurso tenha um amplo poder inquisitório sobre a prova produzida que imponha decisão diversa, como decorre do preceituado no artigo 662.º, n.º 1, do CPC, incluindo os mecanismos de renovação ou de produção dos novos meios de prova, nos exatos termos do n.º 2, alíneas a) e b), do mesmo artigo, sem estar adstrito aos meios de prova que tiverem sido convocados pelas partes e nem sequer aos indicados pelo tribunal recorrido[15].

Os apelantes nas suas alegações ao impugnarem a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumpriram os ónus de especificação/identificação a que se referem os nºs 1 e 2, do art. 640º, do CPCivil.

Facto provado d)

Os apelantes alegaram que “por um lado, a testemunha, JT referiu que não tinha a certeza se os recorrentes estiveram alguma vez representados por advogado e, por outro, o depoimento da testemunha, Ana Dias não merece credibilidade quanto a esta matéria, pois nunca esteve presente em quaisquer negociações ou mesmo na celebração da escritura de mútuo”.

Assim, concluíram que “em face da prova produzida em audiência de discussão e julgamento o tribunal a quo nunca poderia ter dado como provado o ponto d) da matéria de facto dada como provada, o qual deveria ter sido dado como não provado”.

Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como provado que:

- Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado – facto provado d).

O tribunal a quo fundamentou a sua resposta “nos depoimentos prestados por: JT (funcionário da embargada há 30 anos), o qual referiu que o empréstimo de 20 de Junho de 2001 estava em incumprimento e, no âmbito do processo de inventário, para não venderem o imóvel hipotecado a favor da embargada, “fizeram um empréstimo (em 8 de Março de 2013) em nome do embargante BF” (não queriam perder a casa, queriam evitar a venda da casa que estava hipotecada a favor da embargada); fizeram um crédito novo em nome do BF e liquidaram a dívida em nome da Anabela (mutuária no mútuo de 20 de Junho de 2001); se tivesse havido venda judicial tinham recebido mais depressa; a Caixa quis ajudar a resolver por consenso; eles sabiam do que se estava a falar mas se calhar não havia dinheiro; havia um advogado que os aconselhava; o advogado participou na reunião; foi o BF quem pediu para liquidar a dívida em nome da Anabela; teve uma reunião com o advogado antes de ser formalizado o contrato com o BF; houve muitas reuniões por causa disto”; AD (funcionária da embargada há 22 anos), confirmou que a Caixa tinha uma dívida dum cliente e reclamou créditos num inventário; antes da venda o BF é que pediu o crédito à Caixa, que ponderou, ou deixavam o bem ser vendido ou faziam um empréstimo para liquidar a dívida que existia; eles assinaram o pedido de empréstimo à sua frente e tinham com eles um advogado; eles quiseram ficar com o imóvel e liquidaram o outro empréstimo; o BF deu a ordem de transferência para pagar a dívida do mútuo de 2001”.

Vejamos a questão.

Em relação a tal matéria, a testemunha, JT, referiu, nomeadamente, que “reuniu com o advogado da D. LF” (16:00); “antes da celebração do contrato de empréstimo, em negociações” (16:17); “Epá, não sei, não me lembra o nome dele, não sei” (16:23) em resposta à pergunta: “Nas negociações, e qual era o… quem era o advogado?” (16:19); “Vinha… vinha como advogado… eu estou a falar por aquilo… eu não vi a carteira profissional dele, nem vi nada, não é? Na reunião às vezes estavam várias pessoas”(16:29), em resposta à pergunta: “Não se recorda do nome?” (16:26); “Epá, estavam várias pessoas, eu agora todas não me recorda, sei que era a D. LF, e era esse senhor que disseram que era advogado, e estavam mais pessoas, penso que talvez o Sr. BF” (16:46).

Por sua vez, a testemunha, AD, referiu, nomeadamente, que “Sim, eles tinham um advogado” (06:20); “Porque eu tenho no processo inclusivamente o número de telefone do advogado, mas não me recordo o nome” (06:23), em resposta à pergunta: “Como é que sabe?” (06;22); "Sim” (06:32) em resposta à pergunta: ”E viu-o lá? Chegou a vê-lo lá?” (06:30); “Não, mas depois da negociação os senhores vieram assinar comigo o papel do seguro do imóvel e a proposta de crédito” (06:43); “Exato” (06:55), em resposta à pergunta: “E aí o advogado estava? (06:54); “Sim, tenho no processo o número de telefone do advogado” (06:59)”.

Ora, como se verifica pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, estas referiram que “os apelantes estiveram acompanhados de advogado no processo de negociação e nos atos preparatórios da escritura de mútuo celebrada em 2013”.

Perante tais depoimentos, não se pode concluir assim, como pretendem os apelantes, que estes “não estiveram acompanhados de advogado na preparação e concretização do mútuo exequendo”.

Acresce dizer, por um lado, que pelo facto de a testemunha, JT, não se “recordar de quem seria o advogado e, de nem ter visto a carteira profissional deste”, não se pode concluir, como pretendem os apelantes, que “não estiveram representados por advogado na preparação e execução do mútuo exequendo”.

Por outro lado, pelo facto de a testemunha, AD, “não ter participado nas negociações desse empréstimo, ou na celebração da escritura de mútuo”, tal não descredibiliza o respetivo depoimento na parte em que refere estarem os apelantes “acompanhados de advogado na preparação e concretização do mútuo exequendo”.

A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal – arts. 396º, do CCivil e 607º, n.º 5, do CPCivil.

O depoimento testemunhal está sujeito à livre apreciação do julgador (art. 396º, do CCivil), que o valorará tendo em conta todos os factos que abonam ou, pelo contrário, abalam a credibilidade da testemunha, quer por afetarem a razão de ciência invocada pela testemunha, quer por diminuírem a fé que ela possa merecer (art. 521º, do CPCivil), e no confronto com todas as outras provas produzidas (art. 607º-5, 1ª parte; cf., em especial, art. 523º)[16].

Temos, pois, que perante os depoimentos prestados pelas testemunhas, JT e AD, os quais referiram, além do mais, aquele que “reuniu com o advogado da D. LF”, e esta, que “tinha no processo o número de telefone do advogado”, não se pode concluir, que os apelantes “não estiveram acompanhados de advogado na preparação e concretização do mútuo exequendo”.

Assim, revela-se adequada a resposta do tribunal a quo, ao considerar assente tal matéria de facto, pois as testemunhas, além do mais, revelaram conhecimento direto dos factos.

Verifica-se, pois, que o tribunal a quo fundamentou devidamente a resposta à matéria de facto, referindo, de forma crítica, a prova em que se alicerçou, sendo esta análise e conclusão o resultado encontrados segundo o princípio da livre convicção e apreciação da prova, que aqui não cabe censurar.

Assim sendo, porque as testemunhas indicadas nada disseram que possa alterar a resposta dada, e por não haver outros elementos de prova que infirmem tal resposta (pois os indicados não abalam a mesma), não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar a resposta dada pelo tribunal a quo.

Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões I) a V), do recurso de apelação.

Facto provado f) e, facto não provado 1)

Os apelantes alegaram que “o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73, para liquidação do crédito identificado na alínea c), o qual havia sido concedido no montante de 74 819,68€”.

Mais alegaram que “o que resultou dos autos foi precisamente que nunca tiveram qualquer domínio ou disponibilidade sobre o montante alegadamente mutuado”.

Assim, concluíram que “a alínea f) da matéria de facto dada como provada deveria ter ficado com a seguinte redação: Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73, para liquidação do crédito identificado na alínea c), o qual havia sido concedido no montante de 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), aos aí identificados mutuários”.

Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como provado que:

- Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73 – facto provado f).

E, deu como não provado que:

- A exequente não tenha emprestado qualquer quantia aos embargantes – facto não provado 1.

O tribunal a quo fundamentou a sua resposta positiva nos “documentos juntos com a contestação aos embargos (fls. 302, 303, das quais se extrai que o empréstimo exequendo foi solicitado com a finalidade de liquidar o empréstimo 59008326528, e 323 a 337), os quais não foram objeto de impugnação especificada nem arguida a respetiva falsidade, em conjugação com os depoimentos prestados pelas sobreditas testemunhas”.

E, fundamentou a sua resposta negativa por ter sido “feita prova do contrário. Com efeito, não só dos documentos juntos com o requerimento executivo (cuja falsidade não foi arguida) e com a contestação aos embargos (que não foram objeto de impugnação especificada nem arguida a respetiva falsidade) como dos depoimentos prestados pelas testemunhas JT e AD, extrai-se, sem sombra de dúvida, que a embargada concedeu ao embargante BF um empréstimo no montante de € 166 000,00, de que o mesmo se confessou devedor e se comprometeu a pagar com os respetivos juros, comissões e demais encargos e nas condições estabelecidas no documento complementar anexo à escritura exequenda. E mais, dos referidos documentos resulta que a Caixa creditou a conta do embargante BF com o valor do empréstimo e este mesmo embargante BF solicitou a transferência do montante que lhe foi mutuado para liquidar a dívida no mútuo de 2001. É, pois, falso que a embargada não tenha emprestado qualquer quantia aos embargantes”.

Vejamos a questão.

Ora, pela documentação junta aos autos, verifica-se, que a exequente “creditou a conta do embargante BF com o valor do empréstimo e este mesmo embargante BF solicitou a transferência do montante que lhe foi mutuado para liquidar a dívida no mútuo de 2001”.

Assim sendo, tendo a exequente “creditado a conta do embargante BF com o valor do empréstimo”, foi disponibilizada essa quantia, pelo que, não podem estes alegar que nunca tiveram qualquer domínio ou disponibilidade sobre a mesma, ou, que a mesma não lhes foi emprestada.

Pelo facto de o “embargante BF ter solicitado a transferência do montante que lhe foi mutuado para liquidar a dívida no mútuo de 2001”, não quer dizer que não tenham tido domínio ou disponibilidade sobre a quantia mutuada (tiveram, só que a transferiram).

Por outro lado, como resulta da documentação junta que o “embargante BF solicitou a transferência do montante que lhe foi mutuado para liquidar a dívida no mútuo de 2001”, irrelevante se torna para decisão da causa, acrescentar à alínea f) da matéria de facto dada como provada, que “a transferência de € 174 352,73 foi para liquidação do crédito identificado na alínea c), o qual havia sido concedido no montante de 74 819,68 €”.

Assim sendo, não havendo erro de julgamento, não há, por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo.

Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões VI) a X), do recurso de apelação.

Factos não provado 2)

Os apelantes alegaram que “foi feita prova cabal de que o Senhor

Joaquim Paulino não se encontrava em condições físicas e mentais de ser fiador num qualquer contrato de mútuo”.

Mais alegaram que “Este facto é essencial à boa decisão da causa, porquanto dúvidas não restam que a liquidação do mútuo de 2001, pela celebração do contrato de mútuo em 2013, tinha apenas como fundamento o facto de nessa escritura de 2001, o Senhor JP alegadamente ter dado de hipoteca o imóvel onde os Recorrentes têm construído a sua casa de morada de família”.

Assim, concluíram que “Provando-se que o Senhor JP, aquando da celebração do referido contrato de mútuo, em 2001, não tinha capacidade para celebrar o referido contrato, temos, portanto, que esse contrato era manifestamente NULO e, em consequência, teria que ser NULO o contrato de mútuo de 2013”.

Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que:

- Em 20 de Junho de 2001, JP não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tivesse capacidade física de efetuar a sua assinatura/não pudesse assinar e a sua assinatura tenha sido falsificada – facto não provado 2.

O tribunal a quo fundamentou a sua resposta negativa por “não ter sido feita prova cabal que permitisse concluir pela sua ocorrência. Com efeito, à vista desarmada, comparando a assinatura de JP aposta na escritura de 20 de junho de 2001, com as que lhe são atribuídas nos documentos, entretanto, juntos ao processo pelos embargantes, não é possível afirmar, com segurança e rigor, que a assinatura contestada não tenha sido fabricada pelo punho de JP (a assinatura em causa pode estar “tremida” em relação às demais e anteriores, o que

poderá dever-se à circunstância de se tratar, ao tempo, duma pessoa idosa e dependente

do álcool). Por outro lado, a perícia levada a cabo nos autos resultou gorada, da mesma não se podendo retirar qualquer conclusão, o mútuo foi celebrado perante um Notário, não havendo notícia de que, neste caso em concreto, a escritura de 2001 tenha sido celebrada sem a presença do outorgante JP ou que a assinatura que a este ali lhe é atribuída não tenha sido por si efetuada. Acresce que, não há notícia de que JP tenha sido declarado interdito ou inabilitado, tal como não foi junto nenhum documento/bilhete de identidade do qual constasse a menção “não pode assinar”. O Tribunal não ignora os documentos clínicos constantes dos autos, dos quais se extrai que, em 1999, quando teria 71 anos de idade, JP foi observado na Casa de Saúde do Telhal, que a mulher se queixava que o mesmo consumia álcool em excesso, o que lhe provocava alterações de comportamento e agitação com agressividade, que da observação concluiu-se haver desorientação espácio-temporal, que se acentuou com o passar dos anos, tendo, em 22 de Março de 2002, o médico que o havia observado em 1999 e em 2001, concluído pela existência de um estado demencial, provavelmente em

consequência do abuso crónico do álcool, tornando-se dificilmente capaz de discernir sobre aspectos relacionados com a sua saúde e vida em geral. Porém, o médico que elaborou o sobredito relatório (de fls. 380 e 381), apenas o observou (JP) duas vezes e, em julgamento, afirmou não se recordar de nada, não se lembrar de JP (só tem registos). Assim, e não obstante a médica psiquiatra Dr.ª AF ter assegurado que, dos registos de que dispõe, conclui que Joaquim Paulino não tinha consciência do seu estado de saúde, em 1999 apresentava alterações na memória e um quadro de alcoolismo crónico, agitação com agressividade e com amnésia, alterações de memória e desorientação geral, e que “não lhe parece que em Junho de 2001 ele tivesse capacidade para perceber o que estaria a fazer”, certo é que, quando questionada sobre se Joaquim Paulino tinha intervalos de melhoria e melhor consciência, afirmou que “são momentos fugazes mas que podem acontecer”. Assim, ponderando que Joaquim Paulino apenas foi observado duas vezes pela testemunha Dr.ª AF que nem sequer se recorda da pessoa em concreto, que, segundo a mesma, JP poderia ter episódios ou intervalos de melhor consciência, e que a escritura de 2001 foi celebrada perante um Notário, considero, perante a possibilidade de, aquando da outorga da escritura em causa, JP poder estar num momento de lucidez, que não foi feita prova cabal que me permitisse concluir, com segurança, que JP não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do acto que praticou. Nestes termos, e pese embora as testemunhas ouvidas a este respeito (JF – encarregado de obras e neto de JP -, que afirmou que antes de falecer o avô padecia de alzheimer, estava sempre alcoolizado, não o conhecia e urinava no caixote do lixo e que a assinatura aposta no mútuo de 2001 não é do seu avô; CD – reformado da área dos mármores e hortaliça – que disse que “ele vinha nu para a rua; passava-se da cabeça, no fim já não o conhecia e 1 ou 2 anos antes de falecer começou a fazer disparates”; MG – comerciante de peixe – que também disse que JP, 3 ou 4 anos antes de morrer, andava nu na rua, caído de bêbado, nem conhecia as pessoas, era alcoólico e talvez sofresse de alzheimer) terem relatado o estado de degradação que JP apresentava no final da sua vida, certo é que nenhuma destas testemunhas esteve presente na celebração do mútuo de 2001 nem possui conhecimentos para dizer se a assinatura contestada foi ou não efetuada pelo punho de Joaquim Paulino nem para atestar a sua capacidade psíquica no dia em que foi celebrado o mútuo em causa. Concluo, assim, ante todo o supra exposto e salientando a possibilidade de Joaquim Paulino ter episódios ou intervalos de melhor consciência, que não foi feita prova suficiente que me permitisse concluir que no dia em que outorgou a escritura de 2001, Joaquim Paulino não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor do documento em crise, que não pudesse assinar, tal como prova alguma foi feita prova de que a sua assinatura tenha sido falsificada. De todo o modo, e com o devido respeito, esta questão acaba por ser pouco

relevante para o nosso caso, uma vez que os próprios embargantes reconhecem que o

empréstimo de 2001 foi concedido e que assumiram o seu pagamento (art.º 20.º da petição de embargos), logo, de nada lhes serve estes argumentos a respeito de Joaquim Paulino, já que, precisamente por terem assumido o pagamento daquele empréstimo, não se podem eximir ao cumprimento das responsabilidades que assumiram no mútuo apresentado à execução”.

Vejamos a questão.

A execução apensa foi instaurada com “com base em escritura

pública de mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 8 de março de 2013, e documento complementar que a instrui”.

Questão a decidir, é, pois, saber da eventual nulidade/ falsidade desse contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08, entre a exequente e os executados e, com base no qual foi instaurada a execução.

Assim sendo, não se discute nos autos, nem é título executivo desta execução, “a escritura de mútuo com hipoteca outorgada em 20 de junho de 2001”.

Ora, pela análise do facto (não provado) que os apelantes pretendem ver reapreciado (se em 20 de Junho de 2001, Joaquim Gomes Paulino não estava em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tinha capacidade física de efetuar a sua assinatura/não podia assinar e a sua assinatura tinha sido falsificada), é irrelevante para saber da eventual nulidade/falsidade do contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08 (e nem sendo idênticas as partes em ambos os contratos).

Assim, saber, se ”em 20 de junho de 2001, Joaquim Gomes Paulino não estava em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tinha capacidade física de efetuar a sua assinatura/não podia assinar e a sua assinatura tinha sido falsificada”, é um facto irrelevante e inócuo para se saber da eventual nulidade/falsidade de um outro contrato de mútuo, no caso, o celebrado em 2013-03-08.

Temos, pois, que o facto pretendido ver reapreciado, é, essencialmente, o relacionado com uma eventual nulidade do contrato de mútuo celebrado em 2001-06-20.

Nestes autos, não está em causa saber de uma eventual nulidade do contrato de mútuo celebrado em 2001-06-20, pois qualquer que seja a consequência jurídica a retirar, a mesma não terá qualquer relevância no contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08.

Isto é, se for nulo o contrato de mútuo celebrado em 2001-06-20, a sua consequência não será a nulidade do contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08, pois ambos os contratos não são bilateralmente dependentes, mas sim independentes um do outro.

Assim sendo, qualquer que seja a consequência jurídica que atinja qualquer um dos contratos, a mesma não terá repercussão no outro, por ambos serem independentes, e não haver qualquer dependência bilateral entre os mesmos (como se referiu, até as partes não são as mesmas em ambos os contratos[17]).

Só se houvesse dependência bilateral entre os contratos de mútuo, é que a consequência jurídica que pudesse afetar um deles, se poderia repercutir no outro, o que não se verifica no caso dos autos, onde nem as partes são as mesmas (como se poderia analisar a nulidade do contrato de mútuo celebrado em 2001-06-20, se as partes nem representadas estão nestes autos).

Na união de contratos há uma pluralidade de contratos, enquanto nos contratos mistos há unidade contratual. A união de contratos pode ser interna, externa ou alternativa. É interna quando entre os contratos unidos existe um vínculo de dependência funcional; é externa quando esse vínculo não existe. A união interna pode ainda distinguir-se em união com dependência bilateral, quando o vínculo funcional que liga os contratos é de molde a tornar cada contrato dependente do outro, ou com dependência unilateral, quando o vinculo funcional é de ordem a tornar um dos contratos dependente do outro, mas não a inversa[18].

Verifica-se, pois, que os apelantes não alegaram, nem provaram, que entre os contratos de mútuo exista qualquer vínculo de dependência, seja ela bilateral ou unilateral, de modo que a nulidade de um desses contratos implicaria a nulidade do outro[19].

Acresce ainda dizer, que sendo as partes diferentes nos contratos de mútuo (os apelantes não são parte no contrato de mútuo outorgado em 2001-06-20), também os apelantes não alegaram, nem provaram, como a nulidade que afete um deles, poderá tornar o outro nulo.

Deste modo, qualquer que seja a decisão a proferir sobre a matéria de facto que os apelantes pretendem ver reapreciada, será irrelevante para decisão da causa, ”segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito”.

É, por isso, inócuo o facto pretendido que seja reapreciado, pois mesmo sendo procedente tal alteração, não se pode concluir pela procedência do direito invocado, como pretendem os apelantes, no caso, que “Provando-se que o Senhor JP, aquando da celebração do referido contrato de mútuo, em 2001, não tinha capacidade para celebrar o referido contrato, temos, portanto, que esse contrato era manifestamente NULO e, em consequência teria que ser NULO o contrato de mútuo de 2013”.

Sendo o facto irrelevante para a decisão, torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, mesmo que se modifique a matéria de facto, sempre o facto que se considerasse provado, seria juridicamente irrelevante/inócuo.

A Relação deve abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados[20].

A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B, visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante[21],[22],[23],[24],[25],[26],[27].

Concluindo-se que a reapreciação redunda em ato inútil, não deve a mesma ter lugar.

Temos, pois, que o facto pretendido ver reapreciado, revela-se inócuo em termos da decisão da causa, pelo que, visando a reapreciação da decisão da matéria de facto sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, não há que o reapreciar, atendendo à proibição da prática de atos inúteis no processo.

Donde, seria absolutamente irrelevante a reapreciação visada, vindo a mesma a redundar num ato inútil, pelo que não tem qualquer cabimento legal.

Concluindo, porque o facto pretendido reapreciar se mostra irrelevante para a decisão da causa (no caso, eventual nulidade/ falsidade do contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08), qualquer que seja a solução plausível da questão de direito, torna-se inútil a reapreciação suscitada (sendo nulo o contrato de mútuo de 2001-06-21, em consequência teria que ser nulo o contrato de mútuo de 2013).

Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões X) a XIII), do recurso de apelação.

Factos não provados 4, 5, 6, 7 e 10

Os apelantes alegaram que “são pessoas humildes, com pouca escolaridade que, ao longo da sua vida, sempre se dedicaram ao trabalho, e porque aquele imóvel representava tudo, uma vida de luta e trabalho, assinaram o contrato de mútuo de 2013”.

Assim, concluíram que “os factos constantes dos pontos 4, 5, 6, 7 e 10 da matéria de facto dada como não provada deveria ter sido dada como provada”.

Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que:

- A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo – facto provado 4.

- Os embargantes sejam pessoas simples, com poucos estudos, que viveram

toda a vida do seu esforço e trabalho, e tenham muita dificuldade em perceber o conteúdo dos contratos que lhes são apresentados para assinar, nomeadamente, produtos financeiros – facto provado 5.

- A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo – facto provado 6.

- Com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF – facto provado 7.

- Os embargantes tenham celebrado o mútuo exequendo pelo temor que lhes era sempre lembrado por parte dos responsáveis da exequente de que, caso assim não procedessem, perderiam tudo – facto provado 10.

O tribunal a quo fundamentou as suas respostas, referindo, nomeadamente, que “Os pontos 4 e 6 da matéria de facto não provada são, com o devido respeito, descabidos, na medida em que, provado está nos autos que foi o embargante BF quem solicitou à embargada a concessão do empréstimo apresentado à execução, mediante proposta, por si e pelos embargantes fiadores, subscrita, o que, aliás, foi confirmado pelas testemunhas JT e AD. Volto a sublinhar que os próprios embargantes reconhecem que o empréstimo exequendo consubstancia uma assunção de dívida, ou seja, admitem que o contraíram para assumir uma dívida (liquidar a dívida no mútuo de 2001), sendo, no mínimo, contraditório, dizerem depois que foi a embargada quem os pressionou a resolver o incumprimento do mútuo de 2001, ameaçando-os de que iriam perder tudo. Consequentemente, tudo o que CD e MG disseram a este respeito não me mereceu qualquer credibilidade.

O mesmo se dirá quanto aos pontos 5 e 7 a 10, os quais são contrariados pelo teor da escritura dada à execução, pelo facto dos embargantes, na preparação e concretização

do mútuo dos autos, sempre terem estado patrocinados por advogado, terem declarado,

aquando da celebração da escritura exequenda, ter perfeito conhecimento do documento

complementar anexo à mesma e dispensado a sua leitura. Tal escritura constitui um documento autêntico e da mesma consta que a escritura foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta. Ou seja, está plenamente provado nos autos que a escritura foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, os embargantes não arguiram a falsidade desta escritura que outorgaram. Logo, é descabido afirmarem que não perceberam o seu conteúdo e que nada lhes foi explicado. A respeito do “medo de perderem tudo” apenas se dirá que a testemunha CD nada de concreto mencionou sobre esta questão e que a testemunha MG referiu que a embargante LF “ia fazer as partilhas e soube que tinha ali uma hipoteca; ou ela pagava a dívida ou o banco ficaria com a casa; o receio era que apanhassem a casa”. Além de estar provado nos autos que o empréstimo foi solicitado pelo embargante BF à embargada e que a proposta até foi assinada pelos embargantes/fiadores, e dos embargantes reconhecerem que assumiram a dívida do mútuo de 2001, as testemunhas JT e AD referiram que no âmbito do processo de inventário (depreendo que terá sido o processo de inventário por morte de JP), a embargada reclamou créditos (garantidos por hipoteca sobre o imóvel dos autos – mútuo de 2001), que o mútuo de 2001 foi incumprido, e que, para não venderem o prédio, fizeram um empréstimo em nome do embargante BF, que eles não queriam perder a casa, queriam evitar a venda da casa hipotecada a favor da embargada e que, por isso, fizeram um crédito novo em nome do embargante BF e liquidaram a dívida do mútuo de 2001. Ora, se o imóvel tinha registada uma hipoteca a favor da embargada (constituída aquando da celebração do mútuo de 2001) e se o mútuo que garantia foi incumprido, é evidente que a embargada, mais cedo ou mais tarde, iria executar a hipoteca, caso o mútuo não fosse liquidado, sendo evidente que a pressão de que os embargantes falam e o medo que dizem ter sentido mais não é do que o normal exercício do direito da embargada. Consequentemente, o medo, temor e pressão a que aludem os embargantes, não tem qualquer relevância jurídica nem o alcance que os mesmos lhes pretendem conferir, além de que, como já se disse, foram os embargantes que pediram um empréstimo à Caixa, para liquidar o empréstimo de 2001, e estiveram, nas negociações e concretização do contrato, acompanhados por advogado, pelo que a tese dos embargantes (temor, medo de perderem tudo, pressão da Caixa para resolverem o incumprimento do mútuo de 2001 e celebrarem o mútuo exequendo, falta de consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar) não tem qualquer cabimento, afronta as mais elementares regras da lógica e da experiência comum e foi contrariado pelos depoimentos credíveis, desprendidos, isentos e objetivos das testemunhas JT e AD”.

Vejamos a questão.

A testemunha, CD, referiu, nomeadamente, que “Ele disse-me a mim qualquer coisa do género, que tinha que assinar para que lhe pudessem depois legalizar a casa, ou não sei quê, foi pressionado a isso. Agora, é como eu digo, não vi papéis, não sei. Isso é o que eu oiço, não é? (09:25)”; “Ele… segundo o que ele me dizia a mim, foi porque eles o pressionaram que… nunca ele… ele não faria a escritura da casa, e não o deixavam fazer, que ele tinha que fazer o novo contrato. Agora, que contrato é que ele fez, se foi de cinco, se foi de dez, se foi de mil… não vi os papéis, não vi nada. Não sei o que é que se passa (10.05)”.

Por outro lado, a testemunha, MG, referiu, nomeadamente, que “Olhe, eu soube, que foi a D. LF mesmo que um dia se chegou lá à minha casa desesperada, que na altura que ia para fazer as partilhas, qualquer coisa assim, não posso precisar muito coiso, que foi quando soube que tinha ali

uma hipoteca (04:30; “Pronto, a aflição dela, porque a Caixa Agrícola acho que os

senhores que foram, e que… ou ela pagava a dívida, ou que podiam-lhe ficar com o terreno onde ela hoje tem a casa. Ou que já tinha a casa na altura. E eu sei que ela estava muito desesperada, eu, sinceramente, mesmo que quisesse não podia, não tinha para ajudar, mas sei que não ficámos assim bem (04:52)”; “Acho que… pronto, depois até cheguei eu mesmo a telefonar para saber como é que as coisas andavam, e ela muito desesperada, que tinha que… que os da Caixa Agrícola que andavam a apertar com ela, e que ela que tinha mesmo que fazer um pedido, para ver se cobria, para eles não lhe ficarem com o terreno, e com as coisas (05:53)”.

Conforme entendimento do tribunal a quo, o que subscrevemos, “foi o embargante BF quem solicitou à embargada a concessão do empréstimo apresentado à execução, mediante proposta, por si e pelos embargantes fiadores, subscrita, sendo, no mínimo, contraditório, dizerem depois que foi a embargada quem os pressionou a resolver o incumprimento do mútuo de 2001, ameaçando-os de que iriam perder tudo, pelo que, tudo o que CD e MG disseram a este respeito não me mereceu qualquer credibilidade”.

Ainda segundo a fundamentação do tribunal a quo, que subscrevemos, ”os embargantes, na preparação e concretização do mútuo dos autos, sempre estiveram patrocinados por advogado, declararam, aquando da celebração da escritura exequenda, ter perfeito conhecimento do documento complementar anexo à mesma e dispensado a sua leitura, pelo que, é descabido afirmarem que não perceberam o seu conteúdo e que nada lhes foi explicado”.

Também como entendeu o tribunal a quo, o que subscrevemos, quanto ao “medo de perderem tudo” apenas se dirá que a testemunha CD nada de concreto mencionou sobre esta questão e que a testemunha MG referiu que a embargante LF “ia fazer as partilhas e soube que tinha ali uma hipoteca; ou ela pagava a dívida ou o banco ficaria com a casa; o receio era que apanhassem a casa”. Além de estar provado nos autos que o empréstimo foi solicitado pelo embargante BF à embargada e que a proposta até foi assinada pelos embargantes /fiadores, e dos embargantes reconhecerem que assumiram a dívida do mútuo de 2001, as testemunhas JT e AD referiram que no âmbito do processo de inventário (depreendo que terá sido o processo de inventário por morte de JP), a embargada reclamou créditos (garantidos por hipoteca sobre o imóvel dos autos – mútuo de 2001), que o mútuo de 2001 foi incumprido, e que, para não venderem o prédio, fizeram um empréstimo em nome do embargante BF, que eles não queriam perder a casa, queriam evitar a venda da casa hipotecada a favor da embargada e que, por isso, fizeram um crédito novo em nome do embargante BF e liquidaram a dívida do mútuo de 2001. Ora, se o imóvel tinha registada uma hipoteca a favor da embargada (constituída aquando da celebração do mútuo de 2001) e se o mútuo que garantia foi incumprido, é evidente que a embargada, mais cedo ou mais tarde, iria executar a hipoteca, caso o mútuo não fosse liquidado, sendo evidente que a pressão de que os embargantes falam e o medo que dizem ter sentido mais não é do que o normal exercício do direito da embargada. Consequentemente, o medo, temor e pressão a que aludem os embargantes, não tem qualquer relevância jurídica nem o alcance que os mesmos lhes pretendem conferir”.

Temos, pois, que perante o depoimento das indicadas testemunhas, CD e MG, bem como os documentos juntos, não nos permitem concluir, como pretendem os apelantes, nomeadamente, que “A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo”.

Assim sendo, por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas negativas, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo.

Aliás, já estava provado que “Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado” e, que “Foi o embargante BF quem solicitou à embargada, por escrito, a concessão do empréstimo, tendo, também, os embargantes LF e CF os subscrito a proposta de crédito na qualidade de fiadores”.

Verifica-se, pois, que o tribunal a quo fundamentou devidamente as respostas à matéria de facto não provada, referindo, de forma crítica, a prova em que se alicerçou, sendo esta análise e conclusão o resultado encontrados segundo o princípio da livre convicção e apreciação da prova, que aqui não cabe censurar.

Assim sendo, por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas (pois os indicados pelos apelantes não abalam as mesmas), não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo.

Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XXIV) a XXVI), do recurso de apelação.

Facto não provados 8, 9, 13

Os apelantes alegaram que “era ao Banco Recorrido que competia provar que informou com clareza e transparência todos os contornos do contrato de mútuo”.

Assim, concluíram que “deve ser dada como provada a matéria constante dos pontos 8, 9 e 13 dos factos não provados”.

Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que:

- Os embargantes se tenham limitado a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam nem, tão pouco, o seu sentido e alcance – facto não provado 8.

- Os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados e nunca tenham tido a verdadeira consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar – facto não provado 9.

- Os embargantes não tenham tido qualquer intervenção nas negociações e elaboração do mútuo exequendo, sendo o mesmo da exclusiva autoria da embargada – facto não provado 13.

O tribunal a quo fundamentou as suas respostas negativas, além do mais, por “não ter sido feita qualquer prova (testemunhal ou documental) de que os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados, que a embargada bem soubesse que Joaquim Paulino não podia assinar, que a embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (o que, em bom rigor até é conclusivo e nem sequer deveria ter merecido resposta). Por fim, quanto ao ponto 13, foi feita prova do contrário (al. d) dos factos provados)”.

Vejamos a questão.

Os embargos de executado apresentam-se como oposição à petição executiva. E se se apresentam como oposição à petição executiva, traduzem-se, no fundo, na contestação dessa petição.

Os embargantes, na sua posição de contestantes da petição executiva, fundamentam o seu pedido, a declaração da inexigibilidade da obrigação exequenda, em factos negativos, mas também em positivos (a inexistência de causa debenti).

Daqui que seja aplicável a regra geral do ónus da prova, consignada no art. 342º, do CCivil.

Assim sendo, competia aos apelantes/embargantes fazerem a prova de que ”se limitaram a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam nem, tão pouco, o seu sentido e alcance, nem tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados”, o que não lograram fazer.

Porém, a conclusão negativa acerca de um determinado ponto temático probatório apenas significa não se ter provado esse ponto, não que se tenha provado o facto contrário, tudo se passando como se aquele facto não tivesse sido sequer alegado (articulado). Daí não poder, em tal hipótese, haver colisão, deficiência ou obscuridade entre decisões parcelares positivas e negativas[28].

Temos, pois, que não tendo sido produzida prova sobre esta matéria, não se pode concluir, como pretendem os apelantes, nomeadamente, que “se limitaram a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam, bem como o seu sentido e alcance”[29],[30].

Temos, pois, que por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo.

Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XXVII) a XXIX), do recurso de apelação.

Facto não provado 12

Os apelantes alegaram que “Nos termos do artigo 18º do Decreto – Lei n.º 227/2012, de 25 de outubro o Banco não poderia ter procedido à celebração de um crédito com novo crédito antes de acionar o PERSI no mútuo de 2001, alegadamente em dívida e, por isso, de forma a defraudar a lei, bem sabendo que os Embargantes nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento da investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.", o que sabiam ser falso”.

Assim, concluíram que “o ponto 12 da matéria de facto considerada não provada deveria ter sido dado como provado”.

Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que:

- A embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (envolvendo 3 novos obrigados e respetivo património, aumentando a sua garantia, capitalizando o capital primitivo e juros numa nova dívida, como se de um empréstimo se tratasse, quando, no fundo, consubstancia uma verdadeira assunção de dívida) – facto não provado 12.

O tribunal a quo fundamentou a sua resposta negativa, por não ter “sido feita qualquer prova (testemunhal ou documental) de que os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados, que a embargada bem soubesse que Joaquim Paulino não podia assinar, que a embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (o que, em bom rigor até é conclusivo e nem sequer deveria ter merecido resposta)”.

Vejamos a questão.

Os factos provados ou não só devem conter matéria de facto, devendo estar rigorosamente expurgados de tudo quanto sejam questões de direito: de tudo quanto envolva noções jurídicas. Os factos materiais que possam interessar a estas noções é que devem ser respondidos.

Por vezes o mesmo termo é usado na linguagem jurídica e na linguagem comum. Nas respostas à matéria de facto deve arredar-se o emprego desses termos. Quando tal lá figure algum deles, deve entender-se que foi tomado no seu sentido vulgar, pelo menos quando este seja bem claro e preciso[31].

É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças apuradas no mundo exterior, e é questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei.

A matéria de direito respeita à aplicação das normas jurídicas aos factos, à valoração feita pelo tribunal, de acordo com a interpretação ou a aplicação da lei e a qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica; o resultado dessa atividade é avaliado segundo um critério de correção ou de justificação[32].

É admissível a utilização, na descrição dos factos provados de conceitos jurídicos simples e inequívocos, correntemente utilizados na linguagem vulgar, desde que não incidam sobre o ponto dúbio do litígio[33].

Ora, os factos que os apelantes pretendem ver reapreciados (vantagem ilegal e desproporcionada e, estratégia de intimidação e terror), são conclusões a retirar de outros factos, pelo que, tratando-se de matéria conclusiva, não podem constar da matéria de facto.

Não podendo podem constar da matéria de facto, não devem ser reapreciados, por tal se traduzir num ato inútil e, portanto, ilegal.

Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “não foi feita qualquer prova (testemunhal ou documental) que a embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (o que, em bom rigor até é conclusivo e nem sequer deveria ter merecido resposta) (sub. nosso)”.

Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XXX) a XXXVII), do recurso de apelação.

Deste modo, não importa, pois, alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto e que ficou consagrada na decisão proferida em 1ª instância, por não se mostra verificado o condicionalismo previsto no n.º 1, do art. 662º, do CPCivil.

2. ) SABER SE O CONTRATO DE MÚTUO É NULO POR FRAUDE À LEI.

Os apelantes alegaram que “ao contrário daquilo que foi o entendimento do Tribunal a quo, o contrato de mútuo objeto dos presentes autos nunca se destinou a ser por eles utilizado, pois visava tão somente permitir à apelada amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital, contornando, assim, nomeadamente, ao disposto no artigo 560º do CCivil”.

Mais alegaram que “por isso, de forma a defraudar a lei, bem sabendo que nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis".

Assim, concluíram que “o contrato de mútuo foi celebrado em fraude à lei”.

Está provado que:

- Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Loures, Sintra e Litoral, Crl instaurou a ação executiva a que os presentes embargos correm por apenso contra BF, LF e CF, para obter o pagamento coercivo da quantia de € 178 264,07, acrescida de juros de mora vincendos, com base em escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 8 de março de 2013, e documento complementar que a instrui – facto a).

- Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73 – facto provado f).

Vejamos a questão.

Tanto o Código Civil de 1986 como o de 1966 são omissos na matéria quanto à não autonomia da fraude à lei no Direito Português[34].

A fraude à lei traduz a ideia de um comportamento que, mantendo a aparência de conformidade com a lei, obtém algo que se entende ser proibido por ela[35].

No direito português, não existem regras escritas de índole geral sobre a fraude à lei, nem na Constituição nem no Código Civil embora este último diploma regule algumas situações especiais de fraude à lei, além da que é objeto do art. 21 - são os casos, entre outros, do n.º 2 do art. 418º e do art. 2067º - referindo ainda o CCivil no n.º 1 do art. 330º, a fraude à lei como um modo de atuar proibido. Também sequer existe uma regra escrita de índole geral sobre a fraude à lei nos negócios jurídicos ou nos contratos, figuras cuja teoria geral costuma suscitar a referência à fraude à lei, embora esta transcenda o plano dos negócios jurídicos, podendo e devendo ser potencialmente aplicada à generalidade das situações jurídicas, independentemente da natureza da sua fonte.

A fraude à lei é uma forma de ilicitude que envolve, por si, a nulidade do negócio. A sua particularidade residirá, quando muito, no facto de as partes terem tentado, através de artifícios formais mais ou menos assumidos, conferir ao negócio uma feição inócua.

Se se proíbe o resultado, também se proíbem os meios indiretos para lá chegar; se se proíbe apenas um meio – sem dúvida por se apresentar perigoso ou insidioso – fica em aberto a possibilidade de percorrer outras vias que a lei não proíba[36].

A fraude à lei pode ser vista de um modo subjetivo ou de um modo objetivo. No modo subjetivo, o juízo da fraude não prescinde da imputação ao agente de uma intenção pessoal de iludir o mecanismo citado com a providência legislativa de modo a defraudar a lei. No modo objetivo, não é exigida a imputação subjetiva nem a prova da intenção, de tal modo que, para o juízo da fraude, é suficiente que a atuação do agente produza o resultado que a lei quer evitar ou evite o resultado que a lei produzir. A diferença está na necessidade da imputação da intenção subjetiva e da sua prova, no modo subjetivo; e na sua dispensa, no modo objetivo[37].

Na fraude à lei há considerar como pressupostos indispensáveis: a regra jurídica que é objeto de fraude (a norma a cujo imperativo se procura escapar); a regra jurídica a cuja proteção se acolhe o fraudante; a atividade fraudatória pela qual o fraudante procura modelar artificiosamente uma situação coberta por esta segunda regra, e - para alguns autores, pelo menos, uma intenção fraudatória (animus fraudanti)[38].

O fundamento da proibição da fraude à lei é, a colisão indireta com lei injuntiva, pelo que a sua deteção depende da interpretação da lei defraudada, em especial o seu elemento teleológico. A fraude consiste em obter por via obliqua o resultado que a lei proíbe[39].

Na verdade, a interpretação da lei fraudada é sempre necessária para verificar se o comportamento (fraudatório) desvia o seu campo de aplicação e a politica legislativa subjacente[40].

Para haver fraude à lei é necessário um nexo entre o ato ou atos em si lícitos e o resultado proibido. E o nexo pode ser subjetivo (intenção dos agentes) ou objetivo (criação de uma situação jurídica tal que, pelo seu desenvolvimento normal, leve ao resultado proibido). Mas não há fraude sem nexo, ou seja, sem que o ato lícito em si não esteja ligado ao resultado proibido[41].

Existirá fraude à lei quando se lança mão de uma norma de cobertura para lograr ultrapassar – ou incumprir – a norma defraudada, ou seja, a que seria a aplicável à relação jurídica. Trata-se de, por via indireta, por através da prática de um ou vários atos lícitos (já com propósito de defraudar, numa conceção subjetivista; ou mesmo sem tal propósito, se aderindo a uma conceção objetiva)

obter um resultado que a lei proíbe[42].

Os apelantes alegaram que “o contrato de mútuo visava tão somente permitir à apelada amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital, contornando, assim, nomeadamente, ao disposto no artigo 560º do CCivil”.

Para que os juros vencidos produzam juros é necessária convenção posterior ao vencimento; pode haver também juros de juros, a partir da notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização – art. 560º, nº 1, do CCivil.

Anatocismo é a cobrança de juros sobre juros. O preceito não o proíbe, apenas impondo requisitos de admissibilidade e um período mínimo de um ano para a capitalização dos juros[43].

Estas restrições não se aplicam quando, excecionalmente, existam “regras ou usos particulares do comércio” que as afastem (nº 3). Estão em causa, fundamentalmente, os usos bancários[44].

Ora, os apelantes não provaram, como lhes competia, que o “contrato de mútuo visava tão somente permitir à apelada amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital, contornando, assim, nomeadamente, ao disposto no artigo 560º do CCivil”.

Mais não provaram que “bem sabendo que nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis".

Aliás, resultou provado que “na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73”, isto é, foi-lhes disponibilizada a quantia mutuada.

Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “resulta da escritura dada à execução e cuja falsidade não foi arguida, que o embargante BF solicitou à embargada e esta concedeu-lhe, um empréstimo no montante de € 166.000,00 e, ainda, que aquele se confessou devedor da quantia mutuada, a qual se comprometeu a pagar. Acresce que, resultou provado que, na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73”.

Não se vislumbra, pois, que o contrato de mútuo tivesse sido outorgado “tão somente para permitir à apelada amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital”.

Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “Garantem-me, assim, as mais elementares regras da lógica e da experiência comum, que aquilo que os embargantes pretendiam era adquirir o imóvel dos autos, imóvel esse que havia sido hipotecado a favor da exequente em 20 de Junho de 2001 e dado em garantia do bom e integral pagamento do empréstimo contraído pelos mutuários nesse mútuo de 20 de Junho de 2001, e que se a dívida nesse empréstimo não fosse saldada, a exequente não prescindiria da garantia de que beneficiava nem emitiria qualquer distrate da hipoteca, a qual poderia vir a executar”.

Acresce ainda dizer que o contrato de mútuo não “foi celebrado em violação ao Decreto-lei n.º 227/2012, de 25 de outubro, artigos 1º, 4º, 5º, 6º e bem assim, o artigo 3º, do Aviso do Banco de Portugal n.º 17/2012”.

Assim, havendo alguma violação dos citados normativos legais, as eventuais irregularidades teriam que ser arguidas pelos ”mutuários indicados na escritura de mútuo com hipoteca outorgada em 20 de junho de 2001”, e nunca pelos apelantes, pois, como se referiu, entre os contratos de mútuo não existe qualquer vínculo de dependência, seja ela bilateral ou unilateral, de modo que a nulidade de um desses contratos implicaria a nulidade do outro.

Concluindo, não estando provado que as partes pretendessem atingir e, tivessem atingido, com a celebração do contrato de mútuo um fim proibido pela lei (no caso, anatocismo), não se verifica que tenha sido celebrado em fraude à lei.

Assim, através do contrato de mútuo, não se pretendeu obter um resultado proibido por lei, no caso, a cobrança de juros sobre juros, pelo que, o mesmo não se mostra que tenha sido outorgado em fraude à lei.

Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões XXXVIII) a XLV), do recurso de apelação.

3. ) SABER SE HÁ ERRO SOBRE O OBJETO DO NEGÓCIO E/OU ERRO SOBRE OS MOTIVOS.

Os apelantes alegaram que “se não fosse a coação exercida pela apelada e o facto de acreditarem que a hipoteca dada pelo Senhor Joaquim Paulino era válida, nunca teriam assinado o referido contrato”.

Mais alegaram que “o Joaquim Paulino Gomes, não estava em condições mentais de celebrar qualquer escritura, pelo que, se tivessem conhecimento desta realidade nunca tinham assinado a escritura de 08/03/2013”.

Assim, concluíram que “estamos, portanto perante um erro sobre motivos determinantes das suas vontades e que era do conhecimento da apelada”.

Vejamos a questão.

Erro sobre o objeto do negócio

O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objeto do negócio, torna este anulável nos termos do artigo 247.º – art. 251º, do CCivil.

Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente – art. 289º, nº 1, do CCivil.

O vício da vontade negocial que se traduza em deficiência de discernimento do autor constitui erro. O erro consiste numa falsa perceção da realidade. Pode ser espontâneo ou provocado (dolo), e pode incidir sobre as pessoas ou o objeto do negócio, sobre os motivos e sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio[45].

Quanto à modalidade de erro referida ao objeto negocial, deve aceitar-se que ele abrange tanto o objeto material como o jurídico (conteúdo)[46].

Para que o negócio seja anulável é necessário que se verifiquem dois pressupostos que constam do art. 247º, por remissão do art. 251: a essencialidade e a cognoscibilidade[47].

O negócio só é anulável por erro sobre a pessoa ou sobre o objeto se esse erro for tal que sem ele a parte não o teria celebrado ou não o teria celebrado com aquele conteúdo[48].

Para relevar juridicamente, o erro deve ter sido determinante do negócio; sem ele, não teria sido celebrado negócio algum ou teria sido celebrado um negócio mas em termos diferentes[49].

O declarante deverá provar o erro, a falsa representação da realidade, e que essa falsa representação foi essencial para a celebração do negócio; o declaratório terá de destruir esta prova ou provar que não conhecia que o motivo sobre que incidiu o erro era essencial e que não podia conhecer essa essencialidade, ainda que tivesse usado a diligência exigível a um bom pai de família nas suas circunstâncias[50].

Erro sobre os motivos

O erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se não refira à pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio, só é causa de anulação se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo – art. 252º, nº 1, do CCivil.

O erro nos motivos consiste numa falsa representação por qualquer dos contraentes dos fatores que contribuíram para tomar a decisão de contratar ou de contratar por aquele conteúdo[51].

O erro nos motivos pode respeitar a um facto ou a uma situação, passados (erro histórico), presentes (erro sobre a atualidade) ou futuros (erro de previsão)[52].

Os motivos são os móbeis, as razões subjetivas que determinaram o declarante e que podem estar relacionadas com múltiplos elementos do negócio. Estas razões só poderão ser opostas ao declaratório se tiverem por ele sido aceites: no dizer da lei, se as partes tiverem reconhecido por acordo a essencialidade do motivo[53].

Os requisitos de relevância anulatória do erro sobre os motivos são diferentes: é necessária a essencialidade do erro, como no erro sobre a pessoa ou o objeto mas, em vez da simples cognoscibilidade pela parte contrária, a lei exige neste caso o acordo das partes sobre a essencialidade[54].

A parte que invoque o erro sobre os motivos tem o ónus de alegar e provar a essencialidade do erro e o acordo quanto a essa essencialidade[55].

Face à matéria de facto, não se provou que “Em 20 de Junho de 2001, Joaquim Gomes Paulino não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tivesse capacidade física de efetuar a sua assinatura/não pudesse assinar e a sua assinatura tenha sido falsificada”.

Também não se provou que “A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo”.

Mais, não se provou que “A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo e, com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF”.

Temos, pois, que os apelantes não provaram, como lhes competia, que estivessem em erro sobre alguma das circunstâncias por si invocadas para contratar, ou que não teriam celebrado o contrato nos moldes e termos em que o fizeram, nem que a apelada tivessem empregue qualquer sugestão ou artifício com intenção ou consciência de os induzir ou manter em erro.

Ora, sobre os apelantes impendia o ónus de alegarem e provarem os fundamentos dos invocados «erros» - art. 342º, nº 1, do CCivil - o que não lograram fazer, pois não se mostram preenchidos os pressupostos quer do alegado erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio, quer do alegado erro sobre os motivos.

Assim, conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “não tendo resultado minimamente provado que a embargada tenha

assumido qualquer comportamento que consubstancie um mal ilícito ou ameaça, e não

constituindo coação a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor

reverencial, é evidente a improcedência dos embargos no que a esta questão respeita, já que os embargantes não lograram provar o preenchimento dos requisitos integrantes da cocção moral invocada, não tendo resultado provado que o mútuo exequendo tenha sido celebrado sob coação moral”.

Concluindo, não provaram os apelantes, que estivessem em erro sobre alguma das circunstâncias por si invocadas para contratar, ou que não teriam celebrado o contrato nos moldes e termos em que o fizeram, nem que a apelada tivessem empregue qualquer sugestão ou artifício com intenção ou consciência de os induzir ou manter em erro.

Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões XLVI) a LI), do recurso de apelação.

4. ) SABER SE O CONTRATO DE MÚTUO É NULO POR FALTA DE INFORMAÇÃO.

Os apelantes alegaram que “O apelado não prestou qualquer informação sobre as clausulas constantes do denominado Documento Complementar, sendo certo que, as mesmas não foram lidas pelo Notário nem por qualquer elemento ou funcionário do apelado, nem explicou o alcance de qualquer uma das cláusulas, nomeadamente, quais os efeitos e consequências da hipoteca”.

Assim, concluíram que “o contrato encontra-se ferido de nulidade por violação de várias disposições do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de outubro”.

Está provado que:

- Foi o embargante BF quem solicitou à embargada, por escrito, a concessão do empréstimo, tendo, também, os embargantes LF e CF subscrito a proposta de crédito na qualidade de fiadores – facto provado e).

Vejamos a questão.

As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma – art. 1º, nº 1, do DL nº 446/85, de 25-10.

O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar – art. 1º, nº 2, do citado DL nº 446/85.

Os referidos contratos são, todavia, nulos quando, não obstante a utilização dos elementos indicados no número anterior, ocorra uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé – art. 9º, nº 2, do citado DL nº 446/85.

As cláusulas contratuais gerais são cada vez mais utilizadas na contratação, em especial nos contratos de consumo, podendo falar-se em “instrumento da globalização das relações económicas”[56].

Características normalmente apontadas, com pequenas variações, para qualificar as cláusulas contratuais gerais são a pré-elaboração por uma das partes, a generalidade (total ou parcial, na relação com o contrato) e a rigidez[57].

As cláusulas contratuais gerais são um conjunto de proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar. A noção básica pode ser decomposta em vários elementos esclarecedores. Assim: - a generalidade: as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no primeiro caso, certos utilizadores propõem a uma generalidade de pessoas certos negócios, mediante a simples adesão; no segundo, certos utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos moldes das cláusulas contratuais pré-elaboradas; podem, naturalmente, todos os intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as cláusulas sejam recomendadas por terceiros; - a rigidez: as cláusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite; os intervenientes não têm a possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas, alterações[58].

O DL 446/85 aplica-se, portanto, às cláusulas pré-elaboradas por uma das partes, que a outra não tenha a possibilidade de negociar. É necessário que do ato de comunicação das cláusulas resulte que estas se encontram rigidamente predispostas, não sendo possível modificar, por negociação, o seu conteúdo, de tal forma que esse conteúdo não possa ser imputado a ambos os contraentes[59].

O “contrato de adesão” na sua forma pura poderá definir-se como sendo aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado[60],[61],[62],[63].

Para que se aplique o regime das CCG o contratante que invoca violação do dever de informação tem o ónus de provar que se está perante um contrato de adesão[64].

Para que um contrato esteja sob a alçada normativa do nº 2 do artº 1º do DL 249/99 e regime legal atinente (cláusulas contratuais gerais), impõe-se que o interessado alegue (e prove) que as cláusulas do contrato celebrado foram previamente elaboradas, sendo insuficiente a alegação de que as cláusulas inseridas no contrato não foram objeto de prévia negociação entre as partes[65].

Ora, por um lado, os apelantes não provaram que o contrato de mútuo celebrado por escritura pública e do qual BF se confessou devedor e, LF e CF, fiadores e principais pagadores de todas as responsabilidades do mutuário, fosse um contrato de adesão (isto é, que não tiveram a menor participação ou preparação das respetivas cláusulas, limitando-se a aceitar o texto que a apelada oferece, em massa, ao público interessado).

Por outro lado, no ato da escritura de mútuo celebrada em 2013-03-08, resulta que a mesma “foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, aos outorgantes, na presença simultânea de todos”.

Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “No mais, os embargantes confessam que outorgaram a escritura de mútuo com hipoteca e fiança dada à execução e documento complementar que a instrui. Consta da referida escritura, para aquilo que aqui releva, que os embargantes declararam ter perfeito conhecimento do documento complementar anexo à mesma e da qual faz parte integrante, cuja leitura até dispensaram, e que a escritura foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, aos outorgantes, na presença simultânea de todos”.

Mais entendeu o tribunal a quo, que “encontrando-se plenamente provado por documento autêntico cuja falsidade não foi arguida, que a escritura em crise foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, é evidente que a pretensão dos embargantes está votada ao insucesso, uma vez que o aludido dever de informação/ comunicação foi respeitado. Nestes termos, se os embargantes não solicitaram esclarecimentos ou explicações e se não procuraram saber das exatas condições em que se obrigaram, tal dever-se-á à sua irreflexão, não a podendo esgrimir contra quem se procurou acautelar contra eventual incumprimento do devedor, contendendo com as regras da boa fé, exigíveis aos contraentes, se o mutuário e fiadores, no momento de serem chamados a cumprir, tendo assinado o contrato (e seu clausulado) onde se obrigaram, pudessem, sem mais, invocar a violação dos falados deveres para se eximirem àqueles a que validamente se vincularam.

Um contrato de empréstimo celebrado por documento num cartório notarial e no qual os executados se constituíram fiadores solidários e principais pagadores de todas as responsabilidades emergentes do mesmo não é um contrato de adesão[66].

Por outro lado, provou-se que “Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado”.

Se quem invoca a existência de contrato de adesão interveio nas negociações com o alegado proponente e pôde discutir e contribuir para moldar o conteúdo contratual, em defesa dos seus interesses, não provou, como lhe competia, que tal contrato possa qualificar-se como de adesão[67].

Se as partes tiveram negociações antes da celebração do contrato dos autos, tendo sido facultada uma minuta do futuro contrato, a tal contrato não é aplicável a legislação sobre cláusulas contratuais gerais[68].

Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “não é verdade que os embargantes se tenham limitado a assinar o mútuo apresentado à execução, na medida em que resultou provado que na sua preparação e concretização, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo mesmo, raiando, a má fé, a afirmação dos embargantes de que nunca tiveram verdadeira consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar, quando, em tal mútuo, o embargante BF, confessou-se devedor da quantia que lhe foi mutuada, que se comprometeu a pagar com os respetivos juros, comissões e demais encargos, e os embargantes LF e CF, constituíram-se fiadores e principais pagadores do bom e integral pagamento de todas as obrigações do mutuário, decorrentes do empréstimo em causa”.

Acresce ainda dizer, conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “os embargantes discorrem e dissertam sobre as regras de conduta bancária em geral, sem, contudo, atribuírem qualquer violação das mesmas à embargada, nem imputarem qualquer comportamento em concreto que me permita aferir que a embargada tenha violado as regras de conduta ou princípios enunciados, além de que, como bem refere a embargada, o Código dos Valores Mobiliários não é aplicável aos mútuos concedidos pelas instituições de crédito aos seus clientes”.

Concluindo, o contrato de mútuo celebrado por escritura pública e do qual BF se confessou devedor e, LF e CF, fiadores e principais pagadores devedores, não é um contrato de adesão, não se encontrando, por isso, ferido de qualquer nulidade.

Isto porque, os apelantes não se terão limitado a aderir a um modelo ou impresso que lhe foi apresentado pela apelada, pois, não era crível que esta concedesse um financiamento de € 178 264,07, sem estabelecer negociações com os contratantes e, sobretudo, com os fiadores, dando-lhes a conhecer o sentido com que assumiam a respetiva obrigação (aliás ficou provado que na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado).

Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões LII) a LX), do recurso de apelação.

5. ) SABER SE O CONTRATO DE MÚTUO É NULO POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 280º DO CCIVIL.

Os apelantes alegaram que “foram vítimas, por parte do Banco Recorrido, de um esquema fraudulento, tendo por base o aproveitamento, por parte destes, de uma situação de dificuldades económicas de que sofriam, assente no temor de perderem o imóvel onde investiram ao longo de toda a vida todas as suas poupanças”.

Mais alegaram que “não pode deixar de chocar que uma instituição

financeira tivesse convertido uma dívida inferior a 74 000 € num crédito de 166

000 €, ou seja, mais do dobro da alegada dívida original”.

Assim, concluíram que “estamos perante um negócio contrário à ordem pública e ofensivo dos bons costumes”.

Vejamos a questão.

É nulo o negócio jurídico cujo objeto seja físico ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável – art. 280º, nº 1, do CCivil.

É nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes – art. 280º, nº 2, do CCivil.

A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal – art. 286º, do CCivil.

A ordem pública é um conceito que se aproxima do fim contrário à lei, uma vez que representa o conjunto dos princípios gerais que gerem o ordenamento jurídico, que, embora não estejam expressamente legislados, contêm regras fundamentais que inspiram o direito positivo e que, consequentemente, deverão ser respeitadas.

O negócio jurídico é ofensivo dos bons costumes quando tem por objeto atos imorais, contrários à moral pública, podendo ser incluídos neles os atos cometidos em abuso do direito individual. Os bons costumes, ao contrário da ordem pública, consistem em normas de conduta de carácter não jurídico que refletem as regras dominantes da moral social de uma determinada época e de um certo meio[69].

Os «bons costumes» são uma noção variável, com os tempos e os lugares, abrangendo o conjunto de regras éticas aceites pelas pessoas honestas, corretas de boa–fé, num dado ambiente e num certo momento[70].

Os bons costumes são regras de conduta, variáveis com os tempos e os lugares, de carácter não jurídico, os quais refletem o conjunto de regras éticas, de moral social, aceites pelas pessoas honestas, corretas, de boa-fé, num dado ambiente e num certo momento, aí e então predominantes e adotadas pelos elementos sãos da população; trata-se não só de regras ligadas a um comportamento moral, do ponto de vista sexual, familiar, deontológico, como a um comportamento de honestidade e probidade não consentâneo com o abuso de direito[71],[72],[73].

O nº2 do artigo 280º ao estipular que «é nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes» tem como escopo impedir eventuais abusos da autonomia privada, através da sua limitação por meio de dois conceitos indeterminados, o de «ordem pública» e o de «bons costumes», que constituem assim uma cláusula geral de salvaguarda que só poderá intervir e ser convocada no caso de não existir um outro preceito legal que proíba e comine o comportamento em questão[74].

Assim, antes de se concluir, sem mais, que um negócio é nulo por ofensa dos bons costumes, isto é, se os apelantes “foram vítimas de um esquema fraudulento, tendo por base o aproveitamento, por parte destes, de uma situação de dificuldades económicas de que sofriam”, necessário se torna indagar se tal negócio não estará eivado de alguma invalidade ou irregularidade por força de algum outro preceito legal que especialmente preveja a situação.

Face à matéria de facto, não se provou que “A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo, sendo estas pessoas simples, com poucos estudos, que viveram toda a vida do seu esforço e trabalho, e tenham muita dificuldade em perceber o conteúdo dos contratos que lhes são apresentados para assinar, nomeadamente, produtos financeiros”.

Também não se provou que “A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo, e com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF”.

Mais, não se provou que “A embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (envolvendo 3 novos obrigados e respetivo património, aumentando a sua garantia, capitalizando o capital primitivo e juros numa nova dívida, como se de um empréstimo se tratasse, quando, no fundo, consubstancia uma verdadeira assunção de dívida)”.

Temos, pois, que os apelantes não provaram, como lhes competia, que o negócio celebrado com a apelada tenha sido contrário à ordem pública e ofensivo dos bons costumes.

Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões LXI) a LIX), do recurso de apelação.

6. ) SABER SE A EXEQUENTE ATUOU EM ABUSO DE DIREITO.

Os apelantes alegaram que “o BANCO podendo exigir dos devedores originários o cumprimento do montante que lhe mutuou, vem exigir mais de duas vezes esse montante, sem que do mesmo tenham beneficiado um cêntimo que fosse, para mais quando o que está na génese deste contrato foi o pai da Recorrente, em estado de total incapacidade para compreender o que fazia, ter dado como garantia de um mútuo o terreno onde os Recorrentes têm construída toda a sua vida”.

Assim, concluíram que “Há abuso de direito quando, embora exercendo um direito, o titular exorbita o exercício do mesmo, quando o excesso cometido seja manifesto, quando haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico - socialmente dominante”.

Vejamos a questão.

É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito – art. 334º, do CCivil.

De acordo com o disposto no art. 334.º do CC, a existência ou não de abuso do direito afere-se a partir de três conceitos: (i) a boa fé[75]; (ii) os bons costumes[76]; e (iii) o fim social ou económico do direito[77]; porém, o exercício do direito só é abusivo quando o excesso cometido for manifesto[78].

A proibição do venire contra factum proprium cai no âmbito do abuso de direito através da fórmula legal que considera ilegítimo o exercício de um direito «quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa‑fé»[79].

A locução venire contra factum proprium nulli concidetur tem origem canónica: a ninguém é permitido agir contra o seu próprio ato. À partida, ela exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assuma comportamentos contraditórios[80].

A boa-fé não se circunscreve a atos isolados do contratante, antes abrange completamente o comportamento de um cidadão, na sua intrínseca coerência e na sua titularidade.

É um critério de reciprocidade - comportamento devido e esperado - que deve ser observado nas relações jurídicas entre sujeitos do mesmo grau, que têm a mesma identidade moral.

Há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado[81],[82].

A conceção adotada de abuso de direito é a objetiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites[83].

O abuso de direito pode manifestar-se num venire contra factum proprium, ou seja, numa conduta anterior do seu titular, que, objetivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido[84].

Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, licitas em si e diferidas no tempo. A primeira - o factum proprium - é contrariada pela segunda. O óbice reside na relação de oposição entre ambas[85].

Só se considera como venire contra factum proprium a contradição direta entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor[86].

No venire positivo, uma pessoa manifesta uma intenção ou, pelo menos, gera uma convicção de que não irá praticar certo ato e, depois, pratica-o mesmo. No venire negativo, o agente em causa demonstra ir desenvolver certa conduta e, depois, nega-a[87].

A doutrina hoje dominante reconduz o venire contra factum proprium a uma manifestação de tutela da confiança. A base legal residirá no art. 334.° e na boa fé objetiva; a sua aplicação passa, porém, pela confiança[88].

Os efeitos do abuso de direito nesta especial modalidade exigem a verificação dos seguintes pressupostos: 1 - Uma situação objetiva de confiança: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura; 2 - Investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a confiança legítima vier a ser frustrada; 3 - Boa fé da contraparte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá proteção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precaução usuais no tráfico «jurídico»[89].

A ilegitimidade do abuso de direito tem as consequências de todo o ato ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar; à nulidade, nos termos gerais do art. 294°; à legitimidade de oposição; ao alongamento de um prazo de prescrição ou de caducidade[90].

O excesso cometido tem de ser manifesto, para poder desencadear a aplicabilidade do art. 334º, do CCivil.

Por isso, os tribunais só podem fiscalizar a moralidade dos atos praticados no exercício dos direitos ou a sua conformidade com as razões sociais e económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso.

Porém, para que haja o citado abuso tem no uso do direito de haver sempre um excesso manifesto[91].

O que significa que a existência do abuso do direito tem de ser facilmente apreensível sem que seja preciso o recurso a extensas congeminações.

Há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem[92].

Em primeiro lugar, é abusivo o comportamento emulativo, isto é, que visa apenas prejudicar outrem. Em segundo lugar, sempre que de um comportamento derivem utilidades atuáveis pelo direito invocado, quando a essas utilidades se juntem (escusadas) desutilidades para outrem (já encobertas pelo direito), há, nessa medida, abuso de direito. Em terceiro lugar, é abusivo o comportamento que se diz exercício dum direito quando – não constituindo tal exercício, mesmo em abstrato, uma vantagem objetiva -, se revela resultar dele, em concreto, apenas (ou sobretudo) uma desvantagem para terceiros[93].

O excesso tem de ser manifesto, havendo que atender, de modo especial, às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade, para determinar quais são os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes.

Ora, da matéria fáctica não resulta que “podendo a apelada exigir dos devedores originários o cumprimento do montante que lhe mutuou, vem exigir mais de duas vezes esse montante, sem que do mesmo tenham beneficiado um cêntimo que fosse”.

Assim, não se pode dizer (nem tal está alegado), que a apelada tenha adotado uma conduta anterior que tenha suscitado nos apelantes a confiança de que não iria exigir o montante mutuado.

Concluindo, não entrando em contradição com uma sua conduta anterior que levasse os apelantes, fundadamente, a confiar que a apelada não iria exigir o montante mutuado, esta não

agiu em abuso de direito.

Conforme entendimento do tribunal a quo, o que subscrevemos, “da matéria de facto dada como provada, não resulta que a embargada tenha, de algum modo, violado os princípios da boa fé e da confiança que os embargantes nela depositaram, que dos factos assentes nos autos não se pode inferir que a embargada tenha atuado de má fé, com abuso de direito, nem há motivos para se entender que criou nos embargantes expectativas e confiança que depois frustrou com a execução a que estes autos correm por apenso, abusando do seu direito e, ainda, que não resultaram provados quaisquer factos que integrem uma situação de venire contra factum proprium, e que consiste em alguém, tendo-se comportado de modo a criar na outra parte a legítima convicção de que certo direito não seria exercido, vem depois a exercê-lo, ou dito de outro modo, verifica-se quando uma pessoa age de modo a criar noutra a legítima convicção de que terá um certo comportamento, positivo ou negativo, e depois procede contrariamente a essa expectativa, isto é, não tendo resultado minimamente provado que a embargada agiu abusando do seu direito”.

Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões LXX) a LXXI), do recurso de apelação.

3. DISPOSITIVO

3.1. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível (2ª) do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso e, consequentemente, em confirmar-se a decisão recorrida.

3.2. REGIME DE CUSTAS

As custas não são devidas, por beneficiarem os apelantes do regime de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo[94].

Lisboa, 2022-01-13[95],[96]

Nelson Borges Carneiro

Paulo Fernandes da Silva

Pedro Martins (com voto de vencido)

Voto de vencido[97],[98]:

Concordo com a decisão final, mas com a seguinte fundamentação divergente:

- não considero provado – ao contrário do que se decide no acórdão, confirmando a decisão recorrida – que na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado (o depoimento das duas testemunhas do exequente não me convence minimamente disso: a 2ª testemunha assume que não participou minimamente nas negociações e a única razão que invoca para a afirmação é a de que está no processo um número de telefone do advogado que não identifica; o 2º depoimento é de um trabalhador do banco exequente com responsabilidade nas negociações que vai repetindo que um advogado participou nas negociações, mas não sabe identificar o advogado);

- mesmo dando-se esta intervenção como provada, dela, só por si, não se pode concluir, como faz o acórdão, “que os executados puderam contribuir para moldar o conteúdo contratual, em defesa dos seus interesses”, porque não se sabe minimamente como é que essa intervenção se deu e qual o relevo que ela assumiu.

- ao contrato em causa nos autos é aplicável, ao contrário do que se diz no acórdão, o regime das CCG, porque o documento complementar é um conjunto de CCG que não se demonstra, como teria de ser demonstrado positivamente, ter sido negociado com os contratantes (art. 1/1-3 do RCCG); admito, no entanto, que tal não tem relevo para a questão essencial da celebração do contrato;

- não concordo também com o aproveitamento, entre outros, do sumário do ac. do TRG de 15/11/2007, proc. 1583/07-1[[…] II. um contrato de empréstimo celebrado por documento num cartório notarial e no qual os executados se constituíram fiadores solidários e principais pagadores de todas as responsabilidades emergentes do mesmo não é um contrato de adesão. […]]. O conteúdo útil deste ponto do sumário é o de que um contrato celebrado num notário não é um contrato de adesão, o que contraria as normas do art. 1 do RCCG. Em sentido contrário, apenas por exemplo e por ser um dos últimos, veja-se o caso do ac. do STJ de 17/11/2020, proc. 8963/16.8T8ALM-B.L1.S1 (em que o contrato de empréstimo foi celebrado num notário).

- considero que, ao contrário do que se diz no acórdão, se devia ter dado como provado (as próprias testemunhas do exequente, já referidas, assim o contam e tal é consignado na fundamentação da decisão de facto da sentença recorrida e o próprio acórdão não tem dúvidas quanto a isso) que o empréstimo de 166.000€, celebrado pelo filho dos herdeiros do garante hipotecário dos anteriores mutuários, foi para pagamento do empréstimo feito aos anteriores mutuários, de 75.000€; e devia-o ser, porque ajuda à compreensão das coisas e das questões subjacentes;

- aliás, na parte do acórdão relativo à fraude à lei diz-se que não se provou aquele facto e outros conexos, mas, como se vê, ele pode ser dado como provado, pelo que não é correcto dizer, como faz o acórdão, que o acrescento é inútil e, mais à frente, decidir a questão dizendo que o facto não está provado; para além disso, ainda está pendente entre as mesmas partes uma outra acção em que se discute isto tudo e, por isso, quanto mais se souber sobre o caso melhor.

- mais, com base nesse facto pode-se concluir que aquele capital mutuado engloba necessariamente – ao contrário do que se diz no acórdão – juros (assim capitalizados) daquele outro empréstimo [se um empréstimo, celebrado em 2001, de 75.000€, que esteve a ser pago de 2001 a 2005, corresponde, 8 anos depois, isto é, em 2013, ao valor, na prática, de 174.000€ - foi este o montante que foi transferido para pagamento – é porque estão capitalizados perto de 100.000€ de juros]; embora isto não levante questões relativamente ao anatocismo, porque se tratou de um empréstimo novo, celebrado com um novo devedor (para se manter no património dos pais o prédio herdado do antecessor destes [entretanto, sublinho que este novo devedor, o filho, se constitui como tal sem ter com isso qualquer benefício]).

Mas o mutuário aceitou o contrato - e os seus pais aceitaram serem seus garantes fiadores hipotecários - sem que tenham ficado provados factos que preencham os pressupostos de algum vício na formação da vontade, ou da fraude à lei ou do abuso de direito, pelo que não se justificaria a procedência dos embargos.

Pedro Martins

[1] Para além do dever de apresentar a sua alegação, impende sobre o recorrente o ónus de nela concluir, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – ónus de formular conclusões (art. 639º, nº 1) – FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, p. 503.

[2] As conclusões exercem ainda a importante função de delimitação do objeto do recurso, como clara e inequivocamente resulta do art. 639º, nº 3. Conforme ocorre com o pedido formulado na petição inicial, as conclusões devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que o recorrente pretende obter do tribunal superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo tribunal a quo – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 795.

[3] O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar, as normas jurídicas violadas; o sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas, e invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada – art. 639º, nºs 1 e 2, do CPCivil.

[4] Na sessão anterior ao julgamento do recurso, o processo, acompanhado com o projeto de acórdão, vai com vista simultânea, por meios eletrónicos, aos dois juízes-adjuntos, pelo prazo de cinco dias, ou, quando tal não for tecnicamente possível, o relator ordena a extração de cópias do projeto de acórdão e das peças processuais relevantes para a apreciação do objeto da apelação – art. 657º, n.º 2, do CPCivil.

[5] Todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas, não podendo de elas conhecer o tribunal de recurso.

[6] Vem sendo entendido que o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir.

[7] Relativamente a questões de conhecimento oficioso e que, por isso mesmo, não foram suscitadas anteriormente, a Relação deve assegurar o contraditório, nos termos gerais do art. 3º, nº 3. A Relação não pode surpreender as partes com uma decisão que venha contra a corrente do processo, impondo-se que as ouça previamente – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 829.

[8] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, pp. 535/36.

[9] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-09-07, Relator: TOMÉ GOMES, dgsi.pt.

[10] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-09-07, Relator: TOMÉ GOMES, dgsi.pt.

[11] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, pp. 537/38.

[12] AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª ed., Revista e Atualizada, Almedina, p. 157, nota (333).

[13] LEBRE DE FREITAS – ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, Artigos 676º a 943º, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, p. 53.

[14] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2015-10-01, Relatora: ANA GERALDES, dgsi.pt.

[15] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2015-10-22, Relator: TOMÉ GOMES, dgsi.pt.

[16] LEBRE DE FREITAS, A Acão Declarativa Comum, Á Luz do código de Processo Civil de 2013, 4ª edição, p. 330.

[17] É evidente que a ação de invalidade pode ser posta apenas contra a outra parte no contrato, pois de outro modo, atendendo às regras do caso julgado, dar-se-ia a situação de o contrato continuar válido inter partes, mas ser inválido perante terceiros – FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, V (Invalidade), p. 240.

[18] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 477.

[19] Sucede, porém, que, além de não ter resultado provada esta sobredita factualidade, certo é que da mesma, os embargantes não retiram qualquer consequência jurídica, mormente que se reflita ou tenha repercussões no mútuo que serve de base à execução. Ao invés, os embargantes admitem que a embargada concedeu aos mutuários no mútuo de 20 de junho de 2001 a quantia ali referenciada. E mais, reconhecem que assumiram a dívida no dito empréstimo de 20 de junho de 2001 quando no art.º 20.º da petição de embargos referem expressamente que, no fundo, o empréstimo que serve de base à execução, consubstancia uma verdadeira assunção de dívida – in sentença proferida pelo tribunal a quo.

[20] ABRANTES GERALDES, Recursos em Processo Civil Novo Regime, 2.ª edição, p. 297.

[21] Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2015-09-10, Relatora: MANUELA FIALHO, dgsi.pt.

[22] É que a reapreciação da decisão que contém a matéria de facto tem por objetivo facultar a respetiva alteração de modo a que, contrariamente ao decidido, se possa concluir pela procedência do direito invocado (ou improcedência se a questão for suscitada pelos demandados). Significa isto que este instrumento processual visa dar à parte uma ferramenta que lhe possibilite obter o efeito jurídico inicialmente reclamado - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2015-09-10, Relatora: MANUELA FIALHO, dgsi.pt jtrg.

[23] Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2012-04-24, Relator: ANTÓNIO BEÇA PEREIRA, dgsi.pt.

[24] Por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando os factos concretos objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2017-07-11, Relatora: MARIA JOÃO MATOS, dgsi.pt.

[25] Não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objeto de impugnação não forem suscetíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.) – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2019-09-26, Relator: CARLOS CASTELO BRANCO, dgsi.pt.

[26] Não deve ser apreciado o recurso da matéria de facto na parte em que o mesmo se destina a impugnar matéria de facto sem qualquer relevância para a decisão final da causa – em homenagem ao princípio, previsto no artº 130º do CPC, da proibição da prática de atos inúteis no processo - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2018-02-08, Relatora: MARIA AMÁLIA SANTOS, dgsi. pt/jtrg.

[27] Não deve ser reapreciada a matéria de facto quando os factos concretos objeto da impugnação sejam insuscetíveis de terem relevância jurídica, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito; sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-09, Relator: ADEODATO BROTAS, dgsi.pt.

[28] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª ed., p. 409.

[29] No domínio dos contratos de adesão/cláusulas contratuais gerais, cabe a quem se queira fazer prevalecer do conteúdo da cláusula o ónus de provar que ela resulta de negociação e não de mera adesão e, também, o ónus de provar que no caso de resultar de adesão que comunicou à outra parte esse conteúdo – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2012-03-20, Relator: MANUEL CAPELO, http:// www.dgsi.pt/jtrc.

[30] O artº 1º nº 3 do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 (na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 249/99 de 7/7) estipula que o ónus da prova de que uma cláusula resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretende prevalecer-se do seu conteúdo, o mesmo é dizer, sobre o utilizador, donde se infere que se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objeto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2012-05-22, Relator: PEDRO BRIGHTON, dgsi.pt.

[31] MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, p. 187.

[32] REMÉDIO MARQUES, Acão Declarativa à Luz do Código Revisto (Pelo DL n.º 303/2007, de 24/08), p. 35.

[33] LEBRE DE FREITAS, A Acão Declarativa Comum, À Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, p. 170.

[34] MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Vol. I, pág. 427.

[35] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-11-17, Relator: MANUEL CAPELO, dgsi.pt.

[36] MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Vol. I, pág. 429.

[37] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 9.ª ed., p. 519.

[38] PIRES DE SOUSA, Processos Especiais de Divisão de Coisa Comum e de Prestação de Contas, pp. 66/67.

[39] CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos V – Invalidade, p. 195.

[40] CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos V – Invalidade, p. 195.

[41] CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, 1979, pp.334 ss.

[42] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2009-10-20, Relator: SEBASTIÃO PÓVOAS, dgsi.pt.

[43] MARGARIDA LIMA REGO, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 756.

[44] MARGARIDA LIMA REGO, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 756.

[45] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 579.

[46] CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, II, 4ª edição, p. 213.

[47] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 580.

[48] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 580.

[49] MANUEL PITA, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 335.

[50] MANUEL PITA, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 337.

[51] CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos V – Invalidade, p. 126.

[52] CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos V – Invalidade, p. 126.

[53] MANUEL PITA, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 338.

[54] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 581.

[55] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 581.

[56] ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, A Contratação em Massa, 2010, p 221.

[57] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual de Direito do Consumo, 6ª ed., pp. 115/6.

[58] MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, 3ª edição, 2008, pp. 366/7,

[59] JORGE MORAIS CARVALHO, ob. cit., pp. 117/8.

[60] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2011-02-17, Relator: TÁVORA VÍCTOR, dgsi.pt.

[61] Contrato de adesão é aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula unilateralmente as cláusulas negociadas (no comum dos casos, fazendo-as constar de um impresso ou formulário) e a outra parte aceita essas condições, mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhe é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2007-11-15, Relator: AUGUSTO CARVALHO, dgsi.pt.

[62] Entende-se por contrato de adesão aquele em que um dos contraentes, não tendo participação na preparação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, elaborou e apresenta já impresso, em geral, ao público interessado – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2012-03-01, Relator: JERÓNIMO FREITAS, www. dgsi .pt/jtrl.

[63] São considerados contratos de adesão aqueles em que um dos contraentes (o cliente ou consumidor) não tendo a menor participação ou preparação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2012-11-20, Relator: FREITAS NETO, dgsi.pt.

[64] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2008-05-13, Relator: FONSECA RAMOS, dgsi.pt.

[65] Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2012-12-04, Relator: EDGAR GOUVEIA VALENTE, dgsi.pt.

[66] Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2007-11-15, Relator: AUGUSTO CARVALHO, dgsi.pt.

[67] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2008-05-13, Relator: FONSECA RAMOS, dgsi.pt.

[68] Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2009-05-26, Relator: CÂNDIDO LEMOS, dgsi.pt.

[69] HEINRICH EWALD HÖRSTER, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 523/524.

[70] MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição, p. 559.

[71] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 1996-11-12, Relator: FERNANDO FABIÃO, dgsi.pt.

[72] Os bons costumes é um conceito indeterminado, carecido de preenchimento valorativo a fazer casuisticamente, que corresponde, grosso modo, à moral social dominante, que não é imutável, antes se modifica de acordo com as circunstâncias, os tempos e os lugares – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2004-01-24, Relator: NUNO CAMEIRA, dgsi.pt.

[73] Os bons costumes constituem o conjunto de regras de convivência que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e corretas aceitam comummente – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-05-17, Relator: NUNES RIBEIRO, dgsi.pt.

[74] BAPTISTA MACHADO, RLJ, 120, pp. 62/63.

[75] A boa fé comporta dois sentidos principais: no primeiro, é essencialmente um estado ou situação de espírito que se traduz no convencimento da licitude de certo comportamento ou na ignorância da sua ilicitude; no segundo, apresenta-se como princípio de atuação, significando que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correto e leal, nomeadamente no exercício de direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros.

[76] Os bons costumes constituem o conjunto de regras de convivência que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e corretas aceitam comummente.

[77] O fim social e económico do direito é a função instrumental própria do direito, a justificação da respetiva atribuição pela lei ao seu titular.

[78] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-05-17, Relator: NUNES RIBEIRO, http:// www.dgsi.pt/jstj.

[79] ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações, vol. 1º, 6ª edição, p. 517.

[80] MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, p. 200.

[81] VAZ SERRA, RLJ, ano 111°, p. 296.

[82] Para que se possa dar por criada uma situação objetiva de confiança - nos termos e para os efeitos do instituto do abuso do direito contemplado no art. 334 do C.Civil - torna-se necessário que alguém pratique um ato - o factum proprium - que, em abstrato, é apto a determinar em outrem a expectativa da adoção, no futuro, de um comportamento coerente ou consequente com o primeiro e que, em concreto gere efetivamente uma tal convicção – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2002-10-29, Relator: RIBEIRO COELHO, http:// www.dgsi.pt/jstj.

[83] PIRES DE LIMA – ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Volume I, (artigos 1º a 761º), 4ª Edição Revista e Atualizada, 1987, p. 298.

[84] Acórdão da Relação de Coimbra de 1977-07-01, CJ, 4° vol., p. 800.

[85] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 278.

[86] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 280.

[87] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 280.

[88] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 290.

[89] Acórdão da Relação do Porto de 2001-03-20, CJ, Tomo V, p. 183.

[90] PIRES DE LIMA – ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4.a ed., Vol. 1, Coimbra Editora, pp. 299/300.

[91] PINTO FURTADO, Código Comercial Anotado, vol. II, tomo 2º, p. 540.

[92] COUTINHO DE ABREU, Do Abuso de Direito, Livraria Almedina, 1983, p. 43.

[93] COUTINHO DE ABREU, Do Abuso de Direito, Livraria Almedina, 1983, pp. 44/45.

[94] O conceito de custas previsto no nosso ordenamento processual envolve um sentido amplo, abrangente da taxa de justiça, dos encargos e das custas de parte, e um sentido estrito, só abrangente dos encargos e das custas de parte. A decisão sobre as custas nas ações e nos recursos, a que se reportam os artigos 607.º, n.º 6, 663.º, n.º 2, e 679.º do Código de Processo Civil, exige a densificação do conceito de custas utilizado e a respetiva fundamentação. Não tem fundamento legal a condenação das partes vencidas, enquanto

beneficiárias de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, no pagamento das custas relativas às ações e aos recursos. Nem tem apoio na lei a condenação das partes vencidas no pagamento de custas sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que lhes tenha sido concedido – SALVADOR DA COSTA, Condenação do recorrente no pagamento das custas do recurso no caso de beneficiar de apoio judiciário, Blogue do IPPC, publicado em 2020-10-20.

[95] A assinatura eletrónica substitui e dispensa para todos os efeitos a assinatura autógrafa em suporte de papel dos atos processuais – art. 19º, nº 2, da Portaria n.º 280/2013, de 26/08, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 267/2018, de 20/09.

[96] Acórdão assinado digitalmente.

[97] O acórdão definitivo é lavrado de harmonia com a orientação que tenha prevalecido, devendo o vencido, quanto à decisão ou quanto aos simples fundamentos, assinar em último lugar, com a sucinta menção das razões de discordância – art. 663º, nº 1, do CPCivil.

[98] Funcionando em regime de colegialidade, se algum dos juízes discordar da decisão ou de algum dos seus fundamentos, expressá-lo-á mediante a apresentação de voto de vencido ou de declaração de voto – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 829.

Texto

Acordam os juízes da 2ª secção (cível) do Tribunal da Relação de Lisboa: 1. RELATÓRIO LF, BF e, CF, deduziram oposição à execução para pagamento de quantia certa que lhes foi instaurada por CAIXA DE CRÉDITO AGRÍCOLA MUTUO DE LOURES SINTRA E LITORAL CRL, pedindo que a oposição seja declarada procedente e, consequentemente, ordenada a extinção da execução. Foi proferida sentença que julgando os embargos totalmente improcedentes, determinou o prosseguimento da execução. Inconformados, vieram os executados/opoentes apelar da sentença, tendo extraído das alegações[1],[2] que apresentaram as seguintes CONCLUSÕES[3]: A I - Em face da prova produzida em audiência de discussão e julgamento o Tribunal a quo nunca poderia ter dado como provado o ponto d) da matéria de Facto dada como provada, o qual deveria ter sido dado como não provado. II - Sobre a alegada participação de um Advogado, a própria testemunha JT acabou por afirmar que não tinha a certeza se os Recorrentes alguma vez estiveram representados por Advogado. Ouvido na audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018, entre as 15:06:41-15:37:14, a testemunha JT, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no tribunal Ficheiro de origem: 20181213150640_3415516_ 2871303 (Passagens 00:15:19 a 00:17:54) III - Do depoimento desta testemunha fica, portanto, claro que o mesmo não só não se recorda de quem seria esse advogado, como coloca até em causa que a pessoa que o mesmo pensava ser advogado eventualmente não o fosse … eu não vi a carteira profissional dele, nem vi nada, não é? Na reunião às vezes estavam várias pessoas… IV - Quanto ao depoimento da testemunha AD, o mesmo também não merece credibilidade quanto a essa matéria, é que, como a mesma declarou, nunca esteve presente em quaisquer negociações ou mesmo na celebração da escritura de mútuo. Conforme resulta das suas declarações prestadas no dia 13/12/2018, entre as 15:37:15-16:02:41, a testemunha AD, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, Ficheiro de origem: 20181213153715_3415516_ 2871303(Passagens 00:04:04 a 00:04:20 e 00:04:46 a 00:06:04) V - Esta testemunha não tem pejo em afirmar, de forma clara, que inclusive o Recorrente BF, “Estava presente, estava presente. Não havia procuração,” analisada a escritura junta pelo Banco Recorrido com a sua contestação constatamos que aí se fez constar: “também a primeira outorgante mulher na qualidade de procuradora e em representação de seu filho, BF, contribuinte fiscal numero …, natural da freguesia de São Sebastião da Pedreira, concelho de Lisboa, solteiro, maior, residente na Travessa …, Vivenda 1, …, freguesia de Almargem do Bispo, concelho de Sintra, qualidade e com poderes para este ato conforme verifiquei por procuração que arquivo.” VI - Igualmente, os pontos f) da matéria de FACTO DADA COMO PROVADA: f) Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174.352,73. e ponto 1 da matéria de facto dada como NÃO PROVADA: 1. A exequente não tenha emprestado qualquer quantia aos embargantes. Foram incorretamente julgados. Com efeito, aquilo que o Tribunal a quo deveria ter dado como provado era que: f) Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174.352,73, para liquidação do crédito identificado na alínea c), o qual havia sido concedido no montante de 74 819,68 € (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), aos aí identificados mutuários.” VII - Aquilo que resultou dos autos foi precisamente que os Recorrentes nunca tiveram qualquer domínio ou disponibilidade sobre o montante alegadamente mutuado. O Banco Recorrido transformou uma dívida de capital mutuado de 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), sendo certo que desse montante foram pagas várias prestações pelos anteriores mutuários, no qual os pais da Recorrente foram fiadores, numa dívida para os Recorrentes de 174 352,73€ (Cento e Setenta e Quatro Mil Trezentos e Cinquenta e Dois Euros e Setenta e Três Cêntimos)!!!!! VIII - As testemunhas do Banco Recorrido foram claras ao reconhecer que o alegado “mútuo” concedido aos Recorrentes serviu única e exclusivamente para liquidar o mútuo de 20 de junho de 2001, no montante de capital de 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos). - JT, bancário, ouvido na audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018, entre as 15:06:41-15:37:14, Ficheiro de origem: 20181213150640_3415516_2871303, (Passagens 00:18:01 a 00:18:10) - AD, bancária, ouvida na audiência de julgamento de 13/12/2018, entre as 15:37:15-16:02:41, Ficheiro de origem: 20181213153715_3415516_ 2871303 (Passagens 00:09:35 a 00:10:14). IX - O montante alegadamente mutuado pelo Banco Recorrido destinou-se exclusivamente a amortizar o crédito identificado na alínea c) da matéria de facto dada como provada. X - Quanto ao ponto 2 da matéria de facto dada como não provado, o mesmo deveria ter sido dado como provado: 2. Em 20 de Junho de 2001, JP não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tivesse capacidade física de efetuar a sua assinatura/não pudesse assinar e a sua assinatura tenha sido falsificada. Conforme o tribunal a quo pode constatar foi feita prova cabal de que o Senhor JP não se encontrava em condições físicas e mentais de ser fiador num qualquer contrato de mútuo; XI - Este facto é essencial à boa decisão da causa, porquanto dúvidas não restam que a liquidação do mútuo de 2001, pela celebração do contrato de mútuo em 2013, tinha apenas como fundamento o facto de nessa escritura de 2001 o Senhor JP alegadamente ter dado de hipoteca o imóvel onde os Recorrentes têm construído a sua casa de morada de família; XII - Provando-se que o Senhor JP, aquando da celebração do referido contrato de mútuo, em 2001, não tinha capacidade para celebrar o referido contrato, temos, portanto, que esse contrato era manifestamente NULO e, em consequência teria que ser NULO o contrato de mútuo de 2013. XIII - O que esteve na origem da assinatura da escritura utilizada como título executivo nos presentes autos foi o facto dos Recorrentes terem estado convencidos que a escritura celebrada em 20/06/2001, em relação ao JP, era válida; XIV - O Senhor JP viria mesma a falecer pouco tempo após a celebração daquela escritura em 26 de novembro de 2001, o que só por si indicia o estado de fragilidade em que o mesmo se encontrava. XV - Conforme resulta do relato das várias testemunhas ouvidas e citadas pelo Tribunal a quo na sua sentença: “… a médica psiquiatra Dr.ª AF ter assegurado que, dos registos de que dispõe, conclui que JP não tinha consciência do seu estado de saúde, em 1999 apresentava alterações na memória e um quadro de alcoolismo crónico, agitação com agressividade e com amnésia, alterações de memória e desorientação geral…” Nestes termos, e pese embora as testemunhas ouvidas a este respeito (JF – encarregado de obras e neto de JP -, que afirmou que antes de falecer o avô padecia de alzheimer, estava sempre alcoolizado, não o conhecia e urinava no caixote do lixo e que a assinatura aposta no mútuo de 2001 não é do seu avô; CD – reformado da área dos mármores e hortaliça – que disse que “ele vinha nu para a rua; passava-se da cabeça, no fim já não o conhecia e 1 ou 2 anos antes de falecer começou a fazer disparates”; MG – comerciante de peixe – que também disse que JP, 3 ou 4 anos antes de morrer, andava nu na rua, caído de bêbado, nem conhecia as pessoas, era alcoólico e talvez sofresse de alzheimer) XVI - Sobre esta matéria assume particular relevância o depoimento da médica que observou o Senhor JP, antes e depois da celebração da escritura, testemunha AF, ouvida no dia 15/02/2019, entre as 14:21:08-14:51:16, Ficheiro de origem: 20190215142107_3415516_2871303, afirmou expressamente que no seu conhecimento técnico o Senhor JP não estava com um mínimo de capacidades para assinar um contrato de mútuo no qual assumia a qualidade de fiador e dava como garantia um imóvel (Passagens 00:05:24 a 00:06:53 e 00:08:01 a 00:11:23) XVII - Confrontada com a assinatura da escritura em junho de 2001, a médica em causa foi clara ao admitir que o mesmo, naquela data, não tinha capacidade para compreender o que estava a fazer (Passagens 00:15:35 a 00:16:10) XVIII - Confrontada com a possibilidade de o Senhor JP ter alguns momentos de lucidez que lhe permitissem ter a consciência do contrato de mútuo que estava a assinar a médica esclareceu que: “do que eu conheço, e do que vou sabendo dos doentes que acompanho, aliás, até na própria Casa de Saúde do Telhal havia muitos doentes com demências, não é? Que eu fui vendo a evolução. Muito dificilmente há ali realmente períodos suficientemente longos para a pessoa compreender exatamente o que é que está a acontecer, e poder ter uma consciência plena do que faz.” (Passagens 00:18:58 a 00:20:50) XIX - Em ambas as observações a médica que o observou foi clara ao afirmar que o mesmo apresentava-se “… absolutamente desorientado, no espaço e no tempo, e em relação a si próprio…”, ou seja, não tinha o mínimo de condições para assinar um contrato de mútuo como fiador e acima de tudo dar como garantia desse mesmo mútuo a casa de morada de família, construída pelos Recorrentes. XX - No âmbito dos presentes autos foi solicitada uma perícia à assinatura atribuída ao Senhor JP, não tendo sido possível confirmar que a assinatura constante da escritura tivesse sido, efetivamente, efetuada pelo Senhor JP, a perícia revelou-se inconclusiva. XXI - Uma mera observação, à vista desarmada, das assinaturas atribuídas a JP e a LP, na referida escritura, permitem perceber que foi a mesma pessoa que fez as duas assinaturas. Os traços das assinaturas são iguais!!! XXII - Da audiência de discussão e julgamento constatou-se que no Cartório Notarial do Dr. CS, os atos não eram praticados com o rigor e isenção que as práticas notariais exigiam. Resultou à evidência que no referido cartório Notarial eram lavrados atos que obrigavam à presença das pessoas sem que as mesmas aí se deslocassem!! XXIII - Isto mesmo decorre do depoimento da testemunha AD, ouvida na audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018, entre as 15:37:15 e as 16:02:41, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, Ficheiro de origem: 20181213153715_3415516_2871303 (Passagens 00:16:12 a 00:17:43 e 00:18:55 a 00:19:22) XXIV - Quanto aos pontos 4, 5, 6, 7 e 10, da matéria de facto dada como NÃO PROVADA os mesmos deveriam ter sido dados como PROVADOS: 4. A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo. 5. Os embargantes sejam pessoas simples, com poucos estudos, que viveram toda a vida do seu esforço e trabalho, e tenham muita dificuldade em perceber o conteúdo dos contratos que lhes são apresentados para assinar, nomeadamente, produtos financeiros. 6. A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo. 7. Com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF. 10. Os embargantes tenham celebrado o mútuo exequendo pelo temor que lhes era sempre lembrado por parte dos responsáveis da exequente de que, caso assim não procedessem, perderiam tudo. XXV - A prova destes factos resulta, nomeadamente, das declarações da testemunha CD, ouvido na audiência de julgamento de 13/12/2018, entre as 14:35:05-14:52:03, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no tribunal Ficheiro de origem: 20181213143504_3415516_2871303, Passagens 00:05:38 a 00:07:43 e 00:08:04 a 00:13:16) XXVI - Igualmente ouvida a testemunha MG GOMES, na audiência de discussão e julgamento de 13/12/2018, entre as 14:52:04-15:06:40, cujo depoimento se encontra gravado no sistema existente no Tribunal, Ficheiro de origem: 20181213145203_3415516_2871303, veio confirmar as declarações da testemunha CD, Passagens 00:04:10 a 00:06:45 e 00:07:01 a 00:09:22; XXVII - Quanto aos pontos 8, 9, 13 da matéria de facto dada como NÃO PROVADA: 8. Os embargantes se tenham limitado a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam nem, tão pouco, o seu sentido e alcance. 9. Os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados e nunca tenham tido a verdadeira consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar. 13. Os embargantes não tenham tido qualquer intervenção nas negociações e elaboração do mútuo exequendo, sendo o mesmo da exclusiva autoria da embargada. salvo o devido respeito por opinião diversa, no caso sub judice era à Recorrida que competia provar que esclareceu, informou e que os Recorrentes tiveram participação nas negociações do mútuo de 2013; XXVIII - Nos termos da legislação bancária, nomeadamente, artigo 77º do Decreto Lei n.º 298/92, Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras é as instituições que compete o ónus de provar que prestaram aos mutuários todas as informações á boa celebração do contrato de mútuo. Obrigação que decorre igualmente do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, Decreto – Lei n.º 446/85, de 25 de outubro e, ainda, do Aviso do Banco de Portugal n.º 2/2010 com a redação dada pelo Aviso n.º 16/2012. XXIX - Assim, no caso sub judice, e nos termos do artigo 342º do C. Civil era ao Banco Recorrido que competia provar que: 8. Os embargantes não se limitaram a assinar o contrato (mútuo exequendo), tendo-lhes sido explicadas as cláusulas que dele constavam nem, bem como o seu sentido e alcance. 9. Os embargantes foram informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados e tinham consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar. 13. Os embargantes tiveram intervenção nas negociações e elaboração do mútuo exequendo, não sendo o mesmo da exclusiva autoria da embargada. XXX - Quanto ao ponto 12 da matéria de facto dada como NÃO PROVADA, o qual deveria ter sido dado como PROVADO: 12. A embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (envolvendo 3 novos obrigados e respetivo património, aumentando a sua garantia, capitalizando o capital primitivo e juros numa nova dívida, como se de um empréstimo se tratasse, quando, no fundo, consubstancia uma verdadeira assunção de dívida). XXXI - Está provado que o mútuo contraído em 2013 se destinou, exclusivamente, a liquidar o mútuo de 2001. Resultou igualmente do julgamento que o mútuo de 2001 era no montante global de 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), aos aí identificados mutuários.” e, conforme resultou do depoimento do funcionário do Banco, testemunha JT, esse crédito “foi pago até 2005, portanto, 2001 a 2005, foi pago.” XXXII - Tendo o crédito deixado de ser cumprido em 2005, em 2013, caso não se considerasse a totalidade do crédito prescrito, nos termos do artigo 310º do C. Civil, sempre se encontrariam prescritos os juros de mora que se venceram em data anterior a 2008. XXXIII - Nos termos do Artigo 693º do C. Civil, a hipoteca nunca poderia abranger mais de três anos de juros, assim, mesmo que a hipoteca, alegadamente, prestada pelo senhor Joaquim Paulino se considerasse válida, para que a mesma fosse levantada, nunca poderia ser exigido mais do que o capital e três anos de juros de mora. XXXIV - O contrato de mútuo objeto dos presentes autos não visava conceder qualquer crédito aos Autores, o referido crédito visava tão somente permitir ao Banco Recorrido amortizar um crédito que havia concedido a terceiros; XXXV - E por isso o Banco bem sabia que aquilo que afirmava no documento complementar à escritura de Mútuo com Hipoteca celebrado: “2. A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis. 3. O MUTUÁRIO declara recebida a quantia mutuada e dela se confessa devedor, obrigando-se a pagá-la com os respetivos juros, impostos, encargos e despesas." não correspondia à verdade e mais não servia do que para contornar a lei. XXXVI - Nos termos do artigo 18º do Decreto – Lei n.º 227/2012, de 25 de outubro o Banco não poderia ter procedido á celebração de um crédito com novo crédito antes de acionar o PERSI no mútuo de 2001, alegadamente em dívida. XXXVII - E por isso, de forma a defraudar a lei, bem sabendo que os Embargantes nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.", o que sabiam ser falso; B XXXVIII - No caso Sub Júdice o alegado contrato de mútuo celebrado entre os Recorrentes e o banco Recorrido foi celebrado em manifesta fraude à lei. Ao contrário daquilo que foi o entendimento do Tribunal a quo, o contrato de mútuo objeto dos presentes autos nunca se destinou a ser utilizado pelos Recorrentes, como o Banco tinha conhecimento; XXXIX - De facto, o referido crédito visava tão somente permitir ao Banco Exequente amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital, contornando, assim, nomeadamente, o disposto no artigo 560º do C. Civil. XL - E, por isso, o Banco bem sabia que aquilo que afirmava no documento complementar à escritura de Mutuo com Hipoteca celebrado não correspondia à verdade: “2. A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis. 3. O MUTUÁRIO declara recebida a quantia mutuada e dela se confessa devedor, obrigando-se a pagá-la com os respetivos juros, impostos, encargos e despesas." XLI - De forma a defraudar a lei, bem sabendo que os Embargantes nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.", o que sabiam ser falso; XLII - Aquele crédito, como resultou de forma clara e inequívoca do julgamento, destinou-se apenas e só a liquidar o empréstimo 56017334307, de junho de 2001, conforme decorreu da prova testemunhal e decorre da prova documental apresentada pelo Banco Recorrido junto com a sua Contestação. XLIII - O contrato em causa foi celebrado em violação ao Decreto-lei n.º 227/2012, de 25 de outubro, artigos 1º, 4º, 5º, 6º e bem assim, o artigo 3º, do Aviso do Banco de Portugal n.º 17/ 2012. XLIV - O BANCO atuou no caso Sub Júdice com manifesta deslealdade, com o contrato em causa, defraudando a lei, passou por cima das várias negociações a que a lei obrigava com os devedores originários e, ao mesmo tempo, conseguiu converter juros prescritos, em capital, e ainda passar a cobrar juros sobre juros!! XLV - Em face do que acima se encontra exposto entende a Recorrente que o Tribunal a quo andou mal ao não considerar que o contrato de mútuo celebrado entre os Recorrentes e a Recorrida foi celebrado em fraude à lei. C XLVI - Como ficou claro, os Recorrentes celebraram o contrato de mútuo objeto dos presentes autos porque, o Senhor JP, pai da Recorrente teria sido fiador num crédito e deu como garantia o imóvel onde os Recorrentes tinham construído a sua casa, e aí tinham todos os seus animais domésticos. XLVII - No caso Sub Júdice o contrato de empréstimo celebrado por escritura pública de 08/03/2013, teve como elemento essencial à sua celebração a escritura, alegadamente, outorgada por JP em 20/06/2001; XLVIII - O BANCO, como já se deixou escrito, bem sabia que não fosse a coação exercida por um lado e o facto dos Embargantes acreditarem que a hipoteca dada pelo Senhor Joaquim Paulino era válida, nunca teriam assinado o referido contrato; XLIX - Acontece, porém, que o JP, não estava em condições mentais de celebrar qualquer escritura como era do conhecimento dos gerentes do Balcão de Sintra. Pelo que, se os Recorrentes tivessem conhecimento desta realidade nunca tinham assinado a escritura de 08/03/2013, como é óbvio. L - O contrato de mútuo objeto dos presentes autos foi celebrado perante erro sobre motivos determinantes da vontade dos Recorrentes e que era do conhecimento do BANCO. LI - Pelo que, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou os artigos 247º, 251º e 252º do C. Civil. Pelo que, também por este motivo o contrato de empréstimo celebrado em 08/03/2013, é nulo; D LII - Atentas as especificidades do contrato em causa o mesmo terá de ser apreciado quer à luz do diploma legal referente aos Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, quer à luz da diversa documentação relacionada com as instituições financeiras; LIII - No caso sub judice o Banco Recorrido não provou que tivesse prestado aos Recorrentes todas as informações necessárias a uma assinatura conscienciosa do contrato; LIV - O BANCO não prestou qualquer informação aos Recorrentes sobre as clausulas constantes do denominado Documento Complementar. Sendo certo que, as mesmas não foram lidas pelo Notário nem por qualquer elemento ou funcionário do BANCO. LV - O BANCO não explicou como apurou o montante de 166 000,00€ cujo contrato de mútuo obrigou a assinar; LVI - O Banco ao não prestar as informações a que estava obrigado violou os artigos 5º e 6º do Decreto Lei n.º 446/85, de 25 de outubro e bem assim os artigos 77º do Decreto Lei n.º 298/82, bem como os artigos 3º, 4º, 5º, 6º, do Aviso do Banco de Portugal n.º 2/2010, com a redação dada pelo Aviso n.º 16/2021. LVII - Nos termos do artigo 8º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro: "Consideram-se excluídas dos contratos singulares: ... b) As cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo;" LVIII - Nos termos do artigo 9º do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de outubro: "Os referidos contratos são, todavia, nulos quando, não obstante a utilização dos elementos indicados no número anterior, ocorra uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé." LIX - As informações em falta acima assinaladas assumem carácter fundamental à celebração de um contrato esclarecido; Sendo certo que, para além de resultarem de obrigação legal decorrente de diploma próprio foram ainda vincadas por aviso do Banco de Portugal; LX - Encontra-se o contrato celebrado com o BANCO ferido de nulidade por violação de várias disposições do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de outubro. E LXI - Da análise conjugada de todos os factos que ficaram provados nestes autos, incluindo aqueles que resultam da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, impõem-se concluir que os ora Recorrentes foram vítimas, por parte do Banco Recorrido, de um esquema fraudulento, tendo por base o aproveitamento, por parte destes, de uma situação de dificuldades económicas de que sofriam os Recorrentes, assente no temor de perderem o imóvel onde investiram ao longo de toda a vida todas as suas poupanças. LXII - O crédito contraído pelos Recorrentes visava cobrir um crédito onde o pai, sogro e avô dos Recorrentes, alegadamente teria sido fiador dando como garantia uma hipoteca sobre o imóvel. Acontece, porém, que ficou amplamente demonstrado que o Senhor JP nunca poderia ter celebrado qualquer escritura. LXIII - O Banco condicionou os Recorrentes, para liquidarem uma dívida inferior a 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), aos aí identificados mutuários.” a entregarem-lhe 174 352,73€ (Cento e Setenta e Quatro Mil Trezentos e Cinquenta e Dois Euros e Setenta e Três Cêntimos), estamos, claramente, perante um negócio contrário à ordem pública e ofensivo dos bons costumes. LXIV - Afigura-se que da matéria fáctica apurada resulta claramente que o negócio celebrado conduziu a um resultado contrário ao sentido ético dominante na nossa comunidade social. A situação espelhada nos autos é considerada inadmissível pela generalidade das pessoas de procedimento honesto e esclarecido. LXV - Parece também não haver margem para dúvida de que os contratos em questão pelo resultado que através deles foi obtido pelo Banco Recorrido, colide frontalmente com o conjunto de princípios fundamentais inerentes ao ordenamento jurídico em que se alicerça a nossa ordem económica e social. LXVI - O artigo 280º, n.º 2, do Código Civil, ao referir-se à ordem pública, encerra um conceito que se aproxima do fim contrário à lei, uma vez que representa o conjunto dos princípios gerais que gerem o ordenamento jurídico, que, embora não estejam expressamente legislados, contêm regras fundamentais que inspiram o direito positivo e que, consequentemente, deverão ser respeitadas. LXVII - Não pode deixar de chocar que uma instituição financeira tivesse convertido uma dívida inferior a 74 000€ num crédito de 166 000€, ou seja, mais do dobro da alegada dívida original, para mais quando nesse primeiro crédito foi fiador o pai da Recorrente pessoa completamente incapaz. LXVIII - Estamos, claramente, perante um negócio contrário à ordem pública e ofensivo dos bons costumes. LIX - Assim, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou os artigos 280º e 286º do C. Civil. F LXX - Mesmo que o contrato não estivesse ferido de várias nulidades, como está, sempre o negócio em apreço violaria os mais elementares princípios da boa fé, bons costumes bem como pelo fim social ou económico do direito invocado; LXXI - Ora no caso presente há manifesto abuso de direito por parte do BANCO, o qual podendo exigir dos devedores originários o cumprimento do montante que lhe mutuou, vem exigir mais de duas vezes esse montante aos Embargantes, sem que do mesmo tenham beneficiado um cêntimo que fosse, para mais quando o que está na génese deste contrato foi o pai da Recorrente, em estado de total incapacidade para compreender o que fazia, ter dado como garantia de um mútuo o terreno onde os Recorrentes têm construída toda a sua vida. LXXII - Assim, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou o artigo 334º do C. Civil. A exequente contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação dos executados. Colhidos os vistos[4], cumpre decidir. OBJETO DO RECURSO[5],[6] Emerge das conclusões de recurso apresentadas por LF, BF e, CF, ora apelantes, que o seu objeto está circunscrito às seguintes questões: 1.) Saber se a matéria de facto deve ser reapreciada. 2.) Saber se o contrato de mútuo é nulo por fraude à lei. 3.) Saber se há erro sobre o objeto do negócio e/ou erro sobre os motivos. 4.) Saber se o contrato de mútuo é nulo por falta de informação. 5.) Saber se o contrato de mútuo é nulo por violação do artigo 280º, do CCivil. 6.) Saber se a exequente atuou em abuso de direito. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. FACTOS PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA a) Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Loures, Sintra e Litoral, Crl instaurou a ação executiva a que os presentes embargos correm por apenso contra BP, LF e CF, para obter o pagamento coercivo da quantia de € 178 264,07, acrescida de juros de mora vincendos, com base em escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 8 de Março de 2013, e documento complementar que a instrui, juntos aos autos de execução e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido. b) As prestações acordadas no âmbito do sobredito mútuo deixaram de ser liquidadas a partir de 8 de setembro de 2013, encontrando-se em dívida, a título de capital, € 164 907,27. c) A embargada emprestou dinheiro aos mutuários indicados na escritura de mútuo com hipoteca outorgada em 20 de junho de 2001, junta com a petição de embargos e cujo teor aqui dou por inteiramente reproduzido, tendo JP e LP constituído hipoteca com garantia do bom pagamento do referido mútuo, sobre o prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o n.º … e inscrito na matriz sob o artigo …. d) Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado. e) Foi o embargante BF quem solicitou à embargada, por escrito, a concessão do empréstimo, tendo, também, os embargantes LF e CF os subscrito a proposta de crédito na qualidade de fiadores. f) Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73. 2.2. FACTOS NÃO PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA 1. A exequente não tenha emprestado qualquer quantia aos embargantes. 2. Em 20 de Junho de 2001, JP não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tivesse capacidade física de efetuar a sua assinatura/não pudesse assinar e a sua assinatura tenha sido falsificada. 3. Após os mutuários no mútuo de 20 de junho de 2001 terem entrado em incumprimento, a embargada tenha instaurado execução contra os mesmos e penhorado parte do acervo hereditário de JP e LP. 4. A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo. 5. Os embargantes sejam pessoas simples, com poucos estudos, que viveram toda a vida do seu esforço e trabalho, e tenham muita dificuldade em perceber o conteúdo dos contratos que lhes são apresentados para assinar, nomeadamente, produtos financeiros. 6. A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo. 7. Com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF. 8. Os embargantes se tenham limitado a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam nem, tão pouco, o seu sentido e alcance. 9. Os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados e nunca tenham tido a verdadeira consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar. 10. Os embargantes tenham celebrado o mútuo exequendo pelo temor que lhes era sempre lembrado por parte dos responsáveis da exequente de que, caso assim não procedessem, perderiam tudo. 11. A embargada bem soubesse que JP não podia assinar. 12. A embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (envolvendo 3 novos obrigados e respetivo património, aumentando a sua garantia, capitalizando o capital primitivo e juros numa nova dívida, como se de um empréstimo se tratasse, quando, no fundo, consubstancia uma verdadeira assunção de dívida). 13. Os embargantes não tenham tido qualquer intervenção nas negociações e elaboração do mútuo exequendo, sendo o mesmo da exclusiva autoria da embargada. 14. A embargada tivesse poderes atribuídos por sócio-gerente em declaração de assunção de responsabilidades da executada para proceder a toda e qualquer movimentação de saldos bancários para liquidar as responsabilidades da executada e não o tenha feito quando dispunha de créditos mais do que suficientes para tal, preterindo esta responsabilidade em detrimento de outra. 2.3. O DIREITO Importa conhecer o objeto do recurso, circunscrito pelas respetivas conclusões, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e as que sejam de conhecimento oficioso[7] (não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objeto). 1.) SABER SE A MATÉRIA DE FACTO DEVE SER REAPRECIADA. A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa – art. 662º, nº 1, do CPCivil. Pretendeu a Reforma de 2013, “reforçar” os poderes da 2ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada. Assim, a Relação, para além de manter os poderes cassatórios (ou de anulação) da decisão recorrida decorrente de uma fundamentação indevida, insuficiente, obscura ou contraditória, passou a ver substancialmente incrementados os poderes-deveres de reapreciação fáctica, ordenado, quer a renovação (repetição) dos meios de prova pessoal, quer a produção de novos meios de prova”. Poderes esses (de utilização oficiosa), não só de caracter inquisitório, como também de carácter instrutório, em ordem ao proclamado e aludido desideratrum do alcance da verdade material[8]. A reapreciação, por parte do tribunal da 2.ª instância, da decisão de facto impugnada não se deve limitar à verificação da existência de erro notório, mas implica uma reapreciação do julgado sobre os pontos impugnados, em termos de formação, pelo tribunal de recurso, da sua própria convicção, em resultado do exame das provas produzidas e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir, para só, em face dessa convicção, decidir sobre a verificação ou não do erro invocado, mantendo ou alterando os juízos probatórios em causa[9]. No âmbito dessa apreciação, dispõe o Tribunal da Relação de margem suficiente para, com base na prova produzida, em função do que for alegado pelo impugnante e pela parte contrária, bem como da fundamentação do tribunal da 1.ª instância, ajustar o nível de argumentação probatória de modo a revelar os fatores decisivos da reapreciação empreendida[10]. Porque necessariamente gravados os depoimentos prestados na audiência final (art. 155º), bem como (gravados e/ou registados os prestados antecipadamente ou por carta – art. 422º, nºs 1 e 2), pode a Relação reapreciar e reponderar a prova produzida sobre a qual haja assentado a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, em ordem a formar a sua própria e autónoma convicção sobre o material fáctico (resultado probatório) processualmente adquirido[11]. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas – art. 640º, nº 1, als. a), b) e c), do CPCivil. A não satisfação destes ónus por parte do recorrente implica a rejeição imediata do recurso[12]. Ele tem de especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adotada pela decisão recorrida[13]. No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe[14]. A apreciação do erro de julgamento da decisão de facto é circunscrita aos pontos impugnados, embora, quanto à latitude da investigação probatória, o tribunal de recurso tenha um amplo poder inquisitório sobre a prova produzida que imponha decisão diversa, como decorre do preceituado no artigo 662.º, n.º 1, do CPC, incluindo os mecanismos de renovação ou de produção dos novos meios de prova, nos exatos termos do n.º 2, alíneas a) e b), do mesmo artigo, sem estar adstrito aos meios de prova que tiverem sido convocados pelas partes e nem sequer aos indicados pelo tribunal recorrido[15]. Os apelantes nas suas alegações ao impugnarem a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumpriram os ónus de especificação/identificação a que se referem os nºs 1 e 2, do art. 640º, do CPCivil. Facto provado d) Os apelantes alegaram que “por um lado, a testemunha, JT referiu que não tinha a certeza se os recorrentes estiveram alguma vez representados por advogado e, por outro, o depoimento da testemunha, Ana Dias não merece credibilidade quanto a esta matéria, pois nunca esteve presente em quaisquer negociações ou mesmo na celebração da escritura de mútuo”. Assim, concluíram que “em face da prova produzida em audiência de discussão e julgamento o tribunal a quo nunca poderia ter dado como provado o ponto d) da matéria de facto dada como provada, o qual deveria ter sido dado como não provado”. Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como provado que: - Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado – facto provado d). O tribunal a quo fundamentou a sua resposta “nos depoimentos prestados por: JT (funcionário da embargada há 30 anos), o qual referiu que o empréstimo de 20 de Junho de 2001 estava em incumprimento e, no âmbito do processo de inventário, para não venderem o imóvel hipotecado a favor da embargada, “fizeram um empréstimo (em 8 de Março de 2013) em nome do embargante BF” (não queriam perder a casa, queriam evitar a venda da casa que estava hipotecada a favor da embargada); fizeram um crédito novo em nome do BF e liquidaram a dívida em nome da Anabela (mutuária no mútuo de 20 de Junho de 2001); se tivesse havido venda judicial tinham recebido mais depressa; a Caixa quis ajudar a resolver por consenso; eles sabiam do que se estava a falar mas se calhar não havia dinheiro; havia um advogado que os aconselhava; o advogado participou na reunião; foi o BF quem pediu para liquidar a dívida em nome da Anabela; teve uma reunião com o advogado antes de ser formalizado o contrato com o BF; houve muitas reuniões por causa disto”; AD (funcionária da embargada há 22 anos), confirmou que a Caixa tinha uma dívida dum cliente e reclamou créditos num inventário; antes da venda o BF é que pediu o crédito à Caixa, que ponderou, ou deixavam o bem ser vendido ou faziam um empréstimo para liquidar a dívida que existia; eles assinaram o pedido de empréstimo à sua frente e tinham com eles um advogado; eles quiseram ficar com o imóvel e liquidaram o outro empréstimo; o BF deu a ordem de transferência para pagar a dívida do mútuo de 2001”. Vejamos a questão. Em relação a tal matéria, a testemunha, JT, referiu, nomeadamente, que “reuniu com o advogado da D. LF” (16:00); “antes da celebração do contrato de empréstimo, em negociações” (16:17); “Epá, não sei, não me lembra o nome dele, não sei” (16:23) em resposta à pergunta: “Nas negociações, e qual era o… quem era o advogado?” (16:19); “Vinha… vinha como advogado… eu estou a falar por aquilo… eu não vi a carteira profissional dele, nem vi nada, não é? Na reunião às vezes estavam várias pessoas”(16:29), em resposta à pergunta: “Não se recorda do nome?” (16:26); “Epá, estavam várias pessoas, eu agora todas não me recorda, sei que era a D. LF, e era esse senhor que disseram que era advogado, e estavam mais pessoas, penso que talvez o Sr. BF” (16:46). Por sua vez, a testemunha, AD, referiu, nomeadamente, que “Sim, eles tinham um advogado” (06:20); “Porque eu tenho no processo inclusivamente o número de telefone do advogado, mas não me recordo o nome” (06:23), em resposta à pergunta: “Como é que sabe?” (06;22); "Sim” (06:32) em resposta à pergunta: ”E viu-o lá? Chegou a vê-lo lá?” (06:30); “Não, mas depois da negociação os senhores vieram assinar comigo o papel do seguro do imóvel e a proposta de crédito” (06:43); “Exato” (06:55), em resposta à pergunta: “E aí o advogado estava? (06:54); “Sim, tenho no processo o número de telefone do advogado” (06:59)”. Ora, como se verifica pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, estas referiram que “os apelantes estiveram acompanhados de advogado no processo de negociação e nos atos preparatórios da escritura de mútuo celebrada em 2013”. Perante tais depoimentos, não se pode concluir assim, como pretendem os apelantes, que estes “não estiveram acompanhados de advogado na preparação e concretização do mútuo exequendo”. Acresce dizer, por um lado, que pelo facto de a testemunha, JT, não se “recordar de quem seria o advogado e, de nem ter visto a carteira profissional deste”, não se pode concluir, como pretendem os apelantes, que “não estiveram representados por advogado na preparação e execução do mútuo exequendo”. Por outro lado, pelo facto de a testemunha, AD, “não ter participado nas negociações desse empréstimo, ou na celebração da escritura de mútuo”, tal não descredibiliza o respetivo depoimento na parte em que refere estarem os apelantes “acompanhados de advogado na preparação e concretização do mútuo exequendo”. A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal – arts. 396º, do CCivil e 607º, n.º 5, do CPCivil. O depoimento testemunhal está sujeito à livre apreciação do julgador (art. 396º, do CCivil), que o valorará tendo em conta todos os factos que abonam ou, pelo contrário, abalam a credibilidade da testemunha, quer por afetarem a razão de ciência invocada pela testemunha, quer por diminuírem a fé que ela possa merecer (art. 521º, do CPCivil), e no confronto com todas as outras provas produzidas (art. 607º-5, 1ª parte; cf., em especial, art. 523º)[16]. Temos, pois, que perante os depoimentos prestados pelas testemunhas, JT e AD, os quais referiram, além do mais, aquele que “reuniu com o advogado da D. LF”, e esta, que “tinha no processo o número de telefone do advogado”, não se pode concluir, que os apelantes “não estiveram acompanhados de advogado na preparação e concretização do mútuo exequendo”. Assim, revela-se adequada a resposta do tribunal a quo, ao considerar assente tal matéria de facto, pois as testemunhas, além do mais, revelaram conhecimento direto dos factos. Verifica-se, pois, que o tribunal a quo fundamentou devidamente a resposta à matéria de facto, referindo, de forma crítica, a prova em que se alicerçou, sendo esta análise e conclusão o resultado encontrados segundo o princípio da livre convicção e apreciação da prova, que aqui não cabe censurar. Assim sendo, porque as testemunhas indicadas nada disseram que possa alterar a resposta dada, e por não haver outros elementos de prova que infirmem tal resposta (pois os indicados não abalam a mesma), não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar a resposta dada pelo tribunal a quo. Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões I) a V), do recurso de apelação. Facto provado f) e, facto não provado 1) Os apelantes alegaram que “o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73, para liquidação do crédito identificado na alínea c), o qual havia sido concedido no montante de 74 819,68€”. Mais alegaram que “o que resultou dos autos foi precisamente que nunca tiveram qualquer domínio ou disponibilidade sobre o montante alegadamente mutuado”. Assim, concluíram que “a alínea f) da matéria de facto dada como provada deveria ter ficado com a seguinte redação: Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73, para liquidação do crédito identificado na alínea c), o qual havia sido concedido no montante de 74 819,68€ (Setenta e Quatro Mil Oitocentos e Dezanove Euros e Sessenta e Oito Cêntimos), aos aí identificados mutuários”. Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como provado que: - Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73 – facto provado f). E, deu como não provado que: - A exequente não tenha emprestado qualquer quantia aos embargantes – facto não provado 1. O tribunal a quo fundamentou a sua resposta positiva nos “documentos juntos com a contestação aos embargos (fls. 302, 303, das quais se extrai que o empréstimo exequendo foi solicitado com a finalidade de liquidar o empréstimo 59008326528, e 323 a 337), os quais não foram objeto de impugnação especificada nem arguida a respetiva falsidade, em conjugação com os depoimentos prestados pelas sobreditas testemunhas”. E, fundamentou a sua resposta negativa por ter sido “feita prova do contrário. Com efeito, não só dos documentos juntos com o requerimento executivo (cuja falsidade não foi arguida) e com a contestação aos embargos (que não foram objeto de impugnação especificada nem arguida a respetiva falsidade) como dos depoimentos prestados pelas testemunhas JT e AD, extrai-se, sem sombra de dúvida, que a embargada concedeu ao embargante BF um empréstimo no montante de € 166 000,00, de que o mesmo se confessou devedor e se comprometeu a pagar com os respetivos juros, comissões e demais encargos e nas condições estabelecidas no documento complementar anexo à escritura exequenda. E mais, dos referidos documentos resulta que a Caixa creditou a conta do embargante BF com o valor do empréstimo e este mesmo embargante BF solicitou a transferência do montante que lhe foi mutuado para liquidar a dívida no mútuo de 2001. É, pois, falso que a embargada não tenha emprestado qualquer quantia aos embargantes”. Vejamos a questão. Ora, pela documentação junta aos autos, verifica-se, que a exequente “creditou a conta do embargante BF com o valor do empréstimo e este mesmo embargante BF solicitou a transferência do montante que lhe foi mutuado para liquidar a dívida no mútuo de 2001”. Assim sendo, tendo a exequente “creditado a conta do embargante BF com o valor do empréstimo”, foi disponibilizada essa quantia, pelo que, não podem estes alegar que nunca tiveram qualquer domínio ou disponibilidade sobre a mesma, ou, que a mesma não lhes foi emprestada. Pelo facto de o “embargante BF ter solicitado a transferência do montante que lhe foi mutuado para liquidar a dívida no mútuo de 2001”, não quer dizer que não tenham tido domínio ou disponibilidade sobre a quantia mutuada (tiveram, só que a transferiram). Por outro lado, como resulta da documentação junta que o “embargante BF solicitou a transferência do montante que lhe foi mutuado para liquidar a dívida no mútuo de 2001”, irrelevante se torna para decisão da causa, acrescentar à alínea f) da matéria de facto dada como provada, que “a transferência de € 174 352,73 foi para liquidação do crédito identificado na alínea c), o qual havia sido concedido no montante de 74 819,68 €”. Assim sendo, não havendo erro de julgamento, não há, por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo. Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões VI) a X), do recurso de apelação. Factos não provado 2) Os apelantes alegaram que “foi feita prova cabal de que o Senhor Joaquim Paulino não se encontrava em condições físicas e mentais de ser fiador num qualquer contrato de mútuo”. Mais alegaram que “Este facto é essencial à boa decisão da causa, porquanto dúvidas não restam que a liquidação do mútuo de 2001, pela celebração do contrato de mútuo em 2013, tinha apenas como fundamento o facto de nessa escritura de 2001, o Senhor JP alegadamente ter dado de hipoteca o imóvel onde os Recorrentes têm construído a sua casa de morada de família”. Assim, concluíram que “Provando-se que o Senhor JP, aquando da celebração do referido contrato de mútuo, em 2001, não tinha capacidade para celebrar o referido contrato, temos, portanto, que esse contrato era manifestamente NULO e, em consequência, teria que ser NULO o contrato de mútuo de 2013”. Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que: - Em 20 de Junho de 2001, JP não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tivesse capacidade física de efetuar a sua assinatura/não pudesse assinar e a sua assinatura tenha sido falsificada – facto não provado 2. O tribunal a quo fundamentou a sua resposta negativa por “não ter sido feita prova cabal que permitisse concluir pela sua ocorrência. Com efeito, à vista desarmada, comparando a assinatura de JP aposta na escritura de 20 de junho de 2001, com as que lhe são atribuídas nos documentos, entretanto, juntos ao processo pelos embargantes, não é possível afirmar, com segurança e rigor, que a assinatura contestada não tenha sido fabricada pelo punho de JP (a assinatura em causa pode estar “tremida” em relação às demais e anteriores, o que poderá dever-se à circunstância de se tratar, ao tempo, duma pessoa idosa e dependente do álcool). Por outro lado, a perícia levada a cabo nos autos resultou gorada, da mesma não se podendo retirar qualquer conclusão, o mútuo foi celebrado perante um Notário, não havendo notícia de que, neste caso em concreto, a escritura de 2001 tenha sido celebrada sem a presença do outorgante JP ou que a assinatura que a este ali lhe é atribuída não tenha sido por si efetuada. Acresce que, não há notícia de que JP tenha sido declarado interdito ou inabilitado, tal como não foi junto nenhum documento/bilhete de identidade do qual constasse a menção “não pode assinar”. O Tribunal não ignora os documentos clínicos constantes dos autos, dos quais se extrai que, em 1999, quando teria 71 anos de idade, JP foi observado na Casa de Saúde do Telhal, que a mulher se queixava que o mesmo consumia álcool em excesso, o que lhe provocava alterações de comportamento e agitação com agressividade, que da observação concluiu-se haver desorientação espácio-temporal, que se acentuou com o passar dos anos, tendo, em 22 de Março de 2002, o médico que o havia observado em 1999 e em 2001, concluído pela existência de um estado demencial, provavelmente em consequência do abuso crónico do álcool, tornando-se dificilmente capaz de discernir sobre aspectos relacionados com a sua saúde e vida em geral. Porém, o médico que elaborou o sobredito relatório (de fls. 380 e 381), apenas o observou (JP) duas vezes e, em julgamento, afirmou não se recordar de nada, não se lembrar de JP (só tem registos). Assim, e não obstante a médica psiquiatra Dr.ª AF ter assegurado que, dos registos de que dispõe, conclui que Joaquim Paulino não tinha consciência do seu estado de saúde, em 1999 apresentava alterações na memória e um quadro de alcoolismo crónico, agitação com agressividade e com amnésia, alterações de memória e desorientação geral, e que “não lhe parece que em Junho de 2001 ele tivesse capacidade para perceber o que estaria a fazer”, certo é que, quando questionada sobre se Joaquim Paulino tinha intervalos de melhoria e melhor consciência, afirmou que “são momentos fugazes mas que podem acontecer”. Assim, ponderando que Joaquim Paulino apenas foi observado duas vezes pela testemunha Dr.ª AF que nem sequer se recorda da pessoa em concreto, que, segundo a mesma, JP poderia ter episódios ou intervalos de melhor consciência, e que a escritura de 2001 foi celebrada perante um Notário, considero, perante a possibilidade de, aquando da outorga da escritura em causa, JP poder estar num momento de lucidez, que não foi feita prova cabal que me permitisse concluir, com segurança, que JP não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do acto que praticou. Nestes termos, e pese embora as testemunhas ouvidas a este respeito (JF – encarregado de obras e neto de JP -, que afirmou que antes de falecer o avô padecia de alzheimer, estava sempre alcoolizado, não o conhecia e urinava no caixote do lixo e que a assinatura aposta no mútuo de 2001 não é do seu avô; CD – reformado da área dos mármores e hortaliça – que disse que “ele vinha nu para a rua; passava-se da cabeça, no fim já não o conhecia e 1 ou 2 anos antes de falecer começou a fazer disparates”; MG – comerciante de peixe – que também disse que JP, 3 ou 4 anos antes de morrer, andava nu na rua, caído de bêbado, nem conhecia as pessoas, era alcoólico e talvez sofresse de alzheimer) terem relatado o estado de degradação que JP apresentava no final da sua vida, certo é que nenhuma destas testemunhas esteve presente na celebração do mútuo de 2001 nem possui conhecimentos para dizer se a assinatura contestada foi ou não efetuada pelo punho de Joaquim Paulino nem para atestar a sua capacidade psíquica no dia em que foi celebrado o mútuo em causa. Concluo, assim, ante todo o supra exposto e salientando a possibilidade de Joaquim Paulino ter episódios ou intervalos de melhor consciência, que não foi feita prova suficiente que me permitisse concluir que no dia em que outorgou a escritura de 2001, Joaquim Paulino não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor do documento em crise, que não pudesse assinar, tal como prova alguma foi feita prova de que a sua assinatura tenha sido falsificada. De todo o modo, e com o devido respeito, esta questão acaba por ser pouco relevante para o nosso caso, uma vez que os próprios embargantes reconhecem que o empréstimo de 2001 foi concedido e que assumiram o seu pagamento (art.º 20.º da petição de embargos), logo, de nada lhes serve estes argumentos a respeito de Joaquim Paulino, já que, precisamente por terem assumido o pagamento daquele empréstimo, não se podem eximir ao cumprimento das responsabilidades que assumiram no mútuo apresentado à execução”. Vejamos a questão. A execução apensa foi instaurada com “com base em escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 8 de março de 2013, e documento complementar que a instrui”. Questão a decidir, é, pois, saber da eventual nulidade/ falsidade desse contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08, entre a exequente e os executados e, com base no qual foi instaurada a execução. Assim sendo, não se discute nos autos, nem é título executivo desta execução, “a escritura de mútuo com hipoteca outorgada em 20 de junho de 2001”. Ora, pela análise do facto (não provado) que os apelantes pretendem ver reapreciado (se em 20 de Junho de 2001, Joaquim Gomes Paulino não estava em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tinha capacidade física de efetuar a sua assinatura/não podia assinar e a sua assinatura tinha sido falsificada), é irrelevante para saber da eventual nulidade/falsidade do contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08 (e nem sendo idênticas as partes em ambos os contratos). Assim, saber, se ”em 20 de junho de 2001, Joaquim Gomes Paulino não estava em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tinha capacidade física de efetuar a sua assinatura/não podia assinar e a sua assinatura tinha sido falsificada”, é um facto irrelevante e inócuo para se saber da eventual nulidade/falsidade de um outro contrato de mútuo, no caso, o celebrado em 2013-03-08. Temos, pois, que o facto pretendido ver reapreciado, é, essencialmente, o relacionado com uma eventual nulidade do contrato de mútuo celebrado em 2001-06-20. Nestes autos, não está em causa saber de uma eventual nulidade do contrato de mútuo celebrado em 2001-06-20, pois qualquer que seja a consequência jurídica a retirar, a mesma não terá qualquer relevância no contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08. Isto é, se for nulo o contrato de mútuo celebrado em 2001-06-20, a sua consequência não será a nulidade do contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08, pois ambos os contratos não são bilateralmente dependentes, mas sim independentes um do outro. Assim sendo, qualquer que seja a consequência jurídica que atinja qualquer um dos contratos, a mesma não terá repercussão no outro, por ambos serem independentes, e não haver qualquer dependência bilateral entre os mesmos (como se referiu, até as partes não são as mesmas em ambos os contratos[17]). Só se houvesse dependência bilateral entre os contratos de mútuo, é que a consequência jurídica que pudesse afetar um deles, se poderia repercutir no outro, o que não se verifica no caso dos autos, onde nem as partes são as mesmas (como se poderia analisar a nulidade do contrato de mútuo celebrado em 2001-06-20, se as partes nem representadas estão nestes autos). Na união de contratos há uma pluralidade de contratos, enquanto nos contratos mistos há unidade contratual. A união de contratos pode ser interna, externa ou alternativa. É interna quando entre os contratos unidos existe um vínculo de dependência funcional; é externa quando esse vínculo não existe. A união interna pode ainda distinguir-se em união com dependência bilateral, quando o vínculo funcional que liga os contratos é de molde a tornar cada contrato dependente do outro, ou com dependência unilateral, quando o vinculo funcional é de ordem a tornar um dos contratos dependente do outro, mas não a inversa[18]. Verifica-se, pois, que os apelantes não alegaram, nem provaram, que entre os contratos de mútuo exista qualquer vínculo de dependência, seja ela bilateral ou unilateral, de modo que a nulidade de um desses contratos implicaria a nulidade do outro[19]. Acresce ainda dizer, que sendo as partes diferentes nos contratos de mútuo (os apelantes não são parte no contrato de mútuo outorgado em 2001-06-20), também os apelantes não alegaram, nem provaram, como a nulidade que afete um deles, poderá tornar o outro nulo. Deste modo, qualquer que seja a decisão a proferir sobre a matéria de facto que os apelantes pretendem ver reapreciada, será irrelevante para decisão da causa, ”segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito”. É, por isso, inócuo o facto pretendido que seja reapreciado, pois mesmo sendo procedente tal alteração, não se pode concluir pela procedência do direito invocado, como pretendem os apelantes, no caso, que “Provando-se que o Senhor JP, aquando da celebração do referido contrato de mútuo, em 2001, não tinha capacidade para celebrar o referido contrato, temos, portanto, que esse contrato era manifestamente NULO e, em consequência teria que ser NULO o contrato de mútuo de 2013”. Sendo o facto irrelevante para a decisão, torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, mesmo que se modifique a matéria de facto, sempre o facto que se considerasse provado, seria juridicamente irrelevante/inócuo. A Relação deve abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum com a solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados[20]. A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B, visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorretamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efetivo objetivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante[21],[22],[23],[24],[25],[26],[27]. Concluindo-se que a reapreciação redunda em ato inútil, não deve a mesma ter lugar. Temos, pois, que o facto pretendido ver reapreciado, revela-se inócuo em termos da decisão da causa, pelo que, visando a reapreciação da decisão da matéria de facto sustentar uma certa solução para uma dada questão de direito, não há que o reapreciar, atendendo à proibição da prática de atos inúteis no processo. Donde, seria absolutamente irrelevante a reapreciação visada, vindo a mesma a redundar num ato inútil, pelo que não tem qualquer cabimento legal. Concluindo, porque o facto pretendido reapreciar se mostra irrelevante para a decisão da causa (no caso, eventual nulidade/ falsidade do contrato de mútuo celebrado em 2013-03-08), qualquer que seja a solução plausível da questão de direito, torna-se inútil a reapreciação suscitada (sendo nulo o contrato de mútuo de 2001-06-21, em consequência teria que ser nulo o contrato de mútuo de 2013). Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões X) a XIII), do recurso de apelação. Factos não provados 4, 5, 6, 7 e 10 Os apelantes alegaram que “são pessoas humildes, com pouca escolaridade que, ao longo da sua vida, sempre se dedicaram ao trabalho, e porque aquele imóvel representava tudo, uma vida de luta e trabalho, assinaram o contrato de mútuo de 2013”. Assim, concluíram que “os factos constantes dos pontos 4, 5, 6, 7 e 10 da matéria de facto dada como não provada deveria ter sido dada como provada”. Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que: - A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo – facto provado 4. - Os embargantes sejam pessoas simples, com poucos estudos, que viveram toda a vida do seu esforço e trabalho, e tenham muita dificuldade em perceber o conteúdo dos contratos que lhes são apresentados para assinar, nomeadamente, produtos financeiros – facto provado 5. - A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo – facto provado 6. - Com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF – facto provado 7. - Os embargantes tenham celebrado o mútuo exequendo pelo temor que lhes era sempre lembrado por parte dos responsáveis da exequente de que, caso assim não procedessem, perderiam tudo – facto provado 10. O tribunal a quo fundamentou as suas respostas, referindo, nomeadamente, que “Os pontos 4 e 6 da matéria de facto não provada são, com o devido respeito, descabidos, na medida em que, provado está nos autos que foi o embargante BF quem solicitou à embargada a concessão do empréstimo apresentado à execução, mediante proposta, por si e pelos embargantes fiadores, subscrita, o que, aliás, foi confirmado pelas testemunhas JT e AD. Volto a sublinhar que os próprios embargantes reconhecem que o empréstimo exequendo consubstancia uma assunção de dívida, ou seja, admitem que o contraíram para assumir uma dívida (liquidar a dívida no mútuo de 2001), sendo, no mínimo, contraditório, dizerem depois que foi a embargada quem os pressionou a resolver o incumprimento do mútuo de 2001, ameaçando-os de que iriam perder tudo. Consequentemente, tudo o que CD e MG disseram a este respeito não me mereceu qualquer credibilidade. O mesmo se dirá quanto aos pontos 5 e 7 a 10, os quais são contrariados pelo teor da escritura dada à execução, pelo facto dos embargantes, na preparação e concretização do mútuo dos autos, sempre terem estado patrocinados por advogado, terem declarado, aquando da celebração da escritura exequenda, ter perfeito conhecimento do documento complementar anexo à mesma e dispensado a sua leitura. Tal escritura constitui um documento autêntico e da mesma consta que a escritura foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta. Ou seja, está plenamente provado nos autos que a escritura foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, os embargantes não arguiram a falsidade desta escritura que outorgaram. Logo, é descabido afirmarem que não perceberam o seu conteúdo e que nada lhes foi explicado. A respeito do “medo de perderem tudo” apenas se dirá que a testemunha CD nada de concreto mencionou sobre esta questão e que a testemunha MG referiu que a embargante LF “ia fazer as partilhas e soube que tinha ali uma hipoteca; ou ela pagava a dívida ou o banco ficaria com a casa; o receio era que apanhassem a casa”. Além de estar provado nos autos que o empréstimo foi solicitado pelo embargante BF à embargada e que a proposta até foi assinada pelos embargantes/fiadores, e dos embargantes reconhecerem que assumiram a dívida do mútuo de 2001, as testemunhas JT e AD referiram que no âmbito do processo de inventário (depreendo que terá sido o processo de inventário por morte de JP), a embargada reclamou créditos (garantidos por hipoteca sobre o imóvel dos autos – mútuo de 2001), que o mútuo de 2001 foi incumprido, e que, para não venderem o prédio, fizeram um empréstimo em nome do embargante BF, que eles não queriam perder a casa, queriam evitar a venda da casa hipotecada a favor da embargada e que, por isso, fizeram um crédito novo em nome do embargante BF e liquidaram a dívida do mútuo de 2001. Ora, se o imóvel tinha registada uma hipoteca a favor da embargada (constituída aquando da celebração do mútuo de 2001) e se o mútuo que garantia foi incumprido, é evidente que a embargada, mais cedo ou mais tarde, iria executar a hipoteca, caso o mútuo não fosse liquidado, sendo evidente que a pressão de que os embargantes falam e o medo que dizem ter sentido mais não é do que o normal exercício do direito da embargada. Consequentemente, o medo, temor e pressão a que aludem os embargantes, não tem qualquer relevância jurídica nem o alcance que os mesmos lhes pretendem conferir, além de que, como já se disse, foram os embargantes que pediram um empréstimo à Caixa, para liquidar o empréstimo de 2001, e estiveram, nas negociações e concretização do contrato, acompanhados por advogado, pelo que a tese dos embargantes (temor, medo de perderem tudo, pressão da Caixa para resolverem o incumprimento do mútuo de 2001 e celebrarem o mútuo exequendo, falta de consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar) não tem qualquer cabimento, afronta as mais elementares regras da lógica e da experiência comum e foi contrariado pelos depoimentos credíveis, desprendidos, isentos e objetivos das testemunhas JT e AD”. Vejamos a questão. A testemunha, CD, referiu, nomeadamente, que “Ele disse-me a mim qualquer coisa do género, que tinha que assinar para que lhe pudessem depois legalizar a casa, ou não sei quê, foi pressionado a isso. Agora, é como eu digo, não vi papéis, não sei. Isso é o que eu oiço, não é? (09:25)”; “Ele… segundo o que ele me dizia a mim, foi porque eles o pressionaram que… nunca ele… ele não faria a escritura da casa, e não o deixavam fazer, que ele tinha que fazer o novo contrato. Agora, que contrato é que ele fez, se foi de cinco, se foi de dez, se foi de mil… não vi os papéis, não vi nada. Não sei o que é que se passa (10.05)”. Por outro lado, a testemunha, MG, referiu, nomeadamente, que “Olhe, eu soube, que foi a D. LF mesmo que um dia se chegou lá à minha casa desesperada, que na altura que ia para fazer as partilhas, qualquer coisa assim, não posso precisar muito coiso, que foi quando soube que tinha ali uma hipoteca (04:30; “Pronto, a aflição dela, porque a Caixa Agrícola acho que os senhores que foram, e que… ou ela pagava a dívida, ou que podiam-lhe ficar com o terreno onde ela hoje tem a casa. Ou que já tinha a casa na altura. E eu sei que ela estava muito desesperada, eu, sinceramente, mesmo que quisesse não podia, não tinha para ajudar, mas sei que não ficámos assim bem (04:52)”; “Acho que… pronto, depois até cheguei eu mesmo a telefonar para saber como é que as coisas andavam, e ela muito desesperada, que tinha que… que os da Caixa Agrícola que andavam a apertar com ela, e que ela que tinha mesmo que fazer um pedido, para ver se cobria, para eles não lhe ficarem com o terreno, e com as coisas (05:53)”. Conforme entendimento do tribunal a quo, o que subscrevemos, “foi o embargante BF quem solicitou à embargada a concessão do empréstimo apresentado à execução, mediante proposta, por si e pelos embargantes fiadores, subscrita, sendo, no mínimo, contraditório, dizerem depois que foi a embargada quem os pressionou a resolver o incumprimento do mútuo de 2001, ameaçando-os de que iriam perder tudo, pelo que, tudo o que CD e MG disseram a este respeito não me mereceu qualquer credibilidade”. Ainda segundo a fundamentação do tribunal a quo, que subscrevemos, ”os embargantes, na preparação e concretização do mútuo dos autos, sempre estiveram patrocinados por advogado, declararam, aquando da celebração da escritura exequenda, ter perfeito conhecimento do documento complementar anexo à mesma e dispensado a sua leitura, pelo que, é descabido afirmarem que não perceberam o seu conteúdo e que nada lhes foi explicado”. Também como entendeu o tribunal a quo, o que subscrevemos, quanto ao “medo de perderem tudo” apenas se dirá que a testemunha CD nada de concreto mencionou sobre esta questão e que a testemunha MG referiu que a embargante LF “ia fazer as partilhas e soube que tinha ali uma hipoteca; ou ela pagava a dívida ou o banco ficaria com a casa; o receio era que apanhassem a casa”. Além de estar provado nos autos que o empréstimo foi solicitado pelo embargante BF à embargada e que a proposta até foi assinada pelos embargantes /fiadores, e dos embargantes reconhecerem que assumiram a dívida do mútuo de 2001, as testemunhas JT e AD referiram que no âmbito do processo de inventário (depreendo que terá sido o processo de inventário por morte de JP), a embargada reclamou créditos (garantidos por hipoteca sobre o imóvel dos autos – mútuo de 2001), que o mútuo de 2001 foi incumprido, e que, para não venderem o prédio, fizeram um empréstimo em nome do embargante BF, que eles não queriam perder a casa, queriam evitar a venda da casa hipotecada a favor da embargada e que, por isso, fizeram um crédito novo em nome do embargante BF e liquidaram a dívida do mútuo de 2001. Ora, se o imóvel tinha registada uma hipoteca a favor da embargada (constituída aquando da celebração do mútuo de 2001) e se o mútuo que garantia foi incumprido, é evidente que a embargada, mais cedo ou mais tarde, iria executar a hipoteca, caso o mútuo não fosse liquidado, sendo evidente que a pressão de que os embargantes falam e o medo que dizem ter sentido mais não é do que o normal exercício do direito da embargada. Consequentemente, o medo, temor e pressão a que aludem os embargantes, não tem qualquer relevância jurídica nem o alcance que os mesmos lhes pretendem conferir”. Temos, pois, que perante o depoimento das indicadas testemunhas, CD e MG, bem como os documentos juntos, não nos permitem concluir, como pretendem os apelantes, nomeadamente, que “A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo”. Assim sendo, por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas negativas, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo. Aliás, já estava provado que “Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado” e, que “Foi o embargante BF quem solicitou à embargada, por escrito, a concessão do empréstimo, tendo, também, os embargantes LF e CF os subscrito a proposta de crédito na qualidade de fiadores”. Verifica-se, pois, que o tribunal a quo fundamentou devidamente as respostas à matéria de facto não provada, referindo, de forma crítica, a prova em que se alicerçou, sendo esta análise e conclusão o resultado encontrados segundo o princípio da livre convicção e apreciação da prova, que aqui não cabe censurar. Assim sendo, por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas (pois os indicados pelos apelantes não abalam as mesmas), não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo. Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XXIV) a XXVI), do recurso de apelação. Facto não provados 8, 9, 13 Os apelantes alegaram que “era ao Banco Recorrido que competia provar que informou com clareza e transparência todos os contornos do contrato de mútuo”. Assim, concluíram que “deve ser dada como provada a matéria constante dos pontos 8, 9 e 13 dos factos não provados”. Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que: - Os embargantes se tenham limitado a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam nem, tão pouco, o seu sentido e alcance – facto não provado 8. - Os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados e nunca tenham tido a verdadeira consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar – facto não provado 9. - Os embargantes não tenham tido qualquer intervenção nas negociações e elaboração do mútuo exequendo, sendo o mesmo da exclusiva autoria da embargada – facto não provado 13. O tribunal a quo fundamentou as suas respostas negativas, além do mais, por “não ter sido feita qualquer prova (testemunhal ou documental) de que os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados, que a embargada bem soubesse que Joaquim Paulino não podia assinar, que a embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (o que, em bom rigor até é conclusivo e nem sequer deveria ter merecido resposta). Por fim, quanto ao ponto 13, foi feita prova do contrário (al. d) dos factos provados)”. Vejamos a questão. Os embargos de executado apresentam-se como oposição à petição executiva. E se se apresentam como oposição à petição executiva, traduzem-se, no fundo, na contestação dessa petição. Os embargantes, na sua posição de contestantes da petição executiva, fundamentam o seu pedido, a declaração da inexigibilidade da obrigação exequenda, em factos negativos, mas também em positivos (a inexistência de causa debenti). Daqui que seja aplicável a regra geral do ónus da prova, consignada no art. 342º, do CCivil. Assim sendo, competia aos apelantes/embargantes fazerem a prova de que ”se limitaram a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam nem, tão pouco, o seu sentido e alcance, nem tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados”, o que não lograram fazer. Porém, a conclusão negativa acerca de um determinado ponto temático probatório apenas significa não se ter provado esse ponto, não que se tenha provado o facto contrário, tudo se passando como se aquele facto não tivesse sido sequer alegado (articulado). Daí não poder, em tal hipótese, haver colisão, deficiência ou obscuridade entre decisões parcelares positivas e negativas[28]. Temos, pois, que não tendo sido produzida prova sobre esta matéria, não se pode concluir, como pretendem os apelantes, nomeadamente, que “se limitaram a assinar o contrato (mútuo exequendo), não lhes tendo sido explicado quais as cláusulas que dele constavam, bem como o seu sentido e alcance”[29],[30]. Assim sendo, por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas negativas, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo. Aliás, já estava provado que “Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado”. Verifica-se, pois, que o tribunal a quo fundamentou devidamente as respostas à matéria de facto não provada, referindo, de forma crítica, a prova em que se alicerçou, sendo esta análise e conclusão o resultado encontrados segundo o princípio da livre convicção e apreciação da prova, que aqui não cabe censurar. Temos, pois, que por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo. Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XXVII) a XXIX), do recurso de apelação. Facto não provado 12 Os apelantes alegaram que “Nos termos do artigo 18º do Decreto – Lei n.º 227/2012, de 25 de outubro o Banco não poderia ter procedido à celebração de um crédito com novo crédito antes de acionar o PERSI no mútuo de 2001, alegadamente em dívida e, por isso, de forma a defraudar a lei, bem sabendo que os Embargantes nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento da investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis.", o que sabiam ser falso”. Assim, concluíram que “o ponto 12 da matéria de facto considerada não provada deveria ter sido dado como provado”. Em relação a tal matéria de facto, o tribunal a quo deu como não provado que: – A embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (envolvendo 3 novos obrigados e respetivo património, aumentando a sua garantia, capitalizando o capital primitivo e juros numa nova dívida, como se de um empréstimo se tratasse, quando, no fundo, consubstancia uma verdadeira assunção de dívida) – facto não provado 12. O tribunal a quo fundamentou a sua resposta negativa, por não ter “sido feita qualquer prova (testemunhal ou documental) de que os embargantes não tenham sido informados do valor da prestação mensal a que ficariam obrigados, que a embargada bem soubesse que Joaquim Paulino não podia assinar, que a embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (o que, em bom rigor até é conclusivo e nem sequer deveria ter merecido resposta)”. Vejamos a questão. Os factos provados ou não só devem conter matéria de facto, devendo estar rigorosamente expurgados de tudo quanto sejam questões de direito: de tudo quanto envolva noções jurídicas. Os factos materiais que possam interessar a estas noções é que devem ser respondidos. Por vezes o mesmo termo é usado na linguagem jurídica e na linguagem comum. Nas respostas à matéria de facto deve arredar-se o emprego desses termos. Quando tal lá figure algum deles, deve entender-se que foi tomado no seu sentido vulgar, pelo menos quando este seja bem claro e preciso[31]. É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças apuradas no mundo exterior, e é questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei. A matéria de direito respeita à aplicação das normas jurídicas aos factos, à valoração feita pelo tribunal, de acordo com a interpretação ou a aplicação da lei e a qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica; o resultado dessa atividade é avaliado segundo um critério de correção ou de justificação[32]. É admissível a utilização, na descrição dos factos provados de conceitos jurídicos simples e inequívocos, correntemente utilizados na linguagem vulgar, desde que não incidam sobre o ponto dúbio do litígio[33]. Ora, os factos que os apelantes pretendem ver reapreciados (vantagem ilegal e desproporcionada e, estratégia de intimidação e terror), são conclusões a retirar de outros factos, pelo que, tratando-se de matéria conclusiva, não podem constar da matéria de facto. Não podendo podem constar da matéria de facto, não devem ser reapreciados, por tal se traduzir num ato inútil e, portanto, ilegal. Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “não foi feita qualquer prova (testemunhal ou documental) que a embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (o que, em bom rigor até é conclusivo e nem sequer deveria ter merecido resposta) (sub. nosso)”. Assim sendo, por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas negativas, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal a quo. Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões XXX) a XXXVII), do recurso de apelação. Deste modo, não importa, pois, alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto e que ficou consagrada na decisão proferida em 1ª instância, por não se mostra verificado o condicionalismo previsto no n.º 1, do art. 662º, do CPCivil. 2.) SABER SE O CONTRATO DE MÚTUO É NULO POR FRAUDE À LEI. Os apelantes alegaram que “ao contrário daquilo que foi o entendimento do Tribunal a quo, o contrato de mútuo objeto dos presentes autos nunca se destinou a ser por eles utilizado, pois visava tão somente permitir à apelada amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital, contornando, assim, nomeadamente, ao disposto no artigo 560º do CCivil”. Mais alegaram que “por isso, de forma a defraudar a lei, bem sabendo que nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis". Assim, concluíram que “o contrato de mútuo foi celebrado em fraude à lei”. Está provado que: – Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Loures, Sintra e Litoral, Crl instaurou a ação executiva a que os presentes embargos correm por apenso contra BF, LF e CF, para obter o pagamento coercivo da quantia de € 178 264,07, acrescida de juros de mora vincendos, com base em escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 8 de março de 2013, e documento complementar que a instrui – facto a). – Na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73 – facto provado f). Vejamos a questão. Tanto o Código Civil de 1986 como o de 1966 são omissos na matéria quanto à não autonomia da fraude à lei no Direito Português[34]. A fraude à lei traduz a ideia de um comportamento que, mantendo a aparência de conformidade com a lei, obtém algo que se entende ser proibido por ela[35]. No direito português, não existem regras escritas de índole geral sobre a fraude à lei, nem na Constituição nem no Código Civil embora este último diploma regule algumas situações especiais de fraude à lei, além da que é objeto do art. 21 - são os casos, entre outros, do n.º 2 do art. 418º e do art. 2067º - referindo ainda o CCivil no n.º 1 do art. 330º, a fraude à lei como um modo de atuar proibido. Também sequer existe uma regra escrita de índole geral sobre a fraude à lei nos negócios jurídicos ou nos contratos, figuras cuja teoria geral costuma suscitar a referência à fraude à lei, embora esta transcenda o plano dos negócios jurídicos, podendo e devendo ser potencialmente aplicada à generalidade das situações jurídicas, independentemente da natureza da sua fonte. A fraude à lei é uma forma de ilicitude que envolve, por si, a nulidade do negócio. A sua particularidade residirá, quando muito, no facto de as partes terem tentado, através de artifícios formais mais ou menos assumidos, conferir ao negócio uma feição inócua. Se se proíbe o resultado, também se proíbem os meios indiretos para lá chegar; se se proíbe apenas um meio – sem dúvida por se apresentar perigoso ou insidioso – fica em aberto a possibilidade de percorrer outras vias que a lei não proíba[36]. A fraude à lei pode ser vista de um modo subjetivo ou de um modo objetivo. No modo subjetivo, o juízo da fraude não prescinde da imputação ao agente de uma intenção pessoal de iludir o mecanismo citado com a providência legislativa de modo a defraudar a lei. No modo objetivo, não é exigida a imputação subjetiva nem a prova da intenção, de tal modo que, para o juízo da fraude, é suficiente que a atuação do agente produza o resultado que a lei quer evitar ou evite o resultado que a lei produzir. A diferença está na necessidade da imputação da intenção subjetiva e da sua prova, no modo subjetivo; e na sua dispensa, no modo objetivo[37]. Na fraude à lei há considerar como pressupostos indispensáveis: a regra jurídica que é objeto de fraude (a norma a cujo imperativo se procura escapar); a regra jurídica a cuja proteção se acolhe o fraudante; a atividade fraudatória pela qual o fraudante procura modelar artificiosamente uma situação coberta por esta segunda regra, e - para alguns autores, pelo menos, uma intenção fraudatória (animus fraudanti)[38]. O fundamento da proibição da fraude à lei é, a colisão indireta com lei injuntiva, pelo que a sua deteção depende da interpretação da lei defraudada, em especial o seu elemento teleológico. A fraude consiste em obter por via obliqua o resultado que a lei proíbe[39]. Na verdade, a interpretação da lei fraudada é sempre necessária para verificar se o comportamento (fraudatório) desvia o seu campo de aplicação e a politica legislativa subjacente[40]. Para haver fraude à lei é necessário um nexo entre o ato ou atos em si lícitos e o resultado proibido. E o nexo pode ser subjetivo (intenção dos agentes) ou objetivo (criação de uma situação jurídica tal que, pelo seu desenvolvimento normal, leve ao resultado proibido). Mas não há fraude sem nexo, ou seja, sem que o ato lícito em si não esteja ligado ao resultado proibido[41]. Existirá fraude à lei quando se lança mão de uma norma de cobertura para lograr ultrapassar – ou incumprir – a norma defraudada, ou seja, a que seria a aplicável à relação jurídica. Trata-se de, por via indireta, por através da prática de um ou vários atos lícitos (já com propósito de defraudar, numa conceção subjetivista; ou mesmo sem tal propósito, se aderindo a uma conceção objetiva) obter um resultado que a lei proíbe[42]. Os apelantes alegaram que “o contrato de mútuo visava tão somente permitir à apelada amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital, contornando, assim, nomeadamente, ao disposto no artigo 560º do CCivil”. Para que os juros vencidos produzam juros é necessária convenção posterior ao vencimento; pode haver também juros de juros, a partir da notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização – art. 560º, nº 1, do CCivil. Anatocismo é a cobrança de juros sobre juros. O preceito não o proíbe, apenas impondo requisitos de admissibilidade e um período mínimo de um ano para a capitalização dos juros[43]. Estas restrições não se aplicam quando, excecionalmente, existam “regras ou usos particulares do comércio” que as afastem (nº 3). Estão em causa, fundamentalmente, os usos bancários[44]. Ora, os apelantes não provaram, como lhes competia, que o “contrato de mútuo visava tão somente permitir à apelada amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital, contornando, assim, nomeadamente, ao disposto no artigo 560º do CCivil”. Mais não provaram que “bem sabendo que nunca iriam receber qualquer montante, fizeram constar no contrato de empréstimo que "A quantia mutuada destina-se a facilitar recursos para o financiamento dos investimentos múltiplos não especificados em bens imóveis". Aliás, resultou provado que “na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73”, isto é, foi-lhes disponibilizada a quantia mutuada. Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “resulta da escritura dada à execução e cuja falsidade não foi arguida, que o embargante BF solicitou à embargada e esta concedeu-lhe, um empréstimo no montante de € 166.000,00 e, ainda, que aquele se confessou devedor da quantia mutuada, a qual se comprometeu a pagar. Acresce que, resultou provado que, na sequência da concessão, à sua pessoa, do empréstimo em execução, o embargante e mutuário BF ordenou a transferência de € 174 352,73”. Não se vislumbra, pois, que o contrato de mútuo tivesse sido outorgado “tão somente para permitir à apelada amortizar um crédito que havia concedido a terceiros, aproveitando para, ao mesmo tempo transformar alegados juros, uma grande parte deles ou até a totalidade prescritos, em capital”. Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “Garantem-me, assim, as mais elementares regras da lógica e da experiência comum, que aquilo que os embargantes pretendiam era adquirir o imóvel dos autos, imóvel esse que havia sido hipotecado a favor da exequente em 20 de Junho de 2001 e dado em garantia do bom e integral pagamento do empréstimo contraído pelos mutuários nesse mútuo de 20 de Junho de 2001, e que se a dívida nesse empréstimo não fosse saldada, a exequente não prescindiria da garantia de que beneficiava nem emitiria qualquer distrate da hipoteca, a qual poderia vir a executar”. Acresce ainda dizer que o contrato de mútuo não “foi celebrado em violação ao Decreto-lei n.º 227/2012, de 25 de outubro, artigos 1º, 4º, 5º, 6º e bem assim, o artigo 3º, do Aviso do Banco de Portugal n.º 17/2012”. Assim, havendo alguma violação dos citados normativos legais, as eventuais irregularidades teriam que ser arguidas pelos ”mutuários indicados na escritura de mútuo com hipoteca outorgada em 20 de junho de 2001”, e nunca pelos apelantes, pois, como se referiu, entre os contratos de mútuo não existe qualquer vínculo de dependência, seja ela bilateral ou unilateral, de modo que a nulidade de um desses contratos implicaria a nulidade do outro. Concluindo, não estando provado que as partes pretendessem atingir e, tivessem atingido, com a celebração do contrato de mútuo um fim proibido pela lei (no caso, anatocismo), não se verifica que tenha sido celebrado em fraude à lei. Assim, através do contrato de mútuo, não se pretendeu obter um resultado proibido por lei, no caso, a cobrança de juros sobre juros, pelo que, o mesmo não se mostra que tenha sido outorgado em fraude à lei. Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões XXXVIII) a XLV), do recurso de apelação. 3.) SABER SE HÁ ERRO SOBRE O OBJETO DO NEGÓCIO E/OU ERRO SOBRE OS MOTIVOS. Os apelantes alegaram que “se não fosse a coação exercida pela apelada e o facto de acreditarem que a hipoteca dada pelo Senhor Joaquim Paulino era válida, nunca teriam assinado o referido contrato”. Mais alegaram que “o Joaquim Paulino Gomes, não estava em condições mentais de celebrar qualquer escritura, pelo que, se tivessem conhecimento desta realidade nunca tinham assinado a escritura de 08/03/2013”. Assim, concluíram que “estamos, portanto perante um erro sobre motivos determinantes das suas vontades e que era do conhecimento da apelada”. Vejamos a questão. Erro sobre o objeto do negócio O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objeto do negócio, torna este anulável nos termos do artigo 247.º – art. 251º, do CCivil. Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente – art. 289º, nº 1, do CCivil. O vício da vontade negocial que se traduza em deficiência de discernimento do autor constitui erro. O erro consiste numa falsa perceção da realidade. Pode ser espontâneo ou provocado (dolo), e pode incidir sobre as pessoas ou o objeto do negócio, sobre os motivos e sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio[45]. Quanto à modalidade de erro referida ao objeto negocial, deve aceitar-se que ele abrange tanto o objeto material como o jurídico (conteúdo)[46]. Para que o negócio seja anulável é necessário que se verifiquem dois pressupostos que constam do art. 247º, por remissão do art. 251: a essencialidade e a cognoscibilidade[47]. O negócio só é anulável por erro sobre a pessoa ou sobre o objeto se esse erro for tal que sem ele a parte não o teria celebrado ou não o teria celebrado com aquele conteúdo[48]. Para relevar juridicamente, o erro deve ter sido determinante do negócio; sem ele, não teria sido celebrado negócio algum ou teria sido celebrado um negócio mas em termos diferentes[49]. O declarante deverá provar o erro, a falsa representação da realidade, e que essa falsa representação foi essencial para a celebração do negócio; o declaratório terá de destruir esta prova ou provar que não conhecia que o motivo sobre que incidiu o erro era essencial e que não podia conhecer essa essencialidade, ainda que tivesse usado a diligência exigível a um bom pai de família nas suas circunstâncias[50]. Erro sobre os motivos O erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se não refira à pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio, só é causa de anulação se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo – art. 252º, nº 1, do CCivil. O erro nos motivos consiste numa falsa representação por qualquer dos contraentes dos fatores que contribuíram para tomar a decisão de contratar ou de contratar por aquele conteúdo[51]. O erro nos motivos pode respeitar a um facto ou a uma situação, passados (erro histórico), presentes (erro sobre a atualidade) ou futuros (erro de previsão)[52]. Os motivos são os móbeis, as razões subjetivas que determinaram o declarante e que podem estar relacionadas com múltiplos elementos do negócio. Estas razões só poderão ser opostas ao declaratório se tiverem por ele sido aceites: no dizer da lei, se as partes tiverem reconhecido por acordo a essencialidade do motivo[53]. Os requisitos de relevância anulatória do erro sobre os motivos são diferentes: é necessária a essencialidade do erro, como no erro sobre a pessoa ou o objeto mas, em vez da simples cognoscibilidade pela parte contrária, a lei exige neste caso o acordo das partes sobre a essencialidade[54]. A parte que invoque o erro sobre os motivos tem o ónus de alegar e provar a essencialidade do erro e o acordo quanto a essa essencialidade[55]. * Face à matéria de facto, não se provou que “Em 20 de Junho de 2001, Joaquim Gomes Paulino não estivesse em condições físicas e psíquicas de poder tomar conhecimento e consciência do teor de qualquer documento ou contrato, e não tivesse capacidade física de efetuar a sua assinatura/não pudesse assinar e a sua assinatura tenha sido falsificada”. Também não se provou que “A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo”. Mais, não se provou que “A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo e, com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF”. Temos, pois, que os apelantes não provaram, como lhes competia, que estivessem em erro sobre alguma das circunstâncias por si invocadas para contratar, ou que não teriam celebrado o contrato nos moldes e termos em que o fizeram, nem que a apelada tivessem empregue qualquer sugestão ou artifício com intenção ou consciência de os induzir ou manter em erro. Ora, sobre os apelantes impendia o ónus de alegarem e provarem os fundamentos dos invocados «erros» - art. 342º, nº 1, do CCivil - o que não lograram fazer, pois não se mostram preenchidos os pressupostos quer do alegado erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio, quer do alegado erro sobre os motivos. Assim, conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “não tendo resultado minimamente provado que a embargada tenha assumido qualquer comportamento que consubstancie um mal ilícito ou ameaça, e não constituindo coação a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial, é evidente a improcedência dos embargos no que a esta questão respeita, já que os embargantes não lograram provar o preenchimento dos requisitos integrantes da cocção moral invocada, não tendo resultado provado que o mútuo exequendo tenha sido celebrado sob coação moral”. Concluindo, não provaram os apelantes, que estivessem em erro sobre alguma das circunstâncias por si invocadas para contratar, ou que não teriam celebrado o contrato nos moldes e termos em que o fizeram, nem que a apelada tivessem empregue qualquer sugestão ou artifício com intenção ou consciência de os induzir ou manter em erro. Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões XLVI) a LI), do recurso de apelação. 4.) SABER SE O CONTRATO DE MÚTUO É NULO POR FALTA DE INFORMAÇÃO. Os apelantes alegaram que “O apelado não prestou qualquer informação sobre as clausulas constantes do denominado Documento Complementar, sendo certo que, as mesmas não foram lidas pelo Notário nem por qualquer elemento ou funcionário do apelado, nem explicou o alcance de qualquer uma das cláusulas, nomeadamente, quais os efeitos e consequências da hipoteca”. Assim, concluíram que “o contrato encontra-se ferido de nulidade por violação de várias disposições do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de outubro”. Está provado que: – Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Loures, Sintra e Litoral, Crl instaurou a ação executiva a que os presentes embargos correm por apenso contra BF, LF e CF, para obter o pagamento coercivo da quantia de € 178 264,07, acrescida de juros de mora vincendos, com base em escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 8 de março de 2013, e documento complementar que a instrui – facto provado a). – Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado – facto provado d). – Foi o embargante BF quem solicitou à embargada, por escrito, a concessão do empréstimo, tendo, também, os embargantes LF e CF subscrito a proposta de crédito na qualidade de fiadores – facto provado e). Vejamos a questão. As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respetivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma – art. 1º, nº 1, do DL nº 446/85, de 25-10. O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar – art. 1º, nº 2, do citado DL nº 446/85. Os referidos contratos são, todavia, nulos quando, não obstante a utilização dos elementos indicados no número anterior, ocorra uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé – art. 9º, nº 2, do citado DL nº 446/85. As cláusulas contratuais gerais são cada vez mais utilizadas na contratação, em especial nos contratos de consumo, podendo falar-se em “instrumento da globalização das relações económicas”[56]. Características normalmente apontadas, com pequenas variações, para qualificar as cláusulas contratuais gerais são a pré-elaboração por uma das partes, a generalidade (total ou parcial, na relação com o contrato) e a rigidez[57]. As cláusulas contratuais gerais são um conjunto de proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar. A noção básica pode ser decomposta em vários elementos esclarecedores. Assim: - a generalidade: as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no primeiro caso, certos utilizadores propõem a uma generalidade de pessoas certos negócios, mediante a simples adesão; no segundo, certos utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos moldes das cláusulas contratuais pré-elaboradas; podem, naturalmente, todos os intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as cláusulas sejam recomendadas por terceiros; - a rigidez: as cláusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite; os intervenientes não têm a possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas, alterações[58]. O DL 446/85 aplica-se, portanto, às cláusulas pré-elaboradas por uma das partes, que a outra não tenha a possibilidade de negociar. É necessário que do ato de comunicação das cláusulas resulte que estas se encontram rigidamente predispostas, não sendo possível modificar, por negociação, o seu conteúdo, de tal forma que esse conteúdo não possa ser imputado a ambos os contraentes[59]. O “contrato de adesão” na sua forma pura poderá definir-se como sendo aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado[60],[61],[62],[63]. Para que se aplique o regime das CCG o contratante que invoca violação do dever de informação tem o ónus de provar que se está perante um contrato de adesão[64]. Para que um contrato esteja sob a alçada normativa do nº 2 do artº 1º do DL 249/99 e regime legal atinente (cláusulas contratuais gerais), impõe-se que o interessado alegue (e prove) que as cláusulas do contrato celebrado foram previamente elaboradas, sendo insuficiente a alegação de que as cláusulas inseridas no contrato não foram objeto de prévia negociação entre as partes[65]. Ora, por um lado, os apelantes não provaram que o contrato de mútuo celebrado por escritura pública e do qual BF se confessou devedor e, LF e CF, fiadores e principais pagadores de todas as responsabilidades do mutuário, fosse um contrato de adesão (isto é, que não tiveram a menor participação ou preparação das respetivas cláusulas, limitando-se a aceitar o texto que a apelada oferece, em massa, ao público interessado). Por outro lado, no ato da escritura de mútuo celebrada em 2013-03-08, resulta que a mesma “foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, aos outorgantes, na presença simultânea de todos”. Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “No mais, os embargantes confessam que outorgaram a escritura de mútuo com hipoteca e fiança dada à execução e documento complementar que a instrui. Consta da referida escritura, para aquilo que aqui releva, que os embargantes declararam ter perfeito conhecimento do documento complementar anexo à mesma e da qual faz parte integrante, cuja leitura até dispensaram, e que a escritura foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, aos outorgantes, na presença simultânea de todos”. Mais entendeu o tribunal a quo, que “encontrando-se plenamente provado por documento autêntico cuja falsidade não foi arguida, que a escritura em crise foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, é evidente que a pretensão dos embargantes está votada ao insucesso, uma vez que o aludido dever de informação/ comunicação foi respeitado. Nestes termos, se os embargantes não solicitaram esclarecimentos ou explicações e se não procuraram saber das exatas condições em que se obrigaram, tal dever-se-á à sua irreflexão, não a podendo esgrimir contra quem se procurou acautelar contra eventual incumprimento do devedor, contendendo com as regras da boa fé, exigíveis aos contraentes, se o mutuário e fiadores, no momento de serem chamados a cumprir, tendo assinado o contrato (e seu clausulado) onde se obrigaram, pudessem, sem mais, invocar a violação dos falados deveres para se eximirem àqueles a que validamente se vincularam. Um contrato de empréstimo celebrado por documento num cartório notarial e no qual os executados se constituíram fiadores solidários e principais pagadores de todas as responsabilidades emergentes do mesmo não é um contrato de adesão[66]. Por outro lado, provou-se que “Na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado”. Se quem invoca a existência de contrato de adesão interveio nas negociações com o alegado proponente e pôde discutir e contribuir para moldar o conteúdo contratual, em defesa dos seus interesses, não provou, como lhe competia, que tal contrato possa qualificar-se como de adesão[67]. Se as partes tiveram negociações antes da celebração do contrato dos autos, tendo sido facultada uma minuta do futuro contrato, a tal contrato não é aplicável a legislação sobre cláusulas contratuais gerais[68]. Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “não é verdade que os embargantes se tenham limitado a assinar o mútuo apresentado à execução, na medida em que resultou provado que na sua preparação e concretização, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo mesmo, raiando, a má fé, a afirmação dos embargantes de que nunca tiveram verdadeira consciência do que estavam a assinar e no que se estavam a obrigar, quando, em tal mútuo, o embargante BF, confessou-se devedor da quantia que lhe foi mutuada, que se comprometeu a pagar com os respetivos juros, comissões e demais encargos, e os embargantes LF e CF, constituíram-se fiadores e principais pagadores do bom e integral pagamento de todas as obrigações do mutuário, decorrentes do empréstimo em causa”. Acresce ainda dizer, conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “os embargantes discorrem e dissertam sobre as regras de conduta bancária em geral, sem, contudo, atribuírem qualquer violação das mesmas à embargada, nem imputarem qualquer comportamento em concreto que me permita aferir que a embargada tenha violado as regras de conduta ou princípios enunciados, além de que, como bem refere a embargada, o Código dos Valores Mobiliários não é aplicável aos mútuos concedidos pelas instituições de crédito aos seus clientes”. Concluindo, o contrato de mútuo celebrado por escritura pública e do qual BF se confessou devedor e, LF e CF, fiadores e principais pagadores devedores, não é um contrato de adesão, não se encontrando, por isso, ferido de qualquer nulidade. Isto porque, os apelantes não se terão limitado a aderir a um modelo ou impresso que lhe foi apresentado pela apelada, pois, não era crível que esta concedesse um financiamento de € 178 264,07, sem estabelecer negociações com os contratantes e, sobretudo, com os fiadores, dando-lhes a conhecer o sentido com que assumiam a respetiva obrigação (aliás ficou provado que na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado). Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões LII) a LX), do recurso de apelação. 5.) SABER SE O CONTRATO DE MÚTUO É NULO POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 280º DO CCIVIL. Os apelantes alegaram que “foram vítimas, por parte do Banco Recorrido, de um esquema fraudulento, tendo por base o aproveitamento, por parte destes, de uma situação de dificuldades económicas de que sofriam, assente no temor de perderem o imóvel onde investiram ao longo de toda a vida todas as suas poupanças”. Mais alegaram que “não pode deixar de chocar que uma instituição financeira tivesse convertido uma dívida inferior a 74 000 € num crédito de 166 000 €, ou seja, mais do dobro da alegada dívida original”. Assim, concluíram que “estamos perante um negócio contrário à ordem pública e ofensivo dos bons costumes”. Vejamos a questão. É nulo o negócio jurídico cujo objeto seja físico ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável – art. 280º, nº 1, do CCivil. É nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes – art. 280º, nº 2, do CCivil. A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal – art. 286º, do CCivil. A ordem pública é um conceito que se aproxima do fim contrário à lei, uma vez que representa o conjunto dos princípios gerais que gerem o ordenamento jurídico, que, embora não estejam expressamente legislados, contêm regras fundamentais que inspiram o direito positivo e que, consequentemente, deverão ser respeitadas. O negócio jurídico é ofensivo dos bons costumes quando tem por objeto atos imorais, contrários à moral pública, podendo ser incluídos neles os atos cometidos em abuso do direito individual. Os bons costumes, ao contrário da ordem pública, consistem em normas de conduta de carácter não jurídico que refletem as regras dominantes da moral social de uma determinada época e de um certo meio[69]. Os «bons costumes» são uma noção variável, com os tempos e os lugares, abrangendo o conjunto de regras éticas aceites pelas pessoas honestas, corretas de boa–fé, num dado ambiente e num certo momento[70]. Os bons costumes são regras de conduta, variáveis com os tempos e os lugares, de carácter não jurídico, os quais refletem o conjunto de regras éticas, de moral social, aceites pelas pessoas honestas, corretas, de boa-fé, num dado ambiente e num certo momento, aí e então predominantes e adotadas pelos elementos sãos da população; trata-se não só de regras ligadas a um comportamento moral, do ponto de vista sexual, familiar, deontológico, como a um comportamento de honestidade e probidade não consentâneo com o abuso de direito[71],[72],[73]. O nº2 do artigo 280º ao estipular que «é nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes» tem como escopo impedir eventuais abusos da autonomia privada, através da sua limitação por meio de dois conceitos indeterminados, o de «ordem pública» e o de «bons costumes», que constituem assim uma cláusula geral de salvaguarda que só poderá intervir e ser convocada no caso de não existir um outro preceito legal que proíba e comine o comportamento em questão[74]. Assim, antes de se concluir, sem mais, que um negócio é nulo por ofensa dos bons costumes, isto é, se os apelantes “foram vítimas de um esquema fraudulento, tendo por base o aproveitamento, por parte destes, de uma situação de dificuldades económicas de que sofriam”, necessário se torna indagar se tal negócio não estará eivado de alguma invalidade ou irregularidade por força de algum outro preceito legal que especialmente preveja a situação. Face à matéria de facto, não se provou que “A embargada tenha pressionado os embargantes para que resolvessem o incumprimento do sobredito mútuo e que, caso assim não procedessem, iriam perder tudo, sendo estas pessoas simples, com poucos estudos, que viveram toda a vida do seu esforço e trabalho, e tenham muita dificuldade em perceber o conteúdo dos contratos que lhes são apresentados para assinar, nomeadamente, produtos financeiros”. Também não se provou que “A embargada tenha proposto aos embargantes a celebração dum novo mútuo com hipoteca, no qual assumiriam o valor em dívida no mútuo de 20 de junho de 2001, caso contrário, repetia/pressionava a exequente, iriam perder tudo, e com medo de perderem tudo, os embargantes tenham acedido a contrair o empréstimo em causa, pensando que assim poderiam salvaguardar os seus parcos bens e a herança dos pais da embargante LF”. Mais, não se provou que “A embargada, através duma estratégia de intimidação e terror tenha conseguido obter para si uma vantagem ilegal e desproporcionada (envolvendo 3 novos obrigados e respetivo património, aumentando a sua garantia, capitalizando o capital primitivo e juros numa nova dívida, como se de um empréstimo se tratasse, quando, no fundo, consubstancia uma verdadeira assunção de dívida)”. Conforme entendimento do tribunal a quo, que subscrevemos, “Garantem-me, assim, as mais elementares regras da lógica e da experiência comum, que aquilo que os embargantes pretendiam era adquirir o imóvel dos autos, imóvel esse que havia sido hipotecado a favor da exequente em 20 de Junho de 2001 e dado em garantia do bom e integral pagamento do empréstimo contraído pelos mutuários nesse mútuo de 20 de Junho de 2001, e que se a dívida nesse empréstimo não fosse saldada, a exequente não prescindiria da garantia de que beneficiava nem emitiria qualquer distrate da hipoteca, a qual poderia vir a executar”. Temos, pois, que os apelantes não provaram, como lhes competia, que o negócio celebrado com a apelada tenha sido contrário à ordem pública e ofensivo dos bons costumes. Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões LXI) a LIX), do recurso de apelação. 6.) SABER SE A EXEQUENTE ATUOU EM ABUSO DE DIREITO. Os apelantes alegaram que “o BANCO podendo exigir dos devedores originários o cumprimento do montante que lhe mutuou, vem exigir mais de duas vezes esse montante, sem que do mesmo tenham beneficiado um cêntimo que fosse, para mais quando o que está na génese deste contrato foi o pai da Recorrente, em estado de total incapacidade para compreender o que fazia, ter dado como garantia de um mútuo o terreno onde os Recorrentes têm construída toda a sua vida”. Assim, concluíram que “Há abuso de direito quando, embora exercendo um direito, o titular exorbita o exercício do mesmo, quando o excesso cometido seja manifesto, quando haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico - socialmente dominante”. Vejamos a questão. É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito – art. 334º, do CCivil. De acordo com o disposto no art. 334.º do CC, a existência ou não de abuso do direito afere-se a partir de três conceitos: (i) a boa fé[75]; (ii) os bons costumes[76]; e (iii) o fim social ou económico do direito[77]; porém, o exercício do direito só é abusivo quando o excesso cometido for manifesto[78]. A proibição do venire contra factum proprium cai no âmbito do abuso de direito através da fórmula legal que considera ilegítimo o exercício de um direito «quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa‑fé»[79]. A locução venire contra factum proprium nulli concidetur tem origem canónica: a ninguém é permitido agir contra o seu próprio ato. À partida, ela exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assuma comportamentos contraditórios[80]. A boa-fé não se circunscreve a atos isolados do contratante, antes abrange completamente o comportamento de um cidadão, na sua intrínseca coerência e na sua titularidade. É um critério de reciprocidade - comportamento devido e esperado - que deve ser observado nas relações jurídicas entre sujeitos do mesmo grau, que têm a mesma identidade moral. Há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado[81],[82]. A conceção adotada de abuso de direito é a objetiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites[83]. O abuso de direito pode manifestar-se num venire contra factum proprium, ou seja, numa conduta anterior do seu titular, que, objetivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido[84]. Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, licitas em si e diferidas no tempo. A primeira - o factum proprium - é contrariada pela segunda. O óbice reside na relação de oposição entre ambas[85]. Só se considera como venire contra factum proprium a contradição direta entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor[86]. No venire positivo, uma pessoa manifesta uma intenção ou, pelo menos, gera uma convicção de que não irá praticar certo ato e, depois, pratica-o mesmo. No venire negativo, o agente em causa demonstra ir desenvolver certa conduta e, depois, nega-a[87]. A doutrina hoje dominante reconduz o venire contra factum proprium a uma manifestação de tutela da confiança. A base legal residirá no art. 334.° e na boa fé objetiva; a sua aplicação passa, porém, pela confiança[88]. Os efeitos do abuso de direito nesta especial modalidade exigem a verificação dos seguintes pressupostos: 1 - Uma situação objetiva de confiança: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura; 2 - Investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a confiança legítima vier a ser frustrada; 3 - Boa fé da contraparte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá proteção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precaução usuais no tráfico «jurídico»[89]. A ilegitimidade do abuso de direito tem as consequências de todo o ato ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar; à nulidade, nos termos gerais do art. 294°; à legitimidade de oposição; ao alongamento de um prazo de prescrição ou de caducidade[90]. O excesso cometido tem de ser manifesto, para poder desencadear a aplicabilidade do art. 334º, do CCivil. Por isso, os tribunais só podem fiscalizar a moralidade dos atos praticados no exercício dos direitos ou a sua conformidade com as razões sociais e económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. Porém, para que haja o citado abuso tem no uso do direito de haver sempre um excesso manifesto[91]. O que significa que a existência do abuso do direito tem de ser facilmente apreensível sem que seja preciso o recurso a extensas congeminações. Há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem[92]. Em primeiro lugar, é abusivo o comportamento emulativo, isto é, que visa apenas prejudicar outrem. Em segundo lugar, sempre que de um comportamento derivem utilidades atuáveis pelo direito invocado, quando a essas utilidades se juntem (escusadas) desutilidades para outrem (já encobertas pelo direito), há, nessa medida, abuso de direito. Em terceiro lugar, é abusivo o comportamento que se diz exercício dum direito quando – não constituindo tal exercício, mesmo em abstrato, uma vantagem objetiva -, se revela resultar dele, em concreto, apenas (ou sobretudo) uma desvantagem para terceiros[93]. O excesso tem de ser manifesto, havendo que atender, de modo especial, às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade, para determinar quais são os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes. Ora, da matéria fáctica não resulta que “podendo a apelada exigir dos devedores originários o cumprimento do montante que lhe mutuou, vem exigir mais de duas vezes esse montante, sem que do mesmo tenham beneficiado um cêntimo que fosse”. Assim, não se pode dizer (nem tal está alegado), que a apelada tenha adotado uma conduta anterior que tenha suscitado nos apelantes a confiança de que não iria exigir o montante mutuado. Concluindo, não entrando em contradição com uma sua conduta anterior que levasse os apelantes, fundadamente, a confiar que a apelada não iria exigir o montante mutuado, esta não agiu em abuso de direito. Conforme entendimento do tribunal a quo, o que subscrevemos, “da matéria de facto dada como provada, não resulta que a embargada tenha, de algum modo, violado os princípios da boa fé e da confiança que os embargantes nela depositaram, que dos factos assentes nos autos não se pode inferir que a embargada tenha atuado de má fé, com abuso de direito, nem há motivos para se entender que criou nos embargantes expectativas e confiança que depois frustrou com a execução a que estes autos correm por apenso, abusando do seu direito e, ainda, que não resultaram provados quaisquer factos que integrem uma situação de venire contra factum proprium, e que consiste em alguém, tendo-se comportado de modo a criar na outra parte a legítima convicção de que certo direito não seria exercido, vem depois a exercê-lo, ou dito de outro modo, verifica-se quando uma pessoa age de modo a criar noutra a legítima convicção de que terá um certo comportamento, positivo ou negativo, e depois procede contrariamente a essa expectativa, isto é, não tendo resultado minimamente provado que a embargada agiu abusando do seu direito”. Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões LXX) a LXXI), do recurso de apelação. 3. DISPOSITIVO 3.1. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível (2ª) do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso e, consequentemente, em confirmar-se a decisão recorrida. 3.2. REGIME DE CUSTAS As custas não são devidas, por beneficiarem os apelantes do regime de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo[94]. Lisboa, 2022-01-13[95],[96] Nelson Borges Carneiro Paulo Fernandes da Silva Pedro Martins (com voto de vencido) Voto de vencido[97],[98]: Concordo com a decisão final, mas com a seguinte fundamentação divergente: - não considero provado – ao contrário do que se decide no acórdão, confirmando a decisão recorrida – que na preparação e concretização do mútuo exequendo, os embargantes sempre estiveram patrocinados por advogado, tendo o empréstimo sido negociado e discutido pelo seu advogado (o depoimento das duas testemunhas do exequente não me convence minimamente disso: a 2ª testemunha assume que não participou minimamente nas negociações e a única razão que invoca para a afirmação é a de que está no processo um número de telefone do advogado que não identifica; o 2º depoimento é de um trabalhador do banco exequente com responsabilidade nas negociações que vai repetindo que um advogado participou nas negociações, mas não sabe identificar o advogado); - mesmo dando-se esta intervenção como provada, dela, só por si, não se pode concluir, como faz o acórdão, “que os executados puderam contribuir para moldar o conteúdo contratual, em defesa dos seus interesses”, porque não se sabe minimamente como é que essa intervenção se deu e qual o relevo que ela assumiu. - ao contrato em causa nos autos é aplicável, ao contrário do que se diz no acórdão, o regime das CCG, porque o documento complementar é um conjunto de CCG que não se demonstra, como teria de ser demonstrado positivamente, ter sido negociado com os contratantes (art. 1/1-3 do RCCG); admito, no entanto, que tal não tem relevo para a questão essencial da celebração do contrato; - não concordo também com o aproveitamento, entre outros, do sumário do ac. do TRG de 15/11/2007, proc. 1583/07-1[[…] II. um contrato de empréstimo celebrado por documento num cartório notarial e no qual os executados se constituíram fiadores solidários e principais pagadores de todas as responsabilidades emergentes do mesmo não é um contrato de adesão. […]]. O conteúdo útil deste ponto do sumário é o de que um contrato celebrado num notário não é um contrato de adesão, o que contraria as normas do art. 1 do RCCG. Em sentido contrário, apenas por exemplo e por ser um dos últimos, veja-se o caso do ac. do STJ de 17/11/2020, proc. 8963/16.8T8ALM-B.L1.S1 (em que o contrato de empréstimo foi celebrado num notário). - considero que, ao contrário do que se diz no acórdão, se devia ter dado como provado (as próprias testemunhas do exequente, já referidas, assim o contam e tal é consignado na fundamentação da decisão de facto da sentença recorrida e o próprio acórdão não tem dúvidas quanto a isso) que o empréstimo de 166.000€, celebrado pelo filho dos herdeiros do garante hipotecário dos anteriores mutuários, foi para pagamento do empréstimo feito aos anteriores mutuários, de 75.000€; e devia-o ser, porque ajuda à compreensão das coisas e das questões subjacentes; - aliás, na parte do acórdão relativo à fraude à lei diz-se que não se provou aquele facto e outros conexos, mas, como se vê, ele pode ser dado como provado, pelo que não é correcto dizer, como faz o acórdão, que o acrescento é inútil e, mais à frente, decidir a questão dizendo que o facto não está provado; para além disso, ainda está pendente entre as mesmas partes uma outra acção em que se discute isto tudo e, por isso, quanto mais se souber sobre o caso melhor. - mais, com base nesse facto pode-se concluir que aquele capital mutuado engloba necessariamente – ao contrário do que se diz no acórdão – juros (assim capitalizados) daquele outro empréstimo [se um empréstimo, celebrado em 2001, de 75.000€, que esteve a ser pago de 2001 a 2005, corresponde, 8 anos depois, isto é, em 2013, ao valor, na prática, de 174.000€ - foi este o montante que foi transferido para pagamento – é porque estão capitalizados perto de 100.000€ de juros]; embora isto não levante questões relativamente ao anatocismo, porque se tratou de um empréstimo novo, celebrado com um novo devedor (para se manter no património dos pais o prédio herdado do antecessor destes [entretanto, sublinho que este novo devedor, o filho, se constitui como tal sem ter com isso qualquer benefício]). Mas o mutuário aceitou o contrato - e os seus pais aceitaram serem seus garantes fiadores hipotecários - sem que tenham ficado provados factos que preencham os pressupostos de algum vício na formação da vontade, ou da fraude à lei ou do abuso de direito, pelo que não se justificaria a procedência dos embargos. Pedro Martins _______________________________________________________ [1] Para além do dever de apresentar a sua alegação, impende sobre o recorrente o ónus de nela concluir, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – ónus de formular conclusões (art. 639º, nº 1) – FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, p. 503. [2] As conclusões exercem ainda a importante função de delimitação do objeto do recurso, como clara e inequivocamente resulta do art. 639º, nº 3. Conforme ocorre com o pedido formulado na petição inicial, as conclusões devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que o recorrente pretende obter do tribunal superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo tribunal a quo – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 795. [3] O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar, as normas jurídicas violadas; o sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas, e invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada – art. 639º, nºs 1 e 2, do CPCivil. [4] Na sessão anterior ao julgamento do recurso, o processo, acompanhado com o projeto de acórdão, vai com vista simultânea, por meios eletrónicos, aos dois juízes-adjuntos, pelo prazo de cinco dias, ou, quando tal não for tecnicamente possível, o relator ordena a extração de cópias do projeto de acórdão e das peças processuais relevantes para a apreciação do objeto da apelação – art. 657º, n.º 2, do CPCivil. [5] Todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas, não podendo de elas conhecer o tribunal de recurso. [6] Vem sendo entendido que o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir. [7] Relativamente a questões de conhecimento oficioso e que, por isso mesmo, não foram suscitadas anteriormente, a Relação deve assegurar o contraditório, nos termos gerais do art. 3º, nº 3. A Relação não pode surpreender as partes com uma decisão que venha contra a corrente do processo, impondo-se que as ouça previamente – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 829. [8] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, pp. 535/36. [9] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-09-07, Relator: TOMÉ GOMES, http://www.dgsi.pt/jstj. [10] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-09-07, Relator: TOMÉ GOMES, http://www.dgsi.pt/jstj. [11] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, pp. 537/38. [12] AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª ed., Revista e Atualizada, Almedina, p. 157, nota (333). [13] LEBRE DE FREITAS – ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, Artigos 676º a 943º, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, p. 53. [14] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2015-10-01, Relatora: ANA GERALDES, http://www.dgsi.pt/jstj. [15] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2015-10-22, Relator: TOMÉ GOMES, http://www.dgsi.pt/jstj. [16] LEBRE DE FREITAS, A Acão Declarativa Comum, Á Luz do código de Processo Civil de 2013, 4ª edição, p. 330. [17] É evidente que a ação de invalidade pode ser posta apenas contra a outra parte no contrato, pois de outro modo, atendendo às regras do caso julgado, dar-se-ia a situação de o contrato continuar válido inter partes, mas ser inválido perante terceiros – FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, V (Invalidade), p. 240. [18] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 477. [19] Sucede, porém, que, além de não ter resultado provada esta sobredita factualidade, certo é que da mesma, os embargantes não retiram qualquer consequência jurídica, mormente que se reflita ou tenha repercussões no mútuo que serve de base à execução. Ao invés, os embargantes admitem que a embargada concedeu aos mutuários no mútuo de 20 de junho de 2001 a quantia ali referenciada. E mais, reconhecem que assumiram a dívida no dito empréstimo de 20 de junho de 2001 quando no art.º 20.º da petição de embargos referem expressamente que, no fundo, o empréstimo que serve de base à execução, consubstancia uma verdadeira assunção de dívida – in sentença proferida pelo tribunal a quo. [20] ABRANTES GERALDES, Recursos em Processo Civil Novo Regime, 2.ª edição, p. 297. [21] Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2015-09-10, Relatora: MANUELA FIALHO, http://www.dgsi.pt/jtrg. [22] É que a reapreciação da decisão que contém a matéria de facto tem por objetivo facultar a respetiva alteração de modo a que, contrariamente ao decidido, se possa concluir pela procedência do direito invocado (ou improcedência se a questão for suscitada pelos demandados). Significa isto que este instrumento processual visa dar à parte uma ferramenta que lhe possibilite obter o efeito jurídico inicialmente reclamado - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2015-09-10, Relatora: MANUELA FIALHO, http://www.dgsi.pt/ jtrg. [23] Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a atividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2012-04-24, Relator: ANTÓNIO BEÇA PEREIRA, http://www.dgsi.pt/jtrg. [24] Por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando os factos concretos objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2017-07-11, Relatora: MARIA JOÃO MATOS, http://www.dgsi.pt/jtrg. [25] Não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objeto de impugnação não forem suscetíveis, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.) – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2019-09-26, Relator: CARLOS CASTELO BRANCO, http://www.dgsi.pt/jtrl. [26] Não deve ser apreciado o recurso da matéria de facto na parte em que o mesmo se destina a impugnar matéria de facto sem qualquer relevância para a decisão final da causa – em homenagem ao princípio, previsto no artº 130º do CPC, da proibição da prática de atos inúteis no processo - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2018-02-08, Relatora: MARIA AMÁLIA SANTOS, http://www.dgsi. pt/jtrg. [27] Não deve ser reapreciada a matéria de facto quando os factos concretos objeto da impugnação sejam insuscetíveis de terem relevância jurídica, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito; sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2020-10-09, Relator: ADEODATO BROTAS, http://www.dgsi.pt/jtrl. [28] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª ed., p. 409. [29] No domínio dos contratos de adesão/cláusulas contratuais gerais, cabe a quem se queira fazer prevalecer do conteúdo da cláusula o ónus de provar que ela resulta de negociação e não de mera adesão e, também, o ónus de provar que no caso de resultar de adesão que comunicou à outra parte esse conteúdo – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2012-03-20, Relator: MANUEL CAPELO, http:// www.dgsi.pt/jtrc. [30] O artº 1º nº 3 do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 (na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 249/99 de 7/7) estipula que o ónus da prova de que uma cláusula resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretende prevalecer-se do seu conteúdo, o mesmo é dizer, sobre o utilizador, donde se infere que se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objeto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2012-05-22, Relator: PEDRO BRIGHTON, http://www.dgsi.pt/jtrl. [31] MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, p. 187. [32] REMÉDIO MARQUES, Acão Declarativa à Luz do Código Revisto (Pelo DL n.º 303/2007, de 24/08), p. 35. [33] LEBRE DE FREITAS, A Acão Declarativa Comum, À Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, p. 170. [34] MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Vol. I, pág. 427. [35] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2021-11-17, Relator: MANUEL CAPELO, http://www.dgsi.pt/jstj. [36] MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Vol. I, pág. 429. [37] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 9.ª ed., p. 519. [38] PIRES DE SOUSA, Processos Especiais de Divisão de Coisa Comum e de Prestação de Contas, pp. 66/67. [39] CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos V – Invalidade, p. 195. [40] CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos V – Invalidade, p. 195. [41] CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, 1979, pp.334 ss. [42] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2009-10-20, Relator: SEBASTIÃO PÓVOAS, http://www.dgsi.pt/jstj. [43] MARGARIDA LIMA REGO, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 756. [44] MARGARIDA LIMA REGO, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 756. [45] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 579. [46] CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, II, 4ª edição, p. 213. [47] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 580. [48] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 580. [49] MANUEL PITA, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 335. [50] MANUEL PITA, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 337. [51] CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos V – Invalidade, p. 126. [52] CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos V – Invalidade, p. 126. [53] MANUEL PITA, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, Ana Prata (Coord.), p. 338. [54] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 581. [55] PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 8ª edição, p. 581. [56] ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, A Contratação em Massa, 2010, p 221. [57] JORGE MORAIS CARVALHO, Manual de Direito do Consumo, 6ª ed., pp. 115/6. [58] MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, 3ª edição, 2008, pp. 366/7, [59] JORGE MORAIS CARVALHO, ob. cit., pp. 117/8. [60] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2011-02-17, Relator: TÁVORA VÍCTOR, http://www.dgsi.pt/jstj. [61] Contrato de adesão é aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula unilateralmente as cláusulas negociadas (no comum dos casos, fazendo-as constar de um impresso ou formulário) e a outra parte aceita essas condições, mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhe é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado - Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2007-11-15, Relator: AUGUSTO CARVALHO, http://www.dgsi.pt/jtrg. [62] Entende-se por contrato de adesão aquele em que um dos contraentes, não tendo participação na preparação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, elaborou e apresenta já impresso, em geral, ao público interessado – Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 2012-03-01, Relator: JERÓNIMO FREITAS, http://www. dgsi .pt/jtrl. [63] São considerados contratos de adesão aqueles em que um dos contraentes (o cliente ou consumidor) não tendo a menor participação ou preparação das respetivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado – Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 2012-11-20, Relator: FREITAS NETO, http://www.dgsi.pt/jtrc. [64] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2008-05-13, Relator: FONSECA RAMOS, http://www.dgsi.pt/jstj. [65] Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2012-12-04, Relator: EDGAR GOUVEIA VALENTE, http://www.dgsi.pt/jtrg. [66] Ac. Tribunal da Relação de Guimarães de 2007-11-15, Relator: AUGUSTO CARVALHO, http://www.dgsi.pt/jtrg. [67] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2008-05-13, Relator: FONSECA RAMOS, http://www.dgsi.pt/jstj. [68] Ac. Tribunal da Relação do Porto de 2009-05-26, Relator: CÂNDIDO LEMOS, http://www.dgsi.pt/jtrp. [69] HEINRICH EWALD HÖRSTER, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 523/524. [70] MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição, p. 559. [71] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 1996-11-12, Relator: FERNANDO FABIÃO, http://www.dgsi.pt/jstj. [72] Os bons costumes é um conceito indeterminado, carecido de preenchimento valorativo a fazer casuisticamente, que corresponde, grosso modo, à moral social dominante, que não é imutável, antes se modifica de acordo com as circunstâncias, os tempos e os lugares – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2004-01-24, Relator: NUNO CAMEIRA, http://www.dgsi.pt/jstj. [73] Os bons costumes constituem o conjunto de regras de convivência que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e corretas aceitam comummente – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-05-17, Relator: NUNES RIBEIRO, http://www.dgsi.pt/jstj. [74] BAPTISTA MACHADO, RLJ, 120, pp. 62/63. [75] A boa fé comporta dois sentidos principais: no primeiro, é essencialmente um estado ou situação de espírito que se traduz no convencimento da licitude de certo comportamento ou na ignorância da sua ilicitude; no segundo, apresenta-se como princípio de atuação, significando que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correto e leal, nomeadamente no exercício de direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros. [76] Os bons costumes constituem o conjunto de regras de convivência que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e corretas aceitam comummente. [77] O fim social e económico do direito é a função instrumental própria do direito, a justificação da respetiva atribuição pela lei ao seu titular. [78] Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2017-05-17, Relator: NUNES RIBEIRO, http:// www.dgsi.pt/jstj. [79] ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações, vol. 1º, 6ª edição, p. 517. [80] MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, p. 200. [81] VAZ SERRA, RLJ, ano 111°, p. 296. [82] Para que se possa dar por criada uma situação objetiva de confiança - nos termos e para os efeitos do instituto do abuso do direito contemplado no art. 334 do C.Civil - torna-se necessário que alguém pratique um ato - o factum proprium - que, em abstrato, é apto a determinar em outrem a expectativa da adoção, no futuro, de um comportamento coerente ou consequente com o primeiro e que, em concreto gere efetivamente uma tal convicção – Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 2002-10-29, Relator: RIBEIRO COELHO, http:// www.dgsi.pt/jstj. [83] PIRES DE LIMA – ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Volume I, (artigos 1º a 761º), 4ª Edição Revista e Atualizada, 1987, p. 298. [84] Acórdão da Relação de Coimbra de 1977-07-01, CJ, 4° vol., p. 800. [85] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 278. [86] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 280. [87] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 280. [88] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 290. [89] Acórdão da Relação do Porto de 2001-03-20, CJ, Tomo V, p. 183. [90] PIRES DE LIMA – ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4.a ed., Vol. 1, Coimbra Editora, pp. 299/300. [91] PINTO FURTADO, Código Comercial Anotado, vol. II, tomo 2º, p. 540. [92] COUTINHO DE ABREU, Do Abuso de Direito, Livraria Almedina, 1983, p. 43. [93] COUTINHO DE ABREU, Do Abuso de Direito, Livraria Almedina, 1983, pp. 44/45. [94] O conceito de custas previsto no nosso ordenamento processual envolve um sentido amplo, abrangente da taxa de justiça, dos encargos e das custas de parte, e um sentido estrito, só abrangente dos encargos e das custas de parte. A decisão sobre as custas nas ações e nos recursos, a que se reportam os artigos 607.º, n.º 6, 663.º, n.º 2, e 679.º do Código de Processo Civil, exige a densificação do conceito de custas utilizado e a respetiva fundamentação. Não tem fundamento legal a condenação das partes vencidas, enquanto beneficiárias de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, no pagamento das custas relativas às ações e aos recursos. Nem tem apoio na lei a condenação das partes vencidas no pagamento de custas sem prejuízo do benefício do apoio judiciário que lhes tenha sido concedido – SALVADOR DA COSTA, Condenação do recorrente no pagamento das custas do recurso no caso de beneficiar de apoio judiciário, Blogue do IPPC, publicado em 2020-10-20. [95] A assinatura eletrónica substitui e dispensa para todos os efeitos a assinatura autógrafa em suporte de papel dos atos processuais – art. 19º, nº 2, da Portaria n.º 280/2013, de 26/08, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 267/2018, de 20/09. [96] Acórdão assinado digitalmente. [97] O acórdão definitivo é lavrado de harmonia com a orientação que tenha prevalecido, devendo o vencido, quanto à decisão ou quanto aos simples fundamentos, assinar em último lugar, com a sucinta menção das razões de discordância – art. 663º, nº 1, do CPCivil. [98] Funcionando em regime de colegialidade, se algum dos juízes discordar da decisão ou de algum dos seus fundamentos, expressá-lo-á mediante a apresentação de voto de vencido ou de declaração de voto – ABRANTES GERALDES – PAULO PIMENTA – PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, volume 1º, 2ª ed., p. 829.

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